ΑΝΩΤΑΤΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Άρθρο 23(3)(β)(i) N. 33/64 – Μεταβατικές Διατάξεις)
(Έφεση κατά απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου αρ. 152/2018)
20 Φεβρουαρίου, 2024
[ΛΙΑΤΣΟΣ Π., ΣΩΚΡΑΤΟΥΣ, ΚΑΡΑΚΑΝΝΑ, Δ/ΣΤΕΣ]
XAΡΑΛΑΜΠΙΑ ΛΑΖΑΡΙΔΟΥ
Εφεσείουσα/Αιτήτρια
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΕΚΠΑΙΔΕΥΤΙΚΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ
Εφεσίβλητης/Καθ’ ης η αίτηση
………………………
(Έφεση κατά απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου αρ. 62/2019)
ΧΡΙΣΤΙΝΑ ΧΑΤΖΗΣΑΒΒΑ
Εφεσίουσα/Αιτήτρια
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΕΚΠΑΙΔΕΥΤΙΚΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ
Εφεσίβλητης/Καθ’ ης η αίτηση
Ν. Χαραλαμπίδου (κα) για Ν. Χαραλαμπίδου ΔΕΠΕ για την εφεσείουσα και στις δυο υποθέσεις
Ν. Νικολάου (κα) μαζί με κα Σ. Χαραλάμπους, Δικηγόροι της Δημοκρατίας για Γενικό Εισαγγελέα
Α. ΛΙΑΤΣΟΣ, Π: Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δοθεί
από τη Δ. Σωκράτους, Δ.
…………………..
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Δ. ΣΩΚΡΑΤΟΥΣ, Δ.: Στο επίκεντρο εξέτασης των συνεκδικαζόμενων εφέσεων βρίσκεται ο Νόμος 24(I)/2011, ο οποίος τροποποίησε τον περί Δημόσιας Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας Νόμο 1969, Ν. 10/1969 (ο Νόμος), και ειδικότερα το Άρθρο 35Β αυτού, για το οποίο εγείρεται θέμα αντισυνταγματικότητας του.
Τα γεγονότα, που αφορούν αμφότερες τις εφέσεις, ακολουθούν.
Η Επιτροπή Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας (ΕΕΥ), προκήρυξε, στις 9/12/2011, μετά από σχετική επιστολή της Γενικής Διευθύντριας του Υπουργείου Παιδείας και Πολιτισμού (η Διευθύντρια), την πλήρωση 87 κενών θέσεων Βοηθού Διευθυντή Σχολείων Δημοτικής Εκπαίδευσης.
Με μεταγενέστερες επιστολές, ημερ. 5/3/2012 και 4/5/2012, η Διευθύντρια ζήτησε την πλήρωση άλλων 24 και αργότερα ακόμη 1 πρόσθετης θέσης (ήτοι συνολικά 112 θέσεων) και αποφασίστηκε από την Επιτροπή Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας η πλήρωση τους, χωρίς δημοσίευση, αφού ήδη βρισκόταν σε εξέλιξη η διαδικασία πλήρωσης των 87 θέσεων.
Ετοιμάστηκε κατάλογος με όλους τους ενδιαφερόμενους υποψηφίους, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονταν οι Εφεσείουσες. Ακολούθησαν προσωπικές συνεντεύξεις, μετά το πέρας των οποίων η ΕΕΥ, σε συνεδρία της ημερ. 15/5/2012, επέλεξε προς προαγωγή και προήξε, μεταξύ άλλων υποψηφίων ανδρών και γυναικών, τους: Μιχαήλ Γιατρό, Γιάννη Παπαδόπουλο, Νίκο Ανδρέου, Χριστάκη Αριστείδου, Ανδρέα Πατσαλίδη, Ονούφριο Αγαθοκλέους, Λουκά Κυριάκου, Ανδρέα Γεωργίου, Κωνσταντίνου Νικολάου, Παύλου Πιερή, Δημοσθένη Δημοσθένους (ενδιαφερόμενα μέρη, ΕΜ).
Οι Εφεσείουσες προσέβαλαν, με αιτήσεις ακυρώσεως, την απόφαση αυτή της Επιτροπής, επικαλούμενες, μεταξύ άλλων, ότι η επίδικη απόφαση λήφθηκε κατά παράβαση της Οδηγίας 2000/54/ΕΚ για την εφαρμογή των ίσων ευκαιριών και της ίσης μεταχείρισης των ανδρών και γυναικών σε θέματα εργασίας και απασχόλησης και κατά παράβαση του περί Ίσης Μεταχείρισης Ανδρών και Γυναικών στην Απασχόληση και στην Επαγγελματική Εκπαίδευση Νόμου του 2002 (Ν. 205(Ι)/2002).
Προβλήθηκε, πρόσθετα, η θέση ότι η επίδικη απόφαση βασίστηκε σε αντισυνταγματικό Νόμο, με τις Εφεσείουσες να ισχυρίζονται ότι το Άρθρο 35Β του Νόμου, όπως τροποποιήθηκε με τον Τροποποιητικό Νόμο 24(Ι)/2011, είναι αντισυνταγματικό, γιατί παραβιάζει κατάφωρα την αρχή της ισότητας και το Άρθρο 28 του Συντάγματος. Και αυτό διότι:
«… με τη μοριοδότηση των ανδρών εκπαιδευτικών που υπηρέτησαν στην Εθνική Φρουρά υπάρχει αδικαιολόγητη δυσμενής διάκριση εις βάρος των γυναικών λόγω φύλου, αφού δίδεται αυτόματα και ανεπιφύλακτα προβάδισμα στους άνδρες εκπαιδευτικούς έναντι των γυναικών με τα ίδια προσόντα, με την αναγωγή του φύλου, με το οποίο είναι συνδεδεμένη η υποχρέωση στρατιωτικής θητείας, σε ουσιαστικό προσόν για προαγωγή».
Ισχυρίστηκαν, περαιτέρω, πως εάν δεν αποδίδονταν στα ΕΜ οι μονάδες για τη θητεία τους στην Εθνική Φρουρά, οι Εφεσείουσες θα προηγούντο στην τελική βαθμολογία.
Οι Εφεσίβλητοι υποστήριξαν πως με τη νέα νομοθετική ρύθμιση είχε αρθεί μια διαχρονική αδικία, την οποία υφίστατο το ανδρικό φύλο σε σχέση με τις συνομήλικες τους γυναίκες υποψήφιες, λόγω τη θητείας τους στην Εθνική Φρουρά, και διασφαλίζεται η αρχή της ισότητας. Έχει δε άρρηκτη και άμεση σχέση με τα αποδεκτά, από τη νομολογία, αξιολογικά κριτήρια, με βάση την αρχή της αξιοκρατίας.
Πρωτοδίκως οι αιτήσεις ακυρώσεως οδηγήθηκαν για εκδίκαση ενώπιον της Ολομέλειας του Διοικητικού Δικαστηρίου, στην οποία μετείχαν τέσσερις από τους Δικαστές του, λόγω κωλύματος του πέμπτου. Η απόφαση δεν ήταν ομόφωνη. Εκδόθηκαν δύο αποφάσεις, με τους δύο Δικαστές να αποφαίνονται υπέρ και τους άλλους δύο εναντίον της συνταγματικότητας της επίμαχης διάταξης. Δεδομένου του τεκμηρίου συνταγματικότητας που λειτουργεί υπέρ κάθε νόμου και του τεκμηρίου κανονικότητας για κάθε διοικητική πράξη, η ισχύουσα απόφαση, η οποία και είναι αυτή που εφεσιβάλλεται, είναι αυτή που έκρινε συνταγματικό τον επίμαχο Νόμο. (Νικολάου v. Νικολάου (1992) 1 ΑΑΔ 1338).
Οι θέσεις των Εφεσειουσών, δεν έγιναν δεκτές. Κρίθηκε με αναφορά σε ημεδαπή, αλλά και στη νομολογία του ΔΕΕ, ότι η επίμαχη διάταξη ήταν συνταγματική. Αφού έγινε επισκόπηση και ευρεία εξέταση του θέματος, κατέληξε ως εξής, το πρωτόδικο Δικαστήριο:
«Στην παρούσα περίπτωση, αντίθετα, δεν παρατηρείται οποιαδήποτε διαφοροποίηση των κριτηρίων προαγωγής των υποψηφίων, τα οποία συνεχίζουν να είναι, σύμφωνα με τον Νόμο, η αξία, τα προσόντα και η αρχαιότητα όλων των υποψηφίων, είτε γυναικών είτε ανδρών. Αυτό που έχει επισυμβεί με την θέσπιση του 35Β4)(γ), δεύτερη επιφύλαξη του Νόμου, ήταν, ακριβώς, η αντιστάθμιση ή η θεραπεία της αντικειμενικής καθυστερήσεως που συνεπάγεται η εκπλήρωση της υποχρεωτικής στρατιωτικής θητείας από τους άρρενες με την υιοθέτηση του συγκεκριμένου τρόπου συνυπολογισμού στην επιμέτρηση της αρχαιότητας, ώστε να επιτυγχάνεται (με την πρώτη και μοναδική χρήση της πρόνοιας από άρρενα υποψήφιο) η ισότιμη και ισάξια εφαρμογή του ήδη υφιστάμενου και διατηρούμενου, κοινού για όλους, τόσο για τους άνδρες όσο και για τις γυναίκες υποψηφίους, κριτηρίου της αρχαιότητας, ως κοινό μέτρο για όλους και προς πραγματική μεταχείριση τους ως ομοιόμορφο και ισότιμο σύνολο, ως, εξάλλου, υποδεικνύει η ίδια προαναφερόμενη, επικαλούμενη από τους αιτητές, νομολογία. Η ερμηνεία αυτή είναι και η μόνη, η οποία, κατά την ταπεινή μας άποψη, συμβαδίζει με την υφιστάμενη περί του θέματος νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, του Συμβουλίου της Επικρατείας, αλλά και του ΔΕΚ, επί συναφών ή παρόμοιων με την παρούσα περίπτωση διατάξεων (βλ. προαναφερόμενες αποφάσεις των εν λόγω σωμάτων, ανωτέρω). Οποιαδήποτε άλλη ερμηνεία, θα συνιστούσε, πιστεύουμε, ισοπεδωτική αντιμετώπιση, η οποία μάλλον θα εξοβέλιζε, αντί να εκπληρώνει τον σκοπό της ίσης μεταχείρισης (υπό την έννοια της συνταγματικής και νομοθετικής υποχρέωσης εξασφάλισης ίσων ευκαιριών μεταξύ ανδρών και γυναικών υποψηφίων, για προαγωγή στην εκπαιδευτική υπηρεσία).»
Mε δυο λόγους έφεσης, προσβάλλεται η ως άνω πρωτόδικη κρίση. Αποδίδεται, κυρίως, πως κατ’ εσφαλμένο τρόπο οδηγήθηκε, το πρωτόδικο Δικαστήριο, στο συμπέρασμα ότι δεν καθίσταται οποιαδήποτε διάκριση λόγω φύλου και ότι δεν παραβιάζεται, από τις διατάξεις του Άρθρου 35Β του Νόμου, η αρχή της ισότητας, όπως κατοχυρώνεται από το Άρθρο 28 του Συντάγματος, την Οδηγία 2006/54/ΕΚ για την εφαρμογή της αρχής των ίσων ευκαιριών και της ίσης μεταχείρισης των ανδρών και γυναικών σε θέματα εργασίας και απασχόλησης και τον περί Ίσης Μεταχείρισης Ανδρών και Γυναικών στην Απασχόληση και στην Επαγγελματική Εκπαίδευση Νόμο του 2002 (πρώτος λόγος έφεσης).
Παραπονούνται, επίσης, πως το πρωτόδικο Δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη τα ευρήματα της Αρχής Ισότητας στην Έκθεση της, ημερομηνίας 14/5/12, παρά τη δεσμευτικότητά της. Επικαλέστηκαν, προς τούτο, την προσφάτως εκδοθείσα απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου, Κυπριακή Δημοκρατία μέσω Υπουργού Οικονομικών κ.α. v. ΧΧΧ Χαραλαμπίδου, Α.Ε. Αρ. 5/2015, ημερ. 14/1/2022, ECLI:CY:AD:2022:C7, ως υποστηρικτική της θέσης τους (δεύτερος λόγος έφεσης).
Δεν συμφωνούμε με την εισήγηση και θέση της συνηγόρου των Εφεσειουσών, όπως προβάλλεται με τον τελευταίο λόγο έφεσης. Η ανωτέρω απόφαση δεν καθιέρωσε οποιαδήποτε αρχή περί δέσμευσης των Δικαστηρίων από Έκθεση της Αρχής Ισότητας. Εκείνο που λέχθηκε στην απόφαση ήταν πως ο Γενικός Εισαγγελέας όφειλε να λάβει υπόψη και ακολουθήσει τις συστάσεις της Αρχής Ισότητας και να ενεργήσει ανάλογα.
Η δικαστική κρίση διαμορφώνεται σε κάθε υπόθεση ανάλογα με τα περιστατικά που την περιβάλλουν και τη νομική βάση υπό την οποίαν αυτά υπάγονται, με έρεισμα, σχετική επί του θέματος, νομολογία και νομοθεσία που εδραιώνει τη θέση αυτή. Δεν υπέχει δέσμια υποχρέωση να ακολουθήσει συστάσεις και θέσεις εξωγενών προς τη δίκη στοιχείων, όπως εκθέσεις αξιωματούχων, οι οποίες όμως δεν αποκλείεται να αποτελέσουν προβληματισμό για διαμόρφωση της δικανικής σκέψης.
Συνεπώς, ο δεύτερος λόγος έφεσης απορρίπτεται. Αναφορικά με τον πρώτο λόγο έφεσης, οι ευπαίδευτοι συνήγοροι των διαδίκων επανέλαβαν τις θέσεις και επιχειρήματα τους, τα οποία και πρωτοδίκως προώθησαν.
Έχουμε αξιολογήσει κάθε τι που ετέθη ενώπιόν μας. Λέχθηκε στη Γιασεμίδου κ.α. v. Δημοτικού Συμβουλίου κ.α. (αρ. 2) (1996) 3 ΑΑΔ σε. 494, ότι «οι Νόμοι πρέπει να ερμηνεύονται όσο τούτο είναι δίκαια δυνατό, με τρόπο συμβατό με τη συνταγματικότητα (Μάτσης v. Δημοκρατίας (1969) 3 ΑΑΔ 245).» Ωστόσο, κατά την εξέταση ζητημάτων συνταγματικότητας, πρέπει να έχουμε υπόψη μας ότι υπάρχει τεκμήριο υπέρ της συνταγματικότητας της επίμαχης διατάξεως, και μια τέτοια διάταξη μπορεί να κηρυχθεί αντισυνταγματική μόνο αν το δικαστήριο πεισθεί περί αυτού πέρα από κάθε λογική αμφιβολία (Συμβούλιο Εγγραφής Αρχιτεκτόνων και Πολιτικών Μηχανικών v. Κυριακίδης (1966) 3 ΑΑΔ 640).
Το Άρθρο 35Β του Νόμου, το οποίο, υπενθυμίζουμε, ρυθμίζει τη διαδικασία προαγωγής και τα κριτήρια επιλογής των Εκπαιδευτικών, τροποποιήθηκε με τον Νόμο 24(1)/2011, με την προσθήκη της ακόλουθης επιφύλαξης στην παραγ. (γ) αυτού, υπό τον τίτλο «αρχαιότητα», ώστε να διαβάζεται ως εξής: (τονίζουμε την τροποποίηση):
«(4) Όταv πρόκειται για πλήρωση θέσης η oπoία αvήκει στo διδακτικό πρoσωπικό τωv σχoλείωv μέσης και δημoτικής εκπαίδευσης η Συμβoυλευτική Επιτρoπή καταρτίζει τov κατάλoγo τωv υπoψηφίωv πoυ συστήvει με σειρά πρoτεραιότητας η oπoία θα καθoρίζεται μετά τηv αριθμητική απoτίμηση τωv κριτηρίωv της αξίας, τωv πρoσόvτωv και της αρχαιότητας όλωv τωv πρoσovτoύχωv υπoψηφίωv σε μovάδες όπως παρακάτω:
(α) αξία:
(β) προσόντα:
(γ) αρχαιότητα:
έvα δωδέκατo της μovάδας για κάθε συμπληρωμέvo μήvα υπηρεσίας σε θέση από τηv oπoία o υπoψήφιoς μπoρεί vα πρoαχθεί σύμφωvα με τα Σχέδια Υπηρεσίας. Πρoκειμέvoυ για διoρισμό/πρoαγωγή σε θέση Βoηθoύ Διευθυvτή Σχoλείωv Μέσης ή Δημoτικής/Πρoδημoτικής Εκπαίδευσης επιπρόσθετα έvα δωδέκατo της μovάδας για κάθε συμπληρωμέvo μήvα πρoϋπηρεσίας κατά τηv oπoία o υπoψήφιoς κατείχε τα απαιτoύμεvα πρoσόvτα για διoρισμό στηv παρoύσα μόvιμη τoυ θέση στη δημόσια εκπαιδευτική υπηρεσία ή/και 7/120 της μovάδας για κάθε συμπληρωμέvo μήvα πρoϋπηρεσίας κατά τηv oπoία o υπoψήφιoς δεv κατείχε τα απαιτoύμεvα πρoσόvτα για διoρισμό στηv παρoύσα μόvιμη τoυ θέση στη δημόσια εκπαιδευτική υπηρεσία:
Νoείται ότι υπηρεσία ή πρoϋπηρεσία κάτω τωv 15 ημερώv χάvεται, εvώ πέραv τωv 15 ημερώv λoγίζεται πλήρης μήvας:
Νοείται περαιτέρω ότι στους άρρενες υποψηφίους χορηγείται, μόνο μία φορά για σκοπούς προαγωγής στην αμέσως επόμενη θέση προαγωγής, ένα δωδέκατο της μονάδας για κάθε συμπληρωμένο μήνα υπηρεσίας στην Εθνική Φρουρά, με ανώτατο όριο τις τρεις μονάδες, νοουμένου ότι θα υποβάλουν στην Επιτροπή σχετικό πιστοποιητικό εντός της προθεσμίας υποβολής αιτήσεων.»
Το Άρθρο 28 του Συντάγματος καθιερώνει, αφενός, την αρχή της ισότητας μεταξύ των πολιτών της Κυπριακής Δημοκρατίας και απαγορεύει, αφετέρου, την οποιαδήποτε δυσμενή διάκριση ένεκα οιουδήποτε λόγου, μεταξύ άλλων, φυλής, χρώματος ή φύλου.
Η συνταγματική αυτή κατοχυρωμένη αρχή της ισότητας διασφαλίζει, όχι μόνο την περίπτωση της άνισης μεταχείρισης των ίσων, αλλά και την ίση μεταχείριση των ανίσων, όπως νομολογιακά καθιερώθηκε και όπως ρυθμίζεται από το Άρθρο 38 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999, Ν. 158(Ι)/1999:
«38. Η ίση μεταχείριση των άνισων είναι το ίδιο απαράδεκτη με την άνιση μεταχείριση των ίσων.»
Στη Θεοχαρίδης v. Δημοκρατία (1998) 3 ΑΑΔ 63, η οποία υιοθετήθηκε από μεταγενέστερες, όπως η Τραττονικόλα v. Δημοκρατία (2011) 3(Α) ΑΑΔ 305, τέθηκε:
«…. Η θεμελιακή αρχή, η οποία προκύπτει τόσο από την Ελληνική όσο και την Κυπριακή Νομολογία, είναι τούτη. Αποκλείονται διακρίσεις, οι οποίες δεν ανάγονται σε εγγενείς διαφορές μεταξύ των υποκειμένων ή αντικειμένων του δικαίου. Εάν τα υποκείμενα ή αντικείμενα της ρύθμισης είναι ομοιογενή, δεν χωρεί διάκριση. Εάν είναι ανομοιογενή χωρεί και παρέχεται ευχέρεια για τη θεσμοθέτηση διάφορου κανόνα ή την υιοθέτηση διάφορης ρύθμισης…»
Ο όρος «ίσοι» ενώπιον του Νόμου, στο Άρθρο 28.1 του Συντάγματος, δεν μεταδίδει την έννοια της ακριβούς αριθμητικής ισότητας, αλλά διασφαλίζει μόνο εναντίον αυθαίρετων διακρίσεων και δεν αποκλείει εύλογες διακρίσεις, οι οποίες πρέπει να γίνουν λόγω της ιδιάζουσας φύσεως των πραγμάτων (Mikrommatis v. Republic, 2 R.S.C.C. 125, η οποία υιοθετήθηκε από την Σεργίδης v. Δημοκατίας (1991) 1 ΑΑΔ 119). Θεμιτή επιδίωξη είναι να αποδίδονται τα ίσα στα όμοια και να αποκλείεται η ταύτιση των ανομοίων (Συνταγματική Θεωρία και Πράξη» του Αρ. Μάνεση, σελ. 320).
Το Άρθρο 14 της Οδηγίας 2008/54/ΕΚ, υπό τον τίτλο «απαγόρευση διακρίσεων», προνοεί πως δεν υφίσταται άμεση ή έμμεση διάκριση λόγω φύλου στον δημόσιο ή ιδιωτικό τομέα, συμπεριλαμβανομένου των δημοσίων φορέων, όσον αφορά τους όρους πρόσβασης στη μισθωτή εργασία, στο ελεύθερο επάγγελμα ή σε άλλα είδη απασχόλησης, συμπεριλαμβανομένου των κριτηρίων επιλογής και των όρων πρόσληψης, ασχέτως του κλάδου δραστηριότητας και σε όλα τα επίπεδα της επαγγελματικής ιεραρχίας, μεταξύ άλλων και ως προς τις προαγωγές.
Προς εναρμόνιση με την ανωτέρω οδηγία, θεσπίστηκε ο περί Ίσης Μεταχείρισης Ανδρών και Γυναικών στην Απασχόληση και στην Επαγγελματική Εκπαίδευση Νόμος του 2002 (Ν.205(Ι)/2002, άρθρο 2 αυτού, όπως τροποποιήθηκε), ο οποίος επίσης απαγορεύει τη διάκριση λόγω φύλου και εξειδικεύει ότι:
«… άμεση διάκριση λόγω φύλου» υπάρχει όταν ένα πρόσωπο υφίσταται λιγότερο ευνοϊκή μεταχείριση λόγω φύλου από ό,τι ένα άλλο υφίσταται, έχει υποστεί ή θα υφίστατο σε ανάλογη κατάσταση.
Έμμεση διάκριση λόγω φύλου» υπάρχει όταν μια διάταξη, ένα κριτήριο, η μια πρακτική εκ πρώτης όψεως ουδέτερη/ο θέτει άτομα ενός φύλου σε ιδιαίτερα μειονεκτική θέση, σε σύγκριση με άτομα του άλλου φύλου, εκτός εάν αυτή η διάταξη, το κριτήριο ή η πρακτική μπορεί να δικαιολογηθεί αντικειμενικά από ένα νόμιμο σκοπό και τα μέσα για την επίτευξη του σκοπού αυτού είναι κατάλληλα και αναγκαία.»
Είναι αποδεκτό, από τα διάδικα μέρη, ότι οι άνδρες εκπαιδευτικοί υφίσταντο έμμεση διάκριση σε σχέση με τις γυναίκες συνομήλικές τους, με τις οποίες είχαν εγγραφεί στο ίδιο έτος σπουδών αλλά, λόγω της υποχρεωτικής στρατιωτικής υπηρεσίας στην Εθνική Φρουρά, υπήρχε αδυναμία στην εγγραφή τους στον κατάλογο διοριστέων την ίδια χρονική στιγμή με τις γυναίκες.
Στην εισαγωγή της σχετικής πρότασης νόμου, η οποία οδήγησε στην ψήφιση της επίδικης τροποποίησης του άρθρου 35Β, επισημάνθηκαν τα εξής:
«Ο προτεινόμενος αυτός νόμος θα συμβάλει ως ένα βαθμό στην άρση της αδικίας που υφίστανται για χρόνια οι άνδρες εκπαιδευτικοί που υπηρέτησαν τη στρατιωτική τους θητεία στην Εθνική Φρουρά, επειδή οι γυναίκες συνάδελφοί τους, λόγω της χρονικής αυτής διαφοράς των δύο χρόνων, προηγούνται στη σειρά προτεραιότητας που τηρείται στους πίνακες διοριστέων, με βάση ην υφιστάμενη νομοθεσία».
Η συγκεκριμένη τροποποίηση δεν αφορά όλους τους υποψηφίους του ανδρικού φύλου και στην κρινόμενη περίπτωση τα Ενδιαφερόμενα Μέρη δεν έλαβαν τις μονάδες για την αρχαιότητα, επειδή είναι άνδρες, δηλαδή λόγω φύλου, αλλά για την υπηρεσία τους στην Εθνική Φρουρά. Υπηρεσία, η οποία είναι υποχρεωτική για τους άνδρες και την οποία αποδεδειγμένα εκτέλεσαν. Κατά παραδοχή δε και των Eφεσειουσών, οι άνδρες βρίσκονταν σε δυσμενέστερη θέση από εκείνη των γυναικών συνομήλικων τους, οι οποίες είχαν κερδίσει και προπορεύοντο κατά δύο ή τρία έτη.
Δεν αμφισβητείται από τις Eφεσείουσες ότι υφίστατο αδικία έναντι των ανδρών εκπαιδευτικών, η οποία έπρεπε να αντιμετωπιστεί με τη λήψη θετικών μέτρων. Όχι όμως, όπως ισχυρίζονται, με τα ληφθέντα, δηλαδή με τη μοριοδότηση τους σε αρχαιότητα κατά την προαγωγή, αλλά κατά την πρόσληψη τους στην Εκπαιδευτική Υπηρεσία. Δεδομένου, όπως διατείνονται, ότι:
«… επιδιωκόμενος στόχος για τα θεμιτά μέτρα δεν μπορεί να είναι το ίσο αποτέλεσμα, αλλά μόνο η εξασφάλιση της ισότητας στο σημείο εκκίνησης για τη διεκδίκηση μιας επαγγελματικής θέσης.»
Γίνεται δε επίκληση του άρθρου 28Β του Νόμου, ο οποίος προβλέπει πως, κατά την εγγραφή στον κατάλογο διοριστέων, πέραν των προσόντων που καταγράφει, προβλέπει όπως δίδεται «1 μονάδα για υπηρεσία στην Εθνική Φρουρά ή τις ένοπλες δυνάμεις κράτους μέλους.» Η συγκεκριμένη τροποποίηση, η οποία εισήχθη με τον Νόμο 180/87, κρίνουμε πως δεν εξασφάλιζε τον σκοπό για τον οποίο η συγκεκριμένη νομοθεσία θεσμοθετήθηκε, ήτοι την άρση της αδικίας σε σχέση με τις γυναίκες συνομήλικες των ανδρών. Ο υπολογισμός της μιας μονάδας κατά την εγγραφή στον κατάλογο αφορά τους εκπαιδευτικούς που εγγράφονται στο συγκεκριμένο έτος, η εγγραφή των οποίων είχε ήδη καθυστερήσει για δύο τουλάχιστον έτη σε σχέση με τις γυναίκες συνομήλικες τους, όταν αυτοί, αντί της εγγραφής τους στον κατάλογο διοριστέων έπρεπε, υποχρεωτικά, να υπηρετήσουν στην Εθνική Φρουρά και μετά να εγγραφούν. Σημειώνουμε, δε, πως πρωταρχικό κριτήριο για την κατάταξη κάθε υποψηφίου είναι ο χρόνος υποβολής της αίτησης και ο χρόνος απόκτησης του πρώτου τίτλου σπουδών. Δεδομένου ότι οι άνδρες είχαν καθυστερήσει κατά δύο χρόνια να αποκτήσουν το πρώτο πτυχίο τους, αναπόφευκτα, έποντο, κατά το ανάλογο χρονικό διάστημα, των γυναικών να υποβάλουν αίτηση και να διοριστούν. Με ό,τι αυτό συνεπάγεται στην επαγγελματική ανέλιξη, την εμπειρία, τη μισθοδοσία και άλλα συναφή ωφελήματα.
Ούτε η τροποποίηση, η οποία επήλθε το 2015, και την οποία επικαλείται η συνήγορος των Εφεσιουσών, ευνοεί τις θέσεις τους, υπό τις περιστάσεις της κρινόμενης υπόθεσης, και τούτο για τον εξής λόγο: Με τον Τροποποιητικό Νόμο 127(Ι)/2015, εισήχθη η πρόνοια της σύνταξης πινάκων διορισίμων, στην οποία προβλέπεται [άρθρο 1(στ)] όπως λαμβάνεται υπόψη, κατά τη σύνταξη του εν λόγω πίνακα, η προ της απόκτησης του πρώτου τίτλου σπουδών, υπηρεσία στην Εθνική Φρουρά ή τις Ένοπλες Δυνάμεις Κράτους Μέλους και η μοριοδότησή τους μέχρι τρία τοις εκατό (3%) [αρ. 2(στ)]. Κατά παραδοχή, βέβαια, των συνηγόρων, οι άνδρες εκπαιδευτικοί, τα Ενδιαφερόμενα Μέρη, υπηρετούσαν ήδη (από τα έτη 1990 – 1993) στην Εκπαιδευτική Υπηρεσία και, συνεπώς, δεν θα ήταν δυνατό να τύχουν, και δεν έτυχαν, αυτού του ωφελήματος.
Δεν πρέπει να μας διαφεύγει πως, το ίδιο άρθρο 28, στα «προσόντα διορισμού» προνοεί πως ουδείς διορίζεται ως εκπαιδευτικός λειτουργός, εκτός εάν
«… (β) έχει συμπληρώσει το εικοστόν έτος της ηλικίας αυτού και, νοουμένου ότι πρόκειται για πολίτη της Δημοκρατίας, έχει εκπληρώσει τις στρατιωτικές του υποχρεώσεις ή έχει απαλλαγεί νομίμως από αυτές».
(ο τονισμός του Δικαστηρίου)
θέτοντας, ουσιαστικά, ως προϋπόθεση της επαγγελματικής σταδιοδρομίας και καριέρας του εκπαιδευτικού, τη θητεία του στην Εθνική Φρουρά.
Τόσο η συνταγματική διάταξη του Άρθρου 28 όσο και ο Νόμος περί Ίσης Μεταχείρισης Ανδρών και Γυναικών, επιτρέπουν τις εύλογες αντικειμενικές διακρίσεις, μεταξύ άλλων, για σκοπούς δημοσίου συμφέροντος. Όπως εξηγείται στο Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, του Σπηλιωτόπουλου, 6η έκδοση, σελ. 87:
«Κατ’ αρχήν το δημόσιον συμφέρον, βάσει του αντικειμενικού κριτηρίου, συμπίπτει αμέσως με το συμφέρον όλων των μελών της κρατικής κοινωνίας, διότι αφορά την ικανοποίηση βασικών αναγκών που μπορούν να έχουν όλα τα μέλη αυτά (π.χ. εθνική άμυνα, τάξη, ασφάλεια, υγιεινή …»
Συνεπώς, η υπηρεσία στην Εθνική Φρουρά εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον, θέση η οποία αναγνωρίστηκε τόσο από την ημεδαπή (Μάριος Παντελή ν. Επιτροπής Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας (υπ. Αρ. 843/2010, ημερ. 26/7/2013), Επιτροπή Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας v. Ανδρέα Ξενοφώντος (2014) 3 ΑΑΔ σελ.57), όσο και την ευρωπαϊκή νομολογία. Αναφέρεται, ενδεικτικά, η επικληθείσα, από τις Εφεσείουσες, απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση C-79/99 ημερ. 7.12.2000, Julia Schnorbus v. Land Hessen, στην αίτηση για έκδοση προδικαστικής απόφασης ως προς την ερμηνεία της Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 9ης Φεβρουαρίου 1976, περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας (ΕΕ Ειδ. Εκδ 05/002, σελ. 70).
Τα προδικαστικά ερωτήματα ανέκυψαν στο πλαίσιο διαφοράς μεταξύ της J. Schnorbus και του Land Hessen (ομόσπονδου κράτους της Ένωσης) σχετικά με την αναβολή της πρόσληψης της ενδιαφερόμενης στην προπαρασκευαστική νομική άσκηση που προηγείται της δεύτερής κρατικής εξέτασης στα νομικά. Είχε υποβάλει, η ενδιαφερόμενη, ότι η διαδικασία επιλογής επάγεται δυσμενή διάκριση σε βάρος των γυναικών, λόγω της προτιμήσεως των υποψηφίων που είχαν υπηρετήσει την υποχρεωτική ένοπλη ή εναλλακτική θητεία, την οποία μπορούν να υπηρετήσουν μόνο οι άνδρες. Η προσφυγή που άσκησε απορρίφθηκε, με την αιτιολογία ότι ο επίμαχος κανόνας, ο οποίος σκοπεί να αντισταθμίσει το μειονέκτημα που υφίστανται οι υποψήφιοι που υποχρεούνται να υπηρετήσουν την ένοπλη ή την εναλλακτική θητεία, στηριζόταν σε δικαιολογημένο κριτήριο διαφοροποίησης. Αποφασίστηκε από το ΔΕΕ, στις σκέψεις 43 και επ.:
«Ωστόσο, προκύπτει ότι η επίμαχη διάταξη, που στηρίζεται στον συνυπολογισμό της καθυστερήσεως στην εξέλιξη των σπουδών των υποψηφίων που εκπλήρωσαν την υποχρέωσή τους να υπηρετήσουν ένοπλη ή εναλλακτική θητεία, παρουσιάζει αντικειμενικό χαρακτήρα και υπαγορεύεται αποκλειστικά και μόνον από τη μέριμνα συμβολής στην αντιστάθμιση των αποτελεσμάτων της καθυστερήσεως αυτής.
Υπ’ αυτές τις συνθήκες, η επίμαχη διάταξη δεν μπορεί να θεωρηθεί ως αντιβαίνουσα προς την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών εργαζομένων.
Επιπλέον, όπως τονίζει η Επιτροπή, το πλεονέκτημα που χορηγείται στους ενδιαφερομένους, των οποίων η προτεραιότητα δεν μπορεί να αποβεί σε βάρος των λοιπών υποψηφίων παρά μόνον το πολύ επί δώδεκα μήνες, δεν είναι δυσανάλογο, καθόσον η καθυστέρηση στην οποία υποβλήθηκαν εξαιτίας των εν λόγω δραστηριοτήτων είναι τουλάχιστον ίση προς το χρονικό αυτό διάστημα.
Επομένως, στα προαναφερθέντα ερωτήματα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι η οδηγία δεν απαγορεύει εθνικές διατάξεις όπως οι επίμαχες στην κύρια δίκη, στο μέτρο που δικαιολογούνται από αντικειμενικούς λόγους και υπαγορεύονται αποκλειστικά και μόνον από τη μέριμνα συμβολής στην αντιστάθμιση της καθυστερήσεως που συνεπάγεται η εκπλήρωση της υποχρεωτικής ένοπλης ή εναλλακτικής θητείας».
Με την απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση C-186/01, ημερ. 11.3.2003, Alexander Dory v. Bundesrepublik Deutschland, αποφασίστηκε ότι το Κοινοτικό Δίκαιο δεν απαγορεύει την επιβολή της εκπληρώσεως στρατιωτικής θητείας μόνο στους άνδρες, ενώ με την απόφαση (Τμήμα Μείζονος Συνθέσεως) της 8ης Ιουνίου 2004 στην C-220/02, Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten και Wirtschaftskammer Österreich, η οποία είχε ως αντικείμενο την εφαρμογή της αρχής της ισότητας της αμοιβής μεταξύ εργαζομένων ανδρών και γυναικών και εξέτασε τη διαφορά μεταξύ άδειας για γονική μέριμνα και άδειας μητρότητας και τη σημασία της στον υπολογισμό παράτασης της σύμβασης εργασίας, και τη διαφοροποίησε από την εκπλήρωση της στρατιωτικής θητείας, τόνισε τα ακόλουθα, αντιδιαστέλλοντας την εφαρμογή της δεύτερης από την πρώτη:
«Αντιθέτως, η εκπλήρωση στρατιωτικής ή εναλλακτικής θητείας συνιστά προβλεπόμενη από τον νόμο υποχρέωση η οποία συνδέεται με την ιδιότητα του πολίτη και όχι με το ιδιωτικό συμφέρον του εργαζομένου. Η υποχρέωση, η οποία για λόγους δημοσίου συμφέροντος βαρύνει τη σχέση εργασίας, έχει γενικό χαρακτήρα και δεν εξαρτάται από το μέγεθος της επιχειρήσεως και τον χρόνο υπηρεσίας του εργαζομένου σ’ αυτή.
Στο πλαίσιο της στρατιωτικής θητείας, ο στρατεύσιμος τίθεται στη διάθεση των ενόπλων δυνάμεων για μια χρονική περίοδο την οποία δεν επιλέγει. Εξάλλου, λόγω του ιδιαίτερου χαρακτήρα της στρατιωτικής θητείας, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι το κοινοτικό δίκαιο δεν απαγορεύει στα κράτη μέλη να προβλέπουν ότι η υποχρέωση αυτή αφορά μόνον τους άνδρες (προαναφερθείσα απόφαση Dory).
Η δυνατότητα εθελοντικής παρατάσεως της θητείας αυτής δεν αναιρεί τον χαρακτήρα της και δεν μεταβάλλει το αντικείμενό της. Πράγματι, μολονότι η παράταση της στρατιωτικής θητείας γίνεται σε εθελοντική βάση, εντούτοις αποσκοπεί πάντοτε στην εκπλήρωση αναγκών δημοσίου χαρακτήρα δυνάμει του APSG, ο οποίος εξαρτά τη δυνατότητα παρατάσεως από επιταγές στρατιωτικής φύσεως (άρθρα 8 του APSG, 19, 20, 23 και 37 του Wehrgesetz).
Επομένως, σε καθεμία από τις περιπτώσεις αυτές, η αναστολή της συμβάσεως εργασίας ανάγεται σε διαφορετικούς λόγους, ειδικότερα δε στο συμφέρον του εργαζομένου και της οικογενείας του στην περίπτωση της γονικής αδείας και στο συμφέρον του κοινωνικού συνόλου στην περίπτωση της στρατιωτικής ή εναλλακτικής θητείας. Δεδομένης της διαφορετικής φύσεως των λόγων αυτών, οι εργαζόμενοι των οποίων η σύμβαση εργασίας αναστέλλεται δεν βρίσκονται σε παρεμφερείς καταστάσεις».
Άξια μνείας τυγχάνει και η απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, Τμήμα Γ’, Αρ. 2298/2008, κατά την οποία το Συμβούλιο, εξετάζοντας διαφοροποίηση σε προκήρυξη θέσεων αναφορικά με το ανώτατο όριο ηλικίας για την πλήρωση θέσεων ελεγκτών εναέριας κυκλοφορίας στην Υπηρεσία Πολιτικής Αεροπορίας (27 για τις γυναίκες ή άνδρες που απαλλάχθηκαν από τη θητεία και 29 για τους άνδρες που υπηρέτησαν την στρατιωτική τους θητεία), ανέφερε τα εξής:
«Εξάλλου η προβλεπόμενη αύξηση του ορίου ηλικίας κατά δύο έτη για τους υποψηφίους που έχουν εκπληρώσει τις στρατιωτικές τους υποχρεώσεις, παρίσταται δικαιολογημένη διότι με τον τρόπο αυτό αντισταθμίζεται ο χρόνος που οι εν λόγω υποψήφιοι έχουν διαθέσει, κατά το νόμο, στην εκπλήρωση της στρατιωτικής τους θητείας…»
Οι επικληθείσες, από τη συνήγορο των Eφεσειουσών, αποφάσεις του ΔΕΕ C-450/93 Eckhard Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen, ημερ. 17.10.1995 και C-312/86 Commission v. France, ημερ. 25.10.1988 διαφοροποιούνται από την παρούσα και δεν ευνοούν τις θέσεις των Eφεσειουσών, αλλά, αντίθετα, θα σημειώναμε, εμπεδώνουν την αρχή ότι, εκείνο που απαγορεύεται είναι το, άνευ άλλου τινός, προβάδισμα και η προτεραιότητα του ενός φύλου (εκεί των γυναικών) έναντι του άλλου.
Τα επιβληθέντα κριτήρια πρέπει να είναι τέτοια, ώστε να μην εισάγουν διακρίσεις, αλλά να παρέχουν ίσες ευκαιρίες στους, κατέχοντες τα ίδια προσόντα και αξία, υποψηφίους.
Στην κρινόμενη περίπτωση, το επίμαχο άρθρο προσδίδει τις θεσμοθετηθείσες μονάδες, ήτοι 1/12 της μονάδας για κάθε μήνα υπηρεσίας στο στρατό, κατά μέγιστο όριο τρεις, και δίδεται μόνο μια φορά. Δηλαδή, η πρόσδοση μονάδας είναι ανάλογη με την εκτελεσθείσα υπηρεσία και όχι γενική και αόριστη, και αφού αποδειχτεί η εκπλήρωση της υπηρεσίας στην Εθνική Φρουρά. Διαφοροποιείται, δε, η επίμαχη διάταξη από τις περιστάσεις των υποθέσεων Κυπριακή Δημοκρατία ν. Ελένης Κωνσταντίνου (2002) 3 ΑΑΔ 534 και Χαράλαμπος Κιττής ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2006) 3 ΑΑΔ 734, όπου, εκεί, επίδικο θέμα ήταν ότι δημιουργήθηκε, εκ του νόμου και ανεπίτρεπτα, όπως έκρινε το Ανώτατο Δικαστήριο, συγκεκριμένη κατηγορία πολιτών, αυτή των παθόντων και τέκνων των εγκλωβισμένων, για σκοπούς, δια συγκεκριμένης ποσοστώσεως, επαγγελματικής αποκατάστασής τους, μέσω του διορισμού ή προαγωγής τους στη Δημόσια Υπηρεσία, ανάλογα, η οποία επιτυγχανόταν εκτός και ανεξαρτήτως των καθιερωμένων για όλους κριτηρίων του πλαισίου του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου, Ν. 1/1990, αλλά μόνο βάσει αυτής τους της ιδιότητας (παθόντα ή τέκνου εγκλωβισμένου).
Η παροχή μονάδας για υπηρεσία στην Εθνική Φρουρά λειτουργεί, όχι ως επιβράβευση όλων όσων εκτελούν κανονικά τις στρατιωτικές τους υποχρεώσεις, αλλά προς διόρθωση μιας αδικίας, η οποία, αναπόφευκτα, προκύπτει για όσους άρρενες υποψηφίους εκτελούν, συμμορφούμενοι με τον Νόμο, τις στρατιωτικές τους υποχρεώσεις (Ξενοφώντος ανωτέρω).
Συνεπώς, η εν λόγω διάταξη, η οποία σκοπό έχει να αντισταθμίσει την καθυστέρηση, η οποία ήταν αποτέλεσμα της εκπλήρωσης της στρατιωτικής, εκ του νόμου, υποχρεωτικής θητείας, την οποία έχουν μόνο οι άνδρες, ενώ οι ανήκουσες στο έτερο φύλο, δηλαδή οι γυναίκες, δεν υφίστανται κάποια παρεμφερή καθυστέρηση, η οποία δεν μπορεί να αντισταθμιστεί με αντίστοιχο τρόπο, ορθά αντιμετωπίστηκε, από το πρωτόδικο Δικαστήριο, ότι δεν παραβιάζει είτε το Άρθρο 28 του Συντάγματος, είτε το Ενωσιακό Δίκαιο.
Συνεπώς οι Εφέσεις απορρίπτονται.
Επιδικάζονται έξοδα €3.000 υπέρ των Εφεσιβλήτων και εναντίον των Εφεσειουσών.
Α. Ρ. Λιάτσος, Π.
Δ. Σωκράτους, Δ.
/μσ Τ. Καρακάννα, Δ.