ΕΦΕΤΕΙΟ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Εφέσεις κατά απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 184/2019 & 187/2019)
30 Απριλίου, 2024
[ΕΥΣΤΑΘΙΟΥ-ΝΙΚΟΛΕΤΟΠΟΥΛΟΥ, ΣΤΥΛΙΑΝΙΔΟΥ, ΛΥΣΑΝΔΡΟΥ, Δ/ΣΤΕΣ]
Ε.Δ.Δ.184/2019
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ,
1. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ
2. ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΑΠΟΚΛΕΙΣΜΟΥ
Εφεσείουσα,
v.
ΝΕΜΕΣΙΣ ΠΡΟΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΜΕΝΑ ΠΡΟΙΟΝΤΑ ΛΤΔ
Εφεσίβλητης.
--------------------
Ε.Δ.Δ.187/2019
ΝΕΜΕΣΙΣ ΠΡΟΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΜΕΝΑ ΠΡΟÏΟΝΤΑ ΛΤΔ
Εφεσείουσα,
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ,
1. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ
2. ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΑΠΟΚΛΕΙΣΜΟΥ
Εφεσίβλητης.
v.
--------------------
Δ. Καλλή (κα), Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για την Εφεσείουσα στην Ε.Δ.Δ. 184/19 και για την Εφεσίβλητη στην Ε.Δ.Δ. 187/19.
Γ. Χατζηγιώργης, για Τ. Παπαδόπουλος & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε, για την Εφεσείουσα στην Ε.Δ.Δ. 187/19 και για την Εφεσίβλητη στην Ε.Δ.Δ. 184/19.
-----------------------------
ΕΥΣΤΑΘΙΟΥ-ΝΙΚΟΛΕΤΟΠΟΥΛΟΥ, Δ.: Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου
θα δοθεί από την υποφαινόμενη.
-----------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΕYΣΤΑΘΙΟΥ-ΝΙΚΟΛΕΤΟΠΟΥΛΟΥ, Δ.: Με απόφασή του ημερομηνίας 13/9/2019, το πρωτόδικο Δικαστήριο έκανε αποδεκτή την Προσφυγή Αρ. 299/2018, που η εταιρεία ΝΕΜΕΣΙΣ ΠΡΟΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΜΕΝΑ ΠΡΟÏΟΝΤΑ ΛΤΔ (εφεξής «ΝΕΜΕΣΙΣ») κατεχώρησε εναντίον της απόφασης ημερομηνίας 6.2.2018 της Επιτροπής Αποκλεισμού (εφεξής «Επιτροπή»), να την αποκλείσει από διαδικασίες σύναψης συμβάσεων για περίοδο 4 ετών και 6 μηνών αναδρομικά από τις 12/12/2014. Εναντίον της απόφασης αυτής, η Κυπριακή Δημοκρατία κατεχώρησε την Έφεση Αρ. 184/2019 και η επιτυχούσα ΝΕΜΕΣΙΣ την Έφεση Αρ. 187/2019, οι οποίες συνεκδικάζονται.
Τα γεγονότα της περίπτωσης καταγράφονται στην πρωτόδικη Απόφαση και συνοψίζονται ως ακολούθως:
Το Συμβούλιο Προσφορών του Γενικού Λογιστηρίου της Δημοκρατίας, στα πλαίσια του δημόσιου διαγωνισμού Γ.Λ. 09/2016, με αντικείμενο την προμήθεια διαφόρων προκατασκευασμένων προϊόντων από μπετόν (εφεξής «Διαγωνισμός»), στον οποίο συμμετείχε και η ΝΕΜΕΣΙΣ, αποφάσισε στη συνεδρία του ημερομηνίας 23/1/2017 τον αποκλεισμό της δυνάμει του Άρθρου 57(1) του περί Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων και για Συναφή Θέματα Νόμου (Ν.73(Ι)/2016) (εφεξής «ο Νόμος»). Ως το Γενικό Λογιστήριο ενημέρωσε την ΝΕΜΕΣΙΣ γραπτώς, ο λόγος του αποκλεισμού ήταν ότι ο κ [X], ως μέτοχος και σύμβουλος της εταιρείας, είχε προβεί σε παραδοχή για δεκασμό/δωροδοκία και τα μέτρα που είχαν ληφθεί από την εταιρεία για αποφυγή παρόμοιων περιστατικών στο μέλλον δεν κρίθηκαν ικανοποιητικά.
Εναντίον της απόφασης αυτής, η ΝΕΜΕΣΙΣ κατεχώρησε ιεραρχική προσφυγή στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών (εφεξής «ΑΑΠ») στις 9/3/2017, η οποία στη συνέχεια απεσύρθη. Ακολούθως, το Γενικό Λογιστήριο ενημέρωσε με επιστολή του ημερομηνίας 29/6/2017 την Επιτροπή για την απόφασή του ημερομηνίας 23/1/2017 να αποκλείσει τη ΝΕΜΕΣΙΣ και ζήτησε όπως εξετάσει η Επιτροπή το ενδεχόμενο οριζόντιου αποκλεισμού της ΝΕΜΕΣΙΣ από μελλοντικές διαδικασίες σύναψης συμβάσεων για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα, σύμφωνα με τον Κανονισμό 37(1)(α) των περί της Διαχείρισης της Εκτέλεσης Δημοσίων Συμβάσεων και την Διαδικασία Αποκλεισμού των Οικονομικών Φορέων από Διαδικασίες Σύναψης Συμβάσεων (ΚΔΠ 138/2016) (εφεξής «ΚΔΠ 138/2016»). Στη συνέχεια, η Επιτροπή στη συνεδρία της ημερομηνίας 30/1/2018, έδωσε την ευκαιρία στα μέρη να παρουσιάσουν προφορικά τις θέσεις τους έχοντας ενώπιόν της και τις γραπτές παραστάσεις της ΝΕΜΕΣΙΣ. Την απόφασή της για οριζόντιο αποκλεισμό της ΝΕΜΕΣΙΣ από τους δημόσιους διαγωνισμούς για περίοδο 4 ετών και 6 μηνών αναδρομικά από 12/12/2014, η Επιτροπή την έλαβε στις 6/2/2018.
Έφεση Αρ. 184/2019
Η Εφεσείουσα Κυπριακή Δημοκρατία βάλλει κατά της πρωτόδικης Απόφασης με πέντε Λόγους Έφεσης.
Αρχίζοντας με τον Λόγο Έφεσης Αρ. 2, η Εφεσείουσα διατείνεται ότι λανθασμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο απέρριψε τις προδικαστικές της ενστάσεις που άπτοντο της έλλειψης εννόμου συμφέροντος από την Εφεσίβλητη ΝΕΜΕΣΙΣ, έγερσης λόγων ακύρωσης για το ζήτημα της παραδοχής της διάπραξης του προαναφερθέντος αδικήματος. Με τους Λόγους Έφεσης Αρ. 1, 4 και 5, τους οποίους η πλευρά της Εφεσείουσας αναπτύσσει από κοινού, προβάλλεται ότι λανθασμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο διαπίστωσε την ύπαρξη νομικής πλάνης της Επιτροπής να κρίνει ότι δεν έχει αρμοδιότητα να εξετάσει η ίδια, κατά πόσο υπήρξε παραδοχή από μέρους της Εφεσίβλητης ΝΕΜΕΣΙΣ, και ότι λανθασμένα αποφάσισε το πρωτόδικο Δικαστήριο ότι η Επιτροπή έχει ανεξάρτητη αρμοδιότητα να κρίνει την ύπαρξη ή όχι παραδοχής, καθώς επίσης και ότι η διαδικασία αποκλεισμού από συγκεκριμένο διαγωνισμό αποτελεί ανεξάρτητη διαδικασία από αυτήν της Επιτροπής. Το εσφαλμένο της κρίσης του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι η επιβολή του οριζόντιου αποκλεισμού έχει κυρωτικό χαρακτήρα, καθότι εκ της φύσεως του έχει αποτρεπτικό χαρακτήρα, αποτελεί τον Λόγο Έφεσης Αρ.3.
Έχουμε εξετάσει τους προβληθέντες Λόγους Έφεσης και θεωρούμε ότι όλοι άπτονται και συναρτώνται ουσιαστικά με το εύρος των αρμοδιοτήτων της Επιτροπής, κάτι το οποίο αποδέχονται και οι δύο πλευρές.
Συναφώς αναδεικνύεται ως καίριο ζήτημα, το κατά πόσο η Επιτροπή στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων της που της παρέχονται από τον προαναφερόμενο Κανονισμό 37(1)(α), μπορεί να αξιολογήσει η ίδια το βάσιμο του λόγου του υποχρεωτικού ή δυνητικού αποκλεισμού οικονομικού φορέα τον οποίο η αναθέτουσα αρχή ήδη απέκλεισε από την ενώπιόν της διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης.
Εν προκειμένω, η Επιτροπή αποφάσισε ότι δεν είχε τέτοια εξουσία, αφού είχε προηγηθεί ο αποκλεισμός της ΝΕΜΕΣΙΣ από τον επίδικο διαγωνισμό από την αναθέτουσα αρχή (Συμβούλιο Προσφορών του Γενικού Λογιστηρίου).
Μεταφέρονται τα όσα η Επιτροπή ανέφερε επί του πιο πάνω ζητήματος στην επίδικη απόφασή της:
[…]Ήταν και επαναλαμβάνεται και σήμερα η απόφαση μας ότι ούτε ο σχετικός Νόμος, ούτε οι Κανονισμοί, στη βάση των οποίων συστάθηκε και λειτουργεί η παρούσα Επιτροπή, μας παρέχουν αρμοδιότητα για την εξέταση, επίλυση κα απόφαση των εγερθέντων ισχυρισμών και επιχειρημάτων. Δεν έχουμε εξουσία να εξετάσουμε θέματα τα οποία αγγίζουν την κανονικότητα και νομιμότητα τόσο της απόφασης για αποκλεισμό από συγκεκριμένη διαδικασία, όσο και αυτής που αφορά το ενώπιον μας αίτημα για οριζόντιο τέτοιο. Δεν λειτουργούμε σαν κατ' έφεσιν όργανο ούτε σαν αναθεωρητική αρχή. Ενδεχομένως να υπάρχουν άλλα μέσα και άλλα όργανα αρμόδια να εξετάσουν και αποφασίσουν όσα ενώπιον μας ζητήματα έχουν τεθεί. Η δική μας αποκλειστική εξουσία και αρμοδιότητα είναι να αποφασίσουμε κατά πόσο θα προχωρήσουμε με τον οριζόντιο αποκλεισμό προσώπων τα οποία, ως προνοείται από τον Νόμο, είχαν αποκλεισθεί από συγκεκριμένη διαδικασία σύναψης σύμβασης. Αποφασίζουμε εν πρώτοις αν υπό τας περιστάσεις δικαιολογείται ο οριζόντιος αποκλεισμός και αν η απάντηση είναι καταφατική, τη χρονική διάρκεια του. Υπάρχουν βεβαίως και άλλα συναφή με τον οριζόντιο αποκλεισμό ζητήματα, τα οποία έχουμε εξουσία να αποφασίσουμε, αλλά δεν είναι του παρόντος να τα θίξουμε.».
Επιλαμβανόμενο το πρωτόδικο Δικαστήριο του ζητήματος, αφού παρέθεσε τις πρόνοιες των Κανονισμών 32-38 της ΚΔΠ 138/2016, έκρινε ως ακολούθως:
«Έχω εξετάσει τη νομιμότητα της ενδιάμεσης αυτής απόφασης της Επιτροπής Αποκλεισμού και συμφωνώ ως προς το ότι η Επιτροπή Αποκλεισμού δεν είναι αναθεωρητικό όργανο και ούτε εξετάζει κατ' έφεση την απόφαση της αναθέτουσας αρχής που απέκλεισε τον οικονομικό φορέα. Πράγματι η νομιμότητα απόφασης αποκλεισμού εξετάζεται και αποφασίζεται είτε από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, είτε από το Διοικητικό Δικαστήριο και κατ' έφεση από το Ανώτατο Δικαστήριο. Παρόλα αυτά, κρίνω πως πλανήθηκε η Επιτροπή Αποκλεισμού περί το νόμο (εν προκειμένω περί τις σχετικές διατάξεις της ΚΔΠ 312/2016), ως προς τις δικές της αποκλειστικές αρμοδιότητες, ως ανεξάρτητη αρχή, η οποία εξετάζει, σε διαδικασία που περιλαμβάνει ακρόαση ενώπιόν της και αποφασίζει τον οριζόντιο αποκλεισμό από δημόσιους διαγωνισμούς, δηλαδή κατά πόσο θα αποκλειστεί ο οικονομικός φορέας από άλλους διαγωνισμούς κατά μέγιστο χρόνο πέντε ετών από την ημέρα που έλαβε χώρα η τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση δικαστηρίου ή η παραδοχή κλπ.
Θεωρώ πως η ενδιάμεση απόφαση της Επιτροπής Αποκλεισμού, η οποία επαναλήφθηκε στην αιτιολογία της απόφασης της, αντιστρατεύεται το γράμμα του Νόμου και των Κανονισμών 32-38 της ΚΔΠ 312/2016. Τούτο επειδή παραβλέπεται στην σχετική ενδιάμεση αυτή απόφαση ότι η προσθήκη δύο πρόσθετων λόγων οριζόντιου αποκλεισμού τους οποίους επέλεξε ο εθνικός νομοθέτης, που δεν αφορούν σε αποτέλεσμα δικαστικής διαδικασίας, ως η τελεσίδικη δικαστική απόφαση, η οποία αποδεικνύεται αντικειμενικά, δεν θα μπορούσαν να θεωρηθούν ότι αφήνονται στην κρίση άλλου οργάνου, δηλαδή της αναθέτουσας αρχής, που προέβη στον αποκλεισμό από συγκεκριμένο δημόσιο διαγωνισμό. Η αναθέτουσα αρχή έχει άλλη, ξεχωριστή αρμοδιότητα, να κρίνει περί της πλήρωσης των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής των οικονομικών φορέων σε διαγωνισμό και να αποκλείει οικονομικό φορέα από τον συγκεκριμένο δημόσιο διαγωνισμό για τον οποίο η ίδια είναι αρμόδια. Τούτο δε περαιτέρω, διότι ο οριζόντιος αποκλεισμός, ενώ έχει αποτρεπτικό σκοπό με την πρόβλεψή του, ορθά εισηγείται η κα Κουντουρή, πως εκ του αποτελέσματος, από την επιβολή του, έχει κυρωτικό χαρακτήρα και θα πρέπει, θεωρώ, ως εκ τούτου η επιλεγείσα διαδικασία προς λήψη απόφασης να εξασφαλίζει στον οικονομικό φορέα τα εχέγγυα της δίκαιης δίκης του άρθρου 6.1 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. Το ζήτημα αυτό θεωρώ πως είχε υπόψη του ο κανονιστικός νομοθέτης της ΚΔΠ 318/2016, αφού ανέθεσε την αρμοδιότητα αυτή σε ξεχωριστό ανεξάρτητο όργανο, αποτελούμενο από Πρόεδρο και Μέλη προερχόμενα από την δικαστική εξουσία (πρώην δικαστής Ανωτάτου Δικαστηρίου ο Πρόεδρος και πρώην Δικαστές Ανωτάτου Δικαστηρίου ή Προέδρους Επαρχιακού Δικαστηρίου ή Ανώτερους Δικαστές τα Μέλη). Επομένως το γεγονός ότι ήδη αποφασίστηκε από άλλη Αρχή, την αναθέτουσα αρχή συγκεκριμένου δημόσιου διαγωνισμού, ο αποκλεισμός προσφοροδότη, για συγκεκριμένη αιτία κατά την κρίση της αναθέτουσας αρχής σε εκείνη την διαδικασία, δεν επιβάλλει, ούτε δεσμεύει την ίδια, όπως πεπλανημένα αντιλήφθηκε η Επιτροπή Αποκλεισμού, να δεχτεί άνευ ετέρου την απόφαση της αναθέτουσας αρχής αποψιλώνοντας κατ' αυτόν τον τρόπο και αρνούμενη τις αρμοδιότητές της να ελέγξει την πλήρωση των θεσμοθετημένων προϋποθέσεων του οριζόντιου αποκλεισμού, δηλαδή αποκλεισμού σε χρονική έκταση και για όλους τους δημόσιους διαγωνισμούς. Αντίθετα, θεωρώ πως επιβάλλεται να το πράξει, αφού δώσει την ευκαιρία στον οικονομικό φορέα να ακουστεί, εκδίδοντας ακόμα και αντίθετη απόφαση από αυτήν της αναθέτουσας αρχής (σε σχέση με την πλήρωση των προϋποθέσεων). Μία αντίθετη απόφαση (λ.χ. ως προς το αν πληρούται η προϋπόθεση της «παραδοχής», ως το εδώ ζητούμενο), εννοείται πως δεν επηρεάζει καθ' οιονδήποτε τρόπο την απόφαση της αναθέτουσας αρχής για τον αποκλεισμό του οικονομικού φορέα από τον δημόσιο διαγωνισμό), όταν μάλιστα, ως εν προκειμένω, αυτή έχει οριστικοποιηθεί με την απόσυρση της ιεραρχικής προσφυγής στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών. Πεπλανημένα κρίνω, θεωρήθηκε, πως με την ενημέρωση που λαμβάνει η Επιτροπή Αποκλεισμού ταυτόχρονα δεσμεύεται σε σχέση με την ύπαρξη ή όχι τελεσίδικης δικαστικής απόφασης ή παραδοχής ή καταγγελίας. Τούτο δε λόγω ακριβώς του γεγονότος, ότι την απόφαση για την επιβολή της κύρωσης του οριζόντιου αποκλεισμού θα πρέπει η ίδια να την λάβει, με αιτιολογημένη απόφασή της. Το έργο της φαίνεται απλούστερο και εύκολο όταν πρόκειται για την εξέταση της ύπαρξης ή όχι τελεσίδικης δικαστικής απόφασης, αλλά οι προσθήκες του εθνικού νομοθέτη, που αφορούν σε γεγονότα που χρήζουν απόδειξης και προσδιορισμού, ως «η παραδοχή», (όρος ο οποίος δεν ερμηνεύεται στο Νόμο), δεν μπορούν να αφεθούν σε άλλη Αρχή της οποίας η απόφαση να λειτουργήσει ως αμάχητο τεκμήριο.
Καταλήγω επομένως πως πρόκειται για δύο ανεξάρτητες μεταξύ τους διαδικασίες. Η απόφαση της αναθέτουσας αρχής κινεί απλώς την διαδικασία ενώπιον της Επιτροπής, αν ήθελε αποσταλεί η έκθεσή της. Ούτως ή άλλως η Επιτροπή δύναται να κινήσει τη διαδικασία σε σχέση με οικονομικό φορέα αυτεπαγγέλτως όταν λάβει γνώση μετά από καταγγελία, ή άλλως πως, περί των συμβάντων που θα μπορούσαν να αποτελούν τους λόγους για ενδεχόμενο οριζόντιο αποκλεισμό.».
Αποτελεί γεγονός, ότι η ΝΕΜΕΣΙΣ απεκλήσθη από τον επίδικο Διαγωνισμό από την αναθέτουσα αρχή, για τον λόγο τον οποίο προαναφέραμε. Αποτελεί επίσης γεγονός, ότι η ΝΕΜΕΣΙΣ κατεχώρησε ιεραρχική προσφυγή κατά της πιο πάνω απόφασης στην ΑΑΠ και στη συνέχεια, την απέσυρε με προφορική δήλωση ενώπιον της ΑΑΠ στις 23/5/2017, ότι η γραμμή παραγωγής του συγκεκριμένου εργοστασίου που παρήγαγε τα προϊόντα που η ΝΕΜΕΣΙΣ θα προμήθευε στο κράτος, είχε χαλάσει και είχε σταματήσει τη λειτουργία του. Γι’ αυτό δεν θα ήταν σε θέση η εταιρεία να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις, ακόμα και σε περίπτωση που κατεκυρώνετο τελικά σε αυτήν η προσφορά.
Σύμφωνα με τις πρόνοιες του Άρθρου 57 του Νόμου (ως ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο) και στον βαθμό που εδώ ενδιαφέρει:
«57(1)[…] οι αναθέτουσες αρχές αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης έναν οικονομικό φορέα όταν αποδεικνύουν με την επαλήθευση που προβλέπεται […] ή εάν είναι γνωστό σε αυτές με άλλο τρόπο, ότι υπάρχει τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση εις βάρος του ή παραδοχή του […] για έναν από τους ακόλουθους λόγους […]
Νοείται ότι η υποχρέωση αποκλεισμού οικονομικού φορέα εφαρμόζεται επίσης όταν το πρόσωπο, εις βάρος του οποίου εκδόθηκε τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση ή υπάρχει παραδοχή του, είναι μέλος διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του εν λόγω οικονομικού φορέα ή έχει εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτό […]
(7)[…](α) Οι όροι εφαρμογής του παρόντος άρθρου ρυθμίζονται, τηρουμένου του ενωσιακού δίκαιου, με Κανονισμούς που εκδίδονται δυνάμει του άρθρου 93 του παρόντος Νόμου
(β) Οι Κανονισμοί που αναφέρονται στην παράγραφο (α) καθορίζουν, ιδίως, το αρμόδιο όργανο για την επιβολή αποκλεισμού από μελλοντικές διαδικασίες σύναψης συμβάσεων και τη μέγιστη περίοδο αποκλεισμού σε περίπτωση που ο οικονομικός φορέας δεν λάβει επαρκή μέτρα για να αποδείξει την αξιοπιστία του, όπως αυτά ορίζονται στο εδάφιο (6) […]».
(η έμφαση προστέθηκε)
Στην ΚΔΠ 138/2016 και ειδικότερα στους Κανονισμούς 32-38, Μέρος Στ, υπό τον τίτλο «Αποκλεισμός οικονομικών φορέων από διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα», προνοείται η σύσταση της Επιτροπής, ο τρόπος λειτουργίας της και η διαδικασία που ακολουθείται.
Όπως προνοείται στον Κανονισμό 37, στο βαθμό που ενδιαφέρει:
«37(1)(α) Σε περίπτωση που αναθέτουσα αρχή, στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης σύμβασης διαπιστώσει ότι συντρέχει λόγος υποχρεωτικού αποκλεισμού που αναφέρεται στο εδάφιο (1) του ίδιου άρθρου 57 του Νόμου ή […] που αφορά σε οικονομικό φορέα ή μέλος του διοικητικού , διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου, ενημερώνει μετά την οριστική κατάληξη του διαγωνισμού γραπτώς την Επιτροπή Αποκλεισμού για τον αποκλεισμό, υποβάλλοντας σχετική έκθεση προκειμένου να εξεταστεί το ενδεχόμενο αποκλεισμού του οικονομικού φορέα από μελλοντικές διαδικασίες σύναψης συμβάσεων, σύμφωνα με τον παρόντα Κανονισμό: […]
(β) […] η Επιτροπή Αποκλεισμού δύναται, κατόπιν πληροφόρησής της με οποιοδήποτε μέσο, ότι συντρέχει κάποιος από τους λόγους υποχρεωτικού αποκλεισμού βάσει του εδαφίου (1) του άρθρου 57 του Νόμου […] να επιληφθεί του θέματος ενεργώντας σύμφωνα με τον παρόντα Κανονισμό.
(2)(α) Εάν η περίοδος αποκλεισμού δεν έχει καθοριστεί από τελεσίδικη απόφαση, η Επιτροπή Αποκλεισμού δύναται να επιβάλει στον οικονομικό φορέα, αποκλεισμό από διαδικασίες σύναψης συμβάσεων για περίοδο η οποία δεν υπερβαίνει τα πέντε (5) έτη από την ημερομηνία της καταδίκης με τελεσίδικη απόφαση ή της παραδοχής ή της καταγγελίας, στις υποχρεωτικές περιπτώσεις αποκλεισμού που αναφέρονται στο εδάφιο (1) του άρθρου 57 του Νόμου.
(β) […]
(3)(α) Η Επιτροπή Αποκλεισμού […] προτού λάβει την απόφασή της σύμφωνα με την παράγραφο (2), παρέχει στον εμπλεκόμενο οικονομικό φορέα […] την ευκαιρία ακρόασης και προσκόμισης σχετικών στοιχείων […]
(β) Για τους σκοπούς της παραγράφου (α), ο οικονομικός φορέας δύναται, παρότι συντρέχει λόγος αποκλεισμού, να υποδεικνύει στην Επιτροπή Αποκλεισμού τυχόν συγκεκριμένα τεχνικά και οργανωτικά μέτρα που έλαβε, περιλαμβανομένων μέτρων σε επίπεδο προσωπικού, τα οποία είναι κατάλληλα για την αποφυγή επανάληψης παρόμοιων περιστατικών ή/και διάπραξης περαιτέρω ποινικών αδικημάτων ή παραπτωμάτων:
Νοείται ότι, σε περίπτωση που η Επιτροπή Αποκλεισμού, κρίνει, τηρούμενων των παραγράφων (γ), ότι τα συγκεκριμένα μέτρα δικαιολογούν το μη αποκλεισμό του οικονομικού φορέα από μελλοντικές διαδικασίες σύναψης συμβάσεων, οι αναθέτουσες αρχές δεν τον αποκλείουν από αυτές:
Νοείται περαιτέρω ότι, η Επιτροπή Αποκλεισμού δύναται να εξετάζει τυχόν μέτρα που της υποδεικνύονται από οικονομικό φορέα, κατά την περίοδο αποκλεισμού που του επιβλήθηκε σύμφωνα με τον παρόντα Κανονισμό, προκειμένου να αποφασίσει κατά πόσο ενδείκνυται να μειωθεί ή να τερματιστεί η περίοδος του αποκλεισμού του.».
(η έμφαση προστέθηκε)
Σύμφωνα με τη νομολογία, όπου το λεκτικό του νόμου είναι σαφές τότε αποδίδεται στις λέξεις η φυσική και συνήθης έννοια τους. Η τελεολογική δε μέθοδος ερμηνείας δεν επιτρέπει την απόκλιση από τις ρητές διατάξεις της νομοθεσίας ή της μεταβολής του κειμένου της Το ακόλουθο απόσπασμα από την απόφαση στην Chalanos Distributors Ltd v. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 528, θέτει το ζήτημα της ερμηνείας των νόμων ως ακολούθως:
«Με βάση τις αρχές που έχουν διατυπωθεί από τη νομολογία, όπου το λεκτικό του νόμου είναι σαφές τότε αποδίδεται στις λέξεις η φυσική και συνήθης έννοια τους. (Βλέπε: Μακεδόνας ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 162, Ξενοδοχειακές Επιχειρήσεις Πλάζα Λτδ. κ.ά. ν. Συμβουλίου Βελτιώσεως Γερμασόγειας (1998) 3 Α.Α.Δ. 348 και ΚΟΤ ν. Παπαδόπουλος (1990) 2 Α.Α.Δ. 86, όπου στη σελίδα 89 αναφέρονται και τα εξής:-
"Η τελεολογική μέθοδος ερμηνεία των νόμων (teleological, purposive interpretation) επιτρέπει οποτεδήποτε το κείμενο της νομοθεσίας παρέχει την ευχέρεια, την απόδοση της ερμηνείας εκείνης που αποτελεσματικότερα προωθεί την ευόδωση των κατά τα άλλα έκδηλων σκοπών του νομοθέτη. Δεν δικαιολογεί όμως η τελεολογική μέθοδος ερμηνείας, ούτε καθιστά εφικτή, ούτε επιτρέπει την απόκλιση από τις ρητές διατάξεις της νομοθεσίας ή τη μεταβολή του κειμένου της. Όπου οι πρόνοιες της νομοθεσίας είναι σαφείς το κείμενο της αποτελεί το μόνο αυθεντικό οδηγό για τους συγκεκριμένους σκοπούς του νομοθέτη.».
Από τις παρατιθέμενες πρόνοιες της σχετικής Νομοθεσίας, καθίσταται σαφές ότι η Επιτροπή εξετάζει «ενδεχόμενο αποκλεισμού» από μελλοντικές διαδικασίες σύναψης συμβάσεων, οικονομικού φορέα ο οποίος, είτε είχε αποκλειστεί σε διαδικασία σύναψης σύμβασης από την αναθέτουσα αρχή (ως είναι η παρούσα περίπτωση), είτε κατόπιν πληροφόρησης που τυγχάνει η Επιτροπή ότι συντρέχει κάποιος λόγος υποχρεωτικού αποκλεισμού του. Αν η περίοδος αποκλεισμού δεν έχει καθοριστεί από τελεσίδικη δικαστική απόφαση, η Επιτροπή μπορεί να επιβάλει αποκλεισμό που δεν υπερβαίνει τα πέντε έτη, εν προκειμένω, από την ημερομηνία παραδοχής.
Προτού λάβει την απόφασή της η Επιτροπή για την επιβολή της χρονικής περιόδου αποκλεισμού και «παρότι συντρέχει λόγος αποκλεισμού» παρέχει την ευκαιρία στον εμπλεκόμενο οικονομικό φορέα να προσκομίσει στοιχεία που να υποδεικνύουν τα κατάλληλα μέτρα που έλαβε ο φορέας για την αποφυγή επαναλήψεως παρόμοιων περιστατικών ή διάπραξης περαιτέρω ποινικών αδικημάτων ή παραπτωμάτων. Αν τα μέτρα αυτά δικαιολογούν το μη αποκλεισμό του φορέα από μελλοντικές διαδικασίες, οι αναθέτουσες αρχές δεν τον αποκλείουν από αυτές. Μπορεί επίσης η Επιτροπή να εξετάζει υποδεικνυόμενα από τον οικονομικό φορέα μέτρα κατά την περίοδο του αποκλεισμού και να μειώνει ή να τερματίζει την περίοδο αποκλεισμού αν αυτό ενδείκνυται.
Αυτό ακριβώς διαλαμβάνεται και στις πρόνοιες του Άρθρου 57(7)(α) του Νόμου (ανωτέρω), σύμφωνα με τις οποίες το ορισθέν ως αρμόδιο όργανο, ήτοι η Επιτροπή, επιβάλλει τη μέγιστη περίοδο αποκλεισμού όταν ο φορέας δεν λάβει επαρκή μέτρα για να αποδείξει την αξιοπιστία του.
Έχουμε την άποψη ότι η αρμοδιότητα της Επιτροπής ως ενεργοποιείται μετά από ενημέρωσή της από την αναθέτουσα αρχή, κατ΄ εφαρμογή των προνοιών του Κανονισμού 37(1)(α), προϋποθέτει την διαπίστωση δυνητικού ή υποχρεωτικού λόγου αποκλεισμού από την αναθέτουσα αρχή, τον οποίο η Επιτροπή εκλαμβάνει ως δεδομένο, χωρίς να τον αναψηλαφεί στο πλαίσιο ενάσκησης της δικής της εξουσίας. Στη συνέχεια δε η Επιτροπή αυτό που εξετάζει είναι, τη χρονική διάρκεια της επιβολής του αποκλεισμού. Για τον σκοπό δε αυτό «παρότι συντρέχει λόγος αποκλεισμού», ήτοι παρά την «ύπαρξη» λόγου αποκλεισμού (βλ. Γ. Μπαμπινιώτης, Λεξικό της Νέας Ελληνικής Γλώσσας, Έκδοση 1998 «φρ. δεν συντρέχει λόγος, δεν υπάρχει λόγος, Χρ. Γιοβάνη «Θησαυρός «φρ. «συντρέχουν λόγοι, υπάρχουν λόγοι, αίτια»), η Επιτροπή αυτό που εξετάζει είναι αν τα τυχόν μέτρα που έλαβε ο οικονομικός φορέας για να αποδείξει την αξιοπιστία του, δικαιολογούν τον μη αποκλεισμό του από μελλοντικές διαδικασίες.
Στην εξεταζόμενη υπόθεση, η ΝΕΜΕΣΙΣ, είχε τη δυνατότητα αμφισβήτησης του λόγου αποκλεισμού της είτε με ιεραρχική προσφυγή ενώπιον του ΑΑΠ, είτε με προσφυγή στο Διοικητικό Δικαστήριο. Εφόσον δεν αμφισβητήθηκε και κατ’ επέκταση δεν ανετράπη η κρίση της αναθέτουσας αρχής, ο λόγος του αποκλεισμού της ΝΕΜΕΣΙΣ αναδεικνύεται αναντίλεκτος με την οριστική κατάληξη του επίδικου Διαγωνισμού. Δεν διαφοροποιεί δε την κατάσταση η αιτιολογία που προβάλλεται από τη ΝΕΜΕΣΙΣ για την απόσυρση της ιεραρχικής της προσφυγής, χωρίς την επιφύλαξη των δικαιωμάτων της, για το ζήτημα της «παραδοχής» ως του λόγου αποκλεισμού της.
Παραμένει επομένως ως γεγονός η διαπίστωση της αναθέτουσας αρχής για τον λόγο αποκλεισμού της ΝΕΜΕΣΙΣ, δεδομένο το οποίο περιβάλλεται με το τεκμήριο της νομιμότητας και στη βάση αυτού ενήργησε η Επιτροπή κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων της.
Αναφορικά με το εύρημα του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι η επιβολή του οριζόντιου αποκλεισμού έχει κυρωτικό χαρακτήρα (Λόγος Έφεσης 3), το πρωτόδικο Δικαστήριο προσήγγησε το ζήτημα σε συνάρτηση με την θεώρηση του ότι η Επιτροπή πλανήθηκε περί το Νόμο ως προς τις δικές της αποκλειστικές αρμοδιότητες και κατ’ επέκταση ότι έπρεπε η ίδια να ελέγξει την πλήρωση των θεσμοθετημένων προϋποθέσεων του οριζόντιου αποκλεισμού, θεώρηση την οποία, στη βάση των όσων έχουν εκτεθεί ανωτέρω, δεν συμμεριζόμαστε. Επομένως θεωρούμε ότι δεν παρίσταται ανάγκη περαιτέρω ενασχόλησής μας με το ζήτημα, αφού μόνο ακαδημαϊκό ενδιαφέρον θα είχε.
Υπό το φως των ανωτέρω, γίνονται αποδεκτοί οι Λόγοι Έφεσης που άπτονται του εύρους της αρμοδιότητας της Επιτροπής και η Έφεση γίνεται αποδεκτή.
Έφεση Αρ. 187/2019
Η Εφεσείουσα ΝΕΜΕΣΙΣ, με τον Λόγο Έφεσής της προβάλλει ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο εσφαλμένα έκρινε ότι ο ημεδαπός Νομοθέτης μπορούσε νόμιμα να προσθέσει την «παραδοχή» στο Άρθρο 57(1) του Νόμου και στον Κανονισμό 37(1) και (2) της ΚΔΠ 138/2016 ή/και ότι οι εν λόγω προσθήκες δεν συνιστούσαν παράνομη επέκταση και/ή διεύρευνση ή/και παραβίαση των προνοιών του Άρθρου 57 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ (εφεξής «Οδηγία»).
Επ’ αυτού το πρωτόδικο Δικαστήριο με παραπομπή σε σχετική νομολογία του ΔΕΕ και βιβλιογραφία κατέληξε ως ακολούθως :
«Με δεδομένη τη νομολογία του ΔΕΕ ως ανωτέρω, η προσθήκη της παραδοχής για την διάπραξη των αδικημάτων τα οποία περιγράφονται στο άρθρο 57.1 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, πρόσθετα με την τελεσίδικη δικαστική απόφαση, έχοντας ως δεδομένο επίσης την πιθανότητα πρόσωπο που παραδέχτηκε την διάπραξή τους να μην οδηγηθεί σε δίκη στο ποινικό δικαστήριο με την πρόσαψη κατηγοριών, αλλά να επιλεγεί από τον Γενικό Εισαγγελέα ως μάρτυρας σε σχέση με την δίωξη άλλων προσώπων για λόγους δημοσίου συμφέροντος, θεωρώ πως πληρούνται οι νομολογιακές αρχές ανωτέρω, για την δυνατότητα της προσθήκης της παραδοχής για την διάπραξη των συγκεκριμένων αδικημάτων που περιγράφονται στο άρθρο 57.1 της Οδηγίας, αφού η προσθήκη στοχεύει στην διασφάλιση της ισότητας μεταξύ των προσφοροδοτών, αλλά και την «πρόληψη και την καταστολή της απάτης και της διαφθοράς», (βλ.C-213/07, Michaniki v. Ethniko Simvoulio Radiotileorasis, σκέψεις 59-60), οι οποίες διασφαλίζουν όχι μόνο τον υγιή ανταγωνισμό αλλά και το δημόσιο συμφέρον.».
Καταρχήν συμφωνούμε με την εισήγηση που προβάλλεται από την Εφεσίβλητη Κυπριακή Δημοκρατία, ότι η απόφαση επί της Έφεσης Αρ. 184/2019 που αφορά το εύρος των αρμοδιοτήτων της Επιτροπής, επηρεάζει την έκβαση της Έφεσης Αρ. 187/2019.
Έχουμε ήδη αποφασίσει ότι δεν εμπίπτει στην αρμοδιότητα της Επιτροπής, ως ενεργοποιείται κατ’εφαρμογή των προνοιών του Κανονισμού 37(1)(α), η εξέταση του βάσιμου του λόγου αποκλεισμού οικονομικού φορέα (περιλαμβανομένου λόγου αποκλεισμού της παραδοχής για την διάπραξη συγκεκριμένων αδικημάτων), ο οποίος διαπιστώθηκε από την αναθέτουσα αρχή. Με την παρούσα Έφεση βάλλεται ουσιαστικά η εσφαλμένη εναρμόνιση από τον εθνικό Νομοθέτη της Οδηγίας, με την προσθήκη στους λόγους αποκλεισμού και της παραδοχής, γεγονός το οποίο επηρέασε την Εφεσείουσα ΝΕΜΕΣΙΣ, η οποία απεκλήσθη από τον επίδικο Διαγωνισμό. Πρόκειται για ζήτημα που, εν προκειμένω, άπτεται της νομιμότητας της κρίσης αναφορικά με τους λόγους αποκλεισμού ενός οικονομικού φορέα, που όπως έχουμε ήδη αποφασίσει, δεν εμπίπτει στην αρμοδιότητα της Επιτροπής και για τον λόγο αυτό αλυσιτελώς προβάλλεται από την Εφεσείουσα ΝΕΜΕΣΙΣ.
Πρόσθετα παρατηρούμε, ότι ο προβαλλόμενος λόγος Έφεσης δεν παρατίθεται ως λόγος ακύρωσης στην Αίτηση Ακύρωσης της Εφεσείουσας. Ειδικότερα, η Εφεσείουσα προβάλλει στο νομικό σημείο 1 της Αίτησης Ακύρωσής της την προσβαλλόμενη απόφαση ως ασύμβατη με την Οδηγία και όχι την εσφαλμένη εναρμόνιση από τον εθνικό Νομοθέτη της Οδηγίας με το ημεδαπό νομικό πλαίσιο, βάσει του οποίου εξεδόθη η προσβαλλόμενη απόφαση. Στο δε νομικό σημείο 19 της Αίτησης Ακύρωσής της, η Εφεσείουσα ισχυρίζεται ότι αυτό το νομικό πλαίσιο είναι ασύμβατο μόνο με το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ.
Η νομολογία μας έχει τονίσει την ανάγκη ορθής δικογράφησης των νομικών ισχυρισμών με βάση τον Κανονισμό 7 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962 (βλ. Prana Co Ltd ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Έφεση κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 20/18, ημερομηνίας 7/3/2024).
Διαπιστώνουμε ότι, εν προκειμένω, στην Αίτηση Ακύρωσης της Εφεσείουσας δεν παρατίθεται η συγκεκριμένη αιτίαση κατά τον τρόπο που απαιτεί ο προαναφερθείς Κανονισμός, πόσω δε μάλλον όταν προβάλλεται ισχυρισμός ασυμβατότητας ημεδαπού νόμου με το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, που σύμφωνα με τη νομολογία (βλ. Investylia Ltd ν. Ταμπούρη (2006) 1(Β) Α.Α.Δ, 1325) αντιμετωπίζεται ως κάτι ανάλογο με το θέμα της αντισυνταγματικότητας νόμου. Συνεπώς διαπιστώνεται ότι επίμαχος λόγος Έφεσης δεν πληροί τις πιο πάνω δικονομικές προϋποθέσεις και απαραδέκτως εγείρεται αν και εξετάστηκε πρωτόδικα (βλ. απόφαση Εφετείου στην Πρωτοπαπά ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Έφεση κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 100/2019, ημερομηνίας 20.2.2024)
Υπό το φως των ανωτέρω, η Έφεση Αρ. 184/2019 γίνεται αποδεκτή και η πρωτόδικη Απόφαση, καθώς και η διαταγή για έξοδα παραμερίζεται. Η προσβαλλόμενη διοικητική απόφαση επικυρώνεται. Επιδικάζονται 4.500 ευρώ έξοδα, πρωτόδικα και κατ’ έφεση, υπέρ της Εφεσείουσας Κυπριακής Δημοκρατίας και εναντίον της Εφεσίβλητης ΝΕΜΕΣΙΣ.
Η Έφεση Αρ. 187/2019 απορρίπτεται, με 2.000 ευρώ έξοδα υπέρ της Εφεσίβλητης Κυπριακής Δημοκρατίας και εναντίον της Εφεσείουσας ΝΕΜΕΣΙΣ.
Α. ΕΥΣΤΑΘΙΟΥ-ΝΙΚΟΛΕΤΟΠΟΥΛΟΥ, Δ.
Ι. ΣΤΥΛΙΑΝΙΔΟΥ, Δ.
Δ. ΛΥΣΑΝΔΡΟΥ, Δ.