LOGO_EPA_NEW

ΚΥΠΡΙΑΚΗ  ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ

 

                                                                                              Απόφαση  ΕΠΑ: 09/2023

                                                                                Αρ. Φακέλου:  08.05.001.021.001.1

Ο ΠΕΡΙ ΕΛΕΓΧΟΥ ΤΩΝ ΣΥΓΚΕΝΤΡΩΣΕΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ ΝΟΜΟΣ

ΑΡΙΘΜΟΣ 83(Ι)/2014

Διαδικασία εξέτασης εκ πρώτης όψεως πιθανολογούμενων παραβάσεων αναφορικά με τον κοινό έλεγχο των SAZKA Group AE και Georgiella       Holdings Co. Ltd επί της ΟΠΑΠ

Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισμού:

κα. Λουκία Χριστοδούλου                               Πρόεδρος

κ. Ανδρέας Καρύδης                                      Μέλος

κ. Παναγιώτης Ουστάς                                   Μέλος

κ. Άριστος Αριστείδου Παλούζας                   Μέλος

κ. Πολυνείκης Παναγιώτης Χαραλαμπίδης    Μέλος

Ημερομηνία απόφασης: 24 Φεβρουαρίου 2023                                                                     

ΑΠΟΦΑΣΗ

Αντικείμενο της παρούσας διαδικασίας αποτελεί η εξέταση εκ πρώτης όψεως πιθανολογούμενων παραβάσεων αναφορικά με τον κοινό έλεγχο των SAZKA Group AE (η οποία μετονομάστηκε σε Allwyn International a.s. [1]) και Georgiella Holdings Co. Ltd επί της Οργανισμός Προγνωστικών Αγώνων Ποδοσφαίρου ΑΕ (στο εξής η «ΟΠΑΠ»).

1.           Χρονικό Διαδικασίας

Στις 10/12/2020 αποστάληκε επιστολή από τους νομικούς εκπροσώπους της SAZKA Group AE (η οποία μετονομάστηκε σε Allwyn International a.s.) (στο εξής η «Sazka/ Allwyn») με θέμα «Αρ. φακέλου 8.13.019.37- Κοινοποίηση συγκέντρωσης αναφορικά με απόκτηση κοινού ελέγχου των εταιρειών ΟΠΑΠ Α.Ε., Deep Investments Ltd και Padian Ltd επί των δραστηριοτήτων των ηλεκτρονικών τυχερών παιχνιδιών της GML Interactive Ltd υπό την επωνυμία "Stoiximan"/Διαδικασία διαβούλευσης αναφορικά με τον έλεγχο επί της ΟΠΑΠ ΑΕ.». Με την εν λόγω επιστολή ημερομηνίας 10/12/2020 υποβλήθηκε αίτημα για εκκίνηση διαδικασίας διαβούλευσης αναφορικά με τον έλεγχο που ασκείται επί της εταιρείας Οργανισμός Προγνωστικών Αγώνων Ποδοσφαίρου ΑΕ (στο εξής η «ΟΠΑΠ»).

Στις 15/12/2020 η Επιτροπή σημείωσε ότι δεν μπορούσε να δώσει γνωμοδότηση, πλην σε φορέα του δημοσίου και έδωσε οδηγίες στην Υπηρεσία να ενημερώσει περί τούτου την SAZKA. Σχετική επιστολή αποστάληκε στη Sazka στις 27/1/2021. Επίσης η Επιτροπή παρέπεμψε την επιστολή ημερομηνίας 10/12/2020 στην Υπηρεσία για να λάβει γνώση του περιεχομένου της.

Η Υπηρεσία με επιστολή της ημερομηνίας 17/2/2021 απέστειλε σχετική επιστολή  στα δικηγορικά γραφεία που εκπροσωπούσαν την SAZKA και  προσυπέγραφαν την επιστολή ημερομηνίας 10/12/2020, ζητώντας όπως αποσταλούν σχετικές διευκρινίσεις επί των όσων καταγράφονταν σε αυτήν. Με ηλεκτρονικό μήνυμα του δικηγορικού γραφείου που την εκπροσωπούσε ημερομηνίας 8/4/2021, η SAZKA ενημέρωσε ότι προτίθετο να υποβάλει στην Υπηρεσία την απαντητική της επιστολή την επόμενη του ηλεκτρονικού τους μηνύματος βδομάδα, κάτι που δεν έγινε.

Η Υπηρεσία υπέβαλε σχετικό σημείωμα ημερομηνίας 19/4/2021 στην Επιτροπή. Στην συνέχεια παραλήφθηκαν οι  απαντήσεις της SAZKA με ηλεκτρονικό της μήνυμα μέσω των νομικών της εκπροσώπων ημερομηνίας 19/4/2021. Η Υπηρεσία υπέβαλε στην Επιτροπή νέο σημείωμα ημερομηνίας 27/4/2021 σχετικά με τις απαντήσεις ημερομηνίας 19/4/2021. 

Η Επιτροπή σε συνεδρία της ημερομηνίας 4/5/2021 σημείωσε το περιεχόμενο των επιστολών της SAZKA ημερομηνίας 10/12/2020 και 19/4/2021 καθώς και τα σημειώματα της Υπηρεσίας ημερομηνίας 19/4/2021 και 27/4/2021. Η Επιτροπή στην εν λόγω συνεδρία της ημερομηνίας 4/5/2021, καθώς και στη συνεδρία της ημερομηνίας 12/5/2021 ομόφωνα αποφάσισε όπως αναβάλει τη συζήτηση του θέματος.

Η Επιτροπή σε συνεδρία της ημερομηνίας 18/5/2021 ομόφωνα αποφάσισε ότι προκύπτουν οι ακόλουθες εκ πρώτης όψεως παραβάσεις του περί Ελέγχου των Συγκεντρώσεων επιχειρήσεων Νόμου Ν. 83(Ι)/2014 (στο εξής ο «Νόμος») και όπως καταρτίσει Εκθέσεις Αιτιάσεων: (α) εναντίον των SAZKA και Georgiella Holdings Co. Ltd (στο εξής η «Georgiella») αναφορικά με εκ πρώτης όψεως παράβαση του άρθρου 11(1) του Νόμου με την εφαρμογή της συγκέντρωσης, ήτοι του κοινού ελέγχου επί της ΟΠΑΠ, χωρίς να έχουν λάβει προηγουμένως την έγκριση της Επιτροπής, και (β) εναντίον της SAZKA αναφορικά με την εκ πρώτης όψεως παροχή αναληθών και παραπλανητικών πληροφοριών για την οποία δύναται να τύχει εφαρμογής το άρθρο 40(1)(β) του Νόμου.

Σε συνεδρία της ημερομηνίας 8/7/2021 η Επιτροπή κατήρτισε Εκθέσεις Αιτιάσεων εναντίον των SAZKA και Georgiella αναφορικά με τις εκ πρώτης όψεως πιθανολογούμενες παραβάσεις. Παράλληλα, η Επιτροπή ομόφωνα αποφάσισε όπως για σκοπούς εφαρμογής του άρθρου 34(5) του Νόμου καθώς και στη βάση του άρθρου 48 του Νόμου, καλέσει τη SAZKA να  ενημερώσει την Επιτροπή κατά πόσο επιστολές που είχαν αποσταλεί από την επιχείρηση και λήφθηκαν υπόψη από την Επιτροπή για τον καταρτισμό των Εκθέσεων Αιτιάσεων εμπεριέχουν επιχειρηματικά απόρρητα ή εμπιστευτικής φύσεως πληροφορίες που δεν είναι εις γνώση και δεν πρέπει να κοινοποιηθούν στην Georgiella.

Προς τούτο αποστάληκε σχετική επιστολή ημερομηνίας 8/9/2021 στη SAZKA για να υποδείξει στοιχεία εμπιστευτικής φύσεως ή και επιχειρηματικά απόρρητα που περιέχονται στις εν λόγω επιστολές της, ενημερώνοντάς την ότι η Έκθεση Αιτιάσεων θα αποσταλεί αφού η Επιτροπή εξετάσει τις σχετικές υποδείξεις της SAZKA. Παράλληλα σχετική επιστολή αποστάληκε και στην Georgiella Holdings Co. Ltd στις 8/9/2021 αναφέροντας ότι θα κοινοποιηθεί σε αυτή σχετική Έκθεση Αιτιάσεων αναφορικά με εκ πρώτης όψεως πιθανολογούμενη παράβαση από τις Sazka και Georgiella του άρθρου 11(1) του Νόμου με την εφαρμογή της συγκέντρωσης, αφού εξεταστούν τα ενώπιον της Επιτροπής έγγραφα, στοιχεία και δεδομένα και γίνει σχετική στάθμιση σε σχέση με ενδεχόμενα επιχειρηματικά απόρρητα ή εμπιστευτικής φύσεως πληροφορίες.

Στις 13/9/2021 η Sazka υπέβαλε αίτημα με σχετική αιτιολόγηση για παράταση της προθεσμίας υπόδειξης στοιχείων εμπιστευτικής φύσεως ή και επιχειρηματικών απορρήτων μέχρι τις 15/10/2021. Το αίτημα έγινε αποδεκτό σε συνεδρία της Επιτροπής ημερομηνίας 16/9/2021 και αποστάληκε σχετική επιστολή στη Sazka στις 17/9/2021. 

Η Sazka απέστειλε επιστολή ημερομηνίας 15/10/2021 με την οποία προέβηκε σε σχετικές υποδείξεις, αλλά χωρίς να αιτιολογήσει την άποψή της, παρά τις οδηγίες της Επιτροπής ημερομηνίας 8/9/2021, και προς τούτο η Επιτροπή της απέστειλε σχετική επιστολή ημερομηνίας 25/10/2021. Η Sazka απάντησε με επιστολή της ημερομηνίας 1/11/2021, παραθέτοντας αιτιολόγηση αναφορικά με τα σημεία που υποδείχθηκαν ως εμπιστευτικής φύσεως ή επιχειρηματικά απόρρητα. Η Επιτροπή εξέτασε μία προς μία τις υποβληθείσες υποδείξεις  και απέστειλε σχετική επιστολή στη Sazka ημερομηνίας 18/2/2022 αναφορικά με την απόφασης ως προς τις υποδείξεις της Sazka.  H Sazka με ηλεκτρονικό μήνυμα ημερομηνίας 25/2/2022 σημείωσε ότι δεν έχει οποιαδήποτε σχόλια επί των καταλήξεων της Επιτροπής.

Η Επιτροπή σε συνεδρία της ημερομηνίας 2/3/2022 σημείωσε τη θέση της SAZKA ημερομηνίας 25/2/2022 και ομόφωνα αποφάσισε την κοινοποίηση των Εκθέσεων Αιτιάσεων στις Sazka και Georgiella, με τα σχετικά υποστηρικτικά έγγραφα αυτών. Στις 5/4/2022 κοινοποιήθηκαν οι δύο Εκθέσεις Αιτιάσεων, τηρουμένων των προνοιών του άρθρου 35 και 48 του Νόμου.

Στις 26/4/2022 και 10/5/2022 πραγματοποιήθηκαν προσβάσεις στο διοικητικό φάκελο της υπόθεσης από τη Sazka και στις 27/4/2022 από την Georgiella, μετά από σχετικά αιτήματά τους.

Την 1/6/2022 η Georgiella απέστειλε τις γραπτές της παρατηρήσεις και στις 3/6/2022 η Sazka. H προφορική διαδικασία, μετά και από έγκριση σχετικών αιτημάτων των εμπλεκόμενων επιχειρήσεων για παρατάσεις, πραγματοποιήθηκε στις 9/6/2022.

Στις 16/6/2022 αποστάληκαν από τη Sazka συμπληρωματικά στοιχεία που ζητήθηκαν από την Επιτροπή κατά την προφορική διαδικασία.

Η Επιτροπή στις συνεδρίες της με ημερομηνίες 24/6/2022, 4/7/2022, 5/7/2022, 8/7/2022 και 12/7/2022 συζήτησε την υπόθεση και αντάλλαξε απόψεις.

Η Επιτροπή σε συνεδρία της ημερομηνίας 29/8/2022 αφού μελέτησε το περιεχόμενο του διοικητικού φακέλου ομόφωνα αποφάσισε ότι η Sazka (Allwyn) και Georgiella παρέβηκαν το άρθρο 11(1) του Νόμου με την εφαρμογή της συγκέντρωσης, ήτοι του κοινού ελέγχου επί της ΟΠΑΠ, παράβαση για την οποία η Επιτροπή ομόφωνα αποφάσισε όπως εφαρμόσει  το Άρθρο 40 (1) (α) του Νόμου. Συνακόλουθα, η Επιτροπή ομόφωνα αποφάσισε όπως προχωρήσει, στη βάση του άρθρου 40(4) του Νόμου, με ειδοποίηση προς την Sazka (Allwyn) και Georgiella για την πρόθεσή της να επιβάλει διοικητικό πρόστιμο, ενημερώνοντάς τες για τους λόγους για τους οποίους προτίθεται να ενεργήσει τοιουτοτρόπως και παρέχοντάς σε αυτές το δικαίωμα υποβολής γραπτών παραστάσεων επί του ύψους του προστίμου. Κατά την ίδια συνεδρία, η Επιτροπή περαιτέρω κατέληξε ομόφωνα ότι δεν έχει στοιχειοθετηθεί παράβαση του Νόμου για την οποία δύναται να εφαρμοστεί το άρθρο 40(1)(β) σε σχέση με τη Sazka (Allwyn). Η Επιτροπή προς τούτο, στις 22/11/2022 ενεργώντας στη βάση του άρθρου 40(4) του Νόμου, απέστειλε σχετικές επιστολές  στις Sazka (Allwyn) και Georgiella.

Η Georgiella υπέβαλε στην Επιτροπή τις γραπτές της παραστάσεις στις 15/12/2022 και η Sazka (Allwyn) υπέβαλε τις θέσεις της στις 22/12/2022. Στη συνέχεια η Sazka (Allwyn), μετά από σχετική επιστολή της Επιτροπής, απέστειλε τις εξελεγμένες οικονομικές της καταστάσεις με επιστολή της ημερομηνίας 20/2/2023.

Η Επιτροπή, αφού μελέτησε ενδελεχώς όλα τα ενώπιον της στοιχεία, συμπεριλαμβανομένων των γραπτών παραστάσεων των Sazka (Allwyn) και Georgiella, σημείωσε τα ακόλουθα:

2.           Αντικείμενο της παρούσας διαδικασίας

Mε επιστολή της Sazka[2] ημερομηνίας 10/2/2020, η Επιτροπή και η Υπηρεσία της ενημερώθηκαν σχετικά με τον de facto κοινό έλεγχο που είχαν οι SAZKA και Georgiella κατά τις 29/3/2019 επί της ΟΠΑΠ, μέσω της Emma Delta Hellenic Holdings Ltd (στο εξής η «Emma Delta»), καθώς και για τις σχετικές ενέργειες που έλαβαν χώρα σε σχέση με αυτόν. Η Επιτροπή, αφού εξέτασε όλα τα ενώπιόν της στοιχεία κατέληξε σε εκ πρώτης όψεως παραβάσεις οι οποίες διατυπώθηκαν εναντίον της Sazka και της Georgiella.

 

Αντικείμενο της παρούσας διαδικασίας αποτελεί η εξέταση της:

(α) εκ πρώτης όψεως πιθανολογούμενης παράβασης που διατυπώθηκε εναντίον των SAZKA και Georgiella (ΗΕ269768) αναφορικά με εκ πρώτης όψεως παράβαση του άρθρου 11(1) του Νόμου με την εφαρμογή της συγκέντρωσης, ήτοι του κοινού ελέγχου επί της ΟΠΑΠ, χωρίς να έχουν λάβει προηγουμένως την έγκριση της Επιτροπής, και

(β) εκ πρώτης όψεως πιθανολογούμενης παράβασης που διατυπώθηκε εναντίον της SAZKA αναφορικά με την εκ πρώτης όψεως παροχή αναληθών και παραπλανητικών πληροφοριών για την οποία δύναται να τύχει εφαρμογής το άρθρο 40(1)(β) του Νόμου.

3. Ενστάσεις ως προς τις διαδικασίες της Επιτροπής

Η Επιτροπή σημείωσε ότι η SAZKA υπέβαλε τη θέση ότι η διαδικασία που ακολουθήθηκε από την Επιτροπή αναφορικά με την Έκθεση Αιτιάσεων είναι ελαττωματική και πάσχει από διάφορες ελλείψεις. Υπέβαλε ότι η διαδικασία της Επιτροπής στο παρόν πλαίσιο δεν ικανοποιεί τις θεμελιώδεις απαιτήσεις του Άρθρου 6(1) ΕΣΔΑ και του Άρθρου 30(2) του Συντάγματος της Κυπριακής Δημοκρατίας και ότι η Επιτροπή συνδυάζει καθήκοντα κατηγορούσας αρχής και δικαστηρίου και, ως εκ τούτου, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως “ανεξάρτητη” ή “αμερόληπτη” για τους σκοπούς του Άρθρου 6(1) ΕΣΔΑ και του Άρθρου 30(2) του Συντάγματος. Υπέβαλε επίσης τη θέση ότι ο μόνος τρόπος με τον οποίο αυτός ο συνδυασμένος ρόλος κατηγορούσας αρχής και δικαστηρίου της Επιτροπής θα ήταν συμβατός με το Άρθρο 6(1) ΕΣΔΑ και το Άρθρο 30(2) του Συντάγματος θα ήταν εάν διατίθετο μία πλήρης αξιολόγηση ουσίας των τελικών αποφάσεων της Επιτροπής. Εντούτοις, η μόνη δυνατή δίοδος για αξιολόγηση των τελικών αποφάσεων της Επιτροπής είναι το Διοικητικό Δικαστήριο, το οποίο έχει μόνο περιορισμένη δικαιοδοσία δυνάμει του Άρθρου 146 του Συντάγματος. Η Sazka υποστηρίζει ότι αυτό επηρεάζει τα θεμελιώδη της δικαιώματα για υπεράσπιση. 

Η Επιτροπή εν πρώτοις οφείλει να σημειώσει τη γενικότητα με την οποία υποβάλλεται η εν λόγω θέση σε σχέση με τις αρμοδιότητες και εξουσίες της Επιτροπής κάτω από τον περί Ελέγχου Συγκεντρώσεων μεταξύ Επιχειρήσεων Νόμου και χωρίς να γίνεται οποιαδήποτε παραπομπή σε συγκεκριμένη νομολογία επί του θέματος παρά την ήδη υπάρχουσα νομολογία που αφορά την Επιτροπή ως διοικητικό όργανο. Σε οποιαδήποτε περίπτωση η Επιτροπή, αναφορικά με τις θέσεις των εμπλεκομένων επιχειρήσεων, κρίνει σκόπιμο να αναφερθεί στον τρόπο λειτουργίας της, όπως αυτός καθορίζεται από το Νόμο γιατί έτσι θα καταδειχθεί η σύμφωνη με τις αρχές της φυσικής δικαιοσύνης λειτουργία της, η οποία και ταυτίζεται με τον τρόπο λειτουργίας της ΕΕ, το αρμόδιο όργανο για την εφαρμογή των κανόνων του ανταγωνισμού σε ευρωπαϊκό επίπεδο.

Συγκεκριμένα, η Επιτροπή, ύστερα από ενημέρωσή της από την Υπηρεσία, διαπίστωσε πιθανολογούμενες εκ πρώτης όψεως παραβάσεις και αποφάσισε να κινήσει διαδικασία εξέτασης αυτών, καταρτίζοντας γραπτές Εκθέσεις περί των Αιτιάσεων τις οποίες κοινοποίησε προς τις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις δίδοντάς τους χρόνο να υποβάλουν τις γραπτές τους παρατηρήσεις. Ο εν λόγω χρόνος σε δικαιολογημένες περιπτώσεις παρατείνεται, ως έγινε και στο πλαίσιο της παρούσας υπόθεσης.

Κατά την ενώπιον της Επιτροπής προφορική διαδικασία για εξέταση παραβάσεων καλούνται να παρίστανται σύμφωνα με το άρθρο 34(4) του Νόμου οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις, καθώς και οποιοδήποτε πρόσωπο το οποίο, κατά την κρίση της Επιτροπής, θα βοηθήσει στην εξέταση της παράβασης.

Περαιτέρω, ας σημειωθεί ότι η Επιτροπή σύμφωνα με τις εν ισχύ διατάξεις της νομοθεσίας κοινοποιεί στις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις, τα έγγραφα του φακέλου πάνω στα οποία προτίθεται να στηρίξει την απόφασή της, εξαιρουμένων εκείνων των εγγράφων που αποτελούν εμπιστευτικής φύσεως πληροφορίες ή/και επαγγελματικά απόρρητα ή/και  και δίδει κάθε δικαίωμα επιθεώρησης του διοικητικού φακέλου της υπόθεσης, ώστε αυτές να είναι έγκυρα ενήμερες για όλα τα έγγραφα που θα χρησιμοποιηθούν από την Επιτροπή ως αποδεικτικά στοιχεία[3].

Κατά την ενώπιον της Επιτροπής προφορική διαδικασία τα μέρη έχουν κάθε δικαίωμα να αναπτύξουν και προφορικά τις θέσεις τους και στις πλείστες περιπτώσεις η Επιτροπή δίδει το δικαίωμα υποβολής δευτερολογίας, όπως και έγινε στην παρούσα περίπτωση.

Η Επιτροπή σύμφωνα με το άρθρο 2 του Νόμου αποτελεί την Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισμού που ιδρύθηκε και λειτουργεί σύμφωνα με τις διατάξεις του περί Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμου, όπως αυτός εκάστοτε τροποποιείται ή αντικαθίσταται. Ως εκ τούτων, η Επιτροπή συστάθηκε σύμφωνα με το άρθρο 8 του περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμου, όπως αναφέρεται στο Προοίμιο του για σκοπούς ρύθμισης και προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού στη Δημοκρατία και εφαρμογής του Κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1/2003 και το νομοθετικό σώμα ψήφισε τη σχετική νομοθεσία με την οποία ιδρύθηκε ανεξάρτητη Επιτροπή, καλούμενη «Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισμού». Ακολουθώντας το ευρωπαϊκό γίγνεσθαι και λαμβάνοντας υπόψη ότι οι οποιεσδήποτε αναδιαρθρώσεις υπό μορφή συγκεντρώσεων στην αγορά δεν θα πρέπει να αποδειχθούν στη διάρκεια του χρόνου επιβλαβείς για τον ανταγωνισμό, ο νομοθέτης ψήφισε και το σχετικό νόμο που εφαρμόζεται στο πλαίσιο συγκεντρώσεων που δεν έχουν κοινοτική διάσταση και εμπίπτουν στα κατώφλια που θέτει η εθνική νομοθεσία, ούτως ώστε να διασφαλιστεί ο αποτελεσματικός έλεγχος των συγκεντρώσεων.

Ο τρόπος εφαρμογής των κανόνων που αφορούν συγκεντρώσεις αποτελούν ουσιαστικά διαμοιρασμό των αρμοδιοτήτων μεταξύ ΕΕ και Εθνικών Αρχών Ανταγωνισμού με ουσιαστικό σκοπό τον αποτελεσματικό έλεγχο των συγκεντρώσεων προς διασφάλιση του υγιούς ανταγωνισμού. Ως εκ τούτου, όταν μία συγκέντρωση έχει κοινοτική διάσταση τότε η ΕΕ είναι αποκλειστικά αρμόδια για τη λήψη των αποφάσεων που προβλέπει ο Κανονισμός 139/2004[4], ενώ τα κράτη μέλη δεν έχουν την εξουσία εφαρμογής της εθνικής τους νομοθεσία περί ανταγωνισμού στις συγκεντρώσεις επιχειρήσεων με κοινοτική διάσταση (άρθρο 21 Κανονισμού αρ. 139/2004).[5] Οι συγκεντρώσεις που δεν καλύπτονται από τον Κανονισμό 139/2004 υπάγονται καταρχήν στην αρμοδιότητα των κρατών μελών.

Η Επιτροπή είναι ανεξάρτητο διοικητικό όργανο, του οποίου οι πράξεις υπόκεινται στον αναθεωρητικό έλεγχο του Δικαστηρίου. Η Επιτροπή έχει την αρμοδιότητα να προβαίνει σε έλεγχο των συγκεντρώσεων μείζονος σημασίας σύμφωνα με τις διατάξεις του Νόμου 83(Ι)/2014, να αποφασίζει επί παραβάσεων των διατάξεων του Νόμου και να λαμβάνει σχετικές αποφάσεις, οι οποίες πρέπει να είναι πλήρως κι επαρκώς αιτιολογημένες σύμφωνα με τις γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου, όπως αυτές αποτυπώνονται στον περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμο, Ν. 158(Ι)/1999.

Ειδικότερα, ο Κύπριος Νομοθέτης με το άρθρο 34 και 40 του Νόμου καθόρισε λεπτομερειακά τις αρμοδιότητες της Επιτροπής, σύμφωνα με τις οποίες η Επιτροπή είναι επιφορτισμένη, κυρίως, με τη λήψη αποφάσεων αναφορικά με τις παραβάσεις που ο Νόμος καθορίζει, καθώς επίσης και με την επιβολή διοικητικών προστίμων και κυρώσεων, σε περίπτωση διαπίστωσης παράβασης.

Επιπρόσθετα, σύμφωνα με το άρθρο 2 του Νόμου «Υπηρεσία» σημαίνει την Υπηρεσία της Επιτροπής, της οποίας η στελέχωση, η λειτουργία και οι αρμοδιότητες καθορίζονται από ή δυνάμει του περί Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμου, όπως αυτός εκάστοτε τροποποιείται ή αντικαθίσταται, ενώ σύμφωνα με τον περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμο, η Υπηρεσία είναι αρμόδια για την παροχή προς την Επιτροπή κάθε δυνατής διευκόλυνσης προς εκπλήρωση των αρμοδιοτήτων, εξουσιών και καθηκόντων της. Προς τούτο, η Υπηρεσία, μετά από σχετικές οδηγίες της Επιτροπής ημερομηνίας 15/12/2020 υπέβαλε σχετικά σημειώματα προς ενημέρωση της Επιτροπής. 

Εν συνεχεία, η Επιτροπή, αφού μελέτησε τα σημειώματα της Υπηρεσίας σε συνάρτηση με τις αποσταλθείσες επιστολές ημερομηνίας 10/12/2020 και 19/4/2021 καθώς και όλα τα ενώπιόν της στοιχεία κατέληξε σε εκ πρώτης όψεως πιθανολογούμενες παραβάσεις και προχώρησε στον καταρτισμό Εκθέσεων Αιτιάσεων, κοινοποιώντας τες στις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις. Τονίζεται ότι η Έκθεση Αιτιάσεων αποτελεί στην ουσία μια γραπτή έκθεση, την οποία καταρτίζει η Επιτροπή προς ενημέρωση των επιχειρήσεων, αναφορικά με τις αιτιάσεις που εκ πρώτης όψεως διατυπώνονται εις βάρος τους για πιθανολογούμενες παραβάσεις των διατάξεων του Νόμου. Υπογραμμίζεται ότι στην έκθεση αυτή, που είναι το έναυσμα της όλης διαδικασίας, οι αναφορές σε «παράβαση», συνοδεύονται από τη λέξη «πιθανολογούμενη» ή «εκ πρώτης όψεως», ενώ από το κείμενο μπορεί ευκόλως να διαφανεί ότι αυτή αφορά εκ πρώτης όψεως πιθανολογούμενες παραβάσεις στις οποίες καλούνται οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις να απαντήσουν. Η Επιτροπή καταλήγει στην τελική της απόφαση μόνο αφού προηγηθεί η διαδικασία που περιγράφεται στο άρθρο 34 του Νόμου, με ενδιάμεσα στάδια την πραγματοποίηση επιθεώρησης του διοικητικού φακέλου και τις ενδιάμεσες συνεδρίες της Επιτροπής κατά τις οποίες οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις υποβάλλουν τις γραπτές παρατηρήσεις επί της έκθεσης αιτιάσεων καθώς και προφορική διαδικασία που διεξάγεται ενώπιον της όπου τα μέρη έχουν το δικαίωμα να αναπτύξουν τις θέσεις τους και να αναλύσουν ενδελεχώς τις απόψεις τους.

Όλα τα προαναφερόμενα βήματα της προβλεπόμενης διαδικασίας, έχουν ακολουθηθεί από την Επιτροπή στην παρούσα υπόθεση. Καθίσταται λοιπόν αντιληπτό ότι στην υπό εξέταση υπόθεση τηρήθηκαν οι αρχές της αμεροληψίας και της φυσικής δικαιοσύνης από την Επιτροπή στη βάση των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου. Άλλωστε, οι αποφάσεις της Επιτροπής υπόκεινται σε έλεγχο από το Δικαστήριο στο πλαίσιο άσκησης προσφυγής δυνάμει του Άρθρου 146 του Συντάγματος, ο έλεγχος του οποίου παρέχει τα εχέγγυα του Άρθρου 6 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης και του Άρθρου 30.2 του Συντάγματος.

Η Επιτροπή, εξέτασε σωρεία αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου και αφού υπογραμμίζει ότι σε μεγάλο αριθμό αποφάσεων αυτού, έχει αποφασιστεί το θέμα τελεσιδίκως, σημειώνει την απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας στην υπόθεση Sigma Radio T.V. Ltd v. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (2004) 3 Α.Α.Δ, 134, στην οποία γίνεται αναφορά ότι μια διοικητική αρχή δεν είναι Δικαστήριο stricto sensu και δεν υπάρχει παραβίαση του Άρθρου 30.2 του Συντάγματος και του άρθρου 6.1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, με την προϋπόθεση πάντοτε ότι ο Νόμος και οι Κανονισμοί του διοικητικού οργάνου παρέχουν, όπως και εδώ το εχέγγυο της ανεξαρτησίας και της αμεροληψίας.[6]

Παράλληλα, η Επιτροπή σημειώνει ότι παρόμοιο με το υπό εξέταση θέμα τέθηκε σε επίπεδο Ευρωπαϊκής Ένωσης από το 1980, στην Υπόθεση 209-215/78 Heintz van Landewyck Sarl κ.α. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1980, 3125. Το Δικαστήριο έκρινε ότι το άρθρο 6(1) της Συνθήκης δεν ήταν σχετικό, καθότι η Επιτροπή δεν ήταν Δικαστήριο, σύμφωνα με την έννοια του εν λόγω άρθρου. Έκτοτε το Δικαστήριο επανέλαβε την ίδια θέση σε σωρεία αποφάσεών του (Συνεκδικασθείσες Υποθέσεις 100-103/80 Musique Diffusion Francaise SA and others v. Commission, Συλλογή 1983, 1825, Υπόθεση T-11/89 Shell v. Commission, Συλλογή 1992, II-757.).

Ακόμα, η Επιτροπή σημείωσε ότι στην Υπόθεση Τ-348/94, Espanola SA κατά Επιτροπής, Συλλογή 1998, σελ. ΙΙ-1875, το Γενικό Δικαστήριο (πρώην Πρωτοδικείο) απέρριψε τον προβληθέντα λόγο ακύρωσης τονίζοντας ότι η Επιτροπή δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως «δικαστήριο» κατά την έννοια του άρθρου 6 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης, ενώ ο έλεγχος νομιμότητας που ασκεί το Πρωτοδικείο επί των αποφάσεων της ΕΕ με τις οποίες διαπιστώνεται παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού και επιβάλλονται πρόστιμα «πρέπει να θεωρηθεί ως αποτελεσματικός δικαστικός έλεγχος της προσβαλλόμενης πράξης.»

Επισημαίνεται ότι η εξέταση του νομοθετικού πλαισίου και της εφαρμογής του από έκαστη αρχή και χώρα για σκοπούς εξαγωγής συμπερασμάτων αναφορικά με μη ύπαρξη αποτελεσματικού δικαστικού ελέγχου πρέπει να εξετάζεται στη βάση των συγκεκριμένων νομοθεσιών και διατάξεων που εφαρμόζεται σε αυτή και όχι in abstracto. Στην περίπτωση της Κυπριακής Δημοκρατίας το Ανώτατο Δικαστήριο έχει ήδη εκδώσει δύο σχετικές αποφάσεις[7] ενώ στο πλαίσιο εφαρμογής του περί της Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμου το Διοικητικό Δικαστήριο στην απόφασή του ημερομηνίας 12/9/2016 στις Συνεκδικαζόμενες Υποθέσεις Αρ. 5669/2013 (ΠΦΑΪΖΕΡ ΕΛΛΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΦΑΡΜΑΚΕΥΤΙΚΩΝ-ΧΗΜΙΚΩΝ ΠΡΟΪΟΝΤΩΝ ΚΑΙ ΚΤΗΝΟΤΡΟΦΩΝ (PFIZER HELLAS-CYPRUS BRANCH) και ΕΠΙΤΡΟΠΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ) και Αρ. 5670/2013 (PHADISCO LTD και ΕΠΙΤΡΟΠΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ) καταγράφει τα ακόλουθα:

«Τέλος, ισχυρίζονται οι αιτήτριες ότι η προσβαλλόμενη απόφαση παραβιάζει συγκεκριμένα θεμελιώδη δικαιώματά τους και δη το δικαίωμά τους σε δίκαιη δίκη, που κατοχυρώνεται στο Άρθρο 30.2[9] του Συντάγματος, το περιεχόμενο του οποίου αποτελεί την κατ' ουσίαν αντιγραφή του άρθρου 6(1) της Ε.Σ.Δ.Α.. Ούτε αυτός ο ισχυρισμός με βρίσκει σύμφωνο.

Εν πρώτοις, επισημαίνεται ότι ο Νόμος, όπως αναφέρει και στο προοίμιο του, σκοπό έχει και την εφαρμογή των διατάξεων του Κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1/2003, αναφορικά με την εφαρμογή των κανόνων του ανταγωνισμού που προβλέπονται στη Συνθήκη για την Ευρωπαϊκή Ένωση (ΣΛΕΕ). Στο άρθρο 23 του εν λόγω Κανονισμού προβλέπεται ότι τα κράτη μέλη ορίζουν την αρχή ανταγωνισμού ή τις αρχές που είναι αρμόδιες για την εφαρμογή των άρθρων 81 και 82 της προαναφερθείσας Συνθήκης, κατά τρόπο που να τηρούνται οι διατάξεις του Κανονισμού, και ότι, στην περίπτωση που η επιβολή κοινοτικής νομοθεσίας ανταγωνισμού ανατίθεται σε διοικητικές και δικαστικές αρχές, τα κράτη μέλη μπορούν να παρέχουν διάφορες εξουσίες και καθήκοντα στις αρχές αυτές, είτε είναι διοικητικές είτε είναι δικαστικές. Στην ημεδαπή έννομη τάξη, και κατ' εφαρμογή των πιο πάνω, ιδρύθηκε ως ανεξάρτητη αρχή η Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισμού, δυνάμει του άρθρου 8 του Νόμου 13(Ι)/2008, της οποίας οι αρμοδιότητες, ως προβλέπονται ρητά στο Νόμο αυτό, παραπέμπουν σαφώς σε λειτουργίες και αρμοδιότητες διοικητικού οργάνου και/ή διοικητικής αρχής. Όπως δε έχει κατ' επανάληψη νομολογηθεί, μια διοικητική αρχή δεν είναι δικαστήριο και δεν τηρούνται οι ίδιες κατ' ανάγκη διαδικασίες, αλλά είναι και λειτουργεί ως διοικητικό όργανο (αναφέρω χαρακτηριστικά την απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Sigma Radio T.V. Ltd v. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (2004) 3 Α.Α.Δ. 134, καθώς και την απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην ΑΝΤΕΝΝΑ ΛΙΜΙΤΕΔ ν. ΑΡΧΗΣ ΡΑΔΙΟΤΗΛΕΟΡΑΣΗΣ ΚΥΠΡΟΥ, Υποθ. Αρ. 573/2007, ημερ. 23.3.2010).

Στις προαναφερθείσες αποφάσεις (Sigma Radio T.V. Ltd και ΑΝΤΕΝΝΑ ΛΙΜΙΤΕΔ) κρίθηκε επίσης ότι η λειτουργία μιας διοικητικής αρχής και η υπ' αυτής ακολουθητέα διαδικασία πληροί τα εχέγγυα της ανεξαρτησίας και αμεροληψίας, εφόσον παρέχεται η δυνατότητα πρόσβασης σε αμερόληπτο δικαστήριο για προσβολή της διοικητικής απόφασης. Τονίστηκε συναφώς ότι ο αναθεωρητικός έλεγχος που ασκείται δυνάμει του Άρθρου 146 είναι όντως επαρκής, δεδομένου ότι είναι διοικητική πράξη που τίθεται υπό αναθεώρηση, και ότι διαφορετική προσέγγιση θα παραγνώριζε τη φύση του δικαστικού ελέγχου ως ακυρωτικού και θα ισοδυναμούσε με κατάργηση της έννοιας της φύσης της διοικητικής διαδικασίας. Επισημαίνω στο σημείο αυτό και την απόφαση του Ε.Δ.Α.Δ. στην Sigma Radio Television Ltd v. Cyprus, Applications nos. 32181/04 and 35122/05, όπου το Δικαστήριο, κατά την εξέταση της προαναφερθείσας απόφασης του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Sigma Radio T.V. Ltd, διαπίστωσε ότι "the Supreme Court fully satisfied the requirements of independence and impartiality and provided the other guarantees of Article 6 of the Convention".

Δεν μου διαφεύγει ότι οι πιο πάνω αποφάσεις αφορούσαν την Αρχή Ραδιοτηλεόρασης, η οποία έχει κατ' επανάληψη λεχθεί ότι αποτελεί διοικητική αρχή, ωστόσο δεν μπορώ να αντιληφθώ γιατί, εντός του ιδίου πλαισίου και υπό το φως των πιο πάνω αποφάσεων, να μην αποτελεί και/ή να μην μπορεί να χαρακτηριστεί ως διοικητική αρχή και η Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισμού, οι αρμοδιότητες και ο τρόπος λειτουργίας της οποίας και ειδικότερα η μεθοδολογία διερεύνησης παραβάσεων και λήψης αποφάσεων, όπως προκύπτει από το Νόμο, είναι δομημένος κατ' αντιστοιχία με τον τρόπο λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Επιτροπής σε θέματα ανταγωνισμού, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 101 και 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Σ.Λ.Ε.Ε.). Όπως δε ορθά επισημαίνει η ευπαίδευτη συνήγορος για την καθ' ης η αίτηση, αναλογικότητα υπάρχει και μεταξύ του ελέγχου που ασκείται από τα Δικαστήρια της Ε.Ε. επί αποφάσεων της Ευρωπαϊκής Επιτροπής σε θέματα ανταγωνισμού και του αντίστοιχου ελέγχου του Ανωτάτου Δικαστηρίου (και νυν του Διοικητικού Δικαστηρίου) σε αντίστοιχες αποφάσεις της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού, δεδομένης και της διάταξης του άρθρου 263 ΣΛΕΕ, σύμφωνα με την οποία ο έλεγχος των Δικαστηρίων της Ε.Ε. συνίσταται σε έλεγχο νομιμότητας στη βάση αναρμοδιότητας, παράβασης ουσιώδους τύπου, παράβασης των Συνθηκών ή οποιουδήποτε κανόνα σχετικού με την εφαρμογή τους και κατάχρησης εξουσίας. Έχει δε καταστεί σαφές και σε επίπεδο Ενωσιακού δικαίου ότι η Ευρωπαϊκή Επιτροπή δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως «δικαστήριο» εν τη εννοία του άρθρου 6 της Ε.Σ.Δ.Α., ενώ ο έλεγχος που ασκείται από το Γενικό Δικαστήριο (πρώην Πρωτοδικείο) επί των αποφάσεων της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, με τις οποίες διαπιστώνεται παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού και επιβάλλονται πρόστιμα αποτελεί αποτελεσματικό δικαστικό έλεγχο της προσβαλλόμενης πράξης (βλ. Υπόθεση Τ-348/94, Espanola SA v. Επιτροπής, Συλλογή 1998, σ. ιι-1875, η οποία στη συνέχεια επικυρώθηκε με την απόφαση C-282/98 του Δ.Ε.Ε., Συλλογή 2000, σ. Ι-9817).

Ενόψει των πιο πάνω, καταλήγω ότι σαφώς και η Επιτροπή, ενεργώντας στα πλαίσια του Νόμου και των υπ' αυτού καθοριζομένων αρμοδιοτήτων της, υπέχει το χαρακτήρα διοικητικού οργάνου και ως τέτοιο λειτουργεί, με σαφώς δομημένες λειτουργίες και κατ' ανάλογη εφαρμογή του αντίστοιχου πλαισίου λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, όσον αφορά θέματα ανταγωνισμού, σε επίπεδο Ενωσιακού δικαίου. Η δε δυνατότητα προσφυγής ενώπιον αμερόληπτου και ανεξάρτητου Δικαστηρίου δυνάμει του Άρθρου 146 του Συντάγματος, όπως έχει λεχθεί και πιο πάνω, διασφαλίζει επαρκώς τα εχέγγυα αμεροληψίας και ανεξαρτησίας και, συνακόλουθα, ουδεμία παραβίαση των διατάξεων του Άρθρου 30.2 του Συντάγματος και 6 της Ε.Σ.Δ.Α. υφίσταται.

Στη βάση των πιο πάνω, δεν μπορώ να συμφωνήσω ούτε με τον ισχυρισμό ότι οι υπό της Επιτροπής επιβαλλόμενες κυρώσεις συνιστούν ποινικές κυρώσεις. Ο ίδιος ο Νόμος (βλ. άρθρο 42) χαρακτηρίζει ως «διοικητικά πρόστιμα» τις υπό της Επιτροπής επιβαλλόμενες χρηματικές ποινές για παραβάσεις των διατάξεων αυτού. Επιπρόσθετα, το Ανώτατο Δικαστήριο έχει κατ' επανάληψη αποφανθεί ότι οι υπό των διαφόρων διοικητικών οργάνων επιβαλλόμενες κυρώσεις δεν αποτελούν ποινές ποινικού δικαίου, αλλά διοικητικές ποινές που προκύπτουν από διοικητική διαδικασία (βλ. Μυροφόρα (Μιράντα) Παπαγεωργίου ν. Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου, Υποθ. Αρ. 585/2007, ημερ. 9.6.2009, Α.Τ.Η.Κ. ν. Επιτρόπου Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων, Υποθ. Αρ. 1339/2006, ημερ. 19.3.2007, Sigma Radio T.V. Ltd ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, Υποθ. Αρ. 1096/01, ημερ. 7.1.2003 και Sigma Radio T.V.  Ltd ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, Υποθ. Αρ. 393/2003, ημερ. 14.2.2006). Όπως αποφασίστηκε σε παρόμοιο ζήτημα από το Ανώτατο Δικαστήριο στην Αίτηση Αρ. 78/91, Παμπίνος Χαραλάμπους κ.α, για άδεια υποβολής αίτησης για την έκδοση εντάλματος Prohibition και αφορούσε τη δικαστική διαδικασία που διεξαγόταν ενώπιον της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού σχετικά με την απεργία των πρατηριούχων πετρελαιοειδών με αριθμό 1313/Α, «η Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισμού δεν ήταν δικαστήριο, ούτε δικαστική επιτροπή, ούτε ασκούσε δικαστική εξουσία, οι δε ποινές που είχε εξουσία να επιβάλει ήσαν διοικητικής, και όχι ποινικής, φύσεως». Μάλιστα, στα Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας" 1929-1959, στη σελ. 168, Κεφ. Δ, παράγραφος 3(viii), με τίτλο "Διοικητικά Μέτρα και διοικητικαί ποιναί", στην οποία γίνεται παραπομπή από την πιο πάνω απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου, αναφέρονται τα εξής, άμεσα σχετικά:

«Σημειωτέον, ότι η νομολογία ονομάζει διοικητικά μέτρα και τας καλουμένας διοικητικάς ποινάς (πλην των πειθαρχικών), ήτοι πρόστιμα κλπ. επιβαλλόμενα εις βάρος των διοικουμένων των μη διατελούντων εν πειθαρχική σχέσει προς το Κράτος ή άλλον οργανισμόν δημοσίου δικαίου, ουχί προς κολασμόν των, αλλά προς εξαναγκασμόν των, όπως συμμορφώνται προς ωρισμένας  νομίμους υποχρεώσεις των: 1276 (34), 436, 538 (51), 1825 (54), δια την εξασφάλισιν της κανονικής λειτουργίας των δημοσίων υπηρεσιών και χάριν του γενικού συμφέροντος».

 Ενόψει των πιο πάνω, καταλήγω ότι ούτε ο ισχυρισμός περί παραβίασης των διατάξεων του Άρθρου 30.2 του Συντάγματος και του άρθρου 6 της Ε.Σ.Δ.Α. ευσταθεί και, συνακόλουθα, αυτός υπόκειται σε απόρριψη.»

Τα όσα αναφέρθηκαν από το Δ.Δ.Δ. Λιάτσο στις Συνεκδικαζόμενες Υποθέσεις Αρ. 5669/2013 και Αρ. 5670/2013 καταγράφηκαν και από το Δ.Δ.Δ. Κωμοδρόμο στην Υπόθεση Αρ. 65/2015 ΠΑΓΚΥΠΡΙΟΣ ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΑΓΕΛΑΔΟΤΡΟΦΩΝ (ΠΟΑ) ΔΗΜΟΣΙΑ ΛΤΔ ν. Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού[8] και επαναλαμβάνονται στην Υπόθεση Αρ. 1123/2015 HERMES AIRPORTS LTD ν. Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού[9]. Συγκεκριμένα στην Υπόθεση Αρ. 65/2015 καταγράφονται τα ακόλουθα:

«Εν πρώτοις, ως προς το πρώτο σκέλος του ισχυρισμού του αιτητή[10], θα πρέπει εξ' αρχής να λεχθεί ότι το εγειρόμενο ζήτημα έχει ήδη επιλυθεί μέσα από τις αποφάσεις της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Πράγματι, η επάρκεια του υπό του Ανωτάτου-και πλέον Διοικητικού- Δικαστηρίου διενεργούμενου ελέγχου αναφορικά με προσβαλλόμενες διοικητικές αποφάσεις, ως η επίδικη, έχει απασχολήσει το Ανώτατο Δικαστήριο σε σειρά υποθέσεων, όπου ακριβώς εξετάστηκαν ισχυρισμοί και λόγοι ακύρωσης παρόμοιοι και/ή ανάλογοι με αυτούς που εδώ προβάλλονται από τον αιτητή, οι οποίοι και απορρίφθηκαν, καθότι θεωρήθηκε ότι ο εν λόγω δικαστικός έλεγχος, πληροί τα εχέγγυα του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ (βλ. Sigma Radio T.V. ν Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (2004) 3 Α.Α.Δ., 134 και ΑΝΤΕΝΝΑ Λίμιτεδ ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, Υποθ. Αρ. 1625/2006, ημερ. 20.10.2009). Πιο πρόσφατα, στην Jupiwind Ltd v Διοικητή της Κεντρικής Τράπεζας Α.Ε. 91/12, ημερ. 18.1.2018, η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, με αναφορά και στην Sigma Radio, ανωτέρω, επεσήμανε τα εξής σχετικά με το υπό συζήτηση ζήτημα:

«Τόσο το Ανώτατο Δικαστήριο στη Sigma, όσο και το ΕΔΑΔ, επαναβεβαίωσαν ότι ένα διοικητικό όργανο ή αρχή δεν είναι Δικαστήριο stricto sensu και επομένως δεν υπάρχει παραβίαση του Άρθρου 30.2 του Συντάγματος  και του άρθρου 6.1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης υπό την προϋπόθεση πάντοτε ότι ο Νόμος και οι Κανονισμοί που διέπουν τη λειτουργία του διοικητικού οργάνου παρέχουν όλα τα εχέγγυα αμεροληψίας και ανεξαρτησίας. Στο ευρύτερο πλαίσιο λειτουργίας διοικητικών οργάνων, όπως η Αρχή Ραδιοτηλεόρασης και η Κεντρική Τράπεζα, πρέπει να ενσωματωθεί και η θέση του ΕΔΑΔ ότι τέτοια όργανα λειτουργούν με στόχο την ταχεία και αποτελεσματική εφαρμογή των νόμων που διέπουν διάφορες ουσιώδεις υπηρεσίες ούτως ώστε να παρέχεται έδαφος για  ουσιαστικό έλεγχο από τα πρακτικά ή εθνικά εποπτικά όργανα των φορέων εκείνων που ασκούν λειτουργία στο συγκεκριμένο τομέα, όπως η Ραδιοτηλεόραση ή η Κεντρική Τράπεζα που ελέγχει τις εμπορικές τράπεζες («grounds of expediency»), (παρ. 160 της απόφασης του ΕΔΑΔ).».

Ας σημειωθεί, περαιτέρω, ότι η απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Sigma Radio, ανωτέρω, όσον αφορά στην ασκούμενη από το Δικαστήριο δικαιοδοσία και κατά πόσο αυτή πληροί τα εχέγγυα του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, αποτέλεσε ακολούθως αντικείμενο εξέτασης από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) στην υπόθεση Sigma Radio Television Ltd v. Cyprus, Applications nos. 32181/04 and 35122/05, όπου το Δικαστήριο, σε υπόθεση που αφορούσε στον έλεγχο απόφασης διοικητικού οργάνου αντίστοιχου με την Επιτροπή, διαπίστωσε την επάρκεια του δικαστικού ελέγχου, επισημαίνοντας τα εξής: «Having regard to all the above, the Court finds that the scope of the review of the Supreme Court in the judicial review proceedings in the present case was sufficient to comply with Article 6 of the Convention.». Συναφώς, ο έλεγχος νομιμότητας που διενεργείται στη βάση των προνοιών του Άρθρου 146 Συντάγματος, δεν μπορεί να θεωρηθεί εκ των προτέρων ότι δεν πληροί τα εχέγγυα του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ (βλ. και Bryan v the United Kingdom (Application no. 19178/91) και την απόφαση του ΔΕΕ στην  Telefonica SA ν. The Commission, C-295/12 P, ημερ. 10.7.2014). Επιπρόσθετα, χρήσιμη παραπομπή μπορεί να γίνει και στην απόφαση του ΕΔΔΑ στην Menarini Diagnostics κατά Ιταλίας, της 27ης Σεπτεμβρίου 2011 (προσφυγή υπ' αριθ. 43509/08), στην οποία αναφέρεται και η πλευρά του αιτητή. Στην εν λόγω υπόθεση, όπου το Δικαστήριο εξέταζε διοικητική διαδικασία που αφορούσε στην επιβολή κυρώσεων από εθνική αρχή ανταγωνισμού, τονίστηκε ότι μία διοικητική διαδικασία διαφέρει από πολλές απόψεις από την ποινική διαδικασία με την αυστηρή έννοια του όρου και επισημάνθηκε περαιτέρω ότι παρόλο που αυτές οι διαφορές δεν απαλλάσσουν τα συμβαλλόμενα κράτη από την υποχρέωση σεβασμού όλων των εγγυήσεων του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, εντούτοις μπορούν να επηρεάσουν τον τρόπο εφαρμογής των εν λόγω υποχρεώσεων. Στην ίδια δε απόφαση, το ΕΔΔΑ, αξιολογώντας τον ακυρωτικό έλεγχο που άσκησε το Ιταλικό ακυρωτικό Δικαστήριο στην προσβαλλόμενη απόφαση της Ιταλικής Επιτροπής Ανταγωνισμού, η οποία είχε επιβάλει σχετικό διοικητικό πρόστιμο, έκανε δεκτή τη θέση ότι, όταν η Διοίκηση διαθέτει διακριτική ευχέρεια, ο Δικαστής δεν μπορεί να υποκαταστήσει την κρίση της, είναι όμως επαρκές, για σκοπούς πλήρους ελέγχου, ότι μπορεί να εξετάσει ότι η Διοίκηση άσκησε προσηκόντως τις εξουσίες της.

Υπό το φως των πιο πάνω νομολογιακών κατευθυντήριων, θεωρώ ότι και ο υπό του ημεδαπού Δικαστηρίου διενεργούμενος έλεγχος επιτρέπει στον Δικαστή να εξετάσει την επάρκεια και πληρότητα των κυρώσεων που επιβάλλει η Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισμού, μέσα από το πρίσμα των αρχών της δέουσας έρευνας, πλάνης (πραγματικής ή νομικής) και επάρκειας της αιτιολογίας. Το Ανώτατο-και πλέον το Διοικητικό- Δικαστήριο έχει την εξουσία, στα πλαίσια του εξεταστικού συστήματος που χαρακτηρίζει τον ακυρωτικό έλεγχο, να προβαίνει σε έλεγχο συμβατό με αυτόν που το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ επιβάλλει και/ή προβλέπει. Επισημαίνω, εξάλλου, ότι το Διοικητικό Δικαστήριο, στην πρόσφατη απόφαση της Ολομέλειάς του, στην Αlpha Bank Cyprus Ltd ν. Υπηρεσίας Ανταγωνισμού και Προστασίας Καταναλωτών του Υπουργείου Ενέργειας, Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού κ.α., Υποθ. Αρ. 1293/2016, ημερ. 15.11.2019, ακολούθησε παρόμοια προσέγγιση, κατά την εξέταση ισχυρισμών πανομοιότυπων με τους προβαλλόμενους στην παρούσα, καθώς και του ζητήματος της επάρκειας και της συμβατότητας του ασκούμενου από το Διοικητικό Δικαστήριο αναθεωρητικού ελέγχου με το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ, τονίζοντας ότι η φύση της δικαιοδοσίας του Διοικητικού Δικαστηρίου ως αναθεωρητικής, και μόνον, δεν μπορεί να οδηγήσει, βάσει και της πρόσφατης νομολογίας του ΕΔΑΔ, σε διαπίστωση περί παράβασης του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ. Στην εν λόγω απόφασή του, το Δικαστήριο, με παραπομπή και στην Sigma Radio Television Ltd, ανωτέρω, καθώς και στην Jupiwind, ανωτέρω, τόνισε και τα εξής:

«Το ότι το παρόν δικαστήριο ασκεί επαρκή έλεγχο αποτελεί δεδομένο που έχει επισφραγιστεί με τις ανωτέρω αποφάσεις του ΕΔΑΔ, αλλά ειδικότερα της Sigma Radio Television Ltd,(ανωτέρω), αλλά και της Πλήρους Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Sigma Radio T.V. Ltd και πρόσφατα της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Jupiwind και Άλλοι (ανωτέρω).».

Στην Jupiwind και Άλλοι, ανωτέρω, το Ανώτατο Δικαστήριο τόνισε επίσης ότι, όπως έχει αναγνωριστεί και σε Ευρωπαϊκό επίπεδο, αλλά και από το ίδιο το ΕΔΔΑ, τελική σημασία δεν έχει η συμβατότητα ή μη του πρωτοβάθμιου διοικητικού οργάνου με το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ, αλλά η συμβατότητα ή μη με το εν λόγω άρθρο 6 «υπό το φως της όλης διαδικασίας, περιλαμβανομένης και της εξέτασης ή ελέγχου που γίνεται από ανώτερο διοικητικό όργανο, και, στην πορεία, από Δικαστήριο σε διάφορους βαθμούς δικαιοδοσίας. Είναι πλέον καθολικά αποδεκτό ότι τα όποια μεμπτά στοιχεία ενός πρωτοβάθμιου διοικητικού οργάνου θεραπεύονται από το μεταγενέστερο Δικαστικό, κυρίως, έλεγχο, όταν η λειτουργία του διοικητικού οργάνου κρίνεται, όπως προηγουμένως αναφέρθηκε, επαρκής στο πλαίσιο πάντοτε της διοικητικής δικαιοδοσίας». Ο δε συνδυασμός ερευνητικών και δικαστικών καθηκόντων ή εξουσιών δεν είναι αφ' εαυτού ασυμβίβαστος με την ανάγκη για επίδειξη αμεροληψίας, εκτός και εάν καταδειχθεί ότι υπάρχει προκατάληψη (βλ. απόφαση της Ολομέλειας του Διοικητικού Δικαστηρίου στην ALPHA BANK CYPRUS LTD, ανωτέρω).

Σημειώνω, εν κατακλείδι, ότι παρόμοιοι ισχυρισμοί, περί παράβασης του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ και του δικαιώματος δίκαιης δίκης έχουν τεθεί και ενώπιον των Δικαστηρίων της Ένωσης και έχουν απορριφθεί. Αναφέρω ενδεικτικά την απόφαση του Πρωτοδικείου στην Υπόθεση T-348/94, Espanola SA κατά Επιτροπής, Συλλογή 1998, σελ. ΙΙ-1875, η οποία επικυρώθηκε ακολούθως από το ΔΕΕ, με την απόφαση του C-282/98 (βλ. Συλλογή 2000, σελ. Ι-9817), και στην οποία παρέπεμψε η πλευρά της καθ' ης η αίτηση. Στην εν λόγω υπόθεση, η προσφεύγουσα, κατ' επίκληση του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, υποστήριξε ότι η σώρευση των λειτουργιών της ανακρίσεως και της αποφάσεως στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή προσβάλλει το θεμελιώδες δικαίωμα του κρίνεσθαι από αμερόληπτο και ανεξάρτητο Δικαστήριο. Μεταξύ άλλων, η προσφεύγουσα ισχυρίστηκε ότι, παρόλο που η μεροληψία της Επιτροπής θα μπορούσε να επανορθωθεί εάν υπήρχε η δυνατότητα άσκησης προσφυγής ενώπιον δικαιοδοτικού οργάνου, το οποίο διαθέτει εξουσία πλήρους δικαιοδοσίας, εντούτοις ο έλεγχος που ασκεί το Πρωτοδικείο «ουδόλως είναι έλεγχος πλήρους δικαιοδοσίας καθιστών δυνατή την έρευνα όλων των πραγματικών και νομικών εκτιμήσεων». Το Γενικό Δικαστήριο, απορρίπτοντας τους εν λόγω ισχυρισμούς, τόνισε ότι η Επιτροπή δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως «δικαστήριο» εν τη εννοία του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, ενώ ο έλεγχος νομιμότητας που ασκεί το Πρωτοδικείο επί των αποφάσεων της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, με τις οποίες διαπιστώνεται παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού και επιβάλλονται πρόστιμα, «πρέπει να θεωρηθεί ως αποτελεσματικός δικαστικός έλεγχος της προσβαλλόμενης πράξης».

Επισημαίνεται συναφώς, όπως ορθώς παρατηρεί και η συνήγορος της καθ' ης η αίτηση, ότι ο τρόπος λειτουργίας της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού είναι αντίστοιχος με τον τρόπο λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, παρά τις όποιες διαφοροποιήσεις σε επιμέρους πτυχές, οι οποίες, ωστόσο, ουδόλως αλλοιώνουν το γεγονός ότι και στις δύο περιπτώσεις η έρευνα διεξάγεται από την υπηρεσία της κάθε Επιτροπής και στη συνέχεια η απόφαση λαμβάνεται από την Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισμού και το κολλέγιο των Επιτρόπων αντίστοιχα, ως συλλογικά όργανα: αυτό δε που έχει καίρια σημασία, είναι το νομοθετικό πλαίσιο που διέπει τα ζητήματα αυτά, το οποίο και στις δύο περιπτώσεις είναι πανομοιότυπο, παρέχοντας εν πολλοίς το ίδιο εύρος εξουσιών και αρμοδιοτήτων.

Ως εκ των πιο πάνω, δεν διαπιστώνεται παράβαση του δικαιώματος του αιτητή σε δίκαιη δίκη και οι περί του αντιθέτου ισχυρισμοί δεν έχουν έρεισμα, υποκείμενοι ωσαύτως σε απόρριψη.»

Συνεπώς, οι ισχυρισμοί των εμπλεκόμενων επιχειρήσεων, περί παράβασης του άρθρου 30.2 του Συντάγματος και του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ λόγω της δομής της Επιτροπής, δεν γίνονται αποδεκτοί και ως εκ τούτου, η Επιτροπή απορρίπτει κατηγορηματικά τους ισχυρισμούς ότι δεν αποτελεί ένα ανεξάρτητο και αμερόληπτο όργανο διά τον λόγο ότι συνδυάζει την άσκηση των αρμοδιοτήτων του κατήγορου και δικαστή. Τουναντίον, η Επιτροπή υπογραμμίζει πως ο τρόπος λειτουργίας της καθώς και η ακολουθητέα διαδικασία, ως καθορίζεται στο Νόμο, παρέχει τα εχέγγυα της δίκαιης δίκης και αμερόληπτης κρίσης σύμφωνα και με τη σχετική νομολογία.

Σε σχέση με τους ισχυρισμούς που υποβάλλονται αναφορικά με τις εξουσίες του Διοικητικού Δικαστηρίου, η Επιτροπή επισημαίνει πως, αν και δεν είναι αρμόδια να κρίνει επί της επάρκειας και αποτελεσματικότητας του δικαστικού ελέγχου που ασκείται στις αποφάσεις της (στη βάση του Συντάγματος και των σχετικών νομοθεσιών που επιτρέπουν την επικύρωση ή ακύρωση, εν όλω ή εν μέρει, των αποφάσεων των διοικητικών οργάνων), εντούτοις, δεδομένου ότι η θέση αυτή προωθείται στην παρούσα ενώπιον της διαδικασία, οφείλει να σημειώσει ότι έχει ήδη εξεταστεί στο πλαίσιο υποθέσεων ενώπιον των Δικαστηρίων και έχουν εκδοθεί σχετικές αποφάσεις επί αυτών, οι οποίες έχουν ήδη καταγραφεί. Χρήσιμη επίσης επί τούτων είναι και η απόφαση του ΔΕΕ, της 8ης Δεκεμβρίου 2011, KME Germany AG, Υπόθεση C-389/10 P, στην οποία το ΔΕΕ εξέτασε τη λειτουργία της ΕΕ και τον έλεγχο των δικαστηρίων σε ευρωπαϊκό επίπεδο (τα οποία είναι όμοια με τη λειτουργία της Επιτροπής και τον έλεγχο εθνικών δικαστηρίων), όπου το ΔΕΕ τόνισε: «131. Παρά ταύτα, τονίζεται ότι η άσκηση της πλήρους δικαιοδοσίας δεν ισοδυναμεί με αυτεπάγγελτο έλεγχο και υπενθυμίζεται ότι η διαδικασία ενώπιον των δικαστηρίων της Ένωσης διεξάγεται κατ’ αντιμωλία. Με την εξαίρεση των λόγων δημοσίας τάξεως που ο δικαστής οφείλει να εξετάζει αυτεπαγγέλτως, όπως είναι η απουσία αιτιολογίας της επίδικης αποφάσεως, απόκειται στον προσφεύγοντα να επικαλεστεί λόγους ακυρώσεως κατά της αποφάσεως αυτής και να προσκομίσει τα κατάλληλα αποδεικτικά στοιχεία προς στήριξη των λόγων αυτών.

132.    Η κατά τα ανωτέρω δικονομικής φύσεως απαίτηση δεν προσκρούει στον κανόνα σύμφωνα με τον οποίο, όσον αφορά τις παραβάσεις των κανόνων του ανταγωνισμού, απόκειται στην Επιτροπή να αποδείξει τις παραβάσεις που διαπιστώνει και να προσκομίσει τα στοιχεία που μπορούν να αποδείξουν, επαρκώς κατά νόμον, την ύπαρξη των περιστατικών που στοιχειοθετούν την παράβαση. Αυτό που ουσιαστικά ζητείται από τον προσφεύγοντα στο πλαίσιο δικαστικής προσφυγής είναι να προσδιορίσει τα αμφισβητούμενα στοιχεία της επίδικης αποφάσεως, να διατυπώσει τις σχετικές αιτιάσεις και να προσκομίσει αποδεικτικά στοιχεία, τα οποία μπορεί να συνίστανται σε σοβαρές ενδείξεις, πρόσφορες να αποδείξουν το βάσιμο των αιτιάσεων.

133.    Επομένως, ο έλεγχος που προβλέπουν οι Συνθήκες συνεπάγεται ότι ο δικαστής της Ένωσης διενεργεί έλεγχο τόσο των νομικών όσο και των πραγματικών ζητημάτων και ότι έχει εξουσία να εκτιμά τα αποδεικτικά στοιχεία, να ακυρώνει την επίδικη απόφαση και να τροποποιεί το ποσό των προστίμων. Κατά συνέπεια, δεν προκύπτει ότι ο έλεγχος νομιμότητας του άρθρου 263 ΣΛΕΕ, που συμπληρώνεται από την κατά το άρθρο 31 του κανονισμού 1/2003 πλήρη δικαιοδοσία όσον αφορά το ποσό του προστίμου, είναι αντίθετος προς τις απαιτήσεις που επιβάλλει η περιλαμβανόμενη στο άρθρο 47 του Χάρτη αρχή της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας. ».

H Επιτροπή επαναλαμβάνει ότι αποτελεί ανεξάρτητο διοικητικό συλλογικό όργανο, του οποίου οι αρμοδιότητες πηγάζουν από το Νόμο, και ως τέτοιο ενεργεί καθόλα εντός του πλαισίου των αρμοδιοτήτων και εξουσιών που της παρέχει ο Νόμος και το Ευρωπαϊκό Δίκαιο Ανταγωνισμού και φυσικά οι Γενικές Αρχές του διοικητικού δικαίου. Αυτά διασφαλίζουν την τήρηση των αρχών της αμεροληψίας και της φυσικής δικαιοσύνης, από την Επιτροπή, στη βάση των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου, σύμφωνα με την προβλεπόμενη διαδικασία, η οποία έχει ακολουθηθεί και στην παρούσα υπόθεση.

Επιπλέον, οι αποφάσεις της Επιτροπής, ως πράξεις διοικητικού οργάνου, υπόκεινται σε αποτελεσματικό αναθεωρητικό έλεγχο, τόσο από το Διοικητικό όσο και από το Ανώτατο Δικαστήριο. Ο εν λόγω αναθεωρητικός έλεγχος αρκεί για να διασφαλίσει τα εχέγγυα της αμερόληπτης κρίσης από πλευράς της Επιτροπής και δίκαιης δίκης ως προς τα δικαιώματα των εμπλεκομένων μερών.

Συνοψίζοντας, η Επιτροπή ομόφωνα καταλήγει ότι οι υποβληθέντες ισχυρισμοί δεν μπορούν να γίνουν αποδεκτοί και απορρίπτονται στο σύνολό τους.

 

4.1 Ο περί Ελέγχου των Συγκεντρώσεων Επιχειρήσεων Νόμος του 2014 – Άρθρο 11- Sazka Group και Georgiella

Σύμφωνα με τον Νόμο: «11.-(1) Με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 31, απαγορεύεται να τεθεί σε εφαρμογή συγκέντρωση, που εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος Νόμου προτού:

(α) Ο αποστολέας της κοινοποίησης λάβει σχετική ειδοποίηση έγκρισης από την Υπηρεσία, ή

(β) τεθούν σε εφαρμογή οι διατάξεις του άρθρου 24 και του εδαφίου (2) του άρθρου 29.

(2) Το κύρος κάθε συναλλαγής που πραγματοποιείται κατά παράβαση του εδαφίου (1) εξαρτάται από την απόφαση που λαμβάνεται κατ΄ εφαρμογή της παραγράφου (β) του εδαφίου (1) του άρθρου 22 ή της παραγράφου (α) του εδαφίου (1) του άρθρου 28 ή από την εφαρμογή του τεκμηρίου του άρθρου 24 και του εδαφίου (2) του άρθρου 29.……..».

4.1.1 Θέσεις Εμπλεκόμενων Επιχειρήσεων επί της Έκθεσης Αιτιάσεων αναφορικά με εκ πρώτης όψεως παράβαση του άρθρου 11(1) του Νόμου

Η Επιτροπή μελέτησε επισταμένα και ανέλυσε ενδελεχώς τις θέσεις που κατέθεσαν γραπτώς αλλά και ανέπτυξαν προφορικώς οι Georgiella και Sazka, τα κύρια σημεία των οποίων παρατίθενται συνοπτικά:

4.1.1.1 Θέσεις Georgiella

Η Georgiella υπέβαλε τις ακόλουθες θέσεις:

·         Τα Μέρη δεν θα μπορούσαν και δεν όφειλαν να υποβάλουν κοινοποίηση στην Επιτροπή μέχρι τον Μάιο του 2019 γιατί στη βάση των οικονομικών δεδομένων των κύκλων εργασιών των Μερών που αφορούσαν το έτος που έληξε 31 Δεκεμβρίου 2018 που έγιναν διαθέσιμα μετά τον Μάιο του 2019, διαφαίνεται ότι λόγω των μεγεθών των κύκλων εργασιών που παρουσίασαν σημαντική αύξηση από αυτούς του 2017, η Επιτροπή δεν είχε τότε και δεν έχει ακόμη και τώρα δικαιοδοσία να εξετάσει ως συγκέντρωση τον de facto κοινό έλεγχο της ΟΠΑΠ από τα Μέρη. Η επίδικη συγκέντρωση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του Κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 139/2004 (βλ. άρθρο 3(4) του Νόμου), και σε περίπτωση που ήταν κοινοποιήσιμη τότε θα ήταν κοινοποιήσιμη στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή (στο εξής η «ΕΕ») και όχι στην Επιτροπή. Δεν μπορεί να αποκτηθεί δικαιοδοσία εκ των υστέρων εφόσον δεν υπήρχε εξ’υπαρχής.

·         Η Επιτροπή καλείται να προβεί σε ευρήματα στη βάση γεγονότων που βρίσκονται ενώπιον της σήμερα, όχι με βάση τα γεγονότα που ενδεχομένως να ήταν διαθέσιμα στις 16/5/2019.

·         Ούτε η ΕΕ, ούτε η ΕΕΑ ήγειραν οποτεδήποτε ζήτημα για την μη υποβολή κοινοποίησης για τον κοινό έλεγχο της ΟΠΑΠ από τα Μέρη

·         Η ΟΠΑΠ λειτουργούσε υπό καθεστώς κοινού ελέγχου μέχρι τις 27 Ιουνίου 2019 οπόταν και οι Sazka και Georgiella συμφώνησαν σε συγκεκριμένες τροποποιήσεις της σύμβασης μετόχων, παραπέμποντας ειδικότερα ρήτρες {…}*, {…} και {…} που ισχυροποίησαν την αποφασιστική ψήφο της Sazka επί στρατηγικών αποφάσεων. Από τις 27 Ιουνίου 2019, η Sazka απέκτησε αποκλειστικό de facto έλεγχο της ΟΠΑΠ, και από αυτή την ημερομηνία η Georgiella δεν συμμετέχει στην άσκηση ελέγχου της ΟΠΑΓΙ, και το πραγματικό αυτό γεγονός εξετάστηκε από την ΕΕ στην Υπόθεση M-9803 Sazka GROUP / ΟΡΑΡ.

·         Αν θεωρητικά υπήρχε υποχρέωση κοινοποίησης της συγκέντρωση κοινού ελέγχου της ΟΠΑΠ, αυτή θα ήταν υπό καθεστώς μη κοινοποίησης από τις 16 Μαΐου 2019 μέχρι τις 27 Ιουνίου 2019, δηλαδή για 42 μόνο ημέρες, περίοδος όμως για την οποία τα ακόλουθα θα πρέπει να ληφθούν υπόψη:

-          Σχεδόν αμέσως μετά την απόφαση της ΕΕ ημερομηνίας 16 Μαΐου 2019, ο έλεγχος της ΟΠΑΠ μετατράπηκε στις 27 Ιουνίου 2019 σε αποκλειστικό έλεγχο της από την Sazka, και εγκρίθηκε με απόφαση της ΕΕ ημερομηνίας 15 Ιουλίου 2020 στην Υπόθεση Μ.9803 SAZKA GROUP / ΟΡΑΡ

-          Από το αποτέλεσμα της Υπόθεσης Μ.9803 προκύπτει ότι η ΕΕ, και όχι η Επιτροπή, είχε δικαιοδοσία επί της άσκησης ελέγχου του ΟΠΑΠ κατά το έτος 2019, εφόσον η ΕΕ έλαβε υπόψη και αποδέχθηκε τους σχετικούς κύκλους εργασιών για το έτος που έληξε στις 31 Δεκεμβρίου 2018.

·         Αναφορικά με τον σύντομο χρόνο των 42 μόνο ημερών που μεσολάβησε από τις επιβεβαιωμένες από την ΕΕ ημερομηνίες διάρκειας του κοινού ελέγχου της ΟΠΑΠ από τα Μέρη (δηλαδή από 16 Μαΐου 2019 μέχρι 27 Ιουνίου 2019), αναφέρεται σχετικά η παράγραφος 34 της Κωδικοποιημένης ανακοίνωσης της Επιτροπής για θέματα δικαιοδοσίας βάσει του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 139/2004 για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ των επιχειρήσεων6. Εισηγείται ότι η άσκηση κοινού ελέγχου της ΟΠΑΠ από τα Μέρη διήρκησε για μια σύντομη, μη μόνιμη, μεταβατική περίοδο και συνεπώς δεν μπορεί να στοιχειοθετεί «μόνιμη μεταβολή ελέγχου» για σκοπούς του Νόμου.

4.1.1.2 Θέσεις Sazka

Η Sazka υπέβαλε τις ακόλουθες θέσεις:

·      έχει γνωστοποιήσει πλήρως όλα τα γεγονότα και πληροφορίες στις Κυπριακές ρυθμιστικές αρχές και συμμορφώνεται σταθερά με τις κανονιστικές της υποχρεώσεις και έχει λειτουργήσει υπεύθυνα και συμφώνα με όλους τους τοπικούς νόμους, κανόνες και κανονισμούς στην Κύπρο με την πάροδο των χρόνων και συμμορφώνεται σταθερά με τις κανονιστικές της υποχρεώσεις προς την Επιτροπή και άλλες αρχές.

·      τα μέρη εκούσια επέστησαν την προσοχή της Επιτροπής στην περίπτωση του de facto κοινού ελέγχου επί της ΟΠΑΠ και είχαν περίπλοκους, έγκυρους και βάσιμους λόγους για τη μη γνωστοποίηση του κοινού ελέγχου επί της ΟΠΑΠ.

·      τα μέρη έχουν επιδείξει καλόπιστη πρόθεση να επεξηγήσουν στην Επιτροπή τα γεγονότα που οδήγησαν στον προσδιορισμό της αλλαγής στην ποιότητα ελέγχου επί της ΟΠΑΠ κατά την προσωρινή και μεταβατική αυτή περίοδο και τους λόγους για τους οποίους κατά την γνώμη τους η αλλαγή αυτή ελέγχου επί της ΟΠΑΠ δεν είναι γνωστοποιητέα, καθότι ήτο μεταβατική και όχι επί μονίμου βάσεως.

·      τα γεγονότα και οι νομικές προϋποθέσεις σχετικά με τον de facto κοινό έλεγχο των Sazka και Georgiella επί της ΟΠΑΠ ενδεχομένως να ήταν περίπλοκα από πραγματικής και νομικής απόψεως. Η Επιτροπή έχει παρερμηνεύσει τα γεγονότα ενώπιον της όταν κατέληγε στα συμπεράσματά της

·      υπάρχει έλλειψη δικαιοδοσίας από μέρους της Επιτροπής:

-   πρόσφατα νέα αποδεικτικά στοιχεία τα οποία έχουν μόλις περιέλθει στην προσοχή της Sazka στο πλαίσιο της προετοιμασίας των γραπτών Παραστάσεων (τα στοιχεία του κύκλου εργασιών των σχετικών επιχειρήσεων για το έτος που έληξε στις 31 Δεκεμβρίου 2018) υποδεικνύουν ότι η Επιτροπή δεν ήτο η αρμόδια αρχή να αξιολογήσει τον de facto κοινό έλεγχο επί της ΟΠΑΠ το 2019, ακόμη και αν τέτοια λειτουργία, λόγω της προσωρινής της φύσεως, θα μπορούσε να ταξινομηθεί ως συγκέντρωση “μείζονος σημασίας” για τους σκοπούς του Νόμου. Θα ήταν γνωστοποιητέα στην ΕΕ και όχι στην Επιτροπή. 

-   η δικαιοδοτική αξιολόγηση της ΕΕ (ως προς το κατά πόσο είχε αρμοδιότητα να αξιολογήσει το ζήτημα του de facto κοινού ελέγχου επί της ΟΠΑΠ υπό το πρίσμα του Κανονισμού 139/2004) διενεργήθηκε μέσω της αξιολόγησης και/ή εξέτασης των στοιχείων του κύκλου εργασιών των Μερών για το έτος που έληξε στις 31 Δεκεμβρίου 2017 (που ήταν οι πιο πρόσφατα διαθέσιμες οικονομικές καταστάσεις κατά τον χρόνο εκείνο) και όχι το έτος που έληξε στις 31 Δεκεμβρίου 2018. Ο λόγος για τον οποίο η ΕΕ, κατά τον χρόνο εκείνο, εξέτασε τα στοιχεία του κύκλου εργασιών για το 2017 (αντί το 2018) είναι λόγω του γεγονότος ότι τα στοιχεία των Sazka και KKCG Group ως σύνολο, είναι κανονικά μόνο διαθέσιμα κατά τα τέλη Μαΐου. Συνεπώς, δεν παρασχέθηκαν στην ΕΕ τα στοιχεία για το 2018 και αυτή διενήργησε την αξιολόγησή της επί της βάσεως των στοιχείων για το 2017. Συνεπώς, η ΕΕ είχε επιβεβαιώσει ότι στερείτο δικαιοδοσίας αφότου είχε εξετάσει τα στοιχεία του κύκλου εργασιών των Μερών για το 2017.

-   είναι πρόδηλο από εξέταση των στοιχείων του κύκλου εργασιών του 2018 ότι υφίσταται σημαντική αύξηση των ποσών από το 2017. Όντως, η αύξηση είναι τόσο σημαντική που ο de facto κοινός έλεγχος (εάν μία τέτοια λειτουργία, λόγω της προσωρινής της φύσεως, θα μπορούσε όντως να ταξινομηθεί ως συγκέντρωση για τους σκοπούς του Νόμου) θα ήταν γνωστοποιητέος στην ΕΕ και όχι στην Επιτροπή.

-   ο de facto κοινός έλεγχος παρακάμφθηκε γρήγορα από de facto αποκλειστικό έλεγχο, βάσει του οποίου η ΕΕ (ούσα πλήρως ενήμερη για τα στοιχεία του κύκλου εργασιών των Sazka /KKCG για το 2018) ξεκαθάρισε εν τέλει και πλήρως το ζήτημα με την απόφασή της της 15ης Ιουλίου 2020, χωρίς να επιβάλει οποιοδήποτε είδος διοικητικών κυρώσεων στα Μέρη.

·      Η Sazka αντιμετώπισε αντικειμενικές δυσκολίες στην προσπάθεια της να εξακριβώσει ποια αρχή ανταγωνισμού είχε αρμοδιότητα να αξιολογήσει ενδεχομένως τον de facto κοινό έλεγχο λόγω της διαφοράς μεταξύ των σχετικών αρχών ανταγωνισμού ως προς το κατά πόσο το Total Gaming Revenues ("TGR") ή το Gross Gaming Revenues (“GGR”) είναι η ορθή μεθοδολογία για τον υπολογισμό των κύκλων εργασιών. Ωστόσο, σε όλες τις περιπτώσεις, η Sazka ενήργησε καλόπιστα:

-   Για αρκετούς μήνες, τα Μέρη αντιμετώπιζαν αντικειμενικές δυσκολίες στην δικαιοδοτική τους αξιολόγηση ως προς το ποια αρχή ανταγωνισμού θα ήταν αρμόδια να αξιολογήσει την ενδεχόμενη γνωστοποίηση του de facto κοινού ελέγχου. Επιπρόσθετα, το γεγονός ότι η Ελληνική Αρχή Ανταγωνισμού (στο εξής η «ΕΕΑ») αρνείτο την αρμοδιότητά της, ήταν ουσιώδες εμπόδιο προκειμένου να προχωρήσει η Sazka με περαιτέρω γνωστοποιήσεις σε εθνικό επίπεδο. Αυτό καθότι ήταν αντικειμενικά αδύνατο να γνωστοποιηθεί η απόκτηση μόνο σε μία αρχή ανταγωνισμού (π.χ. την Επιτροπή), ενώ η ΕΕΑ ήταν της άποψης ότι η περίπτωση ήταν γνωστοποιητέα στην ΕΕ. Αναλόγως, η Sazka βρέθηκε σε κατάσταση όπου τόσο η ΕΕ, όσο και η ΕΕΑ, αρνούντο την αρμοδιότητά τους.

-   Εάν είχαν τεθεί τα στοιχεία του κύκλου εργασιών για το 2018 (υπολογισθέντα σύμφωνα με το GGR) ενώπιον της ΕΕ, η Sazka είναι της άποψης ότι η ΕΕ θα είχε αναλάβει δικαιοδοσία υπό το πρίσμα του Κανονισμού 139/2004.

-   Περαιτέρω, η ημερομηνία κατά την οποία η ΕΕ επιβεβαίωσε ποια μεθοδολογία υπολογισμού του κύκλου εργασιών (GGR) εφαρμόζεται, είναι κρίσιμη. Αυτό καθότι η Sazka είχε σαφή βάση ανοίγματος συζητήσεων (προ)γνωστοποίησης με την Επιτροπή μόνο μετά την Ημερομηνία Έναρξης Αποκλειστικού Ελέγχου (ως καθορίζεται κατωτέρω), ήτοι χρόνο κατά τον οποίο το ζήτημα του de facto κοινού ελέγχου έπαυσε να υφίσταται καθότι είχε παρακαμφθεί από de facto αποκλειστικό έλεγχο στις 27 Ιουνίου 2019).

·      Η προσωρινή φύση του de facto κοινού ελέγχου δεν αποτελεί Συγκέντρωση καθότι δεν υφίσταται καμία αλλαγή ελέγχου επί μονίμου βάσεως. Ενόσω οι αρχές ανταγωνισμού εξέταζαν το ζήτημα της αρμοδιότητας (ήτοι τη διαφορά GGR/TGR), η Sazka ήδη εμπλεκόταν σε δύο εμπορικά συσχετιζόμενες συναλλαγές: (i) {…} και (ii) {…}:

-          Η πρώτη συναλλαγή ολοκληρώθηκε στις {…}, ήτοι, πολύ πριν την επιβεβαίωση από την ΕΕ του de facto κοινού ελέγχου, ήδη με σκοπό τη διευκόλυνση της απόκτησης του de facto αποκλειστικού ελέγχου. Αυτό καθότι η {…} δυνάμει της αντίστοιχης συμφωνίας μετόχων μεταξύ των Sazka και {…}, η οποία παρεμπόδιζε τη Sazka από το να ασκήσει {…} ψήφο επί των στρατηγικών ζητημάτων της ΟΠΑΠ.

-          Η δεύτερη συναλλαγή ολοκληρώθηκε στις {…},  ημερομηνία που η ΕΕ θεωρεί στην απόφασή της ως η έναρξη του αποκλειστικού ελέγχου της Sazka επί της ΟΠΑΠ (η "Ημερομηνία Έναρξης Αποκλειστικού Ελέγχου"). Μέχρι την ημερομηνία αυτή, η υπερισχύουσα ψήφος της Sazka επί των στρατηγικών ζητημάτων της ΟΠΑΠ ήταν περιορισμένης αποτελεσματικότητας. Προκειμένου να ενισχύσουν την υπερισχύουσα ψήφο της Sazka, οι Sazka και Georgiella συμφώνησαν {…}[11] (και ορισμένων εκ των συνδεδεμένων με αυτά μερών) (στο εξής η «ΣΜ») μετατρέποντας τον κοινό εκείνο έλεγχο επί της ΟΠΑΠ, σε αποκλειστικό έλεγχο από τη Sazka – αυτό σαφώς επιβεβαιώνεται από την ΕΕ. Ο de facto κοινός έλεγχος έπαυσε να υφίσταται κατά την Ημερομηνία Αποκλειστικού Ελέγχου.

-          Οι συναλλαγές αυτές άνοιξαν τον δρόμο για να προχωρήσει η Sazka με την ανακοίνωση προσφοράς για να αποκτήσει περαιτέρω μετοχές ΟΠΑΠ. Κατά τον χρόνο εκείνο, οι μετοχές αυτές κατέχονταν από τρίτους μετόχους (η λεγόμενη ‘ελεύθερη διασπορά’). Η Sazka αναφέρει ότι μια τέτοια προσφορά δεν είχε κανένα αντίκτυπο στην απόκτηση de facto αποκλειστικού ελέγχου. 

·      Σύμφωνα με την παράγραφο 34 της Κωδικοποιημένης Ανακοίνωσης της Επιτροπής για θέματα δικαιοδοσίας, όταν de facto κοινός έλεγχος είναι μεταβατικής φύσεως, αυτός δεν αποτελεί γνωστοποιητέα συναλλαγή καθώς δεν μπορεί να θεωρηθεί ωσάν να είναι επί ‘μονίμου βάσεως’:

- Ο de facto κοινός έλεγχος δυνατό να διήρκησε για λιγότερο από 45 ημέρες προτού καταστεί παρωχημένος και παρακαμφθεί από τον de facto αποκλειστικό έλεγχο που εισάχθηκε μέσω τροποποιήσεων στη Συμφωνία Μετόχων (ΣΜ)  κατά την Ημερομηνία Έναρξης Αποκλειστικού Ελέγχου. Συνεπώς, δεν υπήρχε καμία αλλαγή ελέγχου επί μονίμου βάσεως ως απαιτείται από την παράγραφο 34 της Κωδικοποιημένης Ανακοίνωσης.

- Προκύπτει από τη νομολογία της ΕΕ ότι ενδεχόμενος de facto κοινός ή αποκλειστικός έλεγχος καθορίζεται λαμβάνοντας υπόψη προηγούμενα μοτίβα ψηφοφορίας για (i) 6 έτη[12] ή (ii) 4 έτη[13]. Συνεπώς, ένα από τα κύρια στοιχεία de facto ελέγχου είναι ότι δύναται να γνωστοποιηθεί στη σχετική αρχή ανταγωνισμού μόνο αφότου περάσει επαρκής χρονική περίοδος προκειμένου να αποδειχθεί ότι έχει όντως αποκτηθεί έλεγχος. Ως εκ τούτου, τα Μέρη τελούσαν υπό τουλάχιστον {…}περίοδο προστασίας για να γνωστοποιηθεί ο de facto κοινός έλεγχος, ο οποίος, συνεπώς, διήρκησε τουλάχιστον μέχρι {…}. Ωστόσο, η Sazka ήδη απέκτησε de facto αποκλειστικό έλεγχο στις 27 Ιουνίου 2019, ήτοι πολύ πριν το τέλος της περιόδου προστασίας.

·      τόσο η ΕΕ, όσο και η ΕΕΑ, όταν ενημερώθηκαν για τα ίδια γεγονότα και εξελίξεις, δεν ήγειραν οποιεσδήποτε ανησυχίες αναφορικά με οποιαδήποτε ενδεχόμενη πρόωρη εφαρμογή  ή παραβάσεις για παροχή αναληθών/παραπλανητικών πληροφοριών.

·      κατά τον χρόνο της Γνωστοποίησης Stoiximan, η Sazka δεν είχε οποιαδήποτε επίσημη επιβεβαίωση ότι το ζήτημα του de facto κοινού ελέγχου είχε όντως μετατραπεί σε αποκλειστικό έλεγχο στις {…}. Η Sazka το ανακάλυψε αυτό μόνο εκ των υστέρων και έλαβε βεβαιότητα από αυτή την άποψη μόνο με την απόφαση της ΕΕ στις {…} όταν ο κοινός έλεγχος επίσης εγκρίθηκε εκ των υστέρων από την ΕΕ. Εν τω μεταξύ, η Sazka δεν μπορούσε να βασισθεί επί του αποκλειστικού ελέγχου και, ως εκ τούτου, εξακολουθούσε να πρέπει να προσμετρά με τη δυνατότητα κατοχής του κοινού ελέγχου.  Ως εκ τούτου, οι Sazka και Georgiella ετοίμαζαν γνωστοποίηση του ενδεχόμενου de facto κοινού ελέγχου στην Επιτροπή το 2019. Αυτές οι εργασίες έπρεπε να σταματήσουν όταν η Sazka ανακάλυψε επαρκή πιθανότητα απόκτησης του de facto αποκλειστικού ελέγχου. Το γεγονός αυτό έλαβε χώρα στις {…} με εμπειρογνωμονική συμβουλή και η Sazka είχε βάσιμο λόγο να πιστεύει ότι δεν έχει κοινό έλεγχο πλέον από τις {…}. Συνεπώς, η Sazka {…} για τις καταχωρήσεις στην Επιτροπή και στην ΕΕΑ. Στο πλαίσιο της εν λόγω διαβούλευσης, η ΕΕ εν τέλει επιβεβαίωσε τότε στις {…} ότι η Sazka όντως απέκτησε de facto αποκλειστικό έλεγχο επί της ΟΠΑΠ λόγω της τροποποίησης στη ΣΜ στις {…}.  

·      Τέτοια μεταβατικά σενάρια ελέγχου δεν αποτελούν αλλαγή ελέγχου επί μονίμου βάσεως δυνάμει της παραγράφου 34 της Κωδικοποιημένης Ανακοίνωσης της Επιτροπής για θέματα δικαιοδοσίας βάσει του Κανονισμού (ΕΚ). αρ. 139/2004 για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων (στο εξής η «Κωδικοποιημένη Ανακοίνωση»)και, ως εκ τούτου, δεν θεωρούνται ως συγκέντρωση. Η εφαρμοσιμότητα της παραγράφου 34 της Κωδικοποιημένης Ανακοίνωσης στην παρούσα υπόθεση ενισχύεται από το γεγονός ότι η Sazka αναλογίζετο και/ή εξέταζε την προοπτική απόκτησης de facto αποκλειστικού ελέγχου επί της ΟΠΑΠ κατά τις αρχές Μαρτίου 2019.[14] Αυτές οι σκέψεις προέκυψαν εσωτερικά και ως αποτέλεσμα του {…} και που ολοκληρώθηκε στις {…}. Ειδικότερα, {…}.

·      προκύπτει από τη νομολογία της ΕΕ ότι ενδεχόμενος de facto κοινός ή αποκλειστικός έλεγχος καθορίζεται λαμβάνοντας υπόψη προηγούμενα μοτίβα ψηφοφορίας για (i) 6 έτη[15] ή (ii) 4 έτη21. Ως εκ τούτου, ένα από τα κύρια στοιχεία de facto ελέγχου είναι ότι δύναται να γνωστοποιηθεί στην αρμόδια αρχή ανταγωνισμού μόνο αφότου έχει περάσει επαρκές διάστημα χρόνου προκειμένου να αποδειχθεί ότι όντως αποκτήθηκε ο έλεγχος.

·      Στην παρούσα περίπτωση, η ΕΕ επιβεβαίωσε στις 9 Σεπτεμβρίου 2013 ότι οι Sazka και Georgiella δεν ασκούσαν έλεγχο επί της ΟΠΑΠ. Το 2014 και 2015, οι συνεδριάσεις της Γενικής Συνέλευσης της ΟΠΑΠ {…}. Ως εκ τούτου, η πρώτη σχετική συνεδρίαση της Γενικής Συνέλευσης {…} έλαβε χώρα το 2016. Συνεπώς, εάν θα αντλείτο καθοδήγηση από παλαιότερη και αυστηρότερη νομολογία της ΕΕ,22 οι Sazka και Georgiella ευρίσκοντο υπό την περίοδο προστασίας των 4 ετών προκειμένου να αξιολογήσουν τα προηγούμενα μοτίβα ψηφοφορίας, ούτως ώστε να εξακριβωθεί de facto κοινός έλεγχος. Συνεπώς, ακόμη και με την πιο συντηρητική προσέγγιση, η Sazka είχε χρόνο να γνωστοποιήσει τον de facto αποκλειστικό έλεγχο τουλάχιστον μέχρι το 2020.

·      ο de facto κοινός έλεγχος παρακάμφθηκε γρήγορα από de facto αποκλειστικό έλεγχο λόγω της τροποποίησης στη ΣΜ στις 27 Ιουνίου 2019. Συνεπώς, ο de facto κοινός έλεγχος επί της ΟΠΑΠ δεν μπορεί να θεωρηθεί ως αλλαγή ελέγχου επί μονίμου βάσεως και, ως εκ τούτου, συγκέντρωση βάσει του σχετικού Κυπριακού και Ευρωπαϊκού δικαίου του ελέγχου των συγκεντρώσεων επιχειρήσεων·

·      εάν η ΕΕ είχε διενεργήσει την αξιολόγησή της βάσει των στοιχείων του κύκλου εργασιών του 2018 (τα οποία δεν ήταν διαθέσιμα κατά τον χρόνο εκείνο) χρησιμοποιώντας τη μεθοδολογία GGR, θα κατέληγε στο συμπέρασμα ότι οποιαδήποτε συγκέντρωση κατά τον χρόνο εκείνο θα ενέπιπτε εντός της αρμοδιότητας της ΕΕ και όχι της αρμοδιότητας των ΕΕΑ και Επιτροπής. 

 

4.1.2 Ενώπιον της Επιτροπής στοιχεία

Με την επιστολή ημερομηνίας 10/12/2020, η Sazka υπέβαλε ότι «δεν παρέβη καμία από τις υποχρεώσεις της δια της μη γνωστοποίησης της απόκτησης του κοινού ελέγχου επί της ΟΠΑΠ ενώπιον της Επιτροπής». Ανέφερε ότι το θέμα του κοινού ελέγχου που ασκείται επί της ΟΠΑΠ είχε τεθεί σε γνώση της Επιτροπής στα πλαίσια ελέγχου της κοινοποιηθείσας συγκέντρωσης για την απόκτηση κοινού ελέγχου των εταιρειών ΟΠΑΠ, Deep Investments και  Padian Ltd επί των δραστηριοτήτων των ηλεκτρονικών παιχνιδιών της GML Interactive Ltd  υπό την επωνυμία “Stoiximan”.

 

Η Επιτροπή σημειώνει ότι στα πλαίσια της κοινοποίησης της συγκέντρωσης “Stoiximan” που υποβλήθηκε στις 3/09/2019[16], στην οποία παραπέμπει και η ίδια η Sazka Group με την επιστολή της ημερομηνίας 10/12/2020 καταγράφεται το εξής: «4. Προκύπτει από τις πρόσφατες διαβουλεύσεις με την Ευρωπαϊκή Επιτροπή ότι η ΟΠΑΠ Α.Ε. ελέγχεται από κοινού στη βάση de facto από τον Όμιλο SAZKA, που αποτελεί μέρος του Ομίλου KKCG και της Georgiella Holdings Co. Ltd […]. Η εξαγορά του de facto κοινού ελέγχου επί της ΟΠΑΠ Α.Ε. θα κοινοποιηθεί στην Επιτροπή Προστασίας Ανταγωνισμού Κύπρου («ΕΠΑ») στις προσεχείς ημέρες.». 

 

Επίσης, σημειώνεται ότι με επιστολή ημερομηνίας 4/11/2019 σε απάντηση σχετικής ερώτησης της Υπηρεσίας[17] στο πλαίσιο εξέτασης της κοινοποίησης της συγκέντρωσης “Stoiximan” αναφορικά με προγενέστερη δήλωση ότι «η εξαγορά του de facto κοινού ελέγχου επί του ΟΠΑΠ θα κοινοποιηθεί στην Επιτροπή στις προσεχείς ημέρες», η Sazka ανέφερε ότι η ΕΕ επιβεβαίωσε «ότι ο ΟΠΑΠ πράγματι ελέγχεται από την Emma Delta Hellenic Holdings Ltd στη βάση de facto.» και ότι  «ο ΟΠΑΠ ….. προετοιμάζει την αντίστοιχη κοινοποίηση της απόκτησης ελέγχου επί του ΟΠΑΠ σε de facto βάση στην ΕΠΑ.». Παρά τις πιο πάνω αναφορές, η εν λόγω κοινοποίηση ουδέποτε υποβλήθηκε.

 

H Επιτροπή επισημαίνει τη θέση της Sazka ότι οι εν λόγω δηλώσεις ημερομηνίας 3/9/2919 και 4/11/2019 έγιναν γιατί η Sazka δεν είχε οποιαδήποτε επίσημη επιβεβαίωση ότι το ζήτημα του de facto κοινού ελέγχου είχε όντως μετατραπεί σε αποκλειστικό έλεγχο στις 27/6/2019, καθώς επίσης και τις προφορικές θέσεις ότι οι εν λόγω δηλώσεις έγιναν από την ΟΠΑΠ και όχι τη Sazka. Η Επιτροπή σημειώνει επίσης τη θέση της Sazka ότι το ζήτημα αναφορικά με το αντίκτυπο που είχε η τροποποίηση της σύμβασης μετόχων ημερομηνίας 27/6/2019 επί της άσκησης ελέγχου επί της ΟΠΑΠ αποδείχθηκε πολύ περίπλοκο και, ως εκ τούτου χρειάστηκε να ζητήσει συμβουλή από συγκεκριμένο νομικό εμπειρογνώμονα, λαμβάνοντας την απάντησή τους στις 20/11/2019.

Η Επιτροπή επιπρόσθετα σημειώνει ότι η ΕΕΑ  στην Απόφαση της ημερομηνίας 17/10/2019, η οποία δημοσιεύθηκε στις αρχές του 2021, καταγράφει ότι «82. Στις 4 Ιουνίου 2019, η ΟΠΑΠ απέστειλε στην Υπηρεσία την υπ’ αριθ. πρωτ. 3768/04.06.2019 επιστολή, με την οποία ενημέρωνε, μεταξύ άλλων, ότι η Ε.Επ., κατόπιν ελέγχου του τρόπου κατανομής ψήφων κατά το παρελθόν στην ΓΣ των μετόχων της ΟΠΑΠ, επιβεβαίωσε ότι η SAΖKA GROUP και η GEORGIELLA ασκούν επί του παρόντος de facto κοινό έλεγχο (μέσω της EMMA DELTA) επί της εν λόγω εταιρείας.»[18]. Η Sazka ανέφερε ότι οι εν λόγω πληροφορίες γνωστοποιήθηκαν στην ΕΕΑ πριν από τις τροποποιήσεις στη Σύμβαση Μετόχων οι οποίες «είχαν επιβεβαιωθεί ρητά από την ΕΕ ότι οδηγούν σε απόκτηση de facto αποκλειστικού ελέγχου» και σκοπός ήταν να δοθεί απάντηση σε ερώτημα της ΕΕΑ για να ξεμπλοκάρει η διαδικασία της συναλλαγής Stoiximan ενώπιον της.

Επισημαίνεται ότι με την επιστολή της Sazka ημερομηνίας 10/12/2020 καθώς και στην κοινοποίηση Stoiximan ημερομηνίας 3/9/2019 και στην επιστολή 4/11/2019 στις οποίες γίνεται αναφορά στην επιστολή ημερομηνίας 10/12/2020, καθίσταται σαφές ότι η απόκτηση κοινού ελέγχου από τις Sazka Group και Georgiella Holdings Co. Ltd αποτελούσε συγκέντρωση που ενέπιπτε στον περί Ελέγχου των Συγκεντρώσεων Επιχειρήσεων Νόμο του 2014 και έπρεπε να κοινοποιηθεί στην Επιτροπή.

Η Επιτροπή καταγράφει την ακόλουθη Γραμμή Χρόνου (Time Line) στη βάση και των στοιχείων που προσκομίστηκαν μετά από την Έκθεση Αιτιάσεων και κατά την προφορική διαδικασία, ώστε να διαφανούν όλα τα γεγονότα που αφορούν την ουσία του θέματος ως αυτά συνέβησαν, σύμφωνα με τα ενώπιόν της στοιχεία και πληροφορίες:

                 i.    9/9/2013- Η ΕΕ επιβεβαίωσε ότι η Sazka δεν ασκεί έλεγχο επί της ΟΠΑΠ στο πλαίσιο της υπόθεσης Μ.7017

                ii.             {…} - η Sazka αρχίζει διαβουλεύσεις με την ΕΕ αναφορικά με δυνητικό de facto κοινό έλεγχο επί της ΟΠΑΠ.

               iii.   29/03/2019: Επιβεβαίωση, μετά από διαβούλευση με ΕΕ ότι η Sazka και η Georgiella ασκούν de facto κοινό έλεγχο επί της ΟΠΑΠ στη βάση του τρόπου λειτουργίας των Γενικών Συνελεύσεων της ΟΠΑΠ κατά τα έτη 2013[19]-2018. Σημειώνεται ότι η ΕΕ μετέτρεψε τη διαβούλευση σε επίσημη υπόθεση Μ.9361[20].

              iv.   23/4/2019 – η ΕΕΑ εκδίδει την απόφαση με αρ. 2/2019 ότι στερείται δικαιοδοσίας να αξιολογήσει τη Συναλλαγή Stoiximan βάσει του TGR, στη βάση του οποίου η συγκέντρωση είχε κοινοτική διάσταση και άρα ήταν γνωστοποιητέα ενώπιον της ΕΕ[21].

               v.    16/05/2019: Υπόθεση M.9361 – SAZKA GROUP / GEORGIELLA / OPAP με ημερομηνία υποβολής {…}, στην οποία η ΕΕ αποφάνθηκε στις 16/05/2019 ότι δεν πληρούνταν τα κατώφλια του ενωσιακού δικαίου στη βάση του GGR[22] και ότι δεν υπήρχε η υποχρέωση για κοινοποίηση στην ΕΕ[23] στη βάση των λογαριασμών του 2017.[24]

              vi.   4/06/2019: η ΟΠΑΠ απέστειλε στην Υπηρεσία της ΕEΑ την υπ’ αριθ. πρωτ. 3768/04.06.2019 επιστολή, με την οποία ενημέρωνε, μεταξύ άλλων, ότι η Ε.Ε., κατόπιν ελέγχου του τρόπου κατανομής ψήφων κατά το παρελθόν στην Γ.Σ. των μετόχων της ΟΠΑΠ, επιβεβαίωσε ότι η Saska και η GEORGIELLA ασκούν επί του παρόντος de facto κοινό έλεγχο (μέσω της Emma Delta) επί της εν λόγω εταιρείας. (ως η Απόφαση ΕEΑ με αρ. 693/2019 και ημερομηνία 17/10/19[25])

             vii.   27/06/2019: η Sazka και η Georgiella συμφώνησαν την 27η Ιουνίου 2019 σε ένα σύνολο τροποποιήσεων της σύμβασης των μετόχων.

            viii.   10/7/2019 – η ΕΕ απαντώντας σε επιστολή της ΕΕΑ ημερομηνίας 14/6/2019 την ενημέρωσε ότι η συγκέντρωση που εξέταζε η ΕΕΑ  (αρ. απόφ 693/2019) δεν ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής του Κανονισμού για τις συγκεντρώσεις δεδομένου ότι δεν καλύπτονται τα κατώφλια βάσει του GGR[26]. Ως εκ τούτων, η ΕΕΑ ανακάλεσε την απόφασή της με αρ. 2/2019[27].

              ix.   {…}: Υπόθεση C.1726 – Project Alea II, που υποβλήθηκε στις  {…} στην οποία η ΕΕ αποφάνθηκε στις {…} ότι «η Συναλλαγή Stoiximan δεν ήταν γνωστοποιητέα στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή».

               x.    3/09/2019 Στα πλαίσια της κοινοποίησης της συγκέντρωσης "Stoiximan" τα Μέρη ενημέρωσαν την Επιτροπή ότι «Η εξαγορά του de facto κοινού ελέγχου επί της ΟΠΑΠ Α,Ε, θα κοινοποιηθεί στην Επιτροπή Προστασίας Ανταγωνισμού Κύπρου («ΕΠΑ») στις προσεχείς ημέρες» και «ότι ο ΟΠΑΠ πράγματι ελέγχεται από την Emma Delta Hellenic Holdings Ltd στη βάση de facto» .

              xi.   4/11/2019: οι νομικοί εκπρόσωποι στο πλαίσιο της συγκέντρωσης “Stoiximan” απάντησαν στην Υπηρεσία της Επιτροπής ότι η ΕΕ επιβεβαίωσε «ότι ο ΟΠΑΠ πράγματι ελέγχεται από την Emma Delta Hellenic Holdings Ltd στη βάση de facto.» και ότι  «ο ΟΠΑΠ ….. προετοιμάζει την αντίστοιχη κοινοποίηση της απόκτησης ελέγχου επί του ΟΠΑΠ σε de facto βάση στην ΕΠΑ.»

             xii.   {…}/2019: «[…] (σε συνδυασμό με την απόκτηση επιπλέον ποσοστού {…} των μετοχών της ΟΠΑΠ απευθείας από την SAZKA Group την {…}) είχε ως αποτέλεσμα την απόκτηση του αποκλειστικού ελέγχου της ΟΠΑΠ.»[28]

            xiii.   {…}: λήψη από Sazka γνώμης νομικού εμπειρογνώμονα αναφορικά με την ύπαρξη ή μη αποκλειστικού ελέγχου με την τροποποίηση της σύμβασης μετόχων ημερομηνίας 27/6/2019.

            xiv.   {…}: υποβολή λεπτομερούς σημειώματος από Sazka προς ΕΕ αναφορικά με την απόκτηση του de facto αποκλειστικού ελέγχου επί της ΟΠΑΠ.

             xv.   22/6/2020[29]: Κοινοποίηση από τη Sazka στην ΕΕ της απόκτησης αποκλειστικού ελέγχου επί της ΟΠΑΠ με κύκλους εργασιών του 2018.

            xvi.   15/07/2020: Απόφαση ΕΕ στην Υπόθεση M.9803 – SAZKA GROUP / OPAP με υποβολή κοινοποίησης στις 22/06/2020, η ΕΕ ενέκρινε την απόκτηση αποκλειστικού ελέγχου της ΟΠΑΠ από τη Sazka [30].

4.1.3 Αξιολόγηση Επιτροπής

Η Επιτροπή στη βάση των ενώπιόν της στοιχείων και δεδομένων κοινοποίησε Εκθέσεις Αιτιάσεων προς Sazka και Georgiella αφού διαπίστωσε εκ πρώτης όψεως ότι η απόκτηση κοινού de facto ελέγχου επί της ΟΠΑΠ από τον Όμιλο SAZKA, που αποτελεί μέρος του Ομίλου KKCG, καθώς και της Georgiella Holdings Co. Ltd, έπρεπε να κοινοποιηθεί στη βάση του Νόμου από τα δύο αυτά Μέρη στην Επιτροπή, μόλις εκδόθηκε η απόφαση της ΕΕ στην Υπόθεση Μ.9361 – SAZKA GROUP / GEORGIELLA / OPAP στις 16/05/2019. Η Επιτροπή είχε σημειώσει ότι η υποχρέωση προς κοινοποίηση εκ πρώτης όψεως επιβεβαιώνεται και από τις αναφορές στα πλαίσια της κοινοποίησης της συγκέντρωσης "Stoiximan"  στις 3/09/2019 και 4/11/2019, σε σχετικές επιστολές που αποστάληκαν στο πλαίσιο της εν λόγω κοινοποίησης συγκέντρωσης. Στη βάση αυτών, η Επιτροπή είχε καταλήξει στο εκ πρώτης όψεως συμπέρασμα ότι πιθανολογείται παράβαση του Άρθρου 11(1) του Νόμου από μέρους του Όμιλου SAZKA, που αποτελεί μέρος του Ομίλου KKCG, και της Georgiella Holdings Co. Ltd, λόγω του ότι ενώ υπήρξε η κατάληξη από την Ε.Ε. ότι υφίστατο κοινός de facto έλεγχος από τις εν λόγω εταιρείες επί της ΟΠΑΠ, αλλά δεν πληρούνται τα κατώφλια του Ευρωπαϊκού Κανονισμού 139/2004 ώστε να προκύπτει η υποχρέωση γνωστοποίησης της πράξης στην ΕΕ, οι εν λόγω επιχειρήσεις συνέχισαν να λειτουργούν με κοινό έλεγχο επί της ΟΠΑΠ χωρίς να έχουν λάβει την έγκριση της Επιτροπής, και ως εκ τούτου δύναται να τύχει εφαρμογής το Άρθρο 40 (1) (α) του Νόμου.

Η Επιτροπή σημειώνει ότι οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις διαφώνησαν με τις εκ πρώτης όψεως παραβάσεις που διατυπώθηκαν εναντίον τους, υποβάλλοντας σχετικές θέσεις οι οποίες  μπορούν να συνοψιστούν κύρια ως ακολούθως:

(α) ο de facto κοινός έλεγχος επί της ΟΠΑΠ δεν ήταν κοινοποιήσιμος στην Επιτροπή αλλά στην ΕΕ λόγω των κύκλων εργασιών του 2018 και δεν μπορεί να αποκτηθεί δικαιοδοσία εκ των υστέρων εφόσον δεν υπήρχε εξ’ υπαρχής. Η Sazka αναφέρει «εάν η ΕΕ είχε διενεργήσει την αξιολόγησή της βάσει των στοιχείων του κύκλου εργασιών του 2018 (τα οποία δεν ήταν διαθέσιμα κατά το χρόνο εκείνο) χρησιμοποιώντας τη μεθοδολογία GGR θα κατέληγε στο συμπέρασμα ότι οποιαδήποτε συγκέντρωση κατά το χρόνο εκείνο θα ενέπιπτε εντός της αρμοδιότητας της ΕΕ και όχι στις αρμοδιότητας των ΕΕΑ και ΕΠΑ.»

(β) ο de facto αποκλειστικός έλεγχος της Sazka επί της ΟΠΑΠ αποκτήθηκε με τις τροποποιήσεις στη σύμβαση μετόχων ημερομηνίας 27/6/2019 (ρήτρα {…}) και εγκρίθηκε από την ΕΕ με την απόφασή της ημερομηνίας 15/7/2020 (ούσα πλήρως ενήμερη για τα στοιχεία του κύκλου εργασιών των Sazka / KKCG για το 2018). Οι ΕΕ και ΕΑΑ δεν έθεσαν οποιοδήποτε θέμα αναφορικά με τον de facto κοινό έλεγχο.

(γ) αν θεωρητικά υπήρχε υποχρέωση κοινοποίησης της συγκέντρωσης κοινού ελέγχου της ΟΠΑΠ αυτή θα ήταν υπό καθεστώς μη κοινοποίησης από τις 16/5/2019 μέχρι τις 27/6/2019, δηλαδή για 42 μόνο μέρες ή λιγότερο από 45 μέρες,

(δ) αναφορικά με το χρόνο που μεσολάβησε μεταξύ της 16/5/2019 και της 27/6/2019, τα μέρη παραπέμπουν στην παράγραφο 34 της Κωδικοποιημένης Ανακοίνωσης και σημειώνουν ότι η άσκηση κοινού ελέγχου της ΟΠΑΠ διήρκησε για μια σύντομη, μη μόνιμη, μεταβατική περίοδο και δεν μπορεί να στοιχειοθετηθεί «μόνιμη μεταβολή ελέγχου». Σημειώνουν ότι ο de facto κοινός έλεγχος παρακάμφθηκε γρήγορα από τον de facto αποκλειστικό έλεγχο ημερομηνίας 27/6/2019 και δεν αποτελούσε συγκέντρωση και ότι ενδεχόμενος de facto κοινός ή αποκλειστικός έλεγχος καθορίζεται λαμβάνοντας υπόψη προηγούμενα μοτίβα ψηφοφορίας για 6 ή 4 έτη και ότι δύναται να γνωστοποιηθεί μόνο αφότου περάσει επαρκής χρονική περίοδος προκειμένου να αποδειχθεί ότι έχει όντως αποκτηθεί έλεγχος, κάτι που σημαίνει σύμφωνα με τη Sazka ότι τελούσαν υπό καθεστώς {…} περιόδου προστασίας μέχρι {…}. Σύμφωνα με τη Sazka, η μη ύπαρξη αλλαγής ελέγχου επί μονίμου βάσεως ενισχύεται από το γεγονός ότι {…}  αναλογίζετο και / ή εξέταζε την προοπτική απόκτησης de facto αποκλειστικού ελέγχου επί της ΟΠΑΠ από τις αρχές Μαρτίου 2019.

(ε) υπήρχαν αντικειμενικές δυσκολίες για εξακρίβωση ποια αρχή ανταγωνισμού είχε αρμοδιότητα να αξιολογήσει τον de facto κοινό έλεγχο λόγω της διαφοράς μεταξύ των σχετικών αρχών ανταγωνισμού ως προς το κατά πόσο το TGR (Total Gaming Revenues) ή το GGR (Gross Gaming Revenues) είναι η ορθή μεθοδολογία για τον υπολογισμό των κύκλων εργασιών, όπου η ΕΕ και η ΕΑΑ αρνούντο και οι δύο την αρμοδιότητά τους.

(στ) η επιβεβαίωση ημερομηνίας {…} από την ΕΕ αναφορικά με την ορθή μεθοδολογία υπολογισμού του κύκλου εργασιών κατ’ εφαρμογή του GGR είναι κρίσιμη καθότι η Sazka είχε σαφή βάση ανοίγματος συζητήσεων (προ) γνωστοποίησης με την Επιτροπή μόνο μετά την ημερομηνία έναρξης αποκλειστικού ελέγχου στις 27/6/2019.

Η Επιτροπή προχώρησε και εξέτασε τις υποβληθείσες θέσεις των εμπλεκομένων μερών, λαμβάνοντας υπόψη όλα τα ενώπιόν της στοιχεία και δεδομένα.

Η Επιτροπή εν πρώτοις σημείωσε ότι βάσει των γεγονότων που επισυνέβηκαν το 2019, η ΕΕ εξέτασε τα μοτίβα ψηφοφορίας από το {…}[31] και στις 29/3/2019 κατέληξε ότι υπήρχε de facto κοινός έλεγχος των Sazka και Georgiella επί της ΟΠΑΠ. Στη συνέχεια άνοιξε υπόθεση συγκέντρωσης για εξέταση αυτού του de facto κοινού ελέγχου που θεωρήθηκε συγκέντρωση (M. 9361) και στις 16/5/2019 αποστάλθηκε σχετική επιστολή ότι η εν λόγω συγκέντρωση δεν ενέπιπτε στη δικαιοδοσία της λόγω του ότι «After considering the matter on the basis of the information provided to us by you, I should like to advise that the proposed transaction does not appear to meet the thresholds required by Article 1 of Council Regulation (EC) 139/2004. […] This letter does not constitute a decision of the Commission. It reflects the opinion of the services in charge of Merger Control in the Directorate-General for Competition on the basis of information that you have provided and cannot bind the Commission itself.». Ως εκ τούτου, η ΕΕ ξεκάθαρα ενημέρωσε ότι στη βάση του Κανονισμού 139/2004, ο de facto κοινός έλεγχος αποτελεί συγκέντρωση η οποία δεν εμπίπτει στη δικαιοδοσία της στη βάση των στοιχείων που υπέβαλαν τα μέρη λόγω του ότι δεν υπερβαίνουν τα σχετικά κατώφλια των κύκλων εργασιών.

Ως έχει ήδη αναφερθεί από την Επιτροπή, ο Κανονισμός 139/2004 αφορά τον τρόπο εφαρμογής των κανόνων που αφορούν συγκεντρώσεις από την ΕΕ καθώς και τα Κράτη Μέλη. Στη βάση αυτού, συγκέντρωση η οποία στη βάση των υποβληθέντων στοιχείων έχει κοινοτική διάσταση εμπίπτει στις αρμοδιότητες της ΕΕ και αυτή έχει αποκλειστική αρμοδιότητα χειρισμού της και έκδοσης απόφασης. Οποιαδήποτε άλλη συγκέντρωση εμπίπτει κατ’ αρχήν[32] στις αρμοδιότητες των Κρατών Μελών και των Εθνικών Αρχών, αρμοδιότητα η οποία μπορεί να είναι συντρέχουσα, ήτοι πέραν της μίας αρχής να έχουν αρμοδιότητα εξέτασής της. Η κάθε εθνική αρχή οφείλει να εφαρμόζει την εθνική νομοθεσία σε μία τέτοια συγκέντρωση και οι υπόχρεες προς κοινοποίηση οφείλουν να προβούν σε σχετική κοινοποίηση στη βάση της εθνικής νομοθεσίας κάθε Κράτους Μέλους.

Στη βάση του ουσιαστικά γεωγραφικού διαχωρισμού αρμοδιοτήτων, μία συγκέντρωση που δεν έχει ενωσιακή/ κοινοτική διάσταση, αυτόματα εμπίπτει στις εθνικές νομοθεσίες των Κρατών Μελών. Ως εκ τούτου, όταν η ΕΕ δεν προχωρεί στην εξέταση της υπόθεσης γιατί δεν τηρούνται τα κατώφλια στη βάση των στοιχείων που προσκόμισαν οι υπόχρεοι προς κοινοποίηση, τότε η συγκέντρωση εμπίπτει στις αρμοδιότητες εθνικών αρχών και ανακύπτει η υποχρέωση για σχετικές κοινοποιήσεις σε εθνικό επίπεδο.

Συνεπώς, αφού η ΕΕ στις 16/5/2019 αποφάσισε ότι δεν ενέπιπτε στις αρμοδιότητές της ο κοινός έλεγχος Sazka και Georgiella επί της ΟΠΑΠ λόγω των κατωφλιών, προέκυπτε αμέσως η υποχρέωση για κοινοποίηση στην αρμόδια αρχή της Κυπριακής Δημοκρατίας στη βάση των στοιχείων με τα οποία απορρίφθηκε η δικαιοδοσία από την ΕΕ. Τούτο λαμβάνοντας υπόψη ότι στη βάση της απόφασης της ΕΕ υπήρχε κοινός έλεγχος για αριθμό χρόνων, ο οποίος επιβεβαιώθηκε στις 29/3/2019, και, ως εκ τούτου, η μεταβολή ελέγχου στη βάση των μοτίβων ψηφοφορίας προϋπήρχε αλλά επιβεβαιώθηκε στη βάση των εν ισχύ κανόνων στις 29/3/2019. Ως εκ τούτων, η συγκέντρωση ήταν ήδη σε ισχύ στη βάση της απόφασης της ΕΕ και συνεπώς η υποχρέωση κοινοποίησης ήταν άμεση και αφού ήταν άμεση θα υποβαλλόταν με τα στοιχεία που είχαν τα εμπλεκόμενα μέρη ενώπιόν τους κατά το εν λόγω χρονικό σημείο και συγκεκριμένα τους κύκλους εργασιών για το 2017.[33] Διαφορετική θεώρηση θα σήμαινε ότι οι υπόχρεες προς κοινοποίηση θα μπορούσαν να αποφύγουν τον αποτελεσματικό έλεγχο συγκεντρώσεων σε εθνικό και σε ευρωπαϊκό επίπεδο με τη χρήση διαφορετικών στοιχείων σε έκαστη, με ό,τι αυτό θα μπορεί να συνεπάγεται στη διατήρηση αποτελεσματικού ανταγωνισμού σε εθνικό επίπεδο αλλά και σε ευρωπαϊκό επίπεδο.

Αν οι υπόχρεοι προς κοινοποίηση δρούσαν στη βάση της νομοθεσίας, η Επιτροπή θα εξέταζε συγκέντρωση που θα κοινοποιούνταν στις 16/5/2019 ή αμέσως μετά, στη βάση των διαθέσιμων στοιχείων, ήτοι αυτών του 2017. Η μη εξέταση της συγκέντρωσης από την Επιτροπή στη βάση των κατά εκείνο το χρόνο διαθέσιμων στοιχείων δεν οφείλεται στην Επιτροπή αλλά στις υπόχρεες προς κοινοποίηση, οι οποίες δεν προέβησαν σε οποιαδήποτε κοινοποίηση στην Επιτροπή αλλά ούτε και στην ΕΕ με την οποία επικοινώνησαν τον Δεκέμβριο του 2019 με λεπτομερές σημείωμα.

Η θεώρηση των εμπλεκομένων μερών, ήτοι ότι η Επιτροπή στερείτο δικαιοδοσίας λόγω του ότι οι ελεγμένοι λογαριασμοί των εμπλεκομένων μερών για το 2018 ήταν έτοιμοι περί το τέλος Μάϊου θέτει σε κίνδυνο τον αποτελεσματικό έλεγχο των συγκεντρώσεων, αφού αυτό θα σήμαινε ότι θα επιτρεπόταν στις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις να επιλέγουν την αρχή ανταγωνισμού στην οποία θα υποβάλουν κοινοποίηση ισχύουσας συγκέντρωσης (forum shopping) εκμεταλλευόμενες το χρόνο κατά τον οποίο θα προβούν σε σχετική υποβολή σε σχέση με την ετοιμασία ή μη των εξελεγμένων λογαριασμών τους ή και αποφεύγοντας την εφαρμογή νομοθεσιών σε αυτή τη βάση. Αποδοχή από την Επιτροπή μίας τέτοιας θεώρησης θα σήμαινε καταστρατήγηση της νομοθεσίας και των σκοπών της που θα είχε ως αποτέλεσμα να παραμένουν ανεξέλεγκτες οι συγκεντρώσεις με ό,τι αυτό μπορεί να συνεπάγεται για τον ανταγωνισμό.

Τα γεγονότα σε σχέση με τον de facto κοινό έλεγχο επί της ΟΠΑΠ είναι συγκεκριμένα. H ΕΕ είχε ενώπιόν της τα στοιχεία που απέστειλαν τα εμπλεκόμενα μέρη. Αυτά τα στοιχεία αφορούσαν τους κύκλους εργασιών του 2017. Η θέση ότι η συγκέντρωση εκπίπτει των αρμοδιοτήτων της ΕΕ δόθηκε στις 16/5/2019 στη βάση των κατωφλιών του Κανονισμού 139/2004, χωρίς να εξεταστούν κύκλοι εργασιών του 2018 και χωρίς τα εμπλεκόμενα μέρη να αναφέρουν οτιδήποτε σε σχέση με τους κύκλους εργασιών του 2018, είτε κατά εκείνο το χρόνο είτε μεταγενέστερα στην ΕΕ, είτε στην ΕΕΑ στην οποία αποστάληκε σχετική επιστολή ημερομηνίας 4/6/2019[34] ενημερώνοντάς την περί της απόφασης της ΕΕ. Επί τούτου σημειώνεται και η αναφορά σε επιστολή της Sazka ημερομηνίας 10/12/2020 στην οποία αναφέρεται «Στις 16 Μαΐου 2019 η Ευρωπαϊκή Επιτροπή αποφάνθηκε ότι δεν πληρούνταν τα κατώφλια του ενωσιακού δικαίου για τη γνωστοποίηση συγκεντρώσεων βάσει του Gross Gaming Revenue (GGR) (υπολογισμός κύκλου εργασιών αφαιρουμένων των κερδών που καταβλήθηκαν σε καταναλωτές) γIα το έτος 2017 και κατ’ αποτέλεσμα η συναλλαγή δεν ήταν γνωστοποιητέα στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή».

Συνεπώς, στη βάση του υφιστάμενου συστήματος κοινοποιήσεων ενημέρωσης από την ΕΕ ότι μία συγκέντρωση δεν εμπίπτει στα κατώφλια (thresholds) του Κανονισμού 139/2004 σημαίνει ότι αυτή ενδέχεται να εμπίπτει στα κατώφλια εθνικών νομοθεσιών και, ως εκ τούτου θα πρέπει να γίνουν οι σχετικές ενέργειες από τις υπόχρεες προς κοινοποίηση για κοινοποίηση της συγκέντρωσης σε εθνικό επίπεδο. Σε οποιαδήποτε περίπτωση, η Επιτροπή σημειώνει ότι από τα ενώπιόν της στοιχεία φαίνεται ότι ο de facto κοινός έλεγχος δεν κοινοποιήθηκε σε καμία εθνική  αρχή ανταγωνισμού μετά από τη σχετική ενημέρωση από την ΕΕ, αλλά ούτε και έγινε οποιαδήποτε ενημέρωση της ΕΕ περί αλλαγής των οικονομικών δεδομένων του 2018. Η Επιτροπή σημειώνει τη δήλωση της Sazka στις γραπτές παρατηρήσεις της ημερομηνίας 3/6/2022 σε σχέση με τους κύκλους εργασιών του 2018 ότι «πρόσθετα νέα αποδεικτικά στοιχεία τα οποία έχουν μόλις περιέλθει στην προσοχή της Sazka στο πλαίσιο της προετοιμασίας των παρουσών παραστάσεων υποδεικνύουν σαφώς ότι η ΕΠΑ δεν ήτο η αρμόδια αρχή να αξιολογήσει τον de facto κοινό έλεγχο επί του ΟΠΑΠ το 2019», γεγονός που δεικνύει ότι σύμφωνα με τα στοιχεία που κοινοποιήθηκαν στην ΕΕ σε σχέση με τον de facto κοινό έλεγχο (ήτοι κύκλοι εργασιών του 2017), η εν λόγω συγκέντρωση ήταν κοινοποιήσιμη στην Επιτροπή κατά τη χρονική στιγμή ενημέρωσης ημερομηνίας 16/5/2019.  Η εκ των υστέρων αναφορά σε λογαριασμούς του 2018 που ετοιμάστηκαν τέλος Μαΐου (Sazka) δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή, εφόσον η ανάγκη για κοινοποίηση σε εθνικό επίπεδο προέκυψε άμεσα εφόσον τα μέρη γνώριζαν ότι (α) αποτελούσε συγκέντρωση, (β) η οποία δεν ενέπιπτε στον Κανονισμό 139/2004 στη βάση των στοιχείων που κοινοποιήθηκαν στην ΕΕ (λογαριασμοί του 2017) και (γ) ήταν ήδη σε ισχύ ως συγκέντρωση de facto κοινού ελέγχου η οποία διαπιστώθηκε από την ΕΕ στη βάση των μοτίβων ψηφοφορίας μετά την επιστολή της ημερομηνίας 9/9/2013. Λαμβανομένου υπόψη ότι η κοινοποίηση στην Επιτροπή θα έπρεπε να γίνει άμεσα στη βάση της ενημέρωσης από την ΕΕ, τότε οποιαδήποτε στοιχεία δίδονταν θα αφορούσαν το 2017, αφού τα δεδομένα και γεγονότα αφορούσαν ουσιαστικά συγκέντρωση η οποία ήταν ήδη σε ισχύ και έπρεπε να κοινοποιηθεί άμεσα.

Αναφορικά με τη θέση περί μη μόνιμης μεταβολής ελέγχου, η Επιτροπή σημειώνει ότι στη βάση των ενώπιόν της στοιχείων τα μοτίβα ψηφοφορίας που εξετάστηκαν από την ΕΕ και δείκνυαν ότι υπήρξε μόνιμη μεταβολή ελέγχου και ως εκ τούτου de facto κοινός έλεγχος επί της ΟΠΑΠ, αφορούσαν τα έτη {…}[35]. Σημειώνονται επίσης τα όσα αναφέρονται στην απόφαση της ΕΠΑΝΤ: «Στο σημείο αυτό επισημαίνεται ότι ως προς το ζήτημα του ελέγχου της ΟΠΑΠ η θέση των γνωστοποιούντων μερών ήταν ότι «ουδέν νομικό ή φυσικό πρόσωπο ασκεί έλεγχο επί της ΟΠΑΠ ΑΕ κατά την έννοια των οικείων διατάξεων του ν. 3959/2011»[36], επικαλούμενα την από 9.9.2013 επιστολή της Γενικής Διεύθυνσης Ανταγωνισμού της Ε.Επ. στο πλαίσιο σχετικού ερωτήματος κατά την απόκτηση της συμμετοχής της EMMA DELTA στην ΟΠΑΠ[37]. Σύμφωνα με την εν λόγω επιστολή, “[…]”[38]. Ερωτηθείσες σχετικά, οι εταιρείες που συμμετέχουν έμμεσα στην EMMA DELTA, μολονότι ανέφεραν ότι ασκούν έλεγχο επ’ αυτής, υποστήριξαν ότι δεν ελέγχουν την ΟΠΑΠ (μέσω της EMMA DELTA), επικαλούμενες ομοίως την ανωτέρω επιστολή της Γενικής Διεύθυνσης Ανταγωνισμού της Ε.Επ.[39] Ωστόσο, ειδικά η εταιρεία KKCGAG (επίσης συμμετέχουσα έμμεσα στην EMMA DELTA), ενώ αρχικά υποστήριξε τα περί μη άσκησης ελέγχου επί της ΟΠΑΠ[40], στη συνέχεια ανέφερε ότι υφίσταται κοινός de facto έλεγχος από τις SAZKA GROUP A.S. και GEORGIELLA Holdings Co. Ltd επί τη βάσει νεότερης σχετικής διαβούλευσης εντός του 2019 με την Ε.Επ. (περί του αν ασκείται de facto έλεγχος μετά την απόκτηση της συμμετοχής στην ΟΠΑΠ), στο πλαίσιο της οποίας οι υπηρεσίες της Ε.Επ. κατέληξαν ότι η ΟΠΑΠ ελέγχεται de facto από κοινού από τις ως άνω εταιρείες και ότι συνεπώς η πράξη είναι γνωστοποιητέα[41]».

Η Επιτροπή επίσης, επισημαίνοντας τα γεγονότα που καταγράφονται στην απόφαση της ΕΕΑ αρ. 693/2019 σε σχέση με την από αυτή εξέταση κοινοποίησης συγκέντρωσης, σημείωσε τις αναφορές σε εξέταση ποσοστών παρουσίας στις ΓΣ της ΟΠΑΠ κατά τα έτη 2013-2018. Η Επιτροπή σημείωσε ότι οι αναφορές που γίνονται στο Κεφάλαιο Γ2 της απόφασης της ΕΕΑ αφορούν επιστολές ημερομηνίας 14/1/2019, 11/12/2018 και 12/11/2018 που ανταλλάχθηκαν στο πλαίσιο εξέτασης της εν λόγω συγκέντρωσης από την ΕΕΑ. Συγκεκριμένα, τα εν λόγω γεγονότα και ανταλλαγή επιστολών έλαβαν χώρα πριν από την εξέταση του θέματος από την ΕΕ και τη διαβούλευση με την ΕΕ, ως δεικνύει σχετικό ηλ. μήνυμα που ανταλλάχθηκε μεταξύ ΕΕ και νομικού εκπροσώπου Sazka ημερομηνίας 5/2/2019. Ως εκ τούτων, το τελικό συμπέρασμα της διαβούλευσης (ημερομηνίας 29/3/2019[42]) εξαρτείτο από το κατά πόσο (α) η Ε.Ε. θεωρούσε ότι η Emma Delta είχε de factο αποκλειστικό έλεγχο επί της ΟΠΑΠ και κατά πόσο (β) η Ε.Ε. θεωρούσε ότι η Emma Delta δεν αποτελούσε λειτουργικά αυτόνομη επιχείρηση και ως εκ τούτου οι Sazka και Georgiella (ως κατέχοντες κοινό έλεγχο επί της Emma Delta) κατείχαν κοινό έλεγχο επί της ΟΠΑΠ. Συνεπώς, από τα ενώπιον της Επιτροπής στοιχεία, φαίνεται ότι το ζήτημα του ελέγχου επί της ΟΠΑΠ αποτέλεσε αντικείμενο εξέτασης από την ΕΕΑ στο πλαίσιο της εξέτασης συγκέντρωσης (απόφαση αρ. 693/2019), κατά το οποίο τα εμπλεκόμενα μέρη υποδείκνυαν προηγούμενη απόφαση της Ε.Ε. ημ. 9/9/2013. Χρονικά προκύπτει ότι η διαβούλευση με την ΕΕ το Φεβρουάριο του 2019 ξεκίνησε μετά από την ανταλλαγή επιστολών σχετικών με το θέμα με την ΕΕΑ στο πλαίσιο εξέτασης συγκέντρωσης για την οποία εκδόθηκε η απόφαση με αρ. 693/2019.  Ως επιβεβαίωσε και η Sazka στις γραπτές της παρατηρήσεις σε σχέση με την επιστολή που αποστάληκε στην ΕΕΑ ημερομηνίας 4/6/2019: «[…] η ΕΕΑ επέμενε, στο πλαίσιο της διαδικασίας της συναλλαγής Stoiximan, όπως η SAZKA επεξηγήσει κατά πόσο ασκούσε οποιοδήποτε έλεγχο επί του ΟΠΑΠ (στην οποία περίπτωση η ΕΕΑ πίστευε ότι η συναλλαγή Stoiximan ήταν γνωστοποιητέα στην ΕΕ βάσει της εσφαλμένης εφαρμογής των στοιχείων TGR, περιλαμβανομένου του κύκλου εργασιών του ΟΠΑΠ). Συνεπώς, ο λόγος πίσω από την Επιστολή ΕΕΑ ήταν απλούστατα για να δοθεί απάντηση στο ερώτημα της ΕΕΑ και, ως εκ τούτου, να ξεμπλοκάρει η διαδικασία της συναλλαγής Stoiximan ενώπιον της ΕΕΑ όσο το δυνατόν συντομότερα.» 

Συνεπώς από όλα τα ενώπιον της Επιτροπής στοιχεία φαίνεται ότι από το Μάρτιο του 2019, ο de factο κοινός έλεγχος από τις Sazka και Georgiella επί της ΟΠΑΠ, μέσω Emma Delta, ως γνωστοποιητέα συγκέντρωση, αποτελούσε γεγονός που επιβεβαιώθηκε από την ΕΕ στις 29/3/2019 για το οποίο ενημερώθηκε και η ΕΕΑ με επιστολή ημερομηνίας 15/4/2019. Ως εκ τούτων, οι αναφορές σε σχέση με χρονικό διάστημα που είχαν στην διάθεσή τους τα μέρη για εξέταση των μοτίβων ψηφοφορίας/ παρουσίες κλπ μετά από την επιστολή της Ε.Ε. ημερομηνίας 9/9/2013, δεν μπορούν να γίνουν αποδεκτές. Σε οποιαδήποτε περίπτωση, ανεξαρτήτως του ποιο ακριβώς ήταν αυτό το χρονικό διάστημα, παραμένει το γεγονός ότι έγινε διαβούλευση με την ΕΕ σε συγκεκριμένο χρονικό διάστημα και λήφθηκαν συγκεκριμένες απαντήσεις ως προς την ύπαρξη συγκέντρωσης η οποία ήταν γνωστοποιητέα. Οι αναφορές σε τετραετή/ εξαετή προστασία μετά και από την επιστολή της ΕΕ ημερομηνίας 9/9/2013 δεν μπορούν να γίνουν αποδεκτές εφόσον βάσει των γεγονότων τα ίδια τα μέρη προσέγγισαν την ΕΕ σε σχέση με την εξέταση των θεμάτων ψηφοφορίας πριν από την εκπνοή της εκλαμβανόμενης από αυτούς περιόδου προστασίας. Από τη στιγμή που η ΕΕ ενημέρωσε ότι βάσει των μοτίβων ψηφοφορίας υπάρχει de facto κοινός έλεγχος από τις Sazka και Georgiella μέσω της Emma Delta επί της ΟΠΑΠ, τότε πλέον δεν ίσχυε η προγενέστερη ενημέρωση ημερομηνίας 9/9/2013 η οποία αφορούσε εξέταση διαφορετικών δεδομένων/ στοιχείων ή και μοτίβων. Ουσιαστικά, η ενημέρωση της ΕΕ ημερομηνίας 29/3/2019 κατέστησε την αλλαγή δεδομένων και ως εκ τούτου και την αλλαγή στη νομική και οικονομική θεώρηση του ελέγχου επί της ΟΠΑΠ, γεγονός στο οποίο εφαρμόζονται οι σχετικοί κανόνες σε ό,τι αφορά τον έλεγχο των συγκεντρώσεων.

Περαιτέρω η Επιτροπή σημειώνει τις αναφορές που γίνονται στην απόφαση ΕΕΑ αρ. 693/2019, παράγραφος 85 «Ωστόσο, η Ε.Επ., στο πλαίσιο της επίσημης εξέτασης της απόκτησης του de facto κοινού ελέγχου της ΟΠΑΠ ΑΕ από την SAZKA GROUP και την GEORGIELLA[43], κατέληξε ότι η γνωστοποιηθείσα συγκέντρωση SAZKA GROUP/GEORGIELLA/ΟΠΑΠ δεν πληροί τις προϋποθέσεις του Κανονισμού Συγκεντρώσεων. Η Ε.Επ.κατέληξε σε αυτό το συμπέρασμα βασιζόμενη στο γεγονός ότι οι κύκλοι εργασιών των μερών στον τομέα των παιγνίων πρέπει να υπολογιστούν επί τη βάσει του Gross Gaming Revenue (εφεξής και «GGR») και όχι του Total Gaming Revenue (εφεξής και «TGR»). Αυτό προκύπτει τόσο από την επιστολή της Ευρωπαϊκής Επιτροπής προς τη KKCG AG στις 16 Μαΐου 2019, όσο και από την επικοινωνία, μέσω ηλεκτρονικής αλληλογραφίας, στις 5 Δεκεμβρίου 2018 μεταξύ των νόμιμων εκπροσώπων της KKCG AG και της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, όπου η τελευταία αναφέρει: «We confirm your understanding. The relevant turnover under Article 5(1) of the EU Merger Regulation in the gaming/betting industry corresponds to the gross gaming revenue only (i.e. the money kept after the winning bets are paid and before taxes), and not the total amount of bets placed. Indeed, only the part of the bets retained by the undertakings concerned reflects the economic reality of their activities»[44].»

Ως εκ τούτου, στη βάση των ενώπιόν της στοιχείων η Επιτροπή υπογραμμίζει ότι, κατά την ενημέρωση από την ΕΕ ημερομηνίας 16/5/2019 στο πλαίσιο της υπόθεσης Μ.9361, αποτελούσε γεγονός ότι ο de facto κοινός έλεγχος των Georgiella και Sazka επί της ΟΠΑΠ, μέσω της Emma Delta ήταν συγκέντρωση που έπρεπε διά νόμου να κοινοποιηθεί στις αρμόδιες αρχές για έγκριση.

Η Επιτροπή σημείωσε τα όσα αναφέρθηκαν σε σχέση με τις διαφωνίες μεταξύ ΕΠΑΝΤ και ΕΕ σε σχέση με τον κύκλο εργασιών που έπρεπε να ληφθεί υπόψη. Εντούτοις, οι θέσεις αυτές δεν αναιρούν το γεγονός ότι από τη στιγμή που μία συγκέντρωση δεν είναι γνωστοποιητέα στην ΕΕ και, ως εκ τούτου δεν θα ελεγχθεί σε ενωσιακό επίπεδο, τότε οι υπόχρεες προς κοινοποίηση οφείλουν να προβούν στις σχετικές κοινοποιήσεις στις Εθνικές Αρχές Ανταγωνισμού. Με αυτό τον τρόπο έχει δομηθεί το σύστημα εντός της εσωτερικής αγοράς σε σχέση με τον έλεγχο των συγκεντρώσεων εντός της ΕΕ, με το οποίο οι επιχειρήσεις οφείλουν να συμμορφώνονται και να εφαρμόζουν.

Στην παρούσα περίπτωση, η ΕΕ ενημέρωσε με επιστολή ημερομηνίας 16/5/2019 ότι στη βάση των πληροφοριών που τις παρείχαν τα μέρη, η συγκέντρωση M.9361-Sazka Group/Georgiella/OPAP δεν ικανοποιούσε τα κατώφλια του άρθρου 1 του Κανονισμού (ΕΚ) 139/2004. Οι πληροφορίες που παρείχαν τα μέρη αφορούσαν τους κύκλους εργασιών του 2017 και στη βάση αυτών, η ΕΕ απέστειλε την επιστολή ημερομηνίας 16/5/2019, η οποία ουσιαστικά επιβεβαίωσε την ύπαρξη αρμοδιότητας σε εθνικό επίπεδο.  Σημειώνεται ότι η αρμοδιότητα της Επιτροπής ίσχυε από τις 29/3/2019, ημερομηνία κατά την οποία επιβεβαιώθηκε στα εμπλεκόμενα μέρη η ύπαρξη κοινού ελέγχου επί της ΟΠΑΠ. Εντούτοις, λαμβάνοντας υπόψη τις διαφορές σε σχέση με τον κύκλο εργασιών που θα έπρεπε να ληφθεί υπόψη, και παρά την επιστολή ΕΕ ημερομηνίας 5/12/2018[45] στην οποία γίνεται αναφορά στην απόφαση της ΕΕΑ αρ.693/2019, η Επιτροπή σημειώνει ότι τα εμπλεκόμενα μέρη επιβεβαίωσαν τη μη ύπαρξη αρμοδιότητας από πλευράς ΕΕ στις 16/5/2019. Ως εκ τούτων, η Επιτροπή ομόφωνα κρίνει ότι η σχετική περίοδος κατά την οποία τα εμπλεκόμενα μέρη όφειλαν να κοινοποιήσουν τη συγκέντρωση στην Επιτροπή, ως αρμόδια αρχή της Κυπριακής Δημοκρατίας, άρχεται στις 16/5/2019.

Οι αναφορές σε μεταγενέστερη επιβεβαίωση από την ΕΕ ημερομηνίας {…} καθώς και οποιεσδήποτε διαφορές απόψεως μπορεί να υπήρξαν, δεν αναιρούν το γεγονός ότι τα εμπλεκόμενα μέρη γνώριζαν την άποψη της ΕΕ σε σχέση με τον κύκλο εργασιών αφού η ΕΕ δεν εξέτασε την συγκέντρωση Μ.9361 γιατί θεώρησε ότι δεν ενέπιπτε στα κατώφλια του Κανονισμού 139/2004. Η Επιτροπή επαναλαμβάνει ότι παρά τις οποιεσδήποτε διαφωνίες, η μη εξέταση της συγκέντρωσης σε ευρωπαϊκό επίπεδο σήμανε την ύπαρξη αρμοδιότητας σε εθνικό επίπεδο, καθιστώντας τη συγκέντρωση γνωστοποιητέα σε εθνικό επίπεδο στη βάση των κοινοποιηθέντων στην ΕΕ στοιχείων. Σε οποιαδήποτε περίπτωση και παρά τη θέση περί άρνησης αρμοδιότητας από την ΕΕ και την ΕΕΑ, σημειώνεται ότι στην Επιτροπή ουδέποτε έγινε οποιαδήποτε σχετική κοινοποίηση και ουδέποτε αρνήθηκε την ύπαρξη αρμοδιότητάς της.

Επιπρόσθετα, οι αποφάσεις άλλων αρχών για εξέταση ή μη μίας συγκέντρωσης ή και για τον τρόπο άσκησης των αρμοδιοτήτων τους δεν εμπίπτουν στο πλαίσιο εφαρμογής των αρμοδιοτήτων της Επιτροπής[46], ενώ σημειώνεται ότι η θέση της Sazka περί έγκρισης του de facto κοινού ελέγχου από την ΕΕ με την απόφασή της στην υπόθεση M.9803 κατά την οποία εξέτασε τον αποκλειστικό έλεγχο επί της ΟΠΑΠ, δεν επιβεβαιώνεται από την ίδια την απόφαση[47].  Η Επιτροπή οφείλει να εφαρμόζει την εθνική νομοθεσία στη βάση των ενώπιόν της στοιχείων και δεδομένων και να μην απεμπολεί αυτή της την εξουσία και αρμοδιότητα στη βάση των θεωρήσεων των εμπλεκομένων μερών, σε σχέση με χειρισμούς άλλων αρχών.

Πέραν τούτου, η Επιτροπή σημειώνει την παραπομπή στην παράγραφο 34 της Κωδικοποιημένης Ανακοίνωσης και τη θέση που προωθείται ότι δεν μπορεί να στοιχειοθετηθεί «μόνιμη μεταβολή ελέγχου» σε σχέση με τον κοινό έλεγχο. Η Επιτροπή εν πρώτοις επισημαίνει ότι η διαβούλευση με την ΕΕ που άρχισε το {…} αφορούσε αυτό ουσιαστικά το θέμα, ήτοι την ύπαρξη de facto κοινού ελέγχου επί της ΟΠΑΠ και ακριβώς επί αυτού του σημείου η ΕΕ ενημέρωσε ότι η εν λόγω συγκέντρωση ήταν γνωστοποιητέα. Για να είναι γνωστοποιητέα μία συγκέντρωση πρέπει να υπάρχει μόνιμη μεταβολή ελέγχου, κάτι που προφανώς η ΕΕ θεώρησε ότι υπήρχε στην περίπτωση de facto κοινού ελέγχου Sazka και Georgiella επί της ΟΠΑΠ και που στη συνέχεια μεταφέρθηκε ως γεγονός και στην ΕΠΑΝΤ με επιστολή ημερομηνίας 15/4/2019 (σχετική η απόφαση ΕΠΑΝΤ αρ. 693/2019). Οι αναφορές των εμπλεκομένων μερών στην παράγραφο 34 της Κωδικοποιημένης Ανακοίνωσης δεν συνάδουν με το λεκτικό αυτής. Συγκεκριμένα στην εν λόγω παράγραφο αναφέρονται τα ακόλουθα: «Ένα δεύτερο σενάριο είναι μια πράξη που οδηγεί σε κοινό έλεγχο για μια περίοδο εκκίνησης, αλλά με βάση νομικά δεσμευτικές συμφωνίες, αυτός ο κοινός έλεγχος μετατρέπεται σε αποκλειστικό έλεγχο εκ μέρους ενός από τους μετόχους. Δεδομένου ότι η απόκτηση κοινού ελέγχου μπορεί να μην συνιστά μόνιμη μεταβολή του ελέγχου, η όλη πράξη μπορεί να θεωρηθεί ως απόκτηση αποκλειστικού ελέγχου. Κατά το παρελθόν, η Επιτροπή δέχθηκε ότι αυτή η περίοδος εκκίνησης μπορεί να διαρκεί μέχρι τρία χρόνια (40). Το χρονικό αυτό διάστημα είναι υπερβολικά μεγάλο για να αποκλεισθεί ότι ο κοινός έλεγχος θα επηρεάσει τη διάρθρωση της αγοράς. Επομένως, το εν λόγω χρονικό διάστημα δεν θα πρέπει, κατά κανόνα, να υπερβαίνει το ένα έτος, και η περίοδος του από κοινού ελέγχου να έχει μεταβατικό μόνο χαρακτήρα (41). Μόνο με ένα τέτοιο σχετικά σύντομο χρονικό διάστημα θα είναι απίθανο η περίοδος του κοινού ελέγχου να επηρεάσει ιδιαίτερα τη διάρθρωση της αγοράς, και μπορεί ως εκ τούτου να θεωρηθεί ότι δεν οδηγεί σε μόνιμη μεταβολή του ελέγχου.». (οι υπογραμμίσεις είναι της Επιτροπής)

Λαμβάνοντας υπόψη το λεκτικό της παραγράφου 34 της Κωδικοποιημένης Ανακοίνωσης, η Επιτροπή επισημαίνει ότι (α) η πράξη πρέπει να οδηγεί σε κοινό έλεγχο για μία περίοδο εκκίνησης, (β) αλλά με βάση νομικά δεσμευτικές συμφωνίες, αυτός ο κοινός έλεγχος μετατρέπεται σε αποκλειστικό έλεγχο εκ μέρους ενός από τους μετόχους, (γ) το εν λόγω χρονικό διάστημα δεν θα πρέπει, κατά κανόνα, να υπερβαίνει το ένα έτος  και (δ) η περίοδος του από κοινού ελέγχου να έχει μεταβατικό μόνο χαρακτήρα[48]. Στην παρούσα περίπτωση η ύπαρξη κοινού ελέγχου ήταν de facto και όχι de jure. Δηλαδή η κατάληξη ως προς την ύπαρξη κοινού ελέγχου βασίστηκε σε εξέταση μοτίβων ψηφοφορίας για ένα αριθμό ετών ({…}) και δεν υπήρχε νομικά δεσμευτική συμφωνία που να προνοούσε ότι αυτός ο κοινός έλεγχος θα μετατρεπόταν σε αποκλειστικό ούτε κατά την περίοδο εκκίνησης του de facto αυτού κοινού ελέγχου αλλά και ούτε κατά την κατάληξη της ΕΕ περί της ύπαρξης αυτού ή και περί της μη αρμοδιότητάς της. Δηλαδή, δεν έχει διαφανεί στη βάση των ενώπιον της Επιτροπής στοιχείων ότι τα μοτίβα ψηφοφορίας που ασκούντο κατά την πάροδο των ετών και προσέδωσαν de facto κοινό έλεγχο επί της ΟΠΑΠ ήταν μεταβατικού χαρακτήρα ούτε και ότι υπήρχε οποιαδήποτε πρόθεση των μερών για αποκλειστικό έλεγχο της Sazka επί της Emma Delta και κατ’ επέκταση και της ΟΠΑΠ. Συγκεκριμένα, ο de facto κοινός έλεγχος υφίστατο για τουλάχιστον {…} βάσει των μοτίβων ψηφοφορίας και δεν έχουν υποβληθεί στοιχεία που να δεικνύουν ότι εξαρχής υπήρχε η πρόθεση για μετατροπή σε αποκλειστικό έλεγχο. Εξάλλου, για την μετατροπή σε κοινό έλεγχο απαιτείτο σχετική συμφωνία με την Georgiella η οποία υπογράφηκε τον Ιούνιο του 2019[49], ήτοι μετά από το εύρημα της ΕΕ περί de facto κοινού ελέγχου. Ως εκ τούτου, δεν υπήρχαν εξαρχής νομικά δεσμευτικές συμφωνίες που να επιβεβαιώνουν τις θέσεις των εμπλεκομένων μερών περί μεταβατικού χαρακτήρα του de facto κοινού ελέγχου. Οι εκ των υστέρων κινήσεις για μεταβολή αυτού του ελέγχου σε αποκλειστικό έλεγχο δεν προσδίδουν μεταβατικό χαρακτήρα σε αυτόν. Επιπρόσθετα, οποιεσδήποτε σκέψεις κατ’ ισχυρισμόν γίνονταν για απόκτηση αποκλειστικού ελέγχου δεν επηρεάζουν το γεγονός της ύπαρξης γνωστοποιητέας συγκέντρωσης εφόσον δεν αποτελούν νομικά δεσμευτικές συμφωνίες. Η Επιτροπή παρενθετικά επισημαίνει ότι κατά τη διαβούλευση με την ΕΕ σε σχέση με τον de facto κοινό έλεγχο δεν φαίνεται να υποβλήθηκαν σχετικές συμφωνίες που να δεικνύουν μεταβατικό χαρακτήρα του κοινού ελέγχου, ενώ σημειώνεται ότι η ΕΕ προχώρησε στην εξέταση του de facto κοινού ελέγχου ως γνωστοποιητέα συγκέντρωση.

Ως εκ των ως άνω, η Επιτροπή ομόφωνα καταλήγει στο συμπέρασμα ότι στη βάση όλων των ενώπιόν της στοιχείων ο de facto κοινός έλεγχος επί της ΟΠΑΠ από τις Sazka και Georgiella, μέσω της Emma Delta, αποτελεί συγκέντρωση την οποία οι υπόχρεες προς κοινοποίηση όφειλαν να κοινοποιήσουν στην Επιτροπή στο πλαίσιο εφαρμογής του Νόμου, κάτι που δεν έπραξαν. H απόκτηση κοινού de facto ελέγχου επί της ΟΠΑΠ από τη Sazka, που αποτελεί μέρος του Ομίλου KKCG, καθώς και της Georgiella Holdings Co. Ltd, έπρεπε να κοινοποιηθεί στη βάση του Νόμου από τα δύο αυτά Μέρη[50] στην Επιτροπή, μόλις εκδόθηκε η απόφαση της ΕΕ στην Υπόθεση Μ.9361 – SAZKA GROUP / GEORGIELLA / OPAP στις 16/05/2019, ήτοι κατά την ενημέρωση από την ΕΕ αναφορικά με την έλλειψη δικαιοδοσίας της.

Αναφορικά με την περίοδο ύπαρξης του de facto κοινού ελέγχου, η Επιτροπή σημειώνει τις θέσεις των υπόχρεων προς κοινοποίηση μερών και αναφορές τους σε συγκεκριμένες ρήτρες της Συμφωνίας Μετόχων καθώς επίσης και τις αναφορές τους στις διαδικασίες και βήματα που ακολουθήθηκαν ως προς την απόκτηση αποκλειστικού ελέγχου τελικώς από τη Sazka καθώς επίσης και όλα τα επιπρόσθετα στοιχεία, διευκρινίσεις, επεξηγήσεις και αποδεικτικά στοιχεία που αποστάληκαν και υποβλήθηκαν στο πλαίσιο εξέτασης της εκ πρώτης όψεως παράβασης. Η Επιτροπή αφού εξέτασε τις συγκεκριμένες ρήτρες σε συνάρτηση με τα όσα διαμείφθηκαν κατά την ενώπιόν της προφορική διαδικασία αλλά και λαμβανομένων υπόψη των γραπτών παρατηρήσεων των υπόχρεων προς κοινοποίηση, ομόφωνα κατέληξε ότι θεωρεί ότι ο χρόνος κατά τον οποίο υφίστατο η υποχρέωση κοινοποίησης του de facto κοινού ελέγχου άρχεται στις 16/5/2019 και τελειώνει στις 26/6/2019, ήτοι σαράντα δύο (42) ημέρες.

Η Επιτροπή ομόφωνα καταλήγει ότι οι Sazka και Georgiella, ως υπόχρεες προς κοινοποίηση, παραβίασαν το άρθρο 11(1) του Νόμου με την εφαρμογή της συγκέντρωσης, ήτοι του κοινού ελέγχου επί της ΟΠΑΠ, χωρίς να έχουν λάβει προηγουμένως την έγκριση της Επιτροπής.

4.2  Ο περί Ελέγχου των Συγκεντρώσεων Επιχειρήσεων Νόμος του 2014 -Άρθρο 40(1)(β) - Sazka Group

Η Επιτροπή στη βάση των ενώπιόν της στοιχείων και δεδομένων και ειδικότερα των επιστολών ημερομηνίας 10/12/2020 και 19/04/2021 που υπεβλήθηκαν από τους νομικούς συμβούλους της Sazka κοινοποίησε Έκθεση Αιτιάσεων στη Sazka ημερομηνίας 5/4/2022 αναφορικά με την εκ πρώτης όψεως παροχή αναληθών και παραπλανητικών πληροφοριών σε σχέση με την μη γνωστοποίηση της απόκτησης κοινού ελέγχου του ΟΠΑΠ από τις  Sazka και Georgiella για την οποία δύναται να τύχει εφαρμογής το άρθρο 40(1) (β) του Νόμου.

4.2.1     Θέσεις Sazka επί της Έκθεσης Αιτιάσεων αναφορικά με εκ πρώτης όψεως παράβαση για την οποία δύναται να τύχει εφαρμογής το άρθρο 40(1)(β) του Νόμου

Η Sazka υπέβαλε τις ακόλουθες θέσεις:

·         η Επιτροπή στερείται δικαιοδοσίας να διερευνήσει την Ισχυριζόμενη Πρόωρη Εφαρμογή και λογικά στερείται επίσης δικαιοδοσίας να διερευνήσει την Ισχυριζόμενη Παραπληροφόρηση η οποία σχετίζετο αποκλειστικά με το ζήτημα του ελέγχου από τις Sazka /Georgiella επί της ΟΠΑΠ, το οποίο βρίσκεται εκτός της δικαιοδοσίας της Επιτροπής.

·         Όλες οι πληροφορίες που έχουν παρασχεθεί από την Sazka είναι αντικειμενικά εύλογες και λογικές και επιβεβαιώνονται από τα αποδεικτικά στοιχεία.

·         Ουδέποτε είχε πρόθεση να παραβιάσει οποιοδήποτε Νόμο. Επιπρόσθετα, η Sazka έχει, με την πάροδο των χρόνων, υποδείξει τη σταθερή της συμμόρφωση προς την Επιτροπή και είναι η ίδια η Sazka που έχει εγείρει την παρούσα διαδικασία με το αίτημά της για διαβούλευση με την επιστολή της ημ.10/12/2020. Η Sazka προχώρησε με αίτημα για διαβούλευση ενώπιον της Επιτροπής (διαδικασία η οποία είναι αποδεκτή από την ΕΕ), καθότι επιθυμούσε να ενημερώσει την Επιτροπή και να εξηγήσει, καθόλα καλόπιστα, όλες τις λεπτομέρειες σχετικά με την απόκτηση του de facto κοινού ελέγχου παρά το γεγονός ότι (i) ο de facto κοινός έλεγχος είχε ήδη παύσει να υφίσταται και (ii) εν τέλει δεν αποτελούσε συγκέντρωση “μείζονος σημασίας”, καθώς είχε γρήγορα παρακαμφθεί από de facto αποκλειστικό έλεγχο. Ακολουθήθηκε παρόμοια προσέγγιση ενώπιον της ΕΕ και της ΕΕΑ. Η Sazka (i) επεξήγησε τις προαναφερθείσες εξελίξεις στην ΕΕ, η οποία κατέστη πλήρως ενήμερη για τα νέα στοιχεία του κύκλου εργασιών για το 2018 και ότι είχε επίσης δικαιοδοσία σε περίπτωση de facto κοινού ελέγχου, και (ii) παρέδωσε επιστολή στην ΕΕΑ, η οποία είχε πολύ παρόμοιο περιεχόμενο με την Επιστολή ημερομηνίας 10/12/2020. Εντούτοις, καμία από τις δύο ουδέποτε ήγειρε οποιεσδήποτε ανησυχίες αναφορικά με ενδεχόμενη πρόωρη εφαρμογή  ή την παροχή αναληθών ή παραπλανητικών πληροφοριών.

·       Ουδέποτε είχε πρόθεση να παραπλανήσει την Επιτροπή. Τουναντίον, πρόθεσή της Sazka ήταν να παρουσιάσει πλήρη εικόνα της κατάστασης στην Επιτροπή. Τόσο η υπόθεση Stoiximan, όσο και η απόκτηση αποκλειστικού ελέγχου επί της ΟΠΑΠ ήταν μέρος του γενικού σχεδίου της Sazka που αφορούσε την εφαρμογή πολυάριθμων στρατηγικών διαβημάτων και σοβαρές και εκτενείς διαπραγματεύσεις μεταξύ των συμμετεχόντων επιχειρήσεων. Τα διαβήματα που λήφθηκαν προς τις αποκτήσεις αυτές έλαβαν χώρα κατά την ίδια περίοδο χρόνου και, ως εκ τούτου, η ορθή μεθοδολογία υπολογισμού αξιολόγησης των εσόδων ήταν κρίσιμη, καθότι η Sazka έπρεπε να αποφασίσει ποιες αρχές ανταγωνισμού ήταν αρμόδιες για να γνωστοποιηθούν. 

Συνεπώς, η εξασφάλιση αδειών από τις διάφορες αρχές ανταγωνισμού ήταν σημαντική για τη Sazka καθότι αυτές θα άνοιγαν τον δρόμο για την εφαρμογή του γενικού της σχεδίου. Ενόψει του γεγονότος ότι οι κύριες επιχειρηματικές δραστηριότητες της Επιχείρησης Stoiximan και της ΟΠΑΠ βρίσκονταν στην Ελλάδα, η Sazka αρχικά προσέγγισε την ΕΕ και, επί εθνικής βάσης, την ΕΕΑ. Συνεπώς, η Sazka αρχικά αποτάθηκε στην ΕΕΑ για την εξασφάλιση άδειας. 

Σε αυτό το πλαίσιο, η Sazka ήταν της άποψης ότι η Επιτροπή θα υιοθετούσε την ίδια προσέγγιση με την ΕΕΑ, αναφορικά με την ορθή μεθοδολογία υπολογισμού του κύκλου εργασιών σε περίπτωση de facto κοινού ελέγχου επί της ΟΠΑΠ. Ως εκ τούτου, η Sazka ευσεβάστως υποβάλλει ότι είναι σε αυτό το πλαίσιο που αναφερθήκαν στην υπόθεση Stoiximan στην επιστολή τους ημερ. 10/12/2020 προς την Επιτροπή, καθότι οι αποκτήσεις Stoiximan και ΟΠΑΠ συνέπιπταν και αφορούσαν τη βάση υπολογισμού εσόδων από δραστηριότητες τυχερών παιχνιδιών, που εν τέλει θα καθόριζαν ποια δικαιοδοσία θα ήτο αρμόδια να τύχει γνωστοποίησης αναφορικά με τον de facto κοινό έλεγχο επί της ΟΠΑΠ.  

Για αρκετούς μήνες κατά το 2019, η Sazka τελούσε υπό μεγάλη αβεβαιότητα αναφορικά με τη μορφή ελέγχου που δίεπε την ΟΠΑΠ και τις δικαιοδοσίες στις οποίες θα έπρεπε να καταχωρείτο γνωστοποίηση για εξέταση, ένεκα της καθοδήγησης που έλαβαν από την ΕΕΑ, ότι η ορθή μεθοδολογία υπολογισμού του κύκλου εργασιών ήταν το TGR. Εντούτοις, η Sazka δεν ήταν εφησυχασμένη με τις πληροφορίες που κατείχε αναφορικά με τη μορφή ελέγχου επί της ΟΠΑΠ κατά τον χρόνο εκείνο και, ως εκ τούτου, ζήτησε νομική συμβουλή εμπειρογνώμονα για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων επιχειρήσεων, από δικηγόρο στις Βρυξέλλες, το φθινόπωρο του 2019 και, ακολούθως επιδίωξε ανοικτή διαβούλευση και διαδικασία προ-γνωστοποίησης με την ΕΕ, η οποία εν τέλει καθόρισε πότε η Sazka απέκτησε αποκλειστικό έλεγχο επί της ΟΠΑΠ. 

Ωστόσο, ενόψει των στοιχείων του κύκλου εργασιών της Sazka (KKCG Group) για το 2018, τα οποία μόλις πρόσφατα περιήλθαν εις προσοχή των Μερών κατά τη διάρκεια των παρούσων Παραστάσεων και τα οποία είχαν αυξηθεί σημαντικά σε σύγκριση με τα στοιχεία του κύκλου εργασιών για το 2017 που είχαν υποβληθεί στην ΕΕ για θεώρηση, καθώς και της ορθής μεθοδολογίας υπολογισμού του κύκλου εργασιών (“GGR”), είναι πρόδηλο ότι de facto κοινός έλεγχος επί της ΟΠΑΠ (εφόσον ήτο ποτέ θεωρητικά συγκέντρωση) θα ήταν γνωστοποιητέος προς την ΕΕ και όχι την Επιτροπή.

 

4.2.2 Αξιολόγηση Επιτροπής

Η Επιτροπή επεσήμανε εν πρώτοις ότι η εθνική νομοθεσία δεν προνοεί για διαδικασία διαβούλευσης της Επιτροπής με τα εμπλεκόμενα μέρη ή και παροχή γνώμης προς εμπλεκόμενα μέρη, κάτι για το οποίο η Sazka ενημερώθηκε και με επιστολή της Επιτροπής ημερομηνίας 27/1/2021.

Τούτου λεχθέντος, η Επιτροπή σημείωσε ότι η εκ πρώτης όψεως κατάληξή της βασίστηκε στα όσα καταγράφηκαν στις επιστολές ημερομηνίας 10/12/2020 και 19/4/2021, στις οποίες δεν επισυνάπτονταν όλα τα αποδεικτικά στοιχεία στα οποία γίνονταν αναφορές σε αυτά και στις οποίες περιέχονταν διφορούμενα στοιχεία και δηλώσεις[51]. Ενδεικτικά, σημειώνονται οι αναφορές στην 2η παράγραφο της πρώτης σελίδας της επιστολής ημ. 10/12/2020 σε «πιθανότητα», σε αντιπαραβολή με τις επιστολές στις οποίες γίνονται αναφορά στην εν λόγω παράγραφο, οι αναφορές στην απάντηση 6 της επιστολής ημερομηνίας 19/4/2021 σε σχέση με τα όσα καταγράφονται στην επιστολή ημερομηνίας 10/12/2020, οι αναφορές στην απάντηση 4 της επιστολή ημερομηνίας 19/4/2021 σε σχέση με τα όσα καταγράφονται στην επιστολή ημερομηνίας 10/12/2020 και τα ενώπιον της Επιτροπής στοιχεία κ.ά.. Συνεπώς, η Επιτροπή βασίστηκε σε όλα τα ενώπιόν της στοιχεία κατά τον δεδομένο χρόνο, ως αυτά αποστάληκαν από τα μέρη και ομόφωνα κατέληξε σε εκ πρώτης όψεως συμπέρασμα παράβασης σε σχέση με την παροχή αναληθών και παραπλανητικών πληροφοριών.

Αναφορικά με τη θέση περί συσχέτισης της εφαρμογής του άρθρου 40(1)(α) και του άρθρου 40(1)(β) του Νόμου, η Επιτροπή επισημαίνει ότι η διαδικασία σε σχέση με την παροχή αναληθών και/ ή παραπλανητικών πληροφοριών ναι μεν αφορά πληροφορίες για τον de facto κοινό έλεγχο των Sazka και Georgiella επί της ΟΠΑΠ, εντούτοις δεν συσχετίζεται εις ολόκληρο με αυτές ούτως ώστε να θεωρηθεί ότι η μία συμπαρασύρει την άλλη. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή επισημαίνει ότι η παροχή αναληθών ή και παραπλανητικών πληροφοριών στη βάση του άρθρου 40(1)(β) του Νόμου αφορά την παροχή τους στο πλαίσιο συμμόρφωσης με υποχρέωση, η οποία επιβάλλεται από οποιαδήποτε διάταξη του Νόμου, είτε αυτή είναι υποχρέωση κοινοποίησης, είτε αυτή είναι υποχρέωση παροχής πληροφοριών είτε άλλη υποχρέωση.

Σε οποιαδήποτε περίπτωση, η Επιτροπή σημειώνει τις θέσεις των υπόχρεων προς κοινοποίηση και τις αναφορές τους στο χρονικό της διαδικασίας, στις δυσκολίες που αντιμετωπίστηκαν καθώς επίσης και στην πολυπλοκότητα και περιπλοκότητα των βημάτων που έπρεπε να ακολουθηθούν. Επιπρόσθετα, η Επιτροπή σημειώνει τα επιπρόσθετα αποδεικτικά στοιχεία τα οποία αποστάληκαν με τις γραπτές παραστάσεις της Sazka καθώς επίσης και τις γραπτές συμπληρωματικές θέσεις οι οποίες αποστάληκαν μετά από την προφορική διαδικασία. Η Επιτροπή αφού σημείωσε τα όσα λέχθηκαν κατά την ενώπιόν της προφορική διαδικασία σε συνάρτηση με τα αποσταλθέντα αποδεικτικά στοιχεία, επεσήμανε τις δυσκολίες που υπήρξαν σε σχέση με τις διάφορες διαδικασίες που έπρεπε να ακολουθηθούν, συμπληρωθούν και ολοκληρωθούν καθώς επίσης και τη διασαφήνιση των χρονικών πλαισίων εντός των οποίων έλαβαν χώρα αυτές.

Ως εκ των ως άνω, τα στοιχεία που προσκόμισε και οι διευκρινίσεις και οι επεξηγήσεις που έδωσε η Sazka με τις γραπτές της παρατηρήσεις και κατά την ενώπιον της Επιτροπής προφορική διαδικασία  αξιολογούνται από την Επιτροπή ως επαρκή για να καταλήξει ομόφωνα ότι δεν έχει στοιχειοθετηθεί η παροχή παραπλανητικών ή και αναληθών πληροφοριών από τη Sazka σε σχέση με την μη γνωστοποίηση της απόκτησης κοινού ελέγχου του ΟΠΑΠ.

5 Συμπέρασμα

Υπό το φως όλων των πιο πάνω, η Επιτροπή ομόφωνα καταλήγει ότι οι Sazka (Allwyn) και Georgiella παρέβηκαν το άρθρο 11(1) του Νόμου με την εφαρμογή της συγκέντρωσης, ήτοι του κοινού ελέγχου επί της ΟΠΑΠ, χωρίς την έγκριση της Επιτροπής, παράβαση για την οποία η Επιτροπή ομόφωνα αποφασίζει όπως εφαρμόσει  το Άρθρο 40 (1) (α) του Νόμου.

Η Επιτροπή περαιτέρω ομόφωνα κατέληξε ότι δεν έχει στοιχειοθετηθεί παράβαση του Νόμου για την οποία δύναται να εφαρμοστεί το άρθρο 40(1)(β) του Νόμου σε σχέση με τη Sazka (Allwyn).

5.1  Επιβολή Διοικητικού Προστίμου

Η Επιτροπή σημείωσε ότι σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 40 (1) (α) του Νόμου: «40. Η Επιτροπή δύναται να επιβάλλει τις πιο κάτω διοικητικές κυρώσεις στους συμμετέχοντες στη συγκέντρωση ή σε επιχείρηση, ένωση επιχειρήσεων, φυσικά ή νομικά πρόσωπα ή ιδιωτικούς φορείς που παραβιάζουν ή παραλείπουν να συμμορφωθούν με τις ακόλουθες διατάξεις του παρόντος Νόμου: (α) Διοικητικό πρόστιμο μέχρι δέκα τοις εκατόν (10%) του συνολικού κύκλου εργασιών του υπόχρεου προς κοινοποίηση, όπως ορίζεται στο Παράρτημα ΙΙ, κατά το αμέσως προηγούμενο της συγκέντρωσης οικονομικό έτος, σε περίπτωση που συγκέντρωση τίθεται μερικώς ή ολικώς σε εφαρμογή κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 11 και επιπρόσθετα διοικητικό πρόστιμο μέχρι οκτώ χιλιάδες (8.000) ευρώ για κάθε μέρα που συνεχίζεται η παράβαση, […..]».

Επίσης, ως αναφέρεται στο άρθρο 40(4) του Νόμου: «Οι διοικητικές κυρώσεις που προβλέπονται στο εδάφιο (1) επιβάλλονται με δεόντως αιτιολογημένη απόφαση και αφού ληφθεί υπόψη η σοβαρότητα και η διάρκεια της παράβασης σε κάθε περίπτωση και δοθεί στο επηρεαζόμενο μέρος η ευκαιρία να ακουστεί.»

Η Επιτροπή προς τούτο, στις 22/11/2022 ενεργώντας στη βάση του άρθρου 40(4) του Νόμου, απέστειλε σχετικές επιστολές στις Sazka (Allwyn)  και Georgiella, ειδοποιώντας τις σχετικά με την πρόθεσή της να της επιβάλει διοικητικό πρόστιμο και ενημερώνοντάς τις για τους λόγους για τους οποίους προτίθεται να ενεργήσει τοιουτοτρόπως, παρέχοντας τους το δικαίωμα υποβολής παραστάσεων εντός της προθεσμίας 30 ημερών. Η Georgiella υπέβαλε τις γραπτές της παραστάσεις στις 15/12/2022 και η Sazka (Allwyn) στις 22/12/2022.

 

5.1.2 Παραστάσεις της Sazka (Allwyn)

Η Επιτροπή μελέτησε ενδελεχώς τις γραπτές παραστάσεις της Sazka (Allwyn), ως προς την πρόθεση της να επιβάλει διοικητικό πρόστιμο και εξέτασε ένα προς ένα όλα τα σημεία που εγέρθηκαν και αναπτύχθηκαν λεπτομερειακά, τα οποία καταγράφει συνοπτικά κατωτέρω:

·         η Ισχυριζόμενη Πρόωρη Εφαρμογή δεν ήτο σκόπιμη, αλλά αποτέλεσμα πολύ περίπλοκης περίπτωσης, και θα πρέπει να θεωρηθεί, αν υπάρχει, ως αμελής.

              i.      το ζήτημα ήτο τόσο περίπλοκο, όσο και μοναδικό, αυτοδικαίως, καθώς ή ύπαρξη (ή όχι) de facto κοινού ελέγχου απαιτούσε ενδελεχή αξιολόγηση προηγούμενων μοτίβων ψηφοφορίας, που από μόνη της αποτελεί πολύ σπάνια, θεωρητική και αναδρομική αξιολόγηση. Μαζί με την γρήγορη αλλαγή στον de facto αποκλειστικό έλεγχο και τις πολυάριθμες εκτενείς διαβουλεύσεις που έλαβαν χώρα ενώπιον της ΕΕ (αναφορικά με τόσο την ύπαρξη του de facto κοινού ελέγχου εξ υπαρχής, όσο και κατά πόσον η μεθοδολογία GGR ή TGR για υπολογισμό του κύκλου εργασιών στον τομέα ηλεκτρονικών παιγνιδιών ήτο καθοριστική), οδήγησε σε πολυάριθμες καθυστερήσεις και νομική αβεβαιότητα για τα Μέρη.

             ii.      η Sazka/ Allwyn εφαρμόζει αυστηρή και σχολαστικά τηρούμενη παγκόσμια πολιτική ανταγωνιστικής συμμόρφωσης, έχει κοινοποιήσει ενεργά όλες τις συναλλαγές στην Επιτροπή επί σειρά ετών και έχει διασφαλίσει τη μέγιστη συμμόρφωση με όλους τους τοπικούς νόμους.

            iii.      είναι η Sazka/ Allwyn η οποία έχει σκόπιμα φέρει το ζήτημα αναφορικά με την άσκηση ενδεχόμενου de facto κοινού ελέγχου επί της ΟΠΑΠ εις προσοχή της Επιτροπής (όπως ακριβώς έπραξε η Sazka/ Allwyn το {…} ενώπιον της ΕΕ όταν απέκτησε μαζί με την Georgiella το μεγαλύτερο μερίδιο μειοψηφίας στην ΟΠΑΠ) και η Sazka/ Allwyn εξέγειρε προληπτικά την παρούσα διαδικασία με το αίτημά της για διαβούλευση.

           iv.      η Sazka/ Allwyn αντιμετώπιζε νομική αβεβαιότητα κατά τον χρόνο της Ισχυριζόμενης Πρόωρης Εφαρμογής αναφορικά με ποιες δικαιοδοσίες ήτο απαραίτητη η κοινοποίηση. Περαιτέρω, η Sazka/ Allwyn επέδειξε καλόπιστη πρόθεση να επιλύσει τη νομική αυτή αβεβαιότητα σε σχέση με την ύπαρξη de facto κοινού ελέγχου. Ειδικότερα, αυτό επιδεικνύεται από το γεγονός ότι επιδίωξε το ζήτημα, ζητώντας γνωμάτευση αναφορικά με την ύπαρξη αποκλειστικού ελέγχου με την τροποποίηση της συμφωνίας μετόχων μεταξύ των Μερών (και ορισμένων εκ των συνδεδεμένων με αυτά μερών) ημ. 27/06/2019.

             v.      στο πλαίσιο των προσπαθειών της να κοινοποιήσει την απόκτηση de facto κοινού ελέγχου, η Sazka/ Allwyn αντιμετώπιζε τον δισταγμό των άλλων σχετικών αρχών ανταγωνισμού να ασχοληθούν με τη σχετική υπόθεση Stoiximan και χωρίς την κατάληξη/κλείσιμο της υπόθεσης Stoiximan, ήτο για πρακτικούς λόγους πολύ δύσκολο για τα Μέρη να προβούν στη κοινοποίηση της παρούσας περίπτωσης.

·         η Sazka/ Allwyn έχει συνεργαστεί πλήρως, ενεργά και καλόπιστα με την Επιτροπή σε προηγούμενες περιπτώσεις, καθώς και καθ' όλη τη διάρκεια της παρούσας διαδικασίας.

·         η παρούσα διαδικασία έχει εγερθεί από το εκούσιο αίτημα της Sazka/ Allwyn για διαβούλευση και εάν δεν είχε σκόπιμα προσεγγίσει την Επιτροπή, θα ήτο δύσκολο για την ΕΠΑ να ανακαλύψει το ζήτημα και οποιαδήποτε επιβολή προστίμου στην παρούσα περίπτωση θα σήμαινε πρακτικά την τιμωρία ειλικρινούς συμπεριφοράς. 

·         η Sazka/ Allwyn έχει υποβάλει εγκαίρως όλα τα γεγονότα και πληροφορίες, συμπεριλαμβανομένων γραμμής χρόνου και εξέλιξης κυρίων γεγονότων για καλύτερη σαφήνεια καθότι η παρούσα περίπτωση ήτο πολύ περίπλοκη και έχει επιδείξει καλόπιστη πρόθεση να επεξηγήσει τα γεγονότα που οδήγησαν στον καθορισμό της αλλαγής στην ποιότητα ελέγχου επί της ΟΠΑΠ και τους λόγους για τους οποίους κατά την άποψή της αυτή η αλλαγή ελέγχου επί της ΟΠΑΠ δεν ήταν κοινοποιήσιμη στην Κύπρο ((i) η έλλειψη δικαιοδοσίας βάσει των κύκλων εργασιών των Μερών για το 2018 και (ii) ότι η αλλαγή αυτή ήταν μεταβατική και όχι επί μόνιμης βάσης ως προνοείται από τον Νόμο και την παράγραφο 34 της Κωδικοποιημένης Ανακοίνωσης).

·          η διάρκεια της Ισχυριζόμενης Πρόωρης Εφαρμογής ήτο για περίοδο μόλις 42 ημερών και αποτελεί μία πολύ σύντομη περίοδο για να υποθέσει κανείς ότι οποιαδήποτε ισχυριζόμενη «πρόωρη εφαρμογή» θα ενδέχετο να ενέχει οποιεσδήποτε δυσμενείς επιπτώσεις στην αγορά.

·         η Ισχυριζόμενη Πρόωρη Εφαρμογή δεν είχε οποιεσδήποτε δυσμενείς επιπτώσεις στην αγορά κυρίως λόγου του ότι οι Sazka/ Allwyn και Georgiella ήδη απέκτησαν το {…}% μερίδιο μειοψηφίας στην ΟΠΑΠ το {…} (ενώ η ΕΕ επιβεβαίωσε ότι οι Sazka/ Allwyn και Georgiella δεν ασκούσαν έλεγχο επί της ΟΠΑΠ βάσει προληπτικού αιτήματος για διαβούλευση από τα Μέρη) και αυτή η μετοχική συμμετοχή δεν είχε αυξηθεί εντός της «απόκτησης de facto κοινού ελέγχου» και ούτε είχε αλλάξει τα αντίστοιχα μερίδια αγοράς των Μερών. Συνεπώς, η απόκτηση de facto κοινού ελέγχου από τις Sazka/ Allwyn και Georgiella επί της ΟΠΑΠ δεν θα μπορούσε να είχε εγείρει σοβαρές αμφιβολίες και δεν θα μπορούσε να προκαλέσει προβλήματα ανταγωνισμού ή και να έχει οποιοδήποτε αντίκτυπο στην αγορά. Περαιτέρω, δεν προκύπτουν οποιεσδήποτε οριζόντιες και/ή κάθετες επικαλύψεις αναφορικά με τις δραστηριότητες των Μερών στην Κύπρο και ειδικότερα σε σχέση με την ΟΠΑΠ.

·         η Ισχυριζόμενη Πρόωρη Εφαρμογή δεν επέφερε την εξασφάλιση οποιωνδήποτε ανταγωνιστικών οφελών και θα πρέπει να ληφθεί υπόψη ως ελαφρυντικός παράγοντας όταν η Επιτροπή λάβει απόφαση ως προς το κατά πόσον θα πρέπει να υποβάλει πρόστιμο.

·         η Sazka/ Allwyn ήτο πλήρως διαφανής προς το κοινό καθ' όλους τους χρόνους, ως αποτέλεσμα της εμπορικής φύσεως της ΟΠΑΠ, η οποία είναι εισηγμένη εταιρεία, όλα τα ζητήματα που αφορούν την ίδια και τη δομή της είχαν συγχρόνως καταστεί δημοσίως διαθέσιμα δυνάμει των ανακοινώσεων αγοράς στα σχετικά χρηματιστήρια που συνδέονται με εισηγμένες αξίες και δεν είχε πρόθεση σκόπιμα και/ή εκούσια να ενεργήσει ενάντια σε οποιεσδήποτε κεφαλαιαγορές ή κανονιστικές υποχρεώσεις, ειδικότερα σε σχέση με την Επιτροπή.

·         η Sazka/ Allwyn ουδέποτε προηγουμένως παραβίασε τον Νόμο και η παρούσα διαδικασία αποτελεί μόλις την πρώτη ισχυριζόμενη παράβαση Δικαίου του Ανταγωνισμού για την οποία έχει προσαφθεί η Sazka/ Allwyn, ενώ επίσης δεν έχει κατηγορηθεί και/ή βρεθεί να έχει παραβιάσει οποιεσδήποτε υποχρεώσεις Δικαίου του Ανταγωνισμού σε οποιαδήποτε δικαιοδοσία και ουδέποτε είχε πρόθεση να παραβιάσει τον Νόμο και να παρακάμψει την υποχρέωσή της προς την Επιτροπή.

·            Το ζήτημα υπό κρίση έχει αξιολογηθεί και από την ΕΕΑ η οποία δεν κατέληξε σε εύρημα «πρόωρης εφαρμογής».

5.1.3 Παραστάσεις της Georgiella

Η Επιτροπή μελέτησε ενδελεχώς τις γραπτές παραστάσεις της Georgiella, ως προς την πρόθεση της να επιβάλει διοικητικό πρόστιμο και εξέτασε ένα προς ένα όλα τα σημεία που εγέρθηκαν και αναπτύχθηκαν λεπτομερειακά, τα οποία καταγράφει συνοπτικά κατωτέρω:

·         ο φάκελος της υπόθεσης άνοιξε μετά από επιστολή της ίδιας της Sazka προς την Επιτροπή και όχι μετά από οποιαδήποτε καταγγελία.

·         η, κατά την κατάληξη της Επιτροπής, παράβαση κοινοποίησης υφίστατο μόνο για ένα πολύ σύντομο χρονικό διάστημα διάρκειας συνολικά 42 ημερών (από 16/5/2019 μέχρι 26/6/2019), είναι ήσσονος σημασίας και θα πρέπει να θεωρηθεί ελάχιστη και δεν θα πρέπει να θεωρηθεί ουσιώδης.

·         η, κατά την κατάληξη της Επιτροπής, παράβαση δεν επέφερε οποιεσδήποτε δυσμενείς επιπτώσεις ή ζημιά στον ανταγωνισμό, λαμβάνοντας υπόψη επίσης ότι δεν υποβλήθηκε κανένα παράπονο για αντι-ανταγωνιστική συμπεριφορά και ουδείς κίνδυνος για τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό υφίστατο σε οποιονδήποτε χρόνο, λόγω της φύσης της αγοράς των συγκεκριμένων υπηρεσιών της ΟΠΑΠ.

·         η Georgiella συνεργάστηκε πλήρως με την Επιτροπή και παρέσχε όλες τις απαιτούμενες πληροφορίες με ειλικρίνεια χωρίς οποιαδήποτε πρόθεση ή πράξη υπεκφυγής ή παραπλάνησης.

·         η, κατά την κατάληξη της Επιτροπής, παράβαση δεν έγινε εκ προθέσεως και δεν είχε σκοπό να παρακάμψει τον έλεγχο της Επιτροπής αποσκοπώντας στην πραγματοποίηση συναλλαγών που δεν πληρούσαν τα κριτήρια της νομοθεσίας περί συγκεντρώσεων.

·         η Georgiella δεν έχει απασχολήσει την Επιτροπή στο παρελθόν και η παρούσα αποτελεί την πρώτη, κατά την κατάληξη της Επιτροπής, παράβαση του Νόμου

·         η, κατά την κατάληξη της Επιτροπής, παράβαση δεν ωφέλησε την Georgiella με οποιονδήποτε τρόπο.

·         κατά τον ουσιώδη για την παρούσα υπόθεση χρόνο, η Georgiella δεν είχε κύκλο εργασιών πέραν των €3,5 εκατομμυρίων Ευρώ και δεν συμμετέχει στην άσκηση ελέγχου της ΟΠΑΠ από τις 27 Ιουνίου 2019.

 

5.2 Αξιολόγηση της Επιτροπής

Η Επιτροπή, προτού προχωρήσει στην αξιολόγηση των ως άνω παραστάσεων που υποβλήθηκαν από τις εμπλεκόμενες, επισημαίνει ότι, πέραν της επιβολής διοικητικού προστίμου, στις περιπτώσεις παραβάσεων του Νόμου, επιδίωξή της είναι η εφαρμογή μιας πολιτικής στον τομέα του ανταγωνισμού στη βάση των αρχών που ο Νόμος θεσπίζει και η ενθάρρυνση των επιχειρήσεων προς την τήρηση των αρχών αυτών.

Η κατάληξη της Επιτροπής στην παρούσα υπόθεση είναι συγκεκριμένη και αφορά τα γεγονότα που επισυνέβηκαν κατά και περί το χρόνο μετά τις 16/5/2019. Ως εκ τούτου, οποιεσδήποτε καθυστερήσεις παρουσιάστηκαν πριν από τον εν λόγω χρόνο κατά τον οποίο κατέστη ξεκάθαρη η θέση της ΕΕ τόσο σε σχέση με τον de facto κοινό έλεγχο όσο και με τη δικαιοδοσία της, δεν αφορούν αυτές καθ’ εαυτές την υποχρέωση για κοινοποίηση στις ή κοντά στις 16/5/2019.

Επίσης, η Επιτροπή κρίνει σημαντικό να επαναλάβει σε σχέση με τη θέση που αναφέρεται εκ νέου σε σχέση με τους κύκλους εργασιών που θα έπρεπε να ληφθούν υπόψη, ότι μία τέτοια θεώρηση των κατ’ εφαρμογήν κανόνων και νομοθεσιών θα σήμαινε ότι θα επιτρεπόταν στις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις να επιλέγουν την αρχή ανταγωνισμού στην οποία θα υποβάλουν κοινοποίηση ισχύουσας συγκέντρωσης (forum shopping) εκμεταλλευόμενες το χρόνο κατά τον οποίο θα προβούν σε σχετική υποβολή σε σχέση με την ετοιμασία ή μη των εξελεγμένων λογαριασμών του ή και αποφεύγοντας την εφαρμογή νομοθεσιών σε αυτή τη βάση. Αποδοχή από την Επιτροπή μίας τέτοιας θεώρησης θα σήμαινε καταστρατήγηση της νομοθεσίας και των σκοπών της που θα είχε ως αποτέλεσμα να παραμένουν ανεξέλεγκτες οι συγκεντρώσεις με ό,τι αυτό μπορεί να συνεπάγεται για τον ανταγωνισμό.

Επιπρόσθετα, η Επιτροπή επαναλαμβάνει ότι οφείλει να εφαρμόζει την εθνική νομοθεσία στη βάση των ενώπιόν της στοιχείων και δεδομένων και να μην απεμπολεί αυτή της την εξουσία και αρμοδιότητα στη βάση των θεωρήσεων των εμπλεκομένων μερών, σε σχέση με χειρισμούς άλλων αρχών.

Η Επιτροπή, έχοντας συνεκτιμήσει τις γραπτές παραστάσεις της της Georgiella ημερομηνίας 15/12/2022 καθώς και των γραπτών παραστάσεων και επιστολής της   Sazka (η οποία μετονομάστηκε σε Allwyn International a.s.) ημερομηνίας 22/12/2022 και 20/2/2023, αντίστοιχα, προχωρεί στην εξέταση των προϋποθέσεων που θέτει ο Νόμος για την επιβολή διοικητικού προστίμου, οι οποίες είναι η σοβαρότητα και η διάρκεια της παράβασης:

5.2.1 Σοβαρότητα της Παράβασης

Η Επιτροπή, στο πλαίσιο της εκτίμησης και αξιολόγησης της σοβαρότητας της παράβασης, λαμβάνει υπόψη της ιδίως το είδος της παράβασης, ενώ συνεκτιμά παράλληλα τις συνθήκες της κάθε υπόθεσης.

Η προκείμενη παράβαση αφορά μη κοινοποίηση συγκέντρωσης που έπρεπε να κοινοποιηθεί στην Επιτροπή στη βάση των εν ισχύ τότε νομοθεσιών και κανόνων. Αν και η Επιτροπή αντιλαμβάνεται την υποβληθείσα θέση ότι το ζήτημα ήταν περίπλοκο, εντούτοις αυτό δεν σημαίνει ότι τα μέρη έπρεπε να μην προβούν σε σχετική κοινοποίηση. Άλλωστε ο το συμπέρασμα της ΕΕ περί ύπαρξης de facto κοινού ελέγχου επί του ΟΠΑΠ ήταν γνωστό σε αυτές από τo Μάρτιο του 2019 και το συμπέρασμα περί μη δικαιοδοσίας της ΕΕ κατέστη γνωστό στις 16/5/2019. Επιπρόσθετα και παρά τις θέσεις που υποβλήθηκαν σε σχέση με τις διαφορετικές γνώμες που προέκυψαν σε σχέση με το TGR και το GGR ως τρόπος υπολογισμού του κύκλου εργασιών, οι εν λόγω διαφορές αφορούσαν την ΕΕ και την ΕΕΑ και όχι την Επιτροπή. Παράλληλα, το εν λόγω θέμα (TGR/GGR) λύθηκε σύμφωνα με τα μέρη με την υπόθεση “Stoiximan” τον Ιούλιο του 2019, ενώ η ΕΕΑ ενημερώθηκε για τον de facto κοινό έλεγχο στις 4/6/2019. Το Σεπτέμβριο και Νοέμβριο του 2019 η Επιτροπή ενημερωνόταν στο πλαίσιο της εξέτασης σε εθνικό επίπεδο της κοινοποίησης της συγκέντρωσης "Stoiximan"[52]  ότι θα υπήρχε κοινοποίηση  σε σχέση με τον de facto κοινό έλεγχο επί του ΟΠΑΠ. Επισημαίνεται ότι, δεν υπήρξε περαιτέρω ενημέρωση σε σχέση με το θέμα έως και την αποστολή από τη Sazka / Allwyn σχετική επιστολή ημερομηνίας 10/12/2020, η οποία αποστάληκε ένα χρόνο μετά από την έκδοση της απόφασης της Επιτροπής σε σχέση με την υπόθεση ‘Stoiximan"[53].

Η ανάγκη για κοινοποίηση συγκεντρώσεων και τήρηση των νομοθεσιών και κανόνων σε ό,τι αφορά την εφαρμογή τους στην ΕΕ είναι ύψιστης σημασίας, ενώ η αρχιτεκτονική των εν ισχύ νομοθεσιών σε εθνικό και ενωσιακό επίπεδο εξυπηρετεί το σκοπό της διασφάλισης της διατήρησης ή / και ύπαρξης ανταγωνισμού στην αγορά. Εκ των πραγμάτων και γεγονότων ο υπό εξέταση κοινός έλεγχος υπήρχε για αριθμό ετών και προέκυψε στη βάση εξέτασης των μοτίβων ψηφοφορίας σύμφωνα με απόφαση της ΕΕ το Μάρτιο του 2019. Ως εκ τούτου, πρόκειτο για μία συγκέντρωση η οποία εκ των πραγμάτων ήταν σε ισχύ. Συνεπώς κατά την ενημέρωση από την ΕΕ στις 16/5/2019 ότι η εξέτασή της δεν ενέπιπτε στο πλαίσιο της δικής της δικαιοδοσίας, αυτομάτως σήμαινε ότι αυτή δυνατό να ενέπιπτε στο πλαίσιο εθνικών δικαιοδοσιών  και στο πλαίσιο της κυπριακής δικαιοδοσίας στη βάση των υπό εξέταση από την ΕΕ κύκλων εργασιών. Άρα στις 16/5/2019, αποτελούσε δεδομένο για τις εμπλεκόμενες τόσο η ύπαρξη de facto κοινού ελέγχου όσο και η άρνηση δικαιοδοσίας από την ΕΕ λόγω του ότι η συγκέντρωση δεν ενέπιπτε στα ενωσιακά κατώφλια. Η μη κοινοποίηση συγκεντρώσεων οι οποίες τίθενται σε ισχύ ενέχει τον κίνδυνο στρέβλωσης του ανταγωνισμού στην αγορά, λαμβανομένου υπόψη ότι κατά τον έλεγχο συγκεντρώσεων λαμβάνεται υπόψη αριθμός αγορών στις οποίες δραστηριοποιούνται τα εμπλεκόμενα μέρη και τον τρόπο που δυνατό αυτές να επηρεάζονται από την συγκέντρωση και τις συνέπειες που συνεπάγονται με αυτήν, καθώς επίσης και το ενδεχόμενο ύπαρξης άλλων περιορισμών που δημιουργούνται. Ως εκ τούτου, o ex ante έλεγχος που προνοείται από το Νόμο ουσιαστικά καταστρατηγείται στην περίπτωση μη κοινοποίησης συγκεντρώσεων που τίθενται / είναι σε ισχύ με συνέπεια τον μη αποτελεσματικό έλεγχο των συγκεντρώσεων στις αγορές και κατ’ επέκταση συνέπειες στη διατήρηση ανταγωνισμού στις αγορές.

Τούτων λεχθέντων, η Επιτροπή σημειώνει ότι τα περιστατικών της παρούσας υπόθεσης ήταν περίπλοκα, ως αναφέρεται και από τις εμπλεκόμενες. Η Επιτροπή, επί των θέσεων που υποβάλλονται, σημειώνει ότι η μη αλλαγή στη μετοχική σύνθεση επί του ΟΠΑΠ σε σχέση με αυτή του {…} δεν ισούται με τη μη ύπαρξη επιπτώσεων ή αντικτύπου στην αγορά, εφόσον ο de facto κοινός έλεγχος σημαίνει την απόκτηση κοινού ελέγχου λόγω των μοτίβων ψηφοφορίας που δεικνύουν κοινό έλεγχο και όχι λόγω των μετοχών που κατείχαν κοινώς στην ΟΠΑΠ. Η Επιτροπή υπογραμμίζει ότι στην περίπτωση των συγκεντρώσεων, ο έλεγχος που πραγματοποιείται είναι προληπτικός, μέσω της διαδικασίας προηγούμενης γνωστοποίησης και ότι ο σκοπός της νομοθεσίας για τις συγκεντρώσεις επιχειρήσεων επικεντρώνεται στη διατήρηση μίας αποτελεσματικής και ανταγωνιστικής αγοράς, μέσω της αποτροπής συγχωνεύσεων/εξαγορών που δύνανται να έχουν δυσμενείς επιπτώσεις στη λειτουργία του ανταγωνισμού. Στην παρούσα υπόθεση, η συγκέντρωση αφορά κοινό έλεγχο επί της ΟΠΑΠ, ήτοι εταιρείας που κατά τον υπό εξέταση χρόνο είχε υψηλά μερίδια αγοράς λόγω και των αποκλειστικοτήτων που έχουν δοθεί σε αυτήν από την Κυπριακή Δημοκρατία. Συγκεκριμένα, κατά τον υπό εξέταση χρόνο, σύμφωνα και με άλλες αποφάσεις της Επιτροπής τα μερίδια αγοράς της ήταν έως και 100%. Ειδικότερα:

(α) στην απόφαση με αρ. 72/2019[54] καταγράφεται: «το μερίδιο αγοράς […] ανήλθε  […] της ΟΠΑΠ στα επίγεια στοιχήματα 100% αφού έχει την αποκλειστικότητα στην εν λόγω αγορά βάσει της συμφωνίας μεταξύ της Ελληνικής και της Κυπριακής Δημοκρατίας.»

(β) στην απόφαση με αρ. 10/2018[55] καταγράφεται: «τα κατά προσέγγιση μερίδια αγοράς της ΟΠΑΠ ΑΕ στην Κύπρο έχουν ως ακολούθως: [90-100%] στις αριθμητικές λαχειοφόρες αγορές και [10-20%] στο αθλητικό στοίχημα.».

Συνεπώς, ο έλεγχος επί της ΟΠΑΠ, η οποία ουσιαστικά κατείχε ή και κατέχει το μονοπώλιο ή και πάρα πολύ μεγάλα μερίδια αγοράς λόγω και των αποκλειστικοτήτων που απολαμβάνει σε εθνικό επίπεδο, είναι πολύ σημαντικός σε σχέση με τον εκ των προτέρων και προληπτικό έλεγχο στον οποίο υποχρεούνται οποιεσδήποτε εταιρείες (υπόχρεες προς κοινοποίηση) αναλαμβάνουν και απολαμβάνουν αυτόν. Λόγω αυτών των αποκλειστικοτήτων, οποιαδήποτε αλλαγή ελέγχου επί της ΟΠΑΠ μπορεί να σημάνει επηρεασμό και αλλαγή στην εθνική αγορά.

Η Επιτροπή σημείωσε ότι η Sazka/ Allwyn κατά την υποβολή των γραπτών της παραστάσεων αναφέρθηκε στην Απόφαση ΕΠΑ αρ. 29/2020 προβαίνοντας σε συγκρίσεις με την παρούσα υπόθεση, με ειδική αναφορά στο διοικητικό πρόστιμο που είχε επιβληθεί στο πλαίσιο της πρώτης. Η Επιτροπή επισημαίνει ότι η απόφαση αρ. 29/2020 αν και αφορούσε την μη κοινοποίηση συγκέντρωσης που τέθηκε σε ισχύ, εξετάστηκε στη βάση των δικών της περιστατικών, αγορών και εμπλεκομένων επιχειρήσεων, τα οποία διαφέρουν κατά πολύ από τα υπό εξέταση περιστατικά, υπόχρεες προς κοινοποίηση και αγορές. Επιπρόσθετα, η Επιτροπή τόνισε ότι εξετάζει την κάθε υπόθεση στη βάση των δικών της περιστατικών και συνθηκών που την περιβάλλουν.  Η Επιτροπή περαιτέρω σημειώνει ότι η ύπαρξη δόλου δεν είναι απαραίτητη σε σχέση με την απόδειξη της οιασδήποτε παράβασης.

Πέραν των όσων έχουν καταγραφεί, η Επιτροπή, σε σχέση με τις αναφορές των εμπλεκόμενων σε ό,τι αφορά την μη επιβολή προστίμου και «τιμωρία ειλικρινούς συμπεριφοράς» σημειώνει ότι ως αρμόδια διοικητική αρχή είναι επιφορτισμένη με την εφαρμογή του Νόμου και οφείλει να λάβει υπόψη τα δεδομένα της κάθε υπόθεσης σε σχέση με τον εν ισχύ Νόμο. Η εφαρμογή του Νόμου πρέπει να είναι αποτελεσματική και για το σκοπό αυτό ο Νόμος προνοεί ότι, μεταξύ άλλων, στην περίπτωση παράβασης του άρθρου 11 του Νόμου, δύναται να επιβληθεί διοικητικό πρόστιμο, τηρουμένης πάντοτε της αρχής της αναλογικότητας.

Βάσει των όσων έχουν ήδη αναφερθεί και λαμβάνοντας υπόψη και τα ειδικά περιστατικά της παρούσας υπόθεσης καθώς επίσης και τα διαθέσιμα ενώπιόν της στοιχεία, η Επιτροπή ομόφωνα κατέληξε ότι η διαπιστωθείσα παράβαση αποτελεί σοβαρή παράβαση του Νόμου.

5.2.2     Διάρκεια της παράβασης

Η Επιτροπή αφού επεσήμανε ότι η διάρκεια της παράβασης αποτελεί ένα από τους παράγοντες που λαμβάνονται υπόψη στον καθορισμό κατάλληλου ύψους του διοικητικού προστίμου ομόφωνα έκρινε ότι η διαπιστωθείσα παράβαση η οποία διήρκησε 42 μέρες, ήτοι από τις 16/5/2019 έως τις 26/6/2019, ήταν σχετικά μικρής διάρκειας.

5.2.3     Ελαφρυντικές περιστάσεις

Η Επιτροπή, κατά την εξέταση της παράβασης σε σχέση με τη διαδικασία επιβολής διοικητικού προστίμου εξέτασε και ορισμένες ελαφρυντικές περιστάσεις οι οποίες αναφέρθηκαν από τις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις και οι οποίες δεν έχουν ήδη ληφθεί υπόψη:

5.2.3.1 Sazka/ Allwyn - Ελαφρυντικές περιστάσεις

Η Επιτροπή εξέτασε τις ακόλουθες ελαφρυντικές περιστάσεις που υποβλήθηκαν από τη Sazka/ Allwyn:

(i)  η Sazka/ Allwyn έθεσε εξ ιδίας πρωτοβουλίας το θέμα ενώπιον της Επιτροπής με επιστολή της ημερομηνίας 10/12/2020 και γίνεται αποδεκτή ως ελαφρυντική περίσταση σε σχέση με αυτή.

(ii) η Sazka/ Allwyn συνεργάστηκε και ανταποκρίθηκε στα όσα ζητήθηκαν από την Επιτροπή.

(iii)          η Επιτροπή σημειώνει την απουσία στη βάση των διαθέσιμων στοιχείων  ύπαρξης συγκεκριμένων δυσμενών επιπτώσεων στην αγορά στη βάση των ενώπιόν της στοιχείων, παρά το γεγονός της σημαντικότητας ως προς την κοινοποίηση της συγκέντρωσης λόγω του ότι αφορά τη λειτουργία του ΟΠΑΠ στην κυπριακή αγορά.

(iv)          η παρούσα παράβαση αποτελεί την πρώτη παράβαση του παρόντος Νόμου από τη Sazka/ Allwyn. 

(v) η Sazka/ Allwyn αναφέρει ότι δεν είχε την πρόθεση να παραβιάσει το Νόμο και να παρακάμψει την υποχρέωση της προς την Επιτροπή. Η Επιτροπή έχοντας σημειώσει ότι σε σχέση με το ζήτημα της «πρόθεσης», ως λόγος μείωσης του διοικητικού προστίμου, εξετάζεται το κατά πόσο η επιχείρηση γνώριζε ή ήταν σε θέση να γνωρίζει τις ουσιαστικές περιστάσεις και γεγονότα που αφορούν την παράβαση[56]  καθώς και ότι με βάση την ισχύουσα νομολογία είναι αδιάφορο το κατά πόσο είχε ή όχι συνείδηση του άδικου χαρακτήρα της πράξης της ή αν είχε λάβει νομική συμβουλή προς την αντίθεση κατεύθυνση[57], ομόφωνα αποφάσισε ότι στη βάση των ειδικών περιστατικών της υπόθεσης δεν προκύπτει ύπαρξη πρόθεσης ή σκοπού.

(vi)          η υπόχρεη προς κοινοποίηση είναι μεγάλη εταιρεία η οποία εφαρμόζει πολιτική ανταγωνισμού και η οποία έχει κοινοποιήσει στο παρελθόν άλλες συγκεντρώσεις στην Επιτροπή και γνώριζε τις πρόνοιες της Κυπριακής εθνικής νομοθεσίας. Σε οποιαδήποτε περίπτωση, όφειλε να γνωρίζει τις πρόνοιες της εθνικής νομοθεσίας οπουδήποτε δραστηριοποιείται η ίδια ή και η επιχείρηση επί της οποίας αποκτά τον έλεγχο. Η Επιτροπή σημειώνει την περιπλοκότητα και πολυπλοκότητα της παρούσας υπόθεσης, η οποία όμως σε σχέση με την εφαρμογή της εθνικής κυπριακής νομοθεσίας έπαψε να υφίσταται στις 16/5/2019, ημερομηνία κατά την οποία κατέστη σαφής η θέση της ΕΕ επί του θέματος. Σε οποιαδήποτε περίπτωση η Επιτροπή σημειώνει τα θέματα τα οποία παραθέτουν οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις και τα οποία αφορούν την περίοδο μετά την 16/5/2019 που προέκυψαν λόγω των ειδικών περιστατικών της παρούσας υπόθεσης ως ελαφρυντική περίσταση.

(i)            σχετικά με την απόκτηση οφελών, η Επιτροπή σημειώνει ότι αν και δεν έχει στη διάθεσή της τέτοιες ενδείξεις, επισημαίνει ότι η μη αποκόμιση οποιουδήποτε οφέλους δεν μπορεί να θεωρηθεί ως ελαφρυντική περίσταση. Συγκεκριμένα  κατά την επιβολή προστίμου για παραβάσεις του δικαίου του ανταγωνισμού, η ΕΕ δεν υποχρεούται να αποδείξει ότι η παράβαση εξασφάλισε αθέμιτο όφελος στις επιχειρήσεις / ενώσεις επιχειρήσεων ούτε να λάβει υπόψη ως ελαφρυντικό παράγοντα, ενδεχομένως, ότι δεν αποκομίσθηκε κέρδος από την επίδικη παράβαση.[58]

(ii) η αναφορά σε διαφάνεια των κινήσεων του ΟΠΑΠ και των υπόχρεων προς κοινοποίηση λόγω του ότι ο ΟΠΑΠ είναι εισηγμένος στο χρηματιστήριο δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή ως ελαφρυντική περίσταση στη βάση των ενώπιον της Επιτροπής περιστατικών εφόσον δεν έχει υποδειχθεί με ακρίβεια η πραγματική έκφανση αυτής της διαφάνειας σε σχέση με τον de facto κοινό έλεγχο.

Συνεκτιμώντας όλα τα ενώπιόν της δεδομένα, τις θέσεις των επιχειρήσεων που τέθηκαν γραπτώς και προφορικώς καθώς και τις γραπτές της παραστάσεις, η Επιτροπή, ασκώντας τη διακριτική της ευχέρεια στο πλαίσιο της αρχής της αναλογικότητας, αφού έλαβε υπόψη της τη σοβαρότητα και διάρκεια της παράβασης καθώς και τις σχετικές ελαφρυντικές περιστάσεις, έλαβε υπόψη τον κύκλο εργασιών της Sazka / Allwyn του 2017 ο οποίος ανερχόταν στα €{…}[59], και ομόφωνα αποφάσισε όπως αναφορικά με τη διαπιστωθείσα παράβαση του άρθρου 11(1) του Νόμου, την επιβολή διοικητικού προστίμου στην Allwyn, ύψους {…}% επί του ετήσιου κύκλου εργασιών της για το έτος 2017 που αντιστοιχεί σε €16.640 (Δέκαέξι Χιλιάδες Εξακόσια Σαράντα Ευρώ).

5.2.3.2 Georgiella - Ελαφρυντικές περιστάσεις

Η Επιτροπή εξέτασε τις ακόλουθες ελαφρυντικές περιστάσεις που υποβλήθηκαν από τη Georgiella:

(i)  η Georgiella συνεργάστηκε και ανταποκρίθηκε στα όσα ζητήθηκαν από την Υπηρεσία και την Επιτροπή.

(ii) η Επιτροπή σημειώνει την απουσία στη βάση των διαθέσιμων στοιχείων  ύπαρξης συγκεκριμένων δυσμενών επιπτώσεων στην αγορά στη βάση των ενώπιόν της στοιχείων, παρά το γεγονός της σημαντικότητας ως προς την κοινοποίηση της συγκέντρωσης λόγω του ότι αφορά τη λειτουργία του ΟΠΑΠ στην κυπριακή αγορά.

(iii)   η παρούσα παράβαση αποτελεί την πρώτη παράβαση του παρόντος Νόμου από τη Georgiella. 

(iv)   η Georgiella αναφέρει ότι δεν είχε την πρόθεση να παραβιάσει το Νόμο και να παρακάμψει την υποχρέωση της προς την Επιτροπή. Η Επιτροπή έχοντας σημειώσει ότι σε σχέση με το ζήτημα της «πρόθεσης», ως λόγος μείωσης του διοικητικού προστίμου, εξετάζεται το κατά πόσο η επιχείρηση γνώριζε ή ήταν σε θέση να γνωρίζει τις ουσιαστικές περιστάσεις και γεγονότα που αφορούν την παράβαση[60]  καθώς και ότι με βάση την ισχύουσα νομολογία είναι αδιάφορο το κατά πόσο είχε ή όχι συνείδηση του άδικου χαρακτήρα της πράξης της ή αν είχε λάβει νομική συμβουλή προς την αντίθεση κατεύθυνση[61], ομόφωνα αποφάσισε ότι στη βάση των ειδικών περιστατικών της υπόθεσης δεν προκύπτει ύπαρξη πρόθεσης ή σκοπού.

(v) η υπόχρεη προς κοινοποίηση είναι εταιρεία εγγεγραμμένη στην Κυπριακή Δημοκρατία με μετοχικό κεφάλαιο σε άλλες εταιρείες που δραστηριοποιούνται στην Κύπρο και ως εκ τούτου γνώριζε ή και όφειλε να γνωρίζει τις πρόνοιες της Κυπριακής εθνικής νομοθεσίας. Η Επιτροπή σημειώνει την περιπλοκότητα και πολυπλοκότητα της παρούσας υπόθεσης, η οποία όμως σε σχέση με την εφαρμογή της εθνικής κυπριακής νομοθεσίας έπαψε να υφίσταται στις 16/5/2019, ημερομηνία κατά την οποία κατέστη σαφής η θέση της ΕΕ επί του θέματος. Σε οποιαδήποτε περίπτωση η Επιτροπή σημειώνει τα θέματα τα οποία παραθέτουν οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις και τα οποία αφορούν την περίοδο μετά την 16/5/2019 που προέκυψαν λόγω των ειδικών περιστατικών της παρούσας υπόθεσης ως ελαφρυντική περίσταση.

(vi)   το ότι δεν υποβλήθηκε στην Επιτροπή παράπονο για αντι-ανταγωνιστική συμπεριφορά εκ των περιστατικών της υπόθεσης δεν μπορεί να θεωρηθεί αυτός καθ’ εαυτός ελαφρυντικός παράγοντας εφόσον οποιεσδήποτε διεργασίες, αν και εν μέρει γενικά διαφανείς λόγω του ότι ο ΟΠΑΠ είναι εισηγμένος στο χρηματιστήριο, ήταν ουσιαστικά εσωτερικές σε σχέση με τον de facto κοινό έλεγχο.

(vii)  σχετικά με την απόκτηση οφελών, η Επιτροπή σημειώνει ότι αν και δεν έχει στη διάθεσή της τέτοιες ενδείξεις, επισημαίνει ότι η μη αποκόμιση οποιουδήποτε οφέλους δεν μπορεί να θεωρηθεί ως ελαφρυντική περίσταση. Συγκεκριμένα  κατά την επιβολή προστίμου για παραβάσεις του δικαίου του ανταγωνισμού, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή δεν υποχρεούται να αποδείξει ότι η παράβαση εξασφάλισε αθέμιτο όφελος στις επιχειρήσεις / ενώσεις επιχειρήσεων ούτε να λάβει υπόψη ως ελαφρυντικό παράγοντα, ενδεχομένως, ότι δεν αποκομίσθηκε κέρδος από την επίδικη παράβαση.[62]

(viii) το γεγονός ενημέρωσης της Επιτροπής επί του θέματος μετά από πρωτοβουλία της Sazka /Allwyn δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή ως ελαφρυντική περίσταση για την Georgiella εφόσον δεν υπάρχουν ενδείξεις ως προς τη συμμετοχή της στην ενημέρωση της Επιτροπής. Η ίδια αναφέρεται ότι το θέμα προέκυψε μετά από επιστολή της Sazka/ Allwyn.

Η Επιτροπή περαιτέρω επεσήμανε ότι στη βάση των περιστατικών της παρούσας υπόθεσης έχει διαφανεί ότι η εμπλοκή της Georgiella στο θέμα ήταν μικρότερης έκτασης. Η Επιτροπή επί τούτου σημειώνει ότι κατά τη διαδικασία υπόδειξης εμπιστευτικής φύσεως πληροφοριών ή και επιχειρηματικών απορρήτων η Sazka/ Allwyn υπέδειξε μεγάλο αριθμό στοιχείων της διαδικασίας, γεγονότων και επικοινωνίας της με την ΕΕ ως εμπιστευτικής φύσεως ως προς την Georgiella, καταγράφοντας ότι αυτά δεν ήταν γνωστά στην τελευταία, παρά το ότι σε μεταγενέστερο στάδιο κατά την προφορική διαδικασία δήλωσε ότι δεν ήταν εμπιστευτικά για σκοπούς της προφορικής διαδικασίας.

Συνεκτιμώντας όλα τα ενώπιόν της δεδομένα, τις θέσεις των επιχειρήσεων που τέθηκαν γραπτώς και προφορικώς καθώς και τις γραπτές της παραστάσεις, η Επιτροπή, ασκώντας τη διακριτική της ευχέρεια στο πλαίσιο της αρχής της αναλογικότητας, αφού έλαβε υπόψη της τη σοβαρότητα και διάρκεια της παράβασης καθώς και τις σχετικές ελαφρυντικές περιστάσεις, έλαβε υπόψη τον κύκλο εργασιών της Georgiella του 2017 ο οποίος ανερχόταν στα €{…}[63], και ομόφωνα αποφάσισε όπως αναφορικά με τη διαπιστωθείσα παράβαση του άρθρου 11(1) του Νόμου, την επιβολή διοικητικού προστίμου στην Georgiella, ύψους {…}% επί του ετήσιου κύκλου εργασιών της για το έτος 2017. Η Επιτροπή αφού επεσήμανε τον πολύ μικρό κύκλο εργασιών της Georgiella σε σχέση και με το ποσοστό διοικητικού προστίμου που αποφασίστηκε σημείωσε ότι το ύψος του διοικητικού προστίμου σε ποσό είναι αμελητέο και, ως εκ τούτου, ομόφωνα αποφάσισε όπως το ύψος του ποσού για σκοπούς της παρούσας υπόθεσης και στη βάση των διαθέσιμων ενώπιον της Επιτροπής περιστατικών και στοιχείων καθοριστεί ως τέτοιο, ήτοι μηδέν.

6        ΚΑΤΑΛΗΚΤΙΚΟ/ ΔΙΑΤΑΚΤΙΚΟ

Για τους πιο πάνω λόγους, ως αυτοί έχουν αναλυθεί στο αιτιολογημένο σκεπτικό της απόφασης, η Επιτροπή ομόφωνα:

1.    Αποφάσισε ότι οι Sazka (Allwyn) και Georgiella παρέβηκαν το άρθρο 11(1) του Νόμου με την εφαρμογή της συγκέντρωσης, ήτοι του κοινού ελέγχου επί της ΟΠΑΠ.

  1. Επιβάλλει διοικητικό πρόστιμο στην Sazka (Allwyn) αναφορικά με την διαπιστωθείσα στο ως το άνω σκεπτικό παράβαση Νόμου, ύψους €16.640 (Δέκαέξι Χιλιάδες Εξακόσια Σαράντα Ευρώ).

3.   Επιβάλλει διοικητικό πρόστιμο στην Georgiella αναφορικά με την διαπιστωθείσα στο ως το άνω σκεπτικό παράβαση Νόμου, του οποίου το ύψος λόγω του πολύ μικρού κύκλου εργασιών της σε σχέση με το ποσοστό διοικητικού προστίμου που αποφασίστηκε είναι αμελητέο και, ως εκ τούτου, καθορίζεται ως τέτοιο, ήτοι μηδένΗ Επιτροπή καλεί τη Sazka (Allwyn)  όπως, μέσα σε τριάντα (30) ημερολογιακές ημέρες από την ημερομηνία κοινοποίησης της παρούσας απόφασης καταβάλει τo πιο πάνω διοικητικό πρόστιμο.


[1] Επιστολή της ημερομηνίας 16/6/2022- https://allwynentertainment-com.s3.eu-west-2.amazonaws.com/PRESS_RELEASE_renaming_allwyn_entities_EN_final_68595cc0ae.pdf

[2] Η Sazka αποτελεί μέρος του Ομίλου KKCG (απόφαση Επιτροπής αρ. 35/2019).

[3] Σημειώνεται ότι στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας στις 26/4/2022 και 10/5/2022 πραγματοποιήθηκαν προσβάσεις στο διοικητικό φάκελο της υπόθεσης από τη Sazka και στις 27/4/2022 από την Georgiella, μετά από σχετικά αιτήματά τους.

[4] Κανονισμός (ΕΚ) αριθ. 139/2004 του Συμβουλίου, της 20ής Ιανουαρίου 2004, για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων ("Κοινοτικός κανονισμός συγκεντρώσεων") OJ L 24, 29.1.2004

[5] Με τις εξαιρέσεις που καταγράφονται στις διατάξεις των άρθρων 9 και 22 του Κανονισμού 139/2004

[6] Βλ. Απόφαση Ανωτάτου Δικαστηρίου στην προσφυγή αρ. 1006/2009, Aspis Πρόνοια ΑΕΓΑ, Aspis Holding Public Company Limited και Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς, ημερομηνίας 22/7/2010. 

[7] Υπόθεση Sigma Radio T.V. Ltd v. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (2004) 3 Α.Α.Δ, 134 και Απόφαση Ανωτάτου Δικαστηρίου στην προσφυγή αρ. 1006/2009, Aspis Πρόνοια ΑΕΓΑ, Aspis Holding Public Company Limited και Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς, ημερομηνίας 22/7/2010.

[8] Απόφαση ημερ. 24/9/2021

[9] Απόφαση ημερ. 14/10/2021

[10] Θέση αιτητή ότι «η δομή και λειτουργία της Επιτροπής δεν ικανοποιεί τις απαιτήσεις του Άρθρου 30.2 του Συντάγματος και του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ»

* Οι αριθμοί και/ή τα στοιχεία που παραλείπονται/διαγράφονται και δεν εμφανίζονται τόσο σε αυτό το σημείο, όσο και στη συνέχεια, καλύπτονται από επιχειρηματικό απόρρητο ή αφορούν πληροφορίες εμπιστευτικής φύσεως ή/και αφορούν τον περί της Προστασίας των Φυσικών Προσώπων Έναντι της Επεξεργασίας των Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα και της Ελεύθερης Κυκλοφορίας των Δεδομένων αυτών Νόμο του 2018 (Ν. 125(I)/2018). Ενδεικτικό της παράλειψης είναι το σύμβολο {…}.

[11] Ειδική αναφορά γίνεται στις ρήτρες {…}

[12] Απόφαση της ΕΕ στην υπόθεση M.7779, Trafigura / Nyrstar.

[13] Απόφαση της ΕΕ στην υπόθεση M.6957, IF P&C/ TOPDANMARK.

[14] Πολύ πριν η ΕΕ επιβεβαίωσε την ύπαρξη του de facto κοινού ελέγχου επί της ΟΠΑΠ στις 29 Μαρτίου 2019.

[15] Απόφαση της ΕΕ στην υπόθεση M.7779, Trafigura / Nyrstar 21 Απόφαση της ΕΕ στην υπόθεση M.6957, IF P&C/ TOPDANMARK. 22 ό.π..

[16] Στο έγγραφο της κοινοποίησης της συγκέντρωσης “Stoiximan” στο πλαίσιο του φακέλου με αρ. 8.13.019.37.

[17] Επιστολή στην οποία γίνεται αναφορά από τη Sazka Group στην επιστολή της ημερομηνίας 10/12/2020.

[18] Αριθμ. απόφ. 693/2019 Λήψη απόφασης επί γνωστοποίησης συγκέντρωσης, σύμφωνα με το άρθρο 6 του ν. 3959/2011, που αφορά στην απόκτηση κοινού ελέγχου επί των ελληνικών και κυπριακών δραστηριοτήτων διαδικτυακών παιγνίων της εταιρείας με την επωνυμία GML Interactive Limited, από την εταιρεία με την επωνυμία «Οργανισμός Προγνωστικών Αγώνων Ποδοσφαίρου Ανώνυμη Εταιρεία» με τον διακριτικό τίτλο «ΟΠΑΠ Α.Ε.», και τις εταιρείες με την επωνυμία «Deep Investments Ltd» και «Padian Ltd». https://www.epant.gr/files/2019/apofaseis/693_2019_fek.pdf

[19] 9/9/2013- Η ΕΕ επιβεβαίωσε ότι η Sazka δεν ασκεί έλεγχο επί της ΟΠΑΠ στο πλαίσιο της Μ. 7017

[20] Σύμφωνα με τη Sazka η μετατροπή από την ΕΕ της διαβούλευσης σε υπόθεση αρ. M. 9361 προκειμένου να αξιολογηθεί κατά πόσον πληρούνται όρια κοινοποίησης της Ε.Ε. έγινε την {…}.

[21] Απόφαση ΕΕΑ 31/10/2019 με αρ. 693/2019, παρ. 84 και 85 (https://www.epant.gr/apofaseis-gnomodotiseis/item/1274-apofasi-693-2019.html)

[22] Επιστολή 10/12/2020 σελ 1και 2. Σύμφωνα με την Απόφαση ΕΕΑ 31/10/2019 με αρ. 693/2019, παρ. 85 «Ωστόσο, η Ε.Επ., στο πλαίσιο της επίσημης εξέτασης της απόκτησης του de facto κοινού ελέγχου της ΟΠΑΠ Α.Ε. από την SAZKA GROUP και την GEORGIELLA, κατέληξε ότι η γνωστοποιηθείσα συγκέντρωση SAZKA GROUP/GEORGIELLA/ΟΠΑΠ δεν πληροί τις προϋποθέσεις του Κανονισμού Συγκεντρώσεων. Η Ε.Επ.κατέληξε σε αυτό το συμπέρασμα βασιζόμενη στο γεγονός ότι οι κύκλοι εργασιών των μερών στον τομέα των παιγνίων πρέπει να υπολογιστούν επί τη βάσει του Gross Gaming

Revenue (εφεξής και «GGR») και όχι του Total Gaming Revenue (εφεξής και «TGR»). Αυτό προκύπτει τόσο από την επιστολή της ΕΕ προς τη KKCG AG στις 16 Μαΐου 2019, όσο και από την επικοινωνία, μέσω ηλεκτρονικής αλληλογραφίας, στις 5 Δεκεμβρίου 2018 μεταξύ των νόμιμων εκπροσώπων της KKCG AG και της ΕΕ, όπου η τελευταία αναφέρει: «We confirm your understanding. The relevant turnover under Article 5(1) of the EU Merger Regulation in the gaming/betting industry corresponds to the gross gaming revenue only (i.e. the money kept after the winning bets are paid and before taxes), and not the total amount of bets placed. Indeed, only the part of the bets retained by the undertakings concerned reflects the economic reality of their activities»

[23] Επιστολή 10/12/2020 σελ 1και 2

[24] Σύμφωνα με τη Sazka η ΕΕ δεν επεξήγησε ρητά κατά πόσο ο GGR ή το TGR είναι η ορθή μέθοδος υπολογισμού του κύκλου εργασιών και, ως εκ τούτου, εξακολουθούσαν οι συζητήσεις με την ΕΕΑ σε σχέση με το ποια είναι η ορθή μέθοδος υπολογισμού του κύκλου εργασιών ούτως ώστε να εξεταστεί σε ποιας αρχής τη δικαιοδοσία ενέπιπτε η συγκέντρωση.

[25] Βλ. υποσημείωση 18

[26] Απόφαση ΕΕΑ 31/10/2019 με αρ. 693/2019, παρ. 86

[27] Απόφαση ΕΕΑ 31/10/2019 με αρ. 693/2019, παρ. 91

[28] Ως παρ.2, σελ 3 επιστολής Sazka Group ημερομηνίας 10/12/2020

[29] Σύμφωνα με τη Sazka, η ΕΕ επιβεβαίωσε στις {…} ότι αποκτήθηκε de facto αποκλειστικός έλεγχος επί της ΟΠΑΠ λόγω της τροποποίησης στη Σύμβαση Μετόχων στις 27/6/2019.

[30] Η οποία αποκτήθηκε μέσω συμφωνιών ή άλλων μέσων και μέσω αγοράς μετοχών (ως σχετικά καταγράφεται στην απόφαση της ΕΕ στην υπόθεση Μ.9803).

[31] Σχετική αναφορά γίνεται και στην Απόφαση ΕΕΑ 31/10/2019 με αρ. 693/2019

[32] Κατ’αρχήν διότι υπάρχει και η δυνατότητα παραπομπής υποθέσεων στην ΕΕ στη βάση του Κανονισμού 139/2004.

[33] Σημειώνεται ότι σύμφωνα με την παράγραφο 170 της Κωδικοποιημένης Ανακοίνωσης της ΕΕ (2008/C 95/01), η ΕΕ προτιμά να μη βασίζεται σε λογαριασμούς της διοίκησης μιας επιχείρησης ούτε σε οποιοδήποτε άλλο είδος προσωρινών λογαριασμών, εκτός και αν υπάρχουν εξαιρετικές περιπτώσεις. Σε περίπτωση που δεν είναι διαθέσιμοι ελεγμένοι λογαριασμοί για το πλέον πρόσφατο οικονομικό έτος, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη τα αριθμητικά στοιχεία που αναφέρονται στο προηγούμενο έτος.

[34] Σημειώνεται ότι η εν λόγω επιστολή αποστάληκε μετά από τις 29/5/2019, ημερομηνία που φέρουν οι εξελεγμένοι λογαριασμοί στους οποίους παραπέμπει η Sazka.

[35] Συνημμένα επιστολής SAZKA ημ.10/12/2020

[36] Στην απόφαση της ΕΠΑΝΤ γίνεται αναφορά σε επιστολή 12/11/2018

[37] Στην απόφαση της ΕΠΑΝΤ γίνεται αναφορά σε επιστολή 12/11/2018

[38] Στην απόφαση της ΕΠΑΝΤ γίνεται αναφορά σε επιστολή 14/1/2019

[39] Στην απόφαση της ΕΠΑΝΤ γίνεται αναφορά σε επιστολή 15/3/2019, 8/3/2019, 12/3/2019.

[40] Στην απόφαση της ΕΠΑΝΤ γίνεται αναφορά σε επιστολή 12/3/2019

[41] Στην απόφαση της ΕΠΑΝΤ γίνεται αναφορά σε επιστολή 15/4/2019

[42] Ηλ. μήνυμα ΕΕ ημ.29/3/2019 στο οποίο επιβεβαιώνεται ο de facto κοινός έλεγχος επί της ΟΠΑΠ.

[43] Αναφορά στην υποσημείωση 188 της σχετικής απόφασης: «Βλ. σχετικά Μ.9361 SAZKA GROUP/GEORGIELLA/ΟΠΑΠ.»

[44] Μετάφραση από ΕΕΑ ως καταγράφεται στην υποσημείωση 190 της απόφασης «Επιβεβαιώνουμε την δική σας κατανόηση. O σχετικός κύκλος εργασιών υπό το Άρθρο 5(1) του Κανονισμού της EE για τις Συγκεντρώσεις στον τομέα των παιγνίων/στοιχημάτων ανταποκρίνεται μόνο στα καθαρά έσοδα εκ των παιγνίων (δηλαδή τα χρήματα που παραμένουν ύστερα από την πληρωμή των κερδισμένων στοιχημάτων και προ των φόρων), και όχι στο συνολικό ποσό των στοιχημάτων που παίχτηκαν. Πράγματι, μόνο το μέρος των στοιχημάτων που παρέμειναν στις επιχειρήσεις υπό εξέταση αντικατοπτρίζει την οικονομική πραγματικότητα των δραστηριοτήτων τους».

[45] Βλ. υποσημείωση 44.

[46] Τηρουμένων των εν ισχύ κανόνων και νομοθεσιών.

[47] Σημειώνεται η απάντηση της Sazka ημερομηνίας 19/4/2021 ότι «{…}».

[48] Υποσημείωση 41 Κωδικοποιημένης Ανακοίνωσης: Βλ. υπόθεση M.2389 — Shell/DEA της 20ής Δεκεμβρίου 2001, όπου ο τελικώς αποκτών αποκλειστικό έλεγχο είχε ισχυρότερη επιρροή στη λειτουργική διαχείριση κατά τη διάρκεια της περιόδου του κοινού ελέγχου· υπόθεση M.2854 — RAG/Degussa της 18ης Νοεμβρίου 2002, όπου η μεταβατική περίοδος αποσκοπούσε στην διευκόλυνση της εσωτερικής αναδιάρθρωσης μετά τη συγχώνευση.

[49] Και στους όρους της οποίας παραπέμπουν τα μέρη προς επιβεβαίωση του ισχυρισμού τους ότι η μεταβολή ελέγχου επήλθε κατά την υπογραφή της συμφωνίας 27/6/2019. Σύμφωνα με τις γραπτές παρατηρήσεις της Sazka μέχρι τις 27/6/2019 «ο de facto κοινός έλεγχος επί του ΟΠΑΠ υφίστατο λόγω του ότι η υπερισχύουσα ψήφος της SAZKA επί των στρατηγικών ζητημάτων ήτο περιορισμένης αποτελεσματικότητας (βλ. παράγραφος 82 της Κωδικοποιημένης Ανακοίνωσης).». Σημειώνεται ότι παρά τις οποιεσδήποτε προγενέστερες αλλαγές η τροποποίηση της συμφωνίας μετόχων 27/6/2019 θεωρήθηκε απαραίτητη από τα μέρη για την ‘υπερισχύουσα’ ψήφο της Sazka.

[50] Στη βάση των διατάξεων του άρθρου 10(3) του Νόμου

[51] Για παράδειγμα βλ. 2η παράγραφο επιστολής ημ.10/12/2020.

[52] Η οποία κοινοποιήθηκε στις 3/9/2019 και εκδόθηκε σχετική απόφαση της Επιτροπής στις 20/12/2019.

[53] Απόφαση ΕΠΑ: 72/2019 - Κοινοποίηση συγκέντρωσης αναφορικά με απόκτηση κοινού ελέγχου των εταιρειών ΟΠΑΠ Α.Ε., Deep Investments Ltd και Padian Ltd επί των δραστηριοτήτων των ηλεκτρονικών τυχερών παιχνιδιών της GML Interactive Ltd υπό την επωνυμία "Stoiximan"

20/12/2019 http://www.competition.gov.cy/competition/competition.nsf/All/2AA2F76D07673F7AC2258553003EAA8B?OpenDocument&highlight=padian

[54] Κοινοποίηση συγκέντρωσης αναφορικά με απόκτηση κοινού ελέγχου των εταιρειών ΟΠΑΠ Α.Ε., Deep Investments Ltd και Padian Ltd επί των δραστηριοτήτων των ηλεκτρονικών τυχερών παιχνιδιών της GML Interactive Ltd υπό την επωνυμία "Stoiximan", Αρ. Φακέλου:  8.13.019.37, Απόφαση 20/12/2019

[55] Κοινοποίηση συγκέντρωσης αναφορικά με την απόκτηση της SAZKA Group a.s. από την KKCG AG, μέσω της SAZKA Group PLC, Αρ. Φακέλου:  8.13.018.06, Απόφαση 28/3/2018

[56] Βλ. Yπόθεση 19/77, Miller International Schallplatten GmbH κατά Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, [1978] Ελληνική ειδική έκδοση 1978 00047, σελ. 131, σκ. 18. Υπόθεση Τ-150/89, G. B. Martinelli κατά Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, [1995] Συλλ 1995, ΙΙ-1165, σκ. 36. Υπόθεση C-333/94 P, Tetra Pak v. Commission [1996] ECR I-5951, σκ. 46-49.

[57] Ibid, Υπόθεση 19/77, σκ. 18.

[58] Απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου (Έκτο πενταμελές τμήμα) της 16ης Ιουνίου 2011, Υπόθεση Τ-192/06, Caffaro Srl κατά ΕΕ, παρ. 59-60.

[59] Η Επιτροπή σημείωσε ότι ο κύκλος εργασιών της Sazka/ Allwyn για το 2018 ανερχόταν στα €{…}

[60] Βλ. Yπόθεση 19/77, Miller International Schallplatten GmbH κατά Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, [1978] Ελληνική ειδική έκδοση 1978 00047, σελ. 131, σκ. 18. Υπόθεση Τ-150/89, G. B. Martinelli κατά Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, [1995] Συλλ 1995, ΙΙ-1165, σκ. 36. Υπόθεση C-333/94 P, Tetra Pak v. Commission [1996] ECR I-5951, σκ. 46-49.

[61] Ibid, Υπόθεση 19/77, σκ. 18.

[62] Απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου (Έκτο πενταμελές τμήμα) της 16ης Ιουνίου 2011, Υπόθεση Τ-192/06, Caffaro Srl κατά ΕΕ, παρ. 59-60.

[63] Η Επιτροπή σημείωσε ότι ο κύκλος εργασιών της Georgiella για το 2018 ανερχόταν στα €{…}.