ECLI:CY:AD:2015:D597
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 568/2015 )
11 Σεπτεμβρίου, 2015
[ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ/ΣΤΗΣ]
1. ΦΑΡΜΑΚΕΙΑ ΠΑΝΑΓΙΩΤΗ Γ. ΛΟΙΖΟΥ ΛΙΜΙΤΕΔ,
2. ΠΑΝΑΓΙΩΤΗΣ ΛΟΙΖΟΥ,
Αιτητές,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΦΑΡΜΑΚΕΥΤΙΚΗΣ,
Καθ΄ ων η αίτηση.
_ _ _ _ _ _
Ρ. Πασιουρτίδη (κα), για τους Αιτητές.
Δ. Εργατούδη (κα), για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
_ _ _ _ _ _
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ Δ.: Oι αιτητές, οι οποίοι είναι ιδιοκτήτες φαρμακείου στην περιοχή Παραλιμνίου, ζητούν να ακυρώσουν την απόφαση του Συμβουλίου Φαρμακευτικής που δημοσιεύτηκε στην Επίσημη εφημερίδα της Δημοκρατίας αρ. 4855, ημερ. 20.4.15 (Κύριο Μέρος, Τμήμα Β) και αφορούσε Γνωστοποίηση σύμφωνα με τον Καν.3 των περί Ρυθμίσεως του Ανοίγματος και Κλεισίματος των Φαρμακείων Κανονισμοί του 2000 (εφεξής «οι κανονισμοί»), με την οποία μεταξύ άλλων καθόρισε το ωράριο λειτουργίας των φαρμακείων.
Βάσει του άρθρου 42(1)(θ) του περί Φαρμακευτικής και Δηλητηρίων Νόμου (Κεφ.254) (εφεξής ο «Νόμος»), το Υπουργικό Συμβούλιο δύναται να εκδίδει Κανονισμούς μεταξύ άλλων και για τον ακόλουθο σκοπό:
«(θ) τη ρύθμιση των αργιών, ημιαργιών, του κλεισίματος και του ανοίγματος των φαρμακείων εκ περιτροπής και την υποχρέωση οποιουδήποτε φαρμακοποιού να διατηρεί το φαρμακείο του ανοικτό ή κλειστό κατά τη διάρκεια οποιωνδήποτε καθορισμένων ωρών.»
Το Υπουργικό Συμβούλιο έχει τη δυνατότητα να εκχωρήσει τις εξουσίες που του παρέχει η πιο πάνω παράγραφος στο Συμβούλιο Φαρμακευτικής.
Ακολούθως, το 2000, εκδόθηκαν οι Κανονισμοί. Ο Καν. 3 προνοεί ως ακολούθως:
«3.-(1) Το Υπουργικό Συμβούλιο μπορεί, με γνωστοποίηση του που δημοσιεύεται στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας, να ρυθμίσει το εκ περιτροπής άνοιγμα και κλείσιμο των φαρμακείων και να υποχρεώσει αριθμό φαρμακείων να διανυκτερεύουν ή να διημερεύουν κατά τη διάρκεια των ωρών που καθορίζονται στη γνωστοποίηση.
(2) Η γνωστοποίηση μπορεί να περιέχει οδηγίες ή όρους που το Υπουργικό Συμβούλιο επιβάλλει.»
Στις 4.1.02 το Υπουργικό Συμβούλιο εξέδωσε την ΚΔΠ 1/02 (περί Εκχωρήσεως της Ενασκήσεων των Εξουσιών των Απορρεουσών εκ τινός Νόμου, Νόμος του 1962) με την οποία κατ΄ επίκληση και δυνάμει του εξουσιοδοτικού Νόμου, άρθρου 42(1)(θ), μεταβίβασε τις πιο πάνω αρμοδιότητες στους καθ’ ων η αίτηση. Ως «εκχωρηθείσες εξουσίες» ορίστηκαν «εκ περιτροπής άνοιγμα και κλείσιμο φαρμακείων και διανυκτέρευση/δημοσίευση αριθμού φαρμακείων κατά την διάρκεια καθορισμένων ωρών προς εφαρμογή Γνωστοποίησης που εκδίδεται δυνάμει του περί Ρυθμίσεως του Ανοίγματος και Κλεισίματος των φαρμακείων κανονισμών του 2000».
Οι καθ’ ων η αίτηση ασκώντας αυτή την εξουσία, η ενάσκηση της οποίας τους εκχωρήθηκε με την ΚΔΠ 1/02, εκδίδει κάθε έξι μήνες σχετική γνωστοποίηση βάσει της οποίας καθορίζει το ωράριο λειτουργίας των φαρμακείων και δημοσιεύει κατάλογο διημερευόντων φαρμακείων κατά πόλη. Τέτοια είναι και η επίδικη γνωστοποίηση η οποία ισχύει από 1.5.15 μέχρι την 30.9.15. Η επίμαχη διάταξη 2 προβλέπει ότι:
«Οι ώρες λειτουργίας των Φαρμακείων ορίζονται για τις μέρες Δευτέρα, Τρίτη, Πέμπτη και Παρασκευή από 8.00 πριν το μεσημέρι μέχρι 1.30 μετά το μεσημέρι και 4.00 μέχρι τις 7.30 μετά το μεσημέρι. Για την Τετάρτη και το Σάββατο από 8.00 πριν το μεσημέρι μέχρι 1.30 μετά το μεσημέρι.»
Προέχει η εξέταση της προδικαστικής ένστασης που προβάλλει ο δικηγόρος των καθ’ ων η αίτηση ότι δεν προσβάλλεται εδώ διοικητική πράξη που εμπίπτει σε αναθεωρητικό έλεγχο, αλλά κανονιστική πράξη νομοθετικού περιεχομένου. Φέρει τα γνωρίσματα κανονιστικής διοικητικής πράξης ήτοι αφηρημένη εννοιολογική γενικότητα, απρόσωπο περιεχόμενο και δυνατότητα εφαρμογής σε αόριστες μελλοντικές περιπτώσεις. Διακρίνεται δε από την ατομική διοικητική πράξη, η οποία δημιουργεί υποκειμενικές καταστάσεις εξατομικεύοντας ένα κανόνα δικαίου και εφαρμόζοντας τον στην κάθε συγκεκριμένη περίπτωση. Παραπέμπει σε νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, όπως Σύνδεσμος Υπεραγορών Τροφίμων Κύπρου κ.α. ν. Δημοκρατίας (1999) 3 ΑΑΔ 751 (όπου κρίθηκε ότι η Γνωστοποίηση του Υπουργού Εργασίας και Κοιν. Ασφαλίσεων που καθόριζε το ωράριο καταστημάτων συγκεκριμένης περιοχής αποτελούσε κανονιστική διοικητική πράξη), στην Επαυλη Κομήτης Λτδ ν. Υπουργού Γεωργίας, Φυσικών Πόρων και Περιβάλλοντος, υπόθ. αρ. 234/01, ημερ. 23.12.2002 (όπου το διάταγμα του Υπουργού που έθετε γενικές απαγορεύσεις κυκλοφορίας μεταποιημένων ζωοτροφών προς τους ιδιοκτήτες βιομηχανικών μονάδων που επεξεργάζονται ζωικά απόβλητα και παράγουν κρεατάλευρα κρίθηκε ως κανονιστική πράξη νομοθετικού περιεχομένου) και στην Αλέκτωρ Φαρμακευτική Λτδ κ.α. ν. Υπουργού Υγείας (2007) 3 ΑΑΔ 250 (προσβαλλόμενο διάταγμα του Υπουργού Υγείας, με το οποίο καθοριζόταν το ανώτατο ποσοστό κέρδους το οποίο ήταν δυνατό να αποκομισθεί από χονδρική πώληση οποιουδήποτε φαρμακευτικού προϊόντος και μέγιστη δυνατή τιμή πώλησης κρίθηκε ως κανονιστικού περιεχομένου).
Οι αιτητές απαντούν ότι για να μπορεί μια πράξη να θεωρηθεί κανονιστική/νομοθετικού περιεχομένου και να κριθεί ως τέτοια ανέλεγκτη κατά την αναθεωρητική δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, θα πρέπει ως θεμελιώδης προϋπόθεση να έχει εκδοθεί από διοικητικό όργανο το οποίο όμως είναι εφοδιασμένο με κανονιστική εξουσία δυνάμει ρητής νομοθετικής εξουσιοδότησης. Στην προκειμένη περίπτωση η αρμοδιότητα που εκχωρήθηκε από το Υπουργικό συμβούλιο αφορούσε την δυνατότητα έκδοσης Κανονισμών που απορρέει από το άρθρο 42 του Νόμου, δεν κάλυπτε την έκδοση γνωστοποίησης δυνάμει του Καν. 3. Συνεπώς αρμόδιο είναι το Υπουργικό και όχι οι καθ’ ων η αίτηση, που ενήργησαν εν προκειμένω χωρίς νομοθετική εξουσιοδότηση και αναρμοδίως.
Παραπέμπουν επίσης στο σύγγραμμα του Νίκου Χαραλάμπους «Η δράση και ο Ελεγχος της Δημόσιας Διοίκησης» σχετικά με την υπεξουσιοδότηση για να υποστηρίξουν ότι το Υπουργικό Συμβούλιο ούτε με το Ν.23/62, βάσει του οποίου αναλήφθηκε η εν λόγω αρμοδιότητα από τους καθ’ ων η αίτηση, μπορούσε να εκχωρήσει την εξουσία για έκδοση νομοθετικής φύσεως διαταγμάτων ή κανονισμών, διότι ο Νόμος αυτός εφαρμόζεται μόνο στις «εκτελεστικής ή διοικητικής φύσεως» εξουσίες του Υπουργικού, οι οποίες απορρέουν από κάποιο νόμο.
Το θέμα της φύσης μιας πράξης ως νομοθετικού ή μη περιεχομένου απασχόλησε επανειλημμένα το Ανώτατο Δικαστήριο και οι δυο πλευρές αναφέρθηκαν στη νομολογία και στη βιβλιογραφία.
Kατά το Eγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου του Επ. Σπηλιωτόπουλου (παρ.96 επ.) κύριο χαρακτηριστικό για τη διάκριση μεταξύ κανονιστικών και ατομικών διοικητικών πράξεων, είναι ο κανόνας που θεσπίζουν ως απρόσωπου ή ατομικού αντίστοιχα. Δεν έχει σημασία αν ο κανόνας αυτός είναι ειδικός ή γενικός με την έννοια της νομικής ρύθμισης για ορισμένο χρονικό διάστημα ή απεριόριστα. Στην Ελλαδική νομολογία βεβαίως διακρίνεται και η έννοια της ατομικής πράξης γενικού περιεχομένου, όπου η διάκριση είναι εξαιρετικά δύσκολη.
Το κριτήριο της διάκρισης μεταξύ κανονιστικών και ατομικών διοικητικών πράξεων δεν είναι τυπικό, μιας και οι δυο κατηγορίες πράξεων μπορούν να προέρθουν από οποιοδήποτε όργανο εκτελεστικής εξουσίας που είναι εφοδιασμένο με κανονιστική εξουσία, αλλά ουσιαστικό. (Βλ. Νίκος Χρ. Χαραλάμπους, «Η δράση και ο Έλεγχος της Δημόσιας Διοίκησης» Λευκωσία 1995 (σελ.114). Εκεί αποβλέπει και ο έλεγχος της πράξης, διότι στην Κύπρο οι κανονιστικές πράξεις νομοθετικού περιεχομένου οποιασδήποτε διοικητικής αρχής, σε αντίθεση με την Ελλάδα, δεν μπορούν να προσβληθούν απευθείας ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου με το άρθρο 146 του Συντάγματος αλλά μόνο παρεμπιπτόντως.
Η κανονιστική πράξη είναι πράξη που θέτει κανόνες που ως επί το πλείστον είναι κανόνες δικαίου και δημιουργεί, λόγω της φύσης της, καταστάσεις γενικές, απρόσωπες και αντικειμενικές (Kanika Hotels Ltd και άλλοι ν. Συμβουλίου Αποχετεύσεων Λεμεσού-Αμαθούντας (1996 ) 3 ΑΑΔ 169). Αντίθετα η ατομική διοικητική πράξη, δημιουργεί υποκειμενικές καταστάσεις εξατομικεύοντας ένα κανόνα δικαίου και εφαρμόζοντας τον στην κάθε συγκεκριμένη περίπτωση (βλέπε Lanitis Farm Ltd v. Republic (1982) 3 CLR 124).
Η κανονιστική εξουσία της Διοίκησης δεν είναι αυτόνομη αλλά συνδέεται με κάποιο νόμο, στην εκτέλεση του οποίου αποβλέπει. Το Κυπριακό Σύνταγμα αναγνωρίζει με το άρθρο 54 παρ.(ζ) την κανονιστική εξουσία του Υπουργικού Συμβουλίου την οποία ασκεί με την έκδοση είτε Κανονισμών, είτε κανονιστικών διαταγμάτων με νομοθετικό περιεχόμενο, στα οποία συγκαταλέγονται και οι γνωστοποιήσεις νομοθετικού περιεχομένου, είτε διαταγμάτων καθαρά διοικητικής φύσεως (χωρίς νομοθετικό περιεχόμενο).
Στην προκειμένη περίπτωση είμαι της γνώμης ότι τόσο η επίμαχη διάταξη, όσο και η όλη γνωστοποίηση μπορούν να τεθούν σε έλεγχο υπό το άρθρο 146 του Συντάγματος, εφόσον ανάγεται στην εκτελεστική ή διοικητική αρμοδιότητα του Υπουργικού και δεν έχει νομοθετικό χαρακτήρα.
Το ίδιο το υπουργικό Συμβούλιο που είχε τη δυνατότητα από το Νόμο να εκχωρήσει οποιεσδήποτε από τις εξουσίες, συνεπώς και αυτή του άρθρου 42 παρ.(θ) στους καθ’ ων η αίτηση, επέλεξε να εκδώσει την ΚΔΠ 280/2000 με την οποία εξάντλησε την έκδοση κανονιστικών πράξεων νομοθετικού περιεχομένου. Η περιοδική έκδοση γνωστοποιήσεων στην βάση του Καν. 3 και η επιβολή όρων και οδηγιών περαιτέρω ανάγονται πλέον στη διοικητική/εκτελεστική του αρμοδιότητα.
Αυτό επιβεβαιώνει και η εκχώρηση της συγκεκριμένης εξουσίας δυνάμει της ΚΔΠ 1/2002 και του περί Εκχωρήσεως της Ενασκήσεως των Εξουσιών των Απορρεουσων εκ τινός Νόμου, Ν.23/62. Στο άρθρο 2 ως «εξουσίαι απορρέουσαι εκ τινός Νόμου» σημαίνει τας εκτελεστικής ή διοικητικής φύσεως εξουσίας ή καθήκοντα δι’ ων περιβέβληται το Υπουργικόν Συμβούλιο».
Αυτή είναι και η επισήμανση του Ν. Χαραλάμπους στο σύγγραμμα του (ανωτέρω) που στη σελ.119 αναφέρει σχετικά:
«Το Υπουργικό Συμβούλιο δεν μπορεί την εξουσιοδότηση που πήρε από τη Βουλή των Αντιπροσώπων για έκδοση κανονιστικών πράξεων νομοθετικού περιεχομένου να τη μεταβιβάσει περαιτέρω σε άλλο όργανο, εκτός αν ρητά ή σιωπηρά έχει τέτοια εξουσία από το νόμο. Στην προκειμένη περίπτωση ισχύει η αρχή «delegatus non potest delegare».
Πρέπει εδώ να σημειωθεί ότι ούτε με βάση τον περί Εκχωρήσεως της Ενασκήσεως Εξουσιών Απορρεουσών εκ τινος Νόμου, Νόμο του 1962, μπορεί το Υπουργικό Συμβούλιο να εκχωρήσει την εξουσία που χορηγήθηκε σ΄ αυτό με νόμο για έκδοση νομοθετικής φύσης διαταγμάτων ή κανονισμών, διότι ο νόμος αυτός εφαρμόζεται μόνο στις εκτελεστικής ή διοικητικής φύσεως εξουσίες του Υπουργικού Συμβουλίου, οι οποίες απορρέουν από κάποιο νόμο ή διοικητική πράξη.»
Αναλύοντας περαιτέρω το ουσιαστικό περιεχόμενο τους, οι επίμαχες διατάξεις εφαρμόζονται και/ή απευθύνονται σε όλα τα φαρμακεία, όπως αυτά ορίζονται με την παρ.1 της Γνωστοποίησης. Τα χρονικά όρια που τίθενται με τη γνωστοποίηση και το ότι ρυθμίζει το ωράριο για το σύνολο κάποιων φαρμακείων σε επισυνημμένο κατάλογο εξειδικεύουν τον απρόσωπο και αόριστο χαρακτήρα. Το γεγονός ότι νέα φαρμακεία μπορούν να εγγραφούν κατά τη διάρκεια ισχύος της γνωστοποίησης, στα οποία επίσης έχει δεσμευτική άμεση εφαρμογή δεν της προσδίδει κατ’ ανάγκη νομοθετικό περιεχόμενο, αλλά συνιστά στοιχείο που επιβεβαιώνει το χαρακτήρα της γνωστοποίησης ως ατομικής διοικητικής πράξης γενικού περιεχομένου.
Στην Ελενη Γεωργίου κ.α. ν. Δημοκρατίας μέσω Συμβουλίου Φαρμακευτικής (1997) 4 ΑΑΔ 1871 αντικείμενο ήταν η γνωστοποίηση αρ. 1658 που δημοσιεύτηκε στην Επίσημη Εφημερίδα, στην έκταση που επιβάλλει το κλείσιμο των φαρμακείων των αιτητών Σάββατα καθορισμένα με αυτή κατά την συγκεκριμένη περίοδο ισχύος της που εκδόθηκε στην βάση των τότε ισχυόντων Κανονισμών στην βάση του άρθρου 42(1)(8) του Νόμου. Αποφασίστηκε ότι επρόκειτο για εκτελεστή πράξη σε αντίθεση προς πράξη κανονιστικού περιεχομένου. Το ακόλουθο απόσπασμα ισχύει και εδώ προς απόρριψη της προδικαστικής ένστασης:
«Είναι στην προκείμενη περίπτωση πρόδηλο νομίζω ότι η Γνωστοποίηση, τουλάχιστο στο μέρος της που εδώ ενδιαφέρει, παρουσιάζει απόλυτη ταυτοσημία με την ατομική διοικητική πράξη δημιουργώντας, καθώς λέχθηκε στην Kanika Hotels Ltd v. Συμβουλίου Αποχετεύσεων Λεμεσού-Αμαθούντας (1996) 3 Α.Α.Δ. 169, “υποκειμενικές καταστάσεις εξατομικεύοντας ένα κανόνα δικαίου και εφαρμόζοντας τον στην κάθε συγκεκριμένη περίπτωση”. Όπως επίσης υπογραμμίστηκε στην ίδια απόφαση, η μορφή δεν αλλάζει τη φύση της πράξης. Επί του αυτού ζητήματος βλέπε και την απόφαση της Ολομέλειας στις υποθέσεις Δημητριάδη κ.ά. v. Υπουργικού Συμβουλίου κ.ά. (1996) 3 Α.Α.Δ. 85.»
Σε ότι αφορά τους λόγους ακύρωσης, θεωρώ ότι θα πρέπει να πετύχει ο δεύτερος προβαλλόμενος με τον οποίο οι αιτητές διατείνονται ότι η προσβαλλόμενη γνωστοποίηση και ειδικότερα η διάταξη 2 αυτής με την οποία καθορίζεται το ωράριο λειτουργίας. εκδόθηκε καθ’ υπέρβαση της ΚΔΠ 280/2000 και χωρίς τέτοια νομοθετική εξουσιοδότηση. Πράγματι η γνωστοποίηση βάσει του Καν. 3 μπορεί να ρυθμίσει το εκ περιτροπής άνοιγμα και κλείσιμο των φαρμακείων και να επιβάλλει υποχρέωση σε αριθμό φαρμακείων να διανυκτερεύουν ή να διημερεύουν σε συγκεκριμένες ώρες. Πουθενά δεν αναφέρεται ως θέμα που εμπίπτει στο περιεχόμενο της εν λόγω γνωστοποίησης η γενική ρύθμιση του ωραρίου όλων των φαρμακείων. Εάν ο νομοθέτης, εν προκειμένω το Υπουργικό Συμβούλιο, ήθελε ειδικεύοντας την εφαρμογή του Νόμου με τους Κανονισμούς, να περιλάβει στις αρμοδιότητες του τον γενικό καθορισμό ωραρίου λειτουργίας, θα το έκανε ρητά.
Η επιχειρηματολογία των καθ’ ων η αίτηση είναι ότι με τη δημοσίευση των εφημερευόντων φαρμακείων καθώς και των διανυκτερευόντων, υποδηλώνεται η λειτουργία τους σε ώρες κατά την διάρκεια της ημέρας και της νύχτας αντιστοίχως σε αργίες και ώρες που τα άλλα φαρμακεία είναι κλειστά (π.χ. λόγω μεσημεριανής ανάπαυσης). Συνεπώς κατά τους καθ’ ων η αίτηση προϋποθέτει ότι θα τίθενται προκαθορισμένα ώρες λειτουργίας των λοιπών φαρμακείων.
Δεν συμφωνώ με την επιχειρηματολογία, εφόσον το περιεχόμενο της γνωστοποίησης κατά τον Κανονισμό είναι πολύ συγκεκριμένο και δεν μπορεί να επεκταθεί κατά την πιο πάνω ερμηνευτική προσέγγιση. Η δημοσίευση της εκ περιτροπής λειτουργίας των διημερευόντων και διανυκτερευόντων φαρμακείων κατά συγκεκριμένες ώρες, εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον με το να διασφαλίζει στο κοινό ένα ικανοποιητικό αριθμό φαρμακείων για τη διαθέσιμη υπηρεσία δημόσιας υγείας. Δεν υποχρεώνει όμως δίχως άλλο, στην λειτουργία όλων των φαρμακείων με συγκεκριμένο ωράριο λειτουργίας ώστε να θεωρηθεί ότι κάτι τέτοιο εξυπακούεται από την εξουσιοδοτική διάταξη.
Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται με €1300 έξοδα υπέρ των αιτητών.
Λ. ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, Δ.
ΣΦ.