(2001) 3 ΑΑΔ 987
[*987]15 Νοεμβρίου, 2001
[ΠΙΚΗΣ, Π., ΑΡΤΕΜΗΣ, ΝΙΚΟΛΑΟΥ,
ΚΑΛΛΗΣ, ΚΡΟΝΙΔΗΣ, Δ/στές]
ΡΟΖΑΝΝΑ - ΑΜΦΙΤΡΙΤΗ ΚΟΥΤΣΙΟΥ,
Εφεσείουσα-Αιτήτρια,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ
ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Εφεσίβλητης- Καθ’ ης η αίτηση.
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 2875)
Δημόσιοι Υπάλληλοι ― Μεταθέσεις ― Πρόταση της αρμόδιας αρχής ― Αρμόδια αρχή ο Υπουργός ― Ελλείψει οποιουδήποτε έγγραφου σημειώματος του Υπουργού, που να αποδεικνύει ότι ο ίδιος έλαβε την απόφαση, η επιστολή που στάληκε από λειτουργό προς την Ε.Δ.Υ., ως πρόταση του Υπουργού, παραβίασε τον ουσιώδη τύπο και λήφθηκε αναρμοδίως.
Η εφεσείουσα προσέβαλε την απόφαση μετάθεσης της, εισηγούμενη ανάμεσα σε άλλα ότι η πρόταση της αρμόδιας αρχής, δηλαδή του Υπουργού δεν λήφθηκε από τον ίδιο αλλά από λειτουργό του Υπουργείου.
Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, επιτρέποντας την έφεση κατά πλειοψηφία, με απόφαση του Δικαστή Καλλή, συμφωνούντων των Δικαστών Αρτέμη και Νικολάου, αποφάσισε ότι:
Στη σφαίρα του διοικητικού δικαίου η αρμοδιότητα για υποβολή πρότασης από την αρμόδια αρχή για μετάθεση υπαλλήλου ονομάζεται συμβουλευτική ή γνωμοδοτική αρμοδιότητα .
Η υποβολή πρότασης από την αρμόδια αρχή, για μετάθεση υπαλλήλου, αποτελεί προπαρασκευαστική ενέργεια και επειδή προβλέπεται από το Νόμο αποτελεί «τύπο τεταγμένο περί την έκδοσιν της διοικητικής πράξεως». (Βλ. Παπαχατζή) σελ. 616.
[*988] Η απόφαση για μετάθεση υπαλλήλου ανήκει μεν στην Ε.Δ.Υ. αλλά αυτή πρέπει να είναι σύμφωνη με την πρόταση. Η Ε.Δ.Υ. διαθέτει διακριτική ευχέρεια είτε να εκδώσει απόφαση για μετάθεση σύμφωνα με την πρόταση της αρμόδιας αρχής, είτε να μην εκδώσει καθόλου απόφαση.
Η διατύπωση της πρότασης μπορεί να εκδηλώνεται είτε με πρωτοβουλία του οργάνου που προτείνει είτε με πρωτοβουλία του οργάνου που αποφασίζει. Στην κρινόμενη περίπτωση ο νόμος εναποθέτει την πρωτοβουλία για υποβολή της πρότασης στην αρμόδια αρχή.
Λαμβάνονται υπόψη οι πρόνοιες του Άρθρου 48(2) του Νόμου. Κατά την κρίση του Δικαστηρίου αυτό που έχει πρωταρχική σημασία δεν είναι η ταυτότητα του προσώπου ή οργάνου που υπογράφει την πρόταση για μετάθεση και την επιστολή με την οποία διαβιβάζεται η πρόταση, αλλά η ταυτότητα του προσώπου ή οργάνου που έλαβε την απόφαση για υποβολή αιτιολογημένης πρότασης για μετάθεση υπαλλήλου. Η αρμοδιότητα για τη λήψη τέτοιας απόφασης ανήκει, σύμφωνα με τις ρητές επιταγές του Άρθρου 48(2) του Νόμου στην αρμόδια αρχή – στον Υπουργό, ο οποίος ενεργεί συνήθως μέσω του Γενικού Διευθυντή του Υπουργείου.
Στην παρούσα υπόθεση δεν υπάρχει πουθενά καταγραμμένη απόφαση της αρμόδιας αρχής – του Υπουργού ή του Γενικού Διευθυντή – για την μετάθεση της εφεσείουσας. Ούτε και είναι καταγραμμένη οποιαδήποτε απόφαση του Υπουργού ή του Γενικού Διευθυντή στην οποία να διατυπώνονται οι λόγοι οι οποίοι υπαγορεύουν την μετάθεση. Τονίζεται ότι η αρμοδιότητα σε σχέση και με αυτή τη πτυχή της διαδικασίας – λόγοι που υπαγορεύουν την μετάθεση – ανήκει στην αρμόδια αρχή γιατί το Άρθρο 48(2) του Νόμου ομιλεί για πρόταση της αρμόδιας αρχής δεόντως αιτιολογημένη.
Έχει νομολογηθεί ότι τα διοικητικά όργανα πρέπει να τηρούν έγγραφες καταχωρίσεις (written records) των αποφάσεων τους. Αυτό επιβάλλεται από τις αρχές της χρηστής διοίκησης.
Στην απουσία έγγραφης καταχώρισης που να επιβεβαιώνει ότι η απόφαση για τη μετάθεση έχει ληφθεί από το όργανο στο οποίο ο Νόμος έχει εναποθέσει την σχετική αρμοδιότητα θεωρείται ότι το τεκμήριο της κανονικότητας των διοικητικών πράξεων δεν διαθέτει την εμβέλεια να ενδύει με τον μανδύα της νομιμότητας τα όσα χρειάζονται να συντελεσθούν για να διενεργηθεί νόμιμα μια. Αντίθετη προσέγγιση θα ισοδυναμούσε με καταστρατήγηση των αρχών της [*989]χρηστής διοίκησης οι οποίες υπαγορεύουν την τήρηση εγγράφων καταχωρίσεων το δε τεκμήριο της κανονικότητας θα προσέφερε ασυλία σε πράξεις αναρμοδίων οργάνων με τη δικαιολογία ότι είχαν ενεργήσει ύστερα από οδηγίες των αρμοδίων οργάνων. Διαπιστώνεται, επομένως, ότι η πρόταση για μετάθεση έχει γίνει από αναρμόδιο όργανο. Ακολουθεί πως η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει να ακυρωθεί λόγω παράβασης του πιο πάνω τύπου και λόγω αναρμοδιότητας.
Με την πιο πάνω απόφαση διαφώνησαν ο Πρόεδρος Πικής και ο Δικαστής Κρονίδης, οι οποίοι εξέδωσαν απόφαση μειοψηφίας (απόφαση Πική Πρ., συμφωνούντος του Κρονίδη Δ.) με αντίθετο αποτέλεσμα.
Η έφεση επιτυγχάνει κατά πλειοψηφία με έξοδα.
Αναφερόμενες υποθέσεις:
Georghiades v. Republic (1966) 3 C.L.R. 252,
Construction a.o. v. Republic (1968) 3 C.L.R. 535,
Kyprianou a.o. (No.2) v. Republic (1975) 3 C.L.R. 187.
Έφεση.
Έφεση από την αιτήτρια εναντίον της απόφασης Δικαστή του Ανωτάτου Δικαστηρίου (Αρ. Προσφυγής 458/98) ημερομηνίας 16/6/99 με την οποία απέρριψε την προσφυγή της κατά της απόφασης ημερομηνίας 6/5/98 για μετάθεσή της από το Τμήμα Εμπορικής Ναυτιλίας του Υπουργείου Συγκοινωνιών και Έργων στη Λεμεσό στο ίδιο Υπουργείο στη Λευκωσία από 25/5/98.
Α. Σ. Αγγελίδης, για την Εφεσείουσα.
Α. Χριστοφόρου, Δικηγόρος της Δημοκρατίας Α΄, για την Εφεσίβλητη.
Cur. adv. vult.
ΠΙΚΗΣ, Π.: Η απόφαση της πλειοψηφίας με την οποία συμφωνούν οι Δικαστές Αρτέμης και Νικολάου θα δοθεί από τον Δικαστή Π. Καλλή. Η θέση της μειοψηφίας (Πικής, Π. και Κρονίδης, Δ.) περιέχεται στην απόφαση μου που ακολουθεί.
[*990]ΚΑΛΛΗΣ, Δ.: Η εφεσείουσα υπηρετούσε στο Τμήμα Εμπορικής Ναυτιλίας του Υπουργείου Συγκοινωνιών και ’Εργων στη Λεμεσό. Στις 6.5.98 η Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας (η Ε.Δ.Υ.) αποφάσισε την μετάθεση της στο Υπουργείο Συγκοινωνιών και Έργων στη Λευκωσία, με ισχύ από 25.5.98.
Σύμφωνα με το άρθρο 48(2) του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου, 1990 (Ν 1/90) (ο Νόμος) οι μεταθέσεις των υπαλλήλων διενεργούνται από την Επιτροπή ύστερα από πρόταση της αρμόδιας αρχής δεόντως αιτιολογημένη. «Αρμόδια Αρχή» σημαίνει τον Υπουργό που ενεργεί συνήθως μέσω του Γενικού Διευθυντή του Υπουργείου για τους υπαλλήλους του Υπουργείου του και κάθε Τμήματος που υπάγεται σ’ αυτό (βλ. αρ. 2 του Νόμου).
Η πρόταση για τη μετάθεση της εφεσείουσας υποβλήθηκε από το Υπουργείο Οικονομικών, Υπηρεσία Δημόσιας Διοικήσεως και Προσωπικού στις 24.4.98 Υπογράφεται από κάποιο Λειτουργό του Υπουργείου Οικονομικών – τον κ. Παρέλλη – «για Γενικό Διευθυντή Υπουργείου Οικονομικών». Συνοδευόταν από επιστολή της ίδιας ημερομηνίας που υπογράφεται από τον ίδιο υπάλληλο «για Γενικό Διευθυντή Υπουργείου Οικονομικών». Την παραθέτουμε:
«Πρόεδρο
Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας,
Έχω οδηγίες να υποβάλω πρόταση για μετάθεση της κας Ροζάννας-Αμφιτρίτης Κούτσιου, Διοικητικού Λειτουργού Α’ , Γ.Δ.Π., από το Τμήμα Εμπορικής Ναυτιλίας στο Υπουργείο Συγκοινωνιών και ’Εργων, για τους λόγους που αναφέρονται στην παράγραφο 6 της συνημμένης πρότασης.
Για Γενικό Διευθυντή
Υπουργείου Οικονομικών»
Η εφεσείουσα άσκησε προσφυγή κατά της μετάθεσης της. Ένας από τους λόγους ακύρωσης αναφερόταν στην αρμοδιότητα του Λειτουργού που υπέγραψε την πιο πάνω επιστολή και την πρόταση για μετάθεση της εφεσείουσας. Υποστηρίχθηκε ότι η επιστολή δεν είναι έγγραφο της Αρμόδιας Αρχής. Η αναφορά του κ. Παρέλλη στην επιστολή και πρόταση «Έχω οδηγίες» καταδείχνει ότι η απόφαση λήφθηκε από άλλο όργανο κατ’ εντολή του οποίου και ενήργησε. Επομένως – συνεχίζει η εισήγηση – «κάπου πρέπει να υπάρχουν αυτές οι οδηγίες» και επομένως «κάπου το αρμόδιο όργανο, δηλαδή ο Υπουργός και/ή αντ’ αυτού ο Γενικός Διευθυντής να έκαμαν [*991]κάποιους συλλογισμούς, στάθμισαν κάποια δεδομένα και αποφάσισαν ότι για κάποιους λόγους δημοσίου συμφέροντος επιβάλλετο να ετοιμαστεί η πρόταση που τελικά διαβιβάστηκε με την επιστολή. Πού είναι λοιπόν αυτές οι οδηγίες; Ποιά η αιτιολογία;» Θα έπρεπε – καταλήγει η εισήγηση – να «παρουσίαζε η ένσταση της Ε.Δ.Υ. τις οδηγίες εάν υπήρχαν με το συλλογισμό, τα κριτήρια, την κρίση και την εντολή που δόθηκαν στο συγκεκριμένο υπάλληλο από το Γενικό Διευθυντή ή τον Υπουργό γιατί δεν ήταν θέμα εκχώρησης εξουσίας αλλά εντολή να διαβιβάσει απόφαση για πρόταση μετάθεσης».
Ο αδελφός Δικαστής ο οποίος εξεδίκασε πρωτόδικα την προσφυγή απέρριψε το πιο πάνω επιχείρημα. Έθεσε το θέμα ως εξής:
«Είναι γεγονός ότι δεν υπάρχουν οπουδήποτε γραπτές οδηγίες του Υπουργείου. Ωστόσο από τα στοιχεία που περιβάλλουν το θέμα – και δεδομένου ότι ρητά αναφέρεται πως ο υπάλληλος ενεργούσε ύστερα ‘από οδηγίες’ – λειτουργεί το τεκμήριο της κανονικότητας ότι, δηλαδή, η πρωτοβουλία ανήκε στον Υπουργό και την άσκησε μέσω του Γενικού Διευθυντή. Περαιτέρω, δεν τέθηκε οτιδήποτε ενώπιον του Δικαστηρίου για να κλονίσει το συμπέρασμα αυτό.»
Η έφεση.
Η πιο πάνω κατάληξη του Πρωτόδικου Δικαστηρίου αποτελεί το αντικείμενο του πρώτου λόγου της έφεσης με τον οποίο υποστηρίζεται ότι η πρόταση για μετάθεση δεν μπορεί να γίνει από κάποιο μη αρμόδιο Λειτουργό «για τον Γενικό Διευθυντή, χωρίς εντολή ή εκχώρηση εξουσίας κατά Νόμο από τον Υπουργό ή τουλάχιστον από τον Γενικό Διευθυντή».
Στη σφαίρα του διοικητικού δικαίου η αρμοδιότητα για υποβολή πρότασης από την αρμόδια αρχή για μετάθεση υπαλλήλου ονομάζεται συμβουλευτική ή γνωμοδοτική αρμοδιότητα (Π.Δ. Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, Τρίτη εκ., παραγ. 926: «Η αρμοδιότητα προς έκδοση ‘εκτελεστών’ διοικητικών πράξεων και γενικώς λήψεως αποφάσεων, δηλαδή διοικητικών ενεργειών με εξωτερικά έννομα αποτελέσματα ονομάζεται αποφασιστική αρμοδιότητα, εκείνη που περιορίζεται σε γνώμη (ή πρόταση) συμβουλευτική ή γνωμοδοτική αρμοδιότητα»).
Δεν μπορεί – πλην αν υπάρχει ειδική σαφής διάταξη του Νόμου που να το επιτρέπει «ή δυνάμει του νομικού κανόνα αποκλειστικώς αρμοδία για την έκδοση της πράξεως ή για την επιτέλεση της ενεργεί[*992]ας διοικητική αρχή, να αναθέσει την έκδοση της νομικής πράξεως ή την επιχείρηση της υλικής ενέργειας σε αρχή ανώτερη ή σε αρχή υποδεέστερη, είτε για μια ειδική περίπτωση είτε για περισσότερες της μιας περιπτώσεις, μεταβιβάζοντας έτσι με υπηρεσιακή παραπομπή – προς τον προϊστάμενο – ή με υπηρεσιακή εντολή – προς τον υφιστάμενο – την αποκλειστική της κατά τον νόμο αρμοδιότητα» (βλ. «Σύστημα του Ισχύοντος στην Ελλάδα Διοικητικού Δικαίου» υπό Γ.Μ. Παπαχατζή, Τόμοι Α και Β, έκτη έκδοση, σελ. 608).
Η υποβολή πρότασης από την αρμόδια αρχή, για μετάθεση υπαλλήλου, αποτελεί προπαρασκευαστική ενέργεια και επειδή προβλέπεται από το Νόμο αποτελεί «τύπο τεταγμένο περί την έκδοσιν της διοικητικής πράξεως». Βλ. Παπαχατζή, πιο πάνω, σελ. 616: «Ορισμένες προπαρασκευαστικές ενέργειες ή προπαρασκευαστικές ‘μη εκτελεστές’ ως επί το πλείστον πράξεις είναι απαραίτητο κατά τον νόμο να προηγηθούν υποχρεωτικά κι ύστερα να ακολουθήσει η έκδοση της νομικής διοικητικής πράξεως, είτε ‘ειδική’ ειναι αυτή η τελευταία είτε είναι κανονιστική. Σε τέτοια περίπτωση αποτελούν οι προπαρασκευαστικές πράξεις ‘τύπους τεταγμένους περί την έκδοσιν της διοικητικής πράξεως’. Χωρίς δηλαδή την τήρηση τους δεν μπορεί η έκδοση αυτή να γίνει νομίμως».
Η απόφαση για μετάθεση υπαλλήλου ανήκει μεν στην Ε.Δ.Υ. αλλά αυτή πρέπει να είναι σύμφωνη με την πρόταση. Η Ε.Δ.Υ. διαθέτει διακριτική ευχέρεια είτε να εκδώσει απόφαση για μετάθεση σύμφωνα με την πρόταση της αρμόδιας αρχής είτε να μην εκδώσει καθόλου απόφαση. Βλ. Παπαχατζή, πιο πάνω, σελ. 620: «Παρόμοια με την προηγούμενη είναι και η περίπτωση όπου ο νόμος χρησιμοποιεί τη λεκτική έκφραση ‘δια πράξεως του Α, μετά πρότασιν του Β’. Όταν υπάρχει τέτοια φραστική του νόμου διατύπωση, ο Α έχει την αποφασιστική αρμοδιότητα. Η έκταση της τελευταίας αυτής συνίσταται και εδώ σε διακριτική ευχέρεια – δίλημμα. Είτε θέλει εκδοθεί η κυρία πράξη σύμφωνη, ως προς το ουσιαστικό της περιεχόμενο, με τη διαβιβασθείσα ‘πρόταση’ είτε δεν θέλει καθόλου εκδοθεί. Τρίτη λύση δεν χωρεί κατά τον νόμο. Στην προκείμενη περίπτωση η πρωτοβουλία ανήκει συνήθως στον προτείνοντα Β – και σ’ αυτό το σημείο είναι που διαφέρει η ‘πρόταση’ από τη ‘σύμφωνη γνώμη’ – αλλά η αποφασιστική αρμοδιότητα ανήκει όπως είπαμε στον Α. Η παράλειψη του Α, η ολότελη σιωπή του, η αποχή δηλαδή του παραλήπτη της προτάσεως από το να δώσει συνέχεια στο ζήτημα, δεν χρειάζεται καν αιτιολογία». Βλ. και Α.Ι. Τάχου «Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο», τέταρτη έκδοση, 1993, σελ. 398.
Η διατύπωση της πρότασης μπορεί να εκδηλώνεται είτε με πρω[*993]τοβουλία του οργάνου που προτείνει είτε με πρωτοβουλία του οργάνου που αποφασίζει (βλ. Α.Ι. Τάχου, πιο πάνω, σελ. 398). Στην κρινόμενη περίπτωση ο νόμος εναποθέτει την πρωτοβουλία για υποβολή της πρότασης στην αρμόδια αρχή.
Όλα τα πιο πάνω για να καταδειχθεί η σημασία της πρότασης της αρμόδιας αρχής.
Λαμβάνουμε υπόψη τις πρόνοιες του πιο πάνω άρθρου 48(2) του Νόμου. Κατά την κρίση μας αυτό που έχει πρωταρχική σημασία δεν είναι η ταυτότητα του προσώπου ή οργάνου που υπογράφει την πρόταση για μετάθεση και την επιστολή με την οποία διαβιβάζεται η πρόταση αλλά η ταυτότητα του προσώπου ή οργάνου που έλαβε την απόφαση για υποβολή αιτιολογημένης πρότασης για μετάθεση υπαλλήλου. Η αρμοδιότητα για τη λήψη τέτοιας απόφασης ανήκει, σύμφωνα με τις ρητές επιταγές του άρθρου 48(2) του Νόμου στην αρμόδια αρχή – στον Υπουργό ο οποίος ενεργεί συνήθως μέσω του Γενικού Διευθυντή του Υπουργείου.
Στην παρούσα υπόθεση δεν υπάρχει πουθενά καταγραμμένη απόφαση της αρμόδιας αρχής – του Υπουργού ή του Γενικού Διευθυντή – για την μετάθεση της εφεσείουσας. Ούτε και είναι καταγραμμένη οποιαδήποτε απόφαση του Υπουργού ή του Γενικού Διευθυντή στην οποία να διατυπώνονται οι λόγοι οι οποίοι υπαγορεύουν την μετάθεση. Τονίζουμε ότι η αρμοδιότητα σε σχέση και με αυτή τη πτυχή της διαδικασίας – λόγοι που υπαγορεύουν την μετάθεση – ανήκει στην αρμόδια αρχή γιατί το άρθρο 48(2) του Νόμου ομιλεί για πρόταση της αρμόδιας αρχής δεόντως αιτιολογημένη.
Έχουμε κληθεί από τον ευπαίδευτο συνήγορο της Ε.Δ.Υ. να διασώσουμε την προσβαλλόμενη απόφαση γιατί,
(α) ο Λειτουργός κ. Παρέλλης έχει ενεργήσει ύστερα από οδηγίες και ότι «οι οδηγίες αυτές με δεδομένη και/ή εξυπακουόμενη την ιεραρχική δομή κάθε Υπουργείου έχουν σαν αφετηρία και/ή εκπηγάζουν από τον ανώτατο προϊστάμενο του συγκεκριμένου Υπουργείου δηλαδή τον Υπουργό Οικονομικών», και
(β) γιατί λειτουργεί το τεκμήριο της κανονικότητας, ότι δηλαδή η πρωτοβουλία ανήκε στον Υπουργό και την άσκησε μέσω του Γενικού Διευθυντή.
Η εισήγηση περί της εφαρμογής του τεκμηρίου της κανονικότη[*994]τας έχει τις εξής προεκτάσεις:
(1) Ότι ο Υπουργός ή ο Γενικός Διευθυντής αποφάσισαν ότι η εφεσείουσα έπρεπε να μετατεθεί και ότι έπρεπε να υποβληθεί αιτιολογημένη πρόταση για την μετάθεση της.
(2) Ότι διατύπωσαν τους λόγους που υπαγορεύουν την μετάθεση.
(3) Ότι έθεσαν υπόψη του κ. Παρέλλη τους λόγους της μετάθεσης και του έδωσαν οδηγίες να ετοιμάσει και υπογράψει την σχετική πρόταση και να τη διαβιβάσει στην Ε.Δ.Υ..
Όλα τα πιο πάνω χωρίς να υπάρχει οποιαδήποτε απόφαση ή σχετικό σημείωμα από τον κατά νόμο υπεύθυνο για τη λήψη της απόφασης.
Έχει νομολογηθεί ότι τα διοικητικά όργανα πρέπει να τηρούν έγγραφες καταχωρίσεις (written records) των αποφάσεων τους. Αυτό επιβάλλεται από τις αρχές της χρηστής διοίκησης (Georghiades v. Republic (1966) 3 C.L.R. 252, 283, Medcon Construction and Others v. Republic (1968) 3 C.L.R. 535, 543, Kyprianou and Others (No. 2) v. Republic (1975) 3 C.L.R. 187).
Στην απουσία έγγραφης καταχώρισης που να επιβεβαιώνει ότι η απόφαση για τη μετάθεση έχει ληφθεί από το όργανο στο οποίο ο Νόμος έχει εναποθέσει την σχετική αρμοδιότητα θεωρούμε ότι το τεκμήριο της κανονικότητας των διοικητικών πράξεων δεν διαθέτει την εμβέλεια να ενδύει με τον μανδύα της νομιμότητας τα όσα χρειάζονται να συντελεσθούν για να διενεργηθεί νόμιμα μια μετάθεση – καταγράφονται στις παραγ. (1) – (3), πιο πάνω. Αντίθετη προσέγγιση θα ισοδυναμούσε με καταστρατήγηση των αρχών της χρηστής διοίκησης οι οποίες υπαγορεύουν την τήρηση εγγράφων καταχωρίσεων το δε τεκμήριο της κανονικότητας θα προσέφερε ασυλία σε πράξεις αναρμοδίων οργάνων με τη δικαιολογία ότι είχαν ενεργήσει ύστερα από οδηγίες των αρμοδίων οργάνων.
Διαπιστώνουμε, επομένως, ότι η πρόταση για μετάθεση έχει γίνει από αναρμόδιο όργανο. Όπως έχουμε υποδείξει πιο πάνω η πρόταση αποτελεί προπαρασκευαστική πράξη, που προβλέπεται από το Νόμο και αποτελεί «τύπο τεταγμένο περί την έκδοσιν της διοικητικής πράξεως» χωρίς την τήρηση του οποίου «η έκδοση της πράξεως δεν μπορεί να γίνει νομίμως». Πρόσθετα η «ακύρωση της πράξεως μπο[*995]ρεί να βασισθεί στην αναρμοδιότητα όχι μόνο του οργάνου που την εξέδωσε, αλλά και των οργάνων των οποίων η κατά το Νόμο απαιτούμενη γνωμοδότηση προηγήθηκε της προσβαλλόμενης πράξεως» (Π.Δ. Δαγτόγλου «Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο», 2α εκ., παρα. 581).
Ακολουθεί πως η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει να ακυρωθεί λόγω παράβασης του πιο πάνω τύπου και λόγω αναρμοδιότητας.
Για τους πιο πάνω λόγους η έφεση επιτυγχάνει με έξοδα. Η πρωτόδικη απόφαση παραμερίζεται. Η προσβαλλόμενη με την προσφυγή απόφαση ακυρώνεται στην ολότητά της.
ΠΙΚΗΣ, Π.: Με την απόφαση, που ακολουθεί, είναι σύμφωνος και ο Κρονίδης, Δ.
Η εφεσείουσα, Διοικητικός Λειτουργός Α στο Γενικό Διοικητικό Προσωπικό, υπηρετούσε στο Τμήμα Εμπορικής Ναυτιλίας, στη Λεμεσό. Μετά από πρόταση του Υπουργείου Οικονομικών, όπου ανήκει το Γενικό Διοικητικό Προσωπικό, και απόφαση της Ε.Δ.Υ., η εφεσείουσα μετατέθηκε στο Υπουργείο Συγκοινωνιών και ΄Εργων, στη Λευκωσία.
Η πρόταση για τη μετάθεσή της υποβλήθηκε από το Γενικό Διευθυντή του Υπουργείου Οικονομικών και υπογράφηκε «για Γενικό Διευθυντή» από τον κ. Παρέλλη, Λειτουργό του Υπουργείου Οικονομικών.
Αναμφισβήτητο είναι ότι τηρήθηκαν όλες οι διαδικασίες που προβλέπονται για τη μετάθεση προσωπικού από μία πόλη σε άλλη. Δόθηκε στην εφεσείουσα η ευκαιρία να εκθέσει τις απόψεις της και να υποβάλει παραστάσεις, έντονες πρέπει να λεχθεί, κατά της μετάθεσής της. Ως αποκαλύπτει το πρακτικό, στο οποίο στοιχειοθετείται η επίδικη διοικητική απόφαση, η Ε.Δ.Υ. εξέτασε όλα τα ενδεχόμενα πριν καταλήξει στην απόφασή της – ότι ενδείκνυται η μετάθεση της εφεσείουσας, χάριν των αναγκών της Υπηρεσίας.
Ως σημαίνων λόγος, προς ακύρωση της υπό αναθεώρηση διοικητικής απόφασης, προβλήθηκε η υπογραφή της επιστολής προς μετάθεση της εφεσείουσας από πρόσωπο άλλο από το Γενικό Διευθυντή· γεγονός που παραμένει αμετάβλητο από τη χρήση της πρόθεσης «για».
Το πρωτόδικο Δικαστήριο δε διαπίστωσε οποιαδήποτε ατέλεια [*996]στην υποβολή της πρότασης, αποδεχόμενο ότι η επιστολή προήλθε από το Γενικό Διευθυντή και ότι η ενέργειά του είχε την έγκριση της αρμόδιας αρχής – του Υπουργού, στον οποίο παρέχεται η εξουσία υποβολής πρότασης προς μετάθεση δημοσίου υπαλλήλου – (Άρθρο 48(2) – περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμος του 1990, (Ν.1/90)).
Η ίδια η επιστολή έχει ως ακολούθως:-
«Έχω οδηγίες να υποβάλω πρόταση για μετάθεση της κας Ροζάννας-Αμφιτρίτης Κούτσιου, Διοικητικού Λειτουργού Α΄, Γ.Δ.Π., από το Τμήμα Εμπορικής Ναυτιλίας στο Υπουργείο Συγκοινωνιών και Έργων, για τους λόγους που αναφέρονται στην παράγραφο 6 της συνημμένης πρότασης.»
Δεν τέθηκε, υποδεικνύει το πρωτόδικο Δικαστήριο, ο,τιδήποτε ενώπιόν του, το οποίο να κλονίζει το τεκμήριο της κανονικότητας – «...ότι, δηλαδή, η πρωτοβουλία ανήκε στον Υπουργό και την άσκησε μέσω του Γενικού Διευθυντή». προς τούτο στην Βεληγκέκα ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 4387 όπου το Δικαστήριο επισήμανε:-
«... η Διοίκηση είναι ο κριτής της ανάγκης για τη μετάθεση δημοσίου υπαλλήλου. Εφόσον η εξουσία ασκείται καλόπιστα, δημιουργείται μαχητό τεκμήριο ότι διενεργήθηκε χάριν του δημοσίου συμφέροντος.»
Περαιτέρω, το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι, στη λήψη της επίδικης διοικητικής απόφασης, συνεκτιμήθηκε κάθε τι σχετικό με αυτή, για να καταλήξει ότι η έρευνα υπήρξε άρτια και η απόφαση της Ε.Δ.Υ. δεόντως αιτιολογημένη.
Ενώπιόν μας η εφεσείουσα πρόβαλε ανάλογες θέσεις με εκείνες που έθεσε ενώπιον του πρωτόδικου Δικαστηρίου, αναφορικά με την εγκυρότητα της εισήγησης για τη μετάθεσή της, προβάλλοντας το γεγονός ότι αυτή δεν υπογράφηκε από το Γενικό Διευθυντή του Υπουργείου Οικονομικών, αλλά από υφιστάμενό του. Υποστήριξε ότι η χρήση της πρόθεσης «για» δεν καθιστά την πρόταση για μετάθεση έκφραση του Γενικού Διευθυντή. Προς επίρρωση των θέσεών της, επικαλέστηκε την πρωτόδικη απόφαση στη Σιημητρά ν. Δημοκρατίας, Υπόθεση Αρ. 491/98, 12/1/99, όπου, κάτω από ανάλογες συνθήκες, κρίθηκε ότι επιστολή, υπογραφείσα από υφιστάμενο «για Γενικό Διευθυντή», δεν μπορούσε να ταυτιστεί με πρόταση του ίδιου του Γενικού Διευθυντή. Στην απουσία οποιασδήποτε σημείωσης, στην οποία να καταγράφονται οι οδηγίες των ιεραρχικά προϊστα[*997]μένων, αποφασίστηκε, δεν μπορούσε να γίνει αποδεκτή η επιστολή ως αυθεντική έκφραση του ίδιου του Γενικού Διευθυντή. Εφόσον δε η επιστολή εξομοιούται με επιστολή του υφισταμένου του Γενικού Διευθυντή, τίθεται και το ερώτημα από πού προήλθαν οι οδηγίες προς τον υφιστάμενο για την υποβολή της πρότασης.
Η πλειοψηφία του Δικαστηρίου κρίνει, για τους λόγους που παρέχονται στην απόφαση του Καλλή, Δ., ότι, και στην προκείμενη περίπτωση, η επιστολή δεν προήλθε από το Γενικό Διευθυντή και, για το λόγο αυτό, η πρωτόδικη απόφαση υπόκειται σε παραμερισμό και η επίδικη διοικητική απόφαση σε ακύρωση. Διάφορη είναι η δική μου άποψη και αντίθετη η κατάληξή μου, θέσεις με τις οποίες ταυτίζεται και ο Κρονίδης, Δ. Παρακάτω εκθέτω τους λόγους που μας οδηγούν σ’ αυτές:-
Το «για» ως πρόθεση – (έχει και άλλες χρήσεις: μόριο, σύνδεσμος) – προέρχεται από το αρχαίο «διά» - (βλ. «Λεξικόν της Νέας Ελληνικής Γλώσσης», Ι. Σταματάκου, Τόμος Πρώτος). συντάσσεται δε με αιτιατική και «... δηλοί: την αιτίαν διά την οποίαν γίνεται τι, τον λόγον, το ‘αναγκαστικόν αίτιον’ ...», (σελ. 889). Το «για», στο πλαίσιο που χρησιμοποιείται στην προκείμενη υπόθεση, υποδηλώνει ότι η επιστολή υπογράφηκε από υφιστάμενο Λειτουργό εκ μέρους του Γενικού Διευθυντή. για λογαριασμό του. Ότι του δόθηκε αυτή η εντολή – να υπογράψει εκ μέρους του Γενικού Διευθυντή την επιστολή – δεν αμφισβητήθηκε. Πρόκειται για πρόταση του Γενικού Διευθυντή, η οποία, στο πλαίσιο της διοικητικής λειτουργίας, υπογράφηκε από υφιστάμενο Λειτουργό εκ μέρους του, κάτι το σύνηθες στη Δημόσια Υπηρεσία. Σε συμφωνία με το πρωτόδικο Δικαστήριο, κρίνουμε ότι δεν υπάρχει τίποτε, που να κλονίζει την αυθεντικότητα της προέλευσης της πρότασης από το Γενικό Διευθυντή.
Η θέση, την οποία υιοθετούμε, υποστηρίζεται από την απόφαση του Εφετείου στη Γενικός Εισαγγελέας ν. Μαλιώτη (Αρ. 1) (1998) 2 Α.Α.Δ. 148 όπου κρίθηκε ότι η έφεση, υπογραφείσα από δικηγόρο της Δημοκρατίας «για το Γενικό Εισαγγελέα», συνιστούσε έφεση του Γενικού Εισαγγελέα*. Η ίδια προσέγγιση χαρακτηρίζει και την απόφαση της Ολομέλειας στη Χαράλαμπος Γιάγκου (Αρ. 2) (1998) 1 Α.Α.Δ. 2276.
Το θέμα που εξετάζεται έχει συμπλεχθεί και με τις αντίστοιχες αρμοδιότητες του Υπουργού, της «αρμόδιας αρχής», και του Γενικού Διευθυντή, μέσω του οποίου ο Υπουργός «συνήθως ενεργεί». Επί τούτου του θέματος, οι απόψεις μας είναι οι ακόλουθες:-
Η διατύπωση του πλαισίου λειτουργίας της αρμόδιας αρχής στον περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμο δεν είναι τυχαία. Προβλέπεται, στην περίπτωση υπουργείου, ότι αρμόδια αρχή είναι ο Υπουργός «... που ενεργεί συνήθως μέσω του Γενικού Διευθυντή του Υπουργείου για τους υπαλλήλους του Υπουργείου του και κάθε Τμήματος που υπάγεται σ’ αυτό.». Η φράση «ενεργεί συνήθως μέσω του Γενικού Διευθυντή» μεταθέτει το «ενεργείν» της αρμόδιας αρχής στο Γενικό Διευθυντή. Ο όρος «συνήθως» καλύπτει όλες εκείνες τις περιπτώσεις, που αφορούν το προσωπικό του Υπουργείου σε σχέση με την υπηρεσιακή του θέση και υπόσταση. όπου η ανάμειξη του Υπουργού είναι ανεπίτρεπτη. Αυτό προκύπτει από τη διάκριση που γίνεται στο Σύνταγμα μεταξύ πολιτικής εξουσίας και διοικητικής λειτουργίας. Η διάκριση αναγνωρίστηκε από την Ολομέλεια στη Charilaos Frangoulides (No. 2) and The Republic of Cyprus, through The Public Service Commission (1966) 3 C.L.R. 676. Το ασυμβίβαστο των δύο λειτουργιών, του Υπουργού και του δημοσίου υπαλλήλου, βάσει των σχετικών συνταγματικών διατάξεων, καθιστά ανεπίτρεπτη οποιαδήποτε ανάμειξη του Υπουργού σε θέματα που άπτονται της υπηρεσιακής θέσης του προσωπικού – (βλ. Άρθρα 49, 59.2, 122 και 125 του Συντάγματος).
Δεν είναι τυχαίο ότι ο πρώτος περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμος, που θεσπίστηκε το 1967 – (Ν. 33/67), χρησιμοποιεί την ορολογία που υιοθετείται και από το διάδοχο Νόμο περί Δημόσιας Υπηρεσίας – (Ν. 1/90), ως προς το πλαίσιο λειτουργίας της αρμόδιας αρχής.
Η αναγνώριση της διάκρισης μεταξύ πολιτικής εξουσίας και διοικητικής λειτουργίας, σε σχέση με το προσωπικό της Δημόσιας Υπηρεσίας, υιοθετείται σε σειρά μεταγενέστερων αποφάσεων, μπορεί δε να χαρακτηριστεί ως θεμελιακή αρχή της λειτουργίας της Δημόσιας Υπηρεσίας – (βλ. Αποφάσεις της Ολομέλειας στη C.T.O. v. HadjiDemetriou (1987) 3 C.L.R. 780· Παπαγεωργίου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 1254· Ρ.Ι.Κ. ν. Καραγιώργη & άλλων (1991) 3 Α.Α.Δ. 159, (απόφαση πλειοψηφίας)).
Η ίδια αρχή έτυχε έγκρισης, στη γενικότητά της, στη Δημοκρατία ν. Κωνσταντινίδη (Αρ. 1) (1996) 3 Α.Α.Δ. 206, με την επιφύλαξη όμως ότι δεν αποκλείεται η ανάθεση διοικητικής λειτουργίας σε πολιτικό όργανο, εκτός όπου η εξουσία παρέχεται από το Σύνταγμα [*999]σε άλλη αρχή. Τη διαφωνία μου με την απόφαση στη Δημοκρατία ν. Κωνσταντινίδη (Αρ. 1), (ανωτέρω), την διατύπωσα στην απόφαση μειοψηφίας, που εξέδωσα στην ίδια υπόθεση. Εκεί εξηγώ ότι η προηγούμενη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου αναγνωρίζει ότι η διάκριση μεταξύ πολιτικής και διοικητικής λειτουργίας διαπερνά ολόκληρο το πεδίο της Δημόσιας Υπηρεσίας, αναφορικά με το προσωπικό. Αντανακλά δε τη συνταγματική αρχή για το θεσμικό αποκλεισμό πολιτικής επιρροής στη Δημόσια Υπηρεσία – (βλ., επίσης, Σωκράτους ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 204).
Ανεξάρτητα από τις θέσεις μου στη Δημοκρατία ν. Κωνσταντινίδη (Αρ. 1), η εξουσία για τη μετάθεση προσωπικού από πόλη σε πόλη και για κάθε άλλο θέμα, που άπτεται της υπηρεσιακής υπόστασης δημοσίων υπαλλήλων, αποδίδεται στην Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας. Συνεπώς, και κατά το λόγο της πλειοψηφίας στη Δημοκρατία ν. Κωνσταντινίδη (Αρ. 1), ισχύει ο διαχωρισμός μεταξύ πολιτικής και διοικητικής λειτουργίας, ο οποίος, κατά νομοτέλεια, εκτείνεται και στα προκαταρκτικά της μετάθεσης.
Για τους λόγους που έχουμε εκθέσει, θα απορρίπταμε την έφεση.
Η�έφεση επιτυγχάνει κατά πλειοψηφία με έξοδα.