(1997) 4 ΑΑΔ 1871
[*1871] 8 Αυγούστου, 1997
[ΝΙΚΟΛΑΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
1. ΕΛΕΝΗ ΓΕΩΡΓΙΟΥ,
2. ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΣΥΝΔΕΣΜΟΣ ΦΑΡΜΑΚΟΠΟΙΩΝ ΙΔΙΟΚΤΗΤΩΝ ΦΑΡΜΑΚΕΙΩΝ,
Αιτητές,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΦΑΡΜΑΚΕΥΤΙΚΗΣ,
Καθ' ων η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 576/96)
Φαρμακευτική και Δηλητήρια — Φαρμακεία — Καθορισμός αργιών — Κατά πόσο είναι δυνατό να ρυθμιστεί με πράξη του Συμβουλίου Φαρμακευτικής — Το νομοθετικό υπόβαθρο και η παράβασή του στην κριθείσα περίπτωση.
Διοικητικό Δίκαιο — Διοικητική πράξη — Εκτελεστή πράξη σε αντίθεση προς πράξη κανονιστικού περιεχομένου — Αρχές από τη νομολογία — Κατάληξη υπέρ της ύπαρξης ατομικής πράξης γενικού περιεχομένου στην κριθείσα περίπτωση.
Προσφυγή βάσει του Άρθρου 146 του Συντάγματος — Έννομο συμφέρον — Η δυνατότητα συνέχισης της συνδρομής εννόμου συμφέροντος μετά τη λήξη ισχύος της προσβαλλόμενης πράξης λόγω πιθανολόγησης ζημίας.
[Πέραν των ανωτέρω τίτλων η απόφαση του Δικαστηρίου διαβάζεται ως σύνολο.]
Η προσφυγή της αιτήτριας 1 επιτυγάνει με έξοδα. Η προσφυγή των αιτητών 2 απορρίπτεται χωρίς έξοδα.
Αναφερόμενες υποθέσεις:
Σύνδεσμος Αστυνομίας ν. Δημοκρατίας (1991) 3 Α.Α.Δ. 146, [*1872]
Kanika Hotels Ltd v. Συμβουλίου Αποχετεύσεων Λεμεσού-Αμαθούντας (1996) 3 Α.Α.Δ. 169,
Δημητριάδη κ.ά. ν. Υπουργικού Συμβουλίου κ.ά. (1996) 3 Α.Α.Δ. 85.
Προσφυγή.
Προσφυγή με την οποία προσβάλλεται η εγκυρότητα της Γνωστοποίησης ημερ. 26/4/96 με την οποία επιβάλλεται το κλείσιμο των φαρμακείων των αιτητών τα Σάββατα τα καθορισμένα με αυτή κατά την περίοδο ισχύος της, ήτοι από 1 Μαΐου, 1996 μέχρι 30 Σεπτεμβρίου, 1996.
Μ. Τριανταφυλλίδης, για τους Αιτητές.
ΑΓ. Νικολαΐδου, Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Καθ' ων η αίτηση.
Δ. Παπαδόπουλος, για το Ενδιαφερόμενο μέρος.
Cur. adv. vult.
ΝΙΚΟΛΑΟΥ, Α.: Οι αιτητές προσβάλλουν την εγκυρότητα της Γνωστοποίησης αρ. 1658, ημερ. 26 Απριλίου 1996, δημοσιευθείσας στην Επίσημη Εφημερίδα της ιδίας ημερομηνίας, στην έκταση που η Γνωστοποίηση επιβάλλει το κλείσιμο των φαρμακείων των αιτητών τα Σάββατα τα καθορισμένα με αυτή κατά την περίοδο ισχύος της, ήτοι, από 1 Μαΐου 1996 μέχρι 30 Σεπτεμβρίου 1996.
Οι λόγοι στους οποίους στηρίζονται οι αιτητές ανάγονται σε δύο τομείς: στη νομοθετική υποδομή της Γνωστοποίησης με έγερση ζητημάτων εξουσιοδότησης και συνταγματικότητας, και στις διεργασίες κατάρτισης και στοιχειοθέτησης της. Τη νομοθετική υποδομή συνθέτουν δύο διατάξεις του περί Φαρμακευτικής και Δηλητηρίων Νόμου, Κεφ. 254, όπως τροποποιήθηκε: το άρθρο 42(1 )(θ) που αποτέλεσε τη βάση για την έκδοση κανονισμών, και το άρθρο 3 που αναφέρεται στην εγκαθίδρυση, στις εξουσίες και στα καθήκοντα του Συμβουλίου Φαρμακευτικής. Σε σχέση με ό,τι εκπορεύεται από το άρθρο 42(1)(θ), τέθηκε ζήτημα εξουσιοδότησης αλλά και συνταγματικότητας' ενώ σε σχέση με το άρθρο 3 τέθηκε μόνο ζήτημα αρμοδιότητας ή εξουσίας. Ως προς τους λόγους που σχετίζονται με τις διεργασίες κατάρτισης, αυτοί εμφανίζουν την Γνωστοποίηση ως γενομένη χωρίς τη δέουσα έρευνα με αποτέλεσμα την πλάνη περί τα πράγματα, την εσφαλμένη εν [*1873] πάση περιπτώσει άσκηση διακριτικής εξουσίας που εξικνείτο σε υπέρβαση ή κατάχρηση και την έλλειψη επαρκούς αιτιολογίας.
Η Γνωστοποίηση έγινε από το Συμβούλιο Φαρμακευτικής κατ' επίκληση εξουσιών δυνάμει του Κανονισμού 6(1) των περί Ρυθμίσεως του Ανοίγματος και Κλεισίματος των Φαρμακείων Κανονισμών του 1995 (Κ.Δ.Π. 158/95). Οι οποίοι εκδόθηκαν από το Υπουργικό Συμβούλιο με βάση το άρθρο 42(1)(θ) των περί Φαρμακευτικής και Δηλητηρίων Νόμων, Κεφ. 254, όπως τροποποιήθηκε. Σε αυτό προβλέπεται ότι:
"42. - (1) Το Υπουργικό Συμβούλιο δύναται να εκδίδει Κανονισμούς για τους ακόλουθους σκοπούς:
………………………………………………………………………………………..
(θ) τη ρύθμιση του ανοίγματος των φαρμακείων εκ περιτροπής και την υποχρέωση οποιουδήποτε φαρμακοποιού ή φαρμακοποιών να διατηρούν τα υποστατικά τους ανοικτά κατά τη διάρκεια οποιωνδήποτε καθορισμένων ωρών
………………………………………………………………………………………."
Οι αιτητές υπογράμμισαν ότι η εν λόγω εξουσιοδότηση για ρύθμιση με κανονισμούς αναφέρεται στο άνοιγμα φαρμακείων για να εισηγηθούν ότι αυτό δεν μπορεί να ερμηνευθεί ως εξυπονοώντας και το κλείσιμο. Σημειώνω την επί τούτου εξειδίκευση από μέρους του Υπουργικού Συμβουλίου και της έννοιας του κλεισίματος με την περίληψη ρητής αναφοράς στους εκδοθέντες Κανονισμούς. Μιας αναφοράς αχρείαστης, θα μπορούσε να πει κανείς, εάν το κλείσιμο εξυπονοείτο. Και εάν όχι, τότε άσκοπης διότι δεν διασώζει. Στον πρώην Κανονισμό 31 των περί Φαρμακευτικής και Δηλητηρίων Κανονισμών του 1968 ο οποίος καταργήθηκε με τον Κανονισμό 7 των περί Ρυθμίσεως του Ανοίγματος και Κλεισίματος των Φαρμακείων Κανονισμών του 1995 προβλεπόταν ότι:
"31.- (1) Το Συμβούλιον Φαρμακευτικής δύναται διά γνωστοποιήσεως αυτού δημοσιευομένης εν τη επισήμω εφημερίδι της Δημοκρατίας να ρυθμίση το εκ περιτροπής άνοιγμα και κλείσιμον φαρμακείων, προσέτι δε να υποχρεώση, οιονδήποτε φαρμακοποιόν όπως τηρή το οίκημα αυτού ανοικτόν ή κλειστόν κατά την διάρκειαν των εν των γνωστοποιήσει καθοριζομένων ωρών."
Με τον μεταγενέστερο Κανονισμό περιελήφθη η αναφορά σε κλείσιμο στον ίδιο τον τίτλο. Και εν συνεχεία προσετέθη πρόνοια για τη δυνατότητα καθορισμού του Σαββάτου ως ημέρας [*1874] αργίας. Με αποτέλεσμα το κλείσιμο. Αναφέρεται ότι:
"Καν. 4(1)………………………………………………………………………….
(2)………………………………………………………………………………….
(3) Με απόφαση του Συμβουλίου Φαρμακευτικής, μπορεί το Σάββατο να καθοριστεί ως αργία, νοουμένου ότι 50% των φαρμακείων θα παραμένουν ανοικτά για εξυπηρέτηση του κοινού."
Αυτή είναι η πρόνοια που αποτέλεσε το έρεισμα για τον περιορισμό για τον οποίο προσβάλλεται η Γνωστοποίηση. Η οποία έγινε, καθώς ανέφερα, κατ' επίκληση του Καν. 6(1) τον οποίο παραθέτω προς αντιδιαστολή δεδομένου ότι δεν γίνεται σε αυτόν ρητή αναφορά σε κλείσιμο:
"6.- (1) Το Συμβούλιο Φαρμακευτικής μπορεί με γνωστοποίησή του που δημοσιεύεται στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας να ρυθμίσει το εκ περιτροπής άνοιγμα των φαρμακείων και να υποχρεώσει αριθμό φαρμακείων να διανυκτερεύουν ή να διημερεύουν κατά τις ημέρες και ώρες που τα φαρμακεία θα παραμένουν κλειστά σύμφωνα με τον Κανονισμό 5."
Αυτό όμως δεν σημαίνει επιστροφή στην ορολογία της εξουσιοδοτικής διάταξης εφόσον το άνοιγμα εμφανίζεται να έχει ως προϋπόθεση τον καθορισμό κλεισίματος δυνάμει του Καν. 5 ο οποίος περιλαμβάνει και τη δυνατότητα που προσφέρει ο Καν. 4(3) σχετικά με τα Σάββατα. Γι' αυτό, η Γνωστοποίηση δυνάμει του Καν. 6(1) μπορεί, σε ό,τι αφορά τον συσχετισμό με τον Καν. 4(3), να τον λάβει υπόψη και εκείνο στη ρύθμιση.
Το κατά πόσο λοιπόν καθίσταται δυνατή η διά Κανονισμού ρύθμιση του κλεισίματος φαρμακείων με βάση το άρθρο 42(1)(θ) του περί Φαρμακευτικής και Δηλητηρίων Νόμου, αποτελεί το ένα κύριο ζήτημα που τέθηκε προς εξέταση. Το άλλο, επί της ίδιας πτυχής, εγείρεται μόνο σε περίπτωση καταφατικής απάντησης στο πρώτο. Και είναι το κατά πόσο ο περιορισμός στη λειτουργία φαρμακείου, ακόμα και αν εδικαιολογείτο δυνάμει του Άρθρου 25 του Συντάγματος, θα μπορούσε να επέλθει με Γνωστοποίηση ενταγμένη στο πλαίσιο των εδώ σχετικών διατάξεων.
Το ζήτημα εξουσίας ή αρμοδιότητας που λαμβάνει υπόψη τις πρόνοιες του άρθρου 3 του νόμου είναι απλό και μπορεί να εκτεθεί [*1875] με συντομία. Είναι ότι, καθώς εκεί ορίζεται, το Συμβούλιο Φαρμακευτικής έχει καθήκον μόνο να συμβουλεύει, όχι και να αποφασίζει. Σχετικό είναι το εδάφιο (11) του άρθρου 3 αλλά παραθέτω και το εδάφιο (12) λόγω της γενικής αναφοράς του σε εξουσίες:
"3(11) Το Συμβούλιο έχει καθήκον να συμβουλεύει τον Υπουργό, είτε αυτεπάγγελτα είτε κατόπι αναφοράς του Υπουργού προς το Συμβούλιο, για κάθε θέμα το οποίο διέπεται από το Νόμο αυτό και αφορά τη φαρμακευτική:
Νοείται ότι για κάθε θέμα που αφορά την έκδοση δυνάμει του Νόμου αυτού, Κανονισμών ή Διαταγμάτων σε σχέση με τη Φαρμακευτική ο Υπουργός πρέπει να ζητά τη γνώμη του Συμβουλίου για το θέμα, η οποία θα έχει μόνο συμβουλευτικό χαρακτήρα.
(12) Οι εξουσίες και τα καθήκοντα του Συμβουλίου δύνανται, τηρουμένων των οδηγιών τις οποίες ήθελε εκδώσει το Συμβούλιο, να ασκούνται από τον Έφορο Φαρμακευτικής."
Το Συμβούλιο Φαρμακευτικής έθεσε κατ' αρχάς υπό αμφισβήτηση το παραδεκτό της προσφυγής. Προέβαλε, πρώτο, ότι η προσβαλλόμενη Γνωστοποίηση δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη αλλά κανονιστική πράξη νομοθετικού περιεχομένου, δεύτερο, ότι με τη λήξη της ισχύος της Γνωστοποίησης την 30 Σεπτεμβρίου 1996 οι αιτητές έπαυσαν πλέον να έχουν έννομο συμφέρον, και, τρίτο, ότι ενόψει της διχογνωμίας που εκδηλώθηκε στο σύνολο των μελών του Παγκυπρίου Φαρμακευτικού Συνδέσμου στον οποίο μετέχουν και τα μέλη του αιτητή 2, δεν έχει και για αυτό το λόγο ο αιτητής 2 έννομο συμφέρον εφόσον, καθώς αναφέρεται στην υπόθεση Σύνδεσμος Αστυνομίας ν. Δημοκρατίας (1991) 3 Α.Α.Δ. 146, στη σελ. 153, δεν προσβάλλονται "τα δικαιώματα της ολότητας των μελών σωματείου" όσο και αν δεν προέκυψε διχογνωμία μεταξύ των μελών του ιδίου αιτητή 2.
Μου φαίνεται ότι η πρώτη ένσταση είναι ολωσδιόλου αδικαιολόγητη. Είναι στην προκείμενη περίπτωση πρόδηλο νομίζω ότι η Γνωστοποίηση, τουλάχιστο στο μέρος της που εδώ ενδιαφέρει, παρουσιάζει απόλυτη ταυτοσημία με την ατομική διοικητική πράξη δημιουργώντας, καθώς λέχθηκε στην Kanika Hotels Ltd ν. Συμβουλίου Αποχετεύσεων Λεμεσού-Αμαθούντας (1996) 3 Α.Α.Δ. 169, "υποκειμενικές καταστάσεις εξατομικεύοντας ένα κανόνα δικαίου και εφαρμόζοντας τον στην κάθε συγκεκριμένη περίπτωση". Όπως επίσης υπογραμμίστηκε στην ίδια απόφαση, η μορφή δεν [*1876] αλλάζει τη φύση της πράξης. Επί του αυτού ζητήματος βλέπε και την απόφαση της Ολομέλειας στις υποθέσεις Δημητριάδη κ.ά. ν. Υπουργικού Συμβουλίου κ.ά. (1996) 3 ΑΛΛ. 85.
Ως προς τη δεύτερη ένσταση, οι αιτητές αντέτειναν ότι εξ αιτίας της Γνωστοποίησης υπέστησαν υλικές ζημιές για τις οποίες προτίθενται να διεκδικήσουν αποζημίωση σύμφωνα με το Άρθρο 146.6 του Συντάγματος. Η πρώτη αιτήτρια, που διατηρεί φαρμακείο, εξειδίκευσε σε ένορκο δήλωση της την έλευση χρηματικής ζημίας την οποία μάλιστα προσδιόρισε και αριθμητικά. Αλλά και να μην το έπραττε θα μπορούσε το ενδεχόμενο ζημιάς να εξαχθεί συμπερασματικά. Τουναντίον, στην περίπτωση του αιτητή 2 δεν τέθηκε ο,τιδήποτε που να παρέχει ένδειξη περί ζημίας. Και αδυνατώ να αντιληφθώ το πώς θα μπορούσε να προκύψει. Επομένως η αιτήτρια 1 διατηρεί έννομο συμφέρον για προώθηση της προσφυγής όχι όμως και ο αιτητής 2. Αυτή η κατάληξη σχετικά με τη δική του περίπτωση καθιστά αχρείαστη την ενασχόληση με την τρίτη ένσταση.
Την έκβαση στην προσφυγή της αιτήτριας 1 την επιβάλλει εν προκειμένω η θέση της ότι το Συμβούλιο Φαρμακευτικής στερείται αρμοδιότητας ή εξουσίας να λαμβάνει αποφάσεις. Που σημαίνει ότι δεν καθίστατο δυνατή η από μέρους του δημοσίευση της προσβαλλόμενης Γνωστοποίησης.
Το εδάφιο (11) του άρθρου 3 του περί Φαρμακευτικής και Δηλητηρίων Νόμου είναι σαφές. Και θέτει εξαντλητικά την αρμοδιότητα του Συμβουλίου Φαρμακευτικής. Η αναφορά σε εξουσίες στο εδάφιο που ακολουθείδεν προσθέτει τίποτε εφόσον τίποτε το νέο δεν προσδιορίζει. Σχετίζεται, καθώς είναι προφανές, όχι με απόθεμα εξουσιών που δεν μπορεί να προσδοθεί σε νομοθετικό δημιούργημα χωρίς να εκτίθεται το περιεχόμενο ή έστω στην περίπτωση γενικών εξουσιών, χωρίς να προσδιορίζονται θετικά, αλλά με ό,τι εξειδικεύεται πιο πριν ως μέρος των εσωτερικών διαδικασιών. Είναι λοιπόν ορθή η θέση της αιτήτριας 1 ότι στο Συμβούλιο Φαρμακευτικής δεν δόθηκε από το νόμο αρμοδιότητα ή εξουσία να πράττει με την έννοια της δυνατότητας να λαμβάνει αποφάσεις για τον καθορισμό δικαιωμάτων και υποχρεώσεων αλλά μόνο καθήκον να συμβουλεύει. Ο Κανονισμός δεν μπορεί να μεταβάλει αυτό το καθεστώς. Η πρόσδοση από τον Κανονισμό εξουσίας την οποία από τη φύση του το Συμβούλιο δεν είναι - με αναφορά προς την κατά νόμο σύσταση του - αρμοσμένο να ασκήσει, πίπτει στο κενό. [*1877] Επί των υπολοίπων λόγων δεν παρίσταται ανάγκη να αποφανθώ. Προσθέτω ωστόσο την παρατήρηση ότι δεν θα ήταν ίσως άσκοπο για το Υπουργικό Συμβούλιο να μελετήσει περαιτέρω την έκταση της εξουσιοδότησης που παρέχεται από το άρθρο 42(1)(θ) του νόμου για την έκδοση Κανονισμών.
Η προσφυγή της αιτήτριας 1 επιτυγχάνει με έξοδα. Η προσβαλλόμενη Γνωστοποίηση ακυρώνεται δυνάμει του Άρθρου 146.4(β) του Συντάγματος στην έκταση που αυτή επιβάλλει το κλείσιμο φαρμακείων τα Σάββατα τα καθορισμένα με αυτή κατά την περίοδο ισχύος της, ήτοι, από 1 Μαΐου 1996 μέχρι 30 Σεπτεμβρίου 1996. Τα έξοδα να υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή.
Η προσφυγή του αιτητή 2 απορρίπτεται χωρίς διαταγή για έξοδα.
Η προσφυγή της αιτήτριας 1 επιτυγχάνει με έξοδα. Η προσφυγή των αιτητών 2 απορρίπτεται χωρίς έξοδα.