ΕΦΕΤΕΙΟ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Εφέσεις κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 13/2024 & 14/2024 i-Justice)
18 Ιουλίου, 2024
[ΕΥΣΤΑΘΙΟΥ-ΝΙΚΟΛΕΤΟΠΟΥΛΟΥ, ΣΕΡΑΦΕΙΜ, ΛΥΣΑΝΔΡΟΥ, Δ/ΣΤΕΣ]
Ε.Δ.Δ. Αρ. 13/2024
ΑΡΧΗ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΚΥΠΡΟΥ
Εφεσείουσα,
v.
ΝEWCYTECH BUSINESS SOLUTIONS LTD
Εφεσίβλητης,
v.
ΑΡΧΗΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ
Ενδιαφερόμενου Μέρους.
--------------------
Ε.Δ.Δ. Αρ. 14/2024
ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ
Εφεσείουσα,
v.
ΝEWCYTECH BUSINESS SOLUTIONS LTD
Εφεσίβλητης,
v.
ΑΡΧΗΣ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΚΥΠΡΟΥ
Καθ’ ης η Αίτηση.
--------------------
Α. Χρίστου (κα) & Δ. Καϊλής, για Ιωαννίδης, Δημητρίου Δ.Ε.Π.Ε, για την Εφεσείουσα στην Ε.Δ.Δ. Αρ. 13/2024 και Καθ’ ης η Αίτηση στην Ε.Δ.Δ. Αρ. 14/2024.
Α. Κουντουρή (κα) & Γ. Χατζηγιώργης, για Τ. Παπαδόπουλος & Σία Δ.Ε.Π.Ε., για Εφεσείουσα στην Ε.Δ.Δ. Αρ. 14/2024 και Ενδιαφερόμενο Μέρος στην Ε.Δ.Δ. Αρ.13/2024.
Γ. Παπαϊωάννου, για Α. Παπαϊωάννου & Σία Δ.Ε.Π.Ε. & Α. Γαβριηλίδης & Χ. Πιερή (κα) & Ε. Δημητρίου (κα) ασκούμενη, για Σκορδής, Παπαπέτρου & Σία Δ.Ε.Π.Ε, για την Εφεσίβλητη στην Ε.Δ.Δ. Αρ. 13/2024 και στην Ε.Δ.Δ. Αρ. 14/2024.
-----------------------
ΕΥΣΤΑΘΙΟΥ-ΝΙΚΟΛΕΤΟΠΟΥΛΟΥ, Δ.: Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου συντάχθηκε από τους Δικαστές Γ. Σεραφείμ και Δ. Λυσάνδρου και θα δοθεί από τον Δικαστή Δ. Λυσάνδρου.
------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΛΥΣΑΝΔΡΟΥ, Δ.: Στο πλαίσιο του υπ’ αυτής προκηρυχθέντος διαγωνισμού υπ’ αρ. 528/2023 και με τίτλο «Advanced Metering Infrastructure Rollout (Supply of PLC Smart Meters, LTE/NB-loT Smart Meters, Ancillary Equipment, HES Software and Integration with MDMS, programming of Smart Meters and Data Concentrators, testing, training and maintenance services» (εφεξής «ο επίδικος διαγωνισμός»), η Αρχή Ηλεκτρισμού Κύπρου (εφεξής «η ΑΗΚ»), πρωτόδικα η Καθ’ ης η αίτηση και ενώπιόν μας η Εφεσείουσα στην Έφεση Αρ. 13/2024-
(α) απέρριψε, με επιστολή της ημερ. 27.2.2024, την προσφορά της NEWCYTECH BUSINESS SOLUTIONS LIMITED (εφεξής «η NEWCYTECH»), πρωτόδικα η προσφεύγουσα και ενώπιόν μας η Εφεσίβλητη, σε αμφότερες τις Εφέσεις, με την αιτιολογία ότι η προσφορά της τελευταίας δεν πληρούσε ουσιώδεις όρους του διαγωνισμού. και
(β) κατακύρωσε τον επίδικο διαγωνισμό στην προσφορά της Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου (εφεξής «η ΑΤΗΚ»), πρωτόδικα το Ενδιαφερόμενο Μέρος και ενώπιόν μας η Εφεσείουσα στην Έφεση Αρ. 14/2024.
Δια της Προσφυγής Αρ. 406/2024, η NEWCYTECH προσέβαλε τη νομιμότητα της εκ της ΑΗΚ απόρριψης της προσφοράς της και της ανάθεσης της σύμβασης (προς εκτέλεση του αντικειμένου του επίδικου διαγωνισμού) στην ΑΤΗΚ, υποβάλλοντας παράλληλα στο πρωτόδικο Δικαστήριο ενδιάμεση αίτηση για έκδοση προσωρινού διατάγματος προς αναστολή της ισχύος, εκτέλεσης και εφαρμογής της προσβαλλόμενης ανάθεσης.
Η ενδιάμεση αίτηση εξετάστηκε μονομερώς και εγκρίθηκε από το πρωτόδικο Δικαστήριο και, εν συνεχεία, το εκδοθέν προσωρινό διάταγμα αναστολής ορίσθη επιστρεπτέο ώστε να εξεταστεί πλέον η ενδιάμεση αίτηση ως διά κλήσεως (βλ. Κανονισμό 2 των περί της Λειτουργίας του Διοικητικού Δικαστηρίου (Αρ. 1) Διαδικαστικών Κανονισμών του 2015 (6/2015) και Κανονισμό 13(2) του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Δικαστηρίου (3/1962).
Με την ενώπιόν μας εφεσιβαλλόμενη απόφασή του ημερ. 26.3.2024, το πρωτόδικο Δικαστήριο επιλήφθηκε εκ νέου της ενδιάμεσης αίτησης, έκρινε ότι η προσβαλλόμενη απόφαση (περί κατακύρωσης και ανάθεσης του επίδικου διαγωνισμού στην ΑΤΗΚ) είναι έκδηλα παράνομη, και ως τέτοια, την ακύρωσε αποδεχόμενο την Προσφυγή Αρ. 406/2024.
Οι λόγοι έφεσης κατά της πρωτόδικης απόφασης στις δύο ενώπιον μας συνεκδικασθείσες εφέσεις είναι συνοπτικά οι εξής:
(α) εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο αποδέχθηκε και έκρινε ότι η NEWCYTECH προέβη σε πλήρη αποκάλυψη όλων των ουσιωδών γεγονότων που έπρεπε να τεθούν υπόψη του Δικαστηρίου κατά το στάδιο έκδοσης μονομερούς διατάγματος αναστολής (πρώτος λόγος έφεσης της Έφεσης Αρ. 13/2024 και δεύτερος λόγος έφεσης της Έφεσης Αρ. 14/2024)·
(β) εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο χορήγησε μονομερώς το αιτηθέν προσωρινό διάταγμα αναστολής, στη βάση μόνο του κατεπείγοντος του θέματος (πρώτος λόγος έφεσης της Έφεσης Αρ. 14/2024)·
(γ) εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε πως η NEWCYTECH κέκτητο εννόμου συμφέροντος να προωθεί την προσφυγή της με το σκεπτικό ότι η διοικητική απόφαση της ΑΤΗΚ να την αποκλείσει από τον διαγωνισμό δεν είχε
ακόμη επικυρωθεί δικαστικά (δεύτερος λόγος έφεσης στην Έφεση Αρ. 13/2024 και τέταρτος λόγος έφεσης στην Έφεση Αρ. 14/2024) και αυτό παρότι η NEWCYTECH, αφενός, δεν δικογράφησε επαρκώς λόγους ακύρωσης σε σχέση με τον εκ της ΑΤΗΚ αποκλεισμό της προσφοράς της (τρίτος λόγος έφεσης στην Έφεση Αρ. 14/2024) και, αφετέρου, συμμετείχε στο παρελθόν, ως τρίτος φορέας, μαζί με την ΑΤΗΚ σε ιδίου αντικειμένου δημόσιους διαγωνισμούς (πέμπτος λόγος στην Έφεση Αρ. 14/2024)·
(δ) εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε, στο στάδιο εξέτασης της ενδιάμεσης αίτησης, πως έπρεπε να εξετάσει την εκ της NEWCYTECH ισχυριζόμενη έλλειψη εξουσίας, νομιμοποίησης και/ή δικαιοπρακτικής ικανότητας της ΑΤΗΚ να συμμετέχει στον επίδικο διαγωνισμό και να εκτελέσει το αντικείμενό του (τρίτος λόγος έφεσης στην Έφεση Αρ. 13/2024)·
(ε) εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε ότι το Κεφ. 302 περιορίζει τις εξουσίες και αρμοδιότητες της ΑΤΗΚ σε τηλεπικοινωνίες, καθώς και σε υπηρεσίες τηλεπικοινωνιών που παρέχονται προς επικοινωνία του συνδρομητή με κάθε άλλο πρόσωπο (τέταρτος λόγος έφεσης στην Έφεση Αρ. 13/2024)·
(στ) εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε ότι εξόφθαλμα το Κεφ. 302 δεν παρέχει αρμοδιότητες στην ΑΤΗΚ να προμηθεύει συσκευές και ιδίως μετρητές κατανάλωσης ηλεκτρικής ενέργειας, συσκευές βοηθητικού εξοπλισμού, λογισμικού, εκπαίδευσης προσωπικού και παροχής υπηρεσιών συντήρησης των συσκευών (πέμπτος λόγος έφεσης στην Έφεση Αρ. 13/2024 και έβδομος λόγος έφεσης στην Έφεση Αρ. 14/2024)·
(ζ) εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε ότι, ακόμα και αν ήθελε θεωρηθεί πως η προμήθεια έξυπνων μετρητών συνιστά τηλεπικοινωνιακό εξοπλισμό, και πάλιν το αντικείμενο του διαγωνισμού εξέπιπτε των αρμοδιοτήτων και εξουσιών της ΑΤΗΚ, διότι η τηλεπικοινωνιακή υπηρεσία περιορίζεται -διά του Άρθρου 13 του Κεφ. 302- σε επικοινωνία μεταξύ προσώπων και όχι συσκευών (έκτος λόγος έφεσης στην Έφεση Αρ. 13/2024 και όγδοος λόγος έφεσης στην Έφεση Αρ. 14/2024)·
(η) εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο εξέτασε και έκρινε -στη βάση των όρων του επίδικου διαγωνισμού σε συνάρτηση με τις διατάξεις του Κεφ. 302- ότι αναδύεται αυτόματα έκδηλη παρανομία στην απόφαση της ΑΗΚ να κατακυρώσει και αναθέσει τον διαγωνισμό στην ΑΤΗΚ η οποία δεν έχει την ικανότητα και εξουσία να εκτελέσει το αντικείμενο του διαγωνισμού και, συνεπώς, δεν νομιμοποιείτο η συμμετοχή της σε αυτόν (έβδομος λόγος έφεσης στην Έφεση Αρ. 13/2024 και έκτος λόγος έφεσης στην Έφεση Αρ. 14/2024).
Καταρχάς, κρίνεται σκόπιμη η κατά προτεραιότητα εξέταση του εννόμου συμφέροντος
της NEWCYTECH, το οποίο συνιστά το αντικείμενο του δεύτερου λόγου έφεσης στην Έφεση Αρ. 13/2024 της ΑΗΚ και του τρίτου, τέταρτου και πέμπτου λόγου έφεσης στην Έφεση Αρ. 14/2024 της ΑΤΗΚ, έχοντας ως δεδομένο ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο εξέτασε το ζήτημα και έκρινε ότι η NEWCYTECH είχε έννομο συμφέρον να προωθεί ενώπιόν του την Προσφυγή Αρ. 406/2024. Υπενθυμίζεται ότι το ζήτημα του εννόμου συμφέροντος δύναται να εξεταστεί από το Εφετείο ακόμα και αυτεπάγγελτα ως δικαιοδοτικό (βλ. Έφεση κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 60/2018 Δημοκρατία ν. Five Oceans Food Ltd, απόφαση ημερ. 15.3.2024).
Έκρινε, σχετικά, το πρωτόδικο Δικαστήριο:
«Προχωρώ να εξετάσω την προδικαστική ένσταση που εγέρθηκε, τόσο από τους ευπαίδευτους συνηγόρους της καθ' ης η αίτηση Αναθέτουσας Αρχής, όσο και από τους ευπαίδευτους συνηγόρους του ενδιαφερόμενου μέρους, περί ελλείψεως εννόμου συμφέροντος εκ μέρους της αιτήτριας να προωθήσει την υπό εκδίκαση προσφυγή, και κυρίως την υπό εκδίκαση αίτηση, στηριζόμενη, η εν λόγω εισήγηση, σε τρείς άξονες, όπως τους έχει υποδείξει, κυρίως, η πλευρά του ενδιαφερόμενου μέρους.
Πρώτον, πως η αιτήτρια, ως αποκλεισθείς προσφοροδότης νομιμοποιείται να εγείρει λόγους ακύρωσης σε σχέση με την απόφαση για κατακύρωση της προσφοράς στον επιτυχόντα, μόνον σε σχέση με τους ίδιους λόγους για τους οποίους κι η ίδια αποκλείστηκε, ήτοι δηλαδή, μόνον για λόγους ίσης μεταχείρισης, λόγους που θα πρέπει να τους έχει εγείρει στα νομικά σημεία της προσφυγής της με εξειδίκευση, παραπέμποντας στην πρόσφατη απόφαση στην Ε.Δ.Δ. 19/2017 Δήμος Λευκωσίας ν. Κοινοπραξία Cybarco Ltd - A. Aristotelous Constructions Ltd, ημερομηνίας 31.10.2023.
Δεύτερον, ως εκ της συμπεριφοράς της, λόγω της προηγούμενης συμμετοχής της αιτήτριας, ως τρίτος φορέας, σε άλλη προσφορά που είχε υποβάλει το ενδιαφερόμενο μέρος, με συναφές αντικείμενο. Και τρίτον, σε σχέση με τη μη αμφισβήτηση των όρων του διαγωνισμού σε συνάρτηση με τον ισχυρισμό της πως οι όροι του διαγωνισμού, υπήρξαν ευνοϊκοί για το ενδιαφερόμενο μέρος.
Στην προκείμενη περίπτωση, η προσφορά της αιτήτριας, αποκλείστηκε στη βάση του όρου 6.4.1Α(ii) του Μέρους Α των εγγράφων του διαγωνισμού ("Technical and Professional Ability of the Tenderer/ Meter Manufacturer"), όπως επίσης και στη βάση του όρου 3.2.4 ("General Principles"), επίσης του Μέρους Α, λόγω του ότι αυτή περιείχε όρους που έρχονταν σε αντίθεση με πρόνοιες των όρων του διαγωνισμού. Σημειώνεται πως, με την προσφυγή της, η αιτήτρια προσβάλλει την τελική απόφαση της σύνθετης διοικητικής ενέργειας του δημόσιου διαγωνισμού, ήτοι την απόφαση κατακύρωσης του διαγωνισμού προς το ενδιαφερόμενο μέρος,
συμπροσβάλλοντας, όπως προκύπτει από το αιτητικό Α της αίτησης ακυρώσεως και τη νομιμότητα της απόφασης του δικού της αποκλεισμού.
Επ' αυτού, σημειώνεται, πως ο αποκλεισμός της αιτήτριας, δεν κατέστη ακόμα οριστικός, αφού η απόφαση σε σχέση με τους λόγους για τους οποίους η προσφορά της αποκλείστηκε, δεν έχει ακόμα εξεταστεί, ούτε κι αυτή η απόφαση αποκλεισμού, έχει επικυρωθεί με απόφαση που έχει ισχύ δεδικασμένου.
Σημειώνεται πως, το ζήτημα της ύπαρξης εννόμου συμφέροντος αποκλεισθέντος προσφοροδότη να εγείρει προσφυγή κατά της απόφασης αποδοχής της προσφοράς άλλου προσφέροντα, πρέπει να εξεταστεί υπό το πρίσμα της υπεροχής του ενωσιακού δικαίου, έναντι του εθνικού, όπως αυτό έχει διαμορφωθεί με την πρόσφατη νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
Στην απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στην C-771/19 ΝΑΜΑ Σύμβουλοι Μηχανικοί και Μελετητές Α.Ε. κ.ά. ν. Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών, ημερομηνίας 24.3.2021, αναγνωρίστηκε έννομο συμφέρον σε αποκλεισθέντα προσφέροντα να μπορεί να προσβάλει με αίτηση ακυρώσεως, τόσο την απόφαση του δικού του αποκλεισμού, όσο και την απόφαση περί αποδοχής της προσφοράς του επιλεγέντα, προβάλλοντας όχι μόνον ισχυρισμούς που σχετίζονται με τους ίδιους λόγους για τους οποίους απορρίφθηκε η προσφορά του, για σκοπούς ίσης μεταχείρισης, αλλά κάθε ισχυρισμό που αφορά σε παραβίαση της ενωσιακής νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων, συμπεριλαμβανομένων και ισχυρισμών που δεν έχουν σχέση με τις πλημμέλειες και τους λόγους που αποκλείστηκε η δική του προσφορά.
Σημειώνεται πως, στην ΝΑΜΑ (ανωτέρω), ο εκεί αποκλεισθείς, είχε ήδη ασκήσει προσφυγή κατά της απόφασης αποκλεισμού του, αμφισβητώντας, τόσο την απόρριψη της τεχνικής του προσφοράς, όσο και την αποδοχή της προσφοράς του επιτυχόντα, προσφυγή η οποία είχε απορριφθεί, εκτός από το ζήτημα των στοιχείων της αιτιολογίας που σχετίζονταν με την απόδειξη της εμπειρίας ενός εκ των μελών της προτεινόμενης ομάδας έργου.
Επισημαίνεται και παλαιότερη νομολογία του ΔΕΕ στην C-100/12, Fastweb SpA ν. Azienda Sanitaria Locale di Alessandria, ημερομηνίας 4.7.2013, όπου επίσης αναγνωρίστηκε πως κάθε ανταγωνιστής έχει δικαίωμα επίκλησης εννόμου συμφέροντος που να αντιστοιχεί στον αποκλεισμό της προσφοράς των υπολοίπων, προκειμένου να καταλήξει σε διαπίστωση αδυναμίας της Αναθέτουσας Αρχής να επιλέξει νομότυπη προσφορά. Ομοίως, τα ίδια κρίθηκαν και στην C-355/15, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, ημερομηνίας 21.12.2016 και C -131/16, Archus και Gama, ημερομηνίας 11.5.2017.
Όπως επίσης επαναλήφθηκε στην πολύ πρόσφατη απόφαση του ΔΕΕ στην C‑53/22, VZ v. CA, ημερομηνίας 9.2.2023, στη σκέψη 39, το γεγονός πως η απόφαση αποκλεισμού του προσφέροντα, δεν έχει ακόμα καταστεί οριστική και/ή απρόσβλητη, έχει καθοριστική σημασία, όσον αφορά το ζήτημα της νομιμοποίησης του προσφέροντος να προσβάλει την απόφαση ανάθεσης του επιλεγέντος προσφοροδότη.
Θα πρέπει επίσης να λεχθεί, πως όλα τα πιο πάνω, έχουν αναγνωριστεί και από την πρόσφατη νομολογία του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου, στην Δήμος Λευκωσίας (ανωτέρω), επίκληση της οποίας έγινε από τους ευπαίδευτους συνηγόρους.
Υπό το φως όλων των ανωτέρω και καθοδηγούμενη από την απόφαση του Εφετείου στην Ε.Δ.Δ. 71/2019, Μ.Α. Κτήμα Μακένζυ Λίμιτεδ κ.ά. ν. Δήμου Λάρνακας, ημερομηνίας 22.11.2023, λαμβανομένου υπόψη πως το εγερθέν προδικαστικό ζήτημα του εννόμου συμφέροντος της αιτήτριας να εγείρει την παρούσα προσφυγή, καθίσταται απόλυτα αναγκαίο για την κατάληξη του Δικαστηρίου, επί της υπό εκδίκαση αιτήσεως, διαπιστώνω πως έχω ασφαλές ενώπιον μου υπόβαθρο να το εξετάσω και να το αποφασίσω, σε αυτό το στάδιο.
Η απόφαση αποκλεισμού της αιτήτριας από τον διαγωνισμό, όπως έχω ήδη ανα
φέρει, δεν έχει καταστεί οριστική. Καθοδηγούμενη από την πρόσφατη νομολογία του ΔΕΕ, αλλά και υπό το φως της Δήμος Λευκωσίας (ανωτέρω), κρίνεται πως η αιτήτρια κέκτηται εννόμου συμφέροντος να προωθήσει την προσφυγή της. Στην πιο πάνω απόφαση, είχε κριθεί, παρά την πιο πάνω κατάληξη, πως η εκεί εφεσίβλητη, δεν είχε δικογραφήσει στα νομικά σημεία της προσφυγής της, τους λόγους για τους οποίους ισχυριζόντα (sic) πως η προσφορά του επιλεγέντα θα έπρεπε να απορριφθεί. Εν προκειμένω, ανατρέχοντας στα νομικά σημεία της αίτησης ακυρώσεως, διαπιστώνω πως η αιτήτρια έχει προβάλει με ιδιαίτερη λεπτομέρεια στα νομικά σημεία με αρ. 1 μέχρι και 6 τους λόγους για τους οποίους η προσφορά της επιλεγείσας, θα πρέπει να απορριφθεί.» .
Με κάθε σεβασμό, κρίνουμε εσφαλμένη την πρωτόδικη κρίση ως προς το νομικό πλαίσιο διαπίστωσης ύπαρξης έννομου συμφέροντος από πλευράς της NEWCYTECH, για τους εξής λόγους:
Καταρχάς, η ενωσιακή νομολογία (βλ. ιδιαίτερα την απόφαση ΝΑΜΑ, ανωτέρω) έχει, όντως, αποδεχθεί ότι αποκλεισθείς προσφοροδότης δύναται να προσβάλει δικαστικώς, επιπλέον της απόφασης αποκλεισμού του και την (ακολουθήσασα) απόφαση ανάθεσης στον επιτυχόντα προσφοροδότη, για όσο διάστημα τέτοια απόφαση αποκλεισμού του
δεν έχει κριθεί δικαστικώς (αλλά μόνο διοικητικώς, ως ήταν η περίπτωση που εξέτασε, στα πλαίσια του ελληνικού δικαίου), ως προς τη νομιμότητα της. Δυνατότητα, η οποία, εν πάση περιπτώσει, παρατηρούμε, υπήρχε, σύμφωνα με πάγια νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, στην κυπριακή έννομη τάξη και πριν την προαναφερθείσα ευρωπαϊκή νομολογία, αφού κρίθηκε επανειλημμένα ότι η όποια απόφαση αποκλεισμού προσφοροδότη συγχωνεύεται στην τελική πράξη κατακύρωσης της προσφοράς, η οποία είναι, άμα τη εκδόσει της, και η μόνη, πλέον, δεκτική προσβολής (και) από τον αποκλεισθέντα προσφοροδότη (βλ. ενδεικτικά Κοινοπραξία Cyprus Airport Group v. Δημοκρατίας, (2009) 3 Α.Α.Δ. 437).
Ουδόλως, όμως, το ενωσιακό δίκαιο καθόρισε (με την απόφαση ΝΑΜΑ, ανωτέρω) ότι η δικαστική εξέταση και δυνητική αποδοχή λόγων ακύρωσης της διοικητικής απόφασης κατακύρωσης της προσφοράς του επιτυχόντος, είναι δυνατή και επιτρεπτή, άνευ προηγούμενης δικαστικής εξέτασης της νομιμότητας της διοικητικής απόφασης αποκλεισμού του προσφεύγοντος και ανεξαρτήτως έκβασης τέτοιου δικαστικού ελέγχου. Μάλιστα δε, από σχετικά πρόσφατη νομολογία του ίδιου του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (εφεξής «το ΔΕΕ») προκύπτει, εμμέσως πλην σαφώς, το αντίθετο, ήτοι ότι είναι επιβεβλημένη η διεξαγωγή τέτοιας εξέτασης από το Δικαστήριο και, σε περίπτωση δικαστικής επικύρωσης της νομιμότητας του αποκλεισμού του, ο προσφεύγων δεν φαίνεται να διατηρεί πλέον έννομο συμφέρον να προσβάλει την απόφαση κατακύρωσης άλλου προσφοροδότη, αφού το έννομο συμφέρον του να προσβάλει την απόφαση κατακύρωσης είναι άρρηκτα συνδεδεμένο με το έννομο συμφέρον του να προσβάλλει τον αποκλεισμό του. Συγκεκριμένα, η (όντως, στην ευρωπαϊκή βιβλιογραφία εντόνως διαφιλονικούμενη) εμβέλεια και η ορθή ερμηνεία και σκοπός της απόφασης ΝΑΜΑ (ανωτέρω) έχει τύχει αυθεντικής ερμηνείας στην μεταγενέστερη -και σχετικά πρόσφατη- απόφαση του ΔΕΕ ημερ. 16.3.2023 επί της Υπόθεσης C-493/22 Αrmaprocure. Στην Αrmaprocure, εκεί σκέψεις 40-44, αφού το ΔΕΕ επεξήγησε τόσο την απόφαση ΝΑΜΑ (ανωτέρω), όσο και άλλες συναφείς αποφάσεις του, κατέγραψε, στις εκεί σκέψεις 45-46 (ελληνική απόδοση της απόφασης), τα εξής, με δικές μας υπογραμμίσεις και τονισμούς:
«45. Το έννομο συμφέρον του αποκλεισθέντος προσφέροντος από διαδικασία σύναψης σύμβασης να προσβάλει την απόφαση ανάθεσης της σύμβασης αυτής συνδέεται άρρηκτα με τη διατήρηση του εννόμου συμφέροντος του να βάλει κατά της απόφασης με την οποία αποκλείστηκε από τη διαδικασία αυτή. Ως εκ τούτου, ελλείψει εννόμου συμφέροντος για την άσκηση προσφυγής κατά της απόφασης περί αποκλεισμού της προσφοράς του, ο αποκλεισθείς προσφέρων δεν μπορεί να ισχυριστεί ότι διατηρεί έννομο συμφέρον να στραφεί κατά της απόφασης περί ανάθεσης της σύμβασης. Τέτοιο έννομο συμφέρον δεν μπορεί να αντληθεί από το ότι θα μπορούσε ενδεχομένως να του ανατεθεί το έργο στην περίπτωση που, κατόπιν ακύρωσης της απόφασης αυτής, η αναθέτουσα αρχή αποφάσιζε να κινήσει νέα διαδικασία ανάθεσης (διάταξη της 17ης Μαΐου 2022, Estaleiros Navais de Peniche, C-787/21, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2022:414, σκέψεις 26 και 27).
46. Το έννομο συμφέρον του αποκλεισθέντος προσφέροντος από διαδικασία σύναψης σύμβασης να προσβάλει την απόφαση περί ανάθεσης της σύμβασης αυτής ελλείπει προδήλως όταν ο αποκλεισμός του απορρέει από απόφαση που κατέστη οριστική είτε διότι δεν μπορεί πλέον να προσβληθεί με προσφυγή, διότι δεν προσβλήθηκε εντός των προθεσμιών που τάσσουν οι εθνικοί δικονομικοί κανόνες, είτε λόγω εξάντλησης των προβλεπόμενων σε εθνικό επίπεδο ενδίκων μέσων.» .
Το έννομο συμφέρον του αποκλεισθέντα προσφοροδότη να στρέφεται και εναντίον της απόφασης κατακύρωσης του διαγωνισμού διατηρείται, λοιπόν, μόνο για όσο χρονικό διάστημα δεν επικυρώνεται δικαστικά η νομιμότητα της διοικητικής απόφασης αποκλεισμού από τον δημόσιο διαγωνισμό. Αυτό είναι και το νόημα, επί παραδείγματι, της απόφασης ημερ. 21.12.2021 του ΔΕΕ επί της Υπόθεσης C-497/20 Randstad, εκεί σκέψεις 75-76 (με δικές μας υπογραμμίσεις και τονισμό):
«75. Εν προκειμένω, το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας), αποφαινόμενο ότι το ανεξάρτητο όργανο προσφυγής, ήτοι το Tribunale amministrativo regionale della Valle d’Aosta (διοικητικό δικαστήριο περιφέρειας Κοιλάδας της Αόστης), έπρεπε να είχε κρίνει απαράδεκτους τους προβαλλόμενους για την αμφισβήτηση της απόφασης ανάθεσης λόγους, με το σκεπτικό ότι η Randstad είχε αποκλειστεί από τη διαδικασία, παραβίασε τον εν λόγω κανόνα, ο οποίος θεσπίστηκε από τον νομοθέτη της Ένωσης και υπομνήσθηκε στη νομολογία του Δικαστηρίου, κατά τον οποίο ο οριστικός αποκλεισμός και μόνον, κατά την έννοια του άρθρου 2α, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/665, μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα τη μη νομιμοποίηση του προσφέροντος να προσβάλει την απόφαση ανάθεσης.
76. Συναφώς, επισημαίνεται ότι, όσον αφορά τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης της κύριας δίκης, από τη δικογραφία που έχει στη διάθεσή του το Δικαστήριο προκύπτει ότι τόσο κατά τον χρόνο που η Randstad άσκησε την προσφυγή της ενώπιον του Tribunale amministrativo regionale della Valle d’Aosta (διοικητικού δικαστηρίου περιφέρειας Κοιλάδας της Αόστης) όσο και κατά τον χρόνο που το εν λόγω δικαστήριο απεφάνθη, η απόφαση της επιτροπής του διαγωνισμού περί αποκλεισμού της από τη διαδικασία δεν είχε ακόμη κριθεί νόμιμη από το Tribunale amministrativo regionale della Valle d’Aosta (διοικητικό δικαστήριο περιφέρειας Κοιλάδας της Αόστης) ή από οποιοδήποτε άλλο ανεξάρτητο όργανο προσφυγής.» .
Η ίδια αρχή ως ανωτέρω παρατίθεται και στην απόφαση του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου στην Δήμος Λευκωσίας ν. ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ CYBARCO LTD - A. ARISTOTELOUS CONSTRUCTIONS LTD (ανωτέρω), απόφαση την οποία επικαλέστηκε το πρωτόδικο Δικαστήριο (με δική μας υπογράμμιση):
«Σύμφωνα με τη νομολογία του ΔΕΕ, η Οδηγία 89/665/ΕΟΚ και δη τα άρθρα 1, παρ. 3 και 2(α), διασφαλίζουν το δικαίωμα άσκησης αποτελεσματικής προσφυγής κατά παράτυπης απόφασης που λαμβάνεται στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης σύμβασης, παρέχοντας την δυνατότητα σε κάθε αποκλεισθέντα προσφέροντα να αμφισβητήσει όχι μόνο την απόφαση αποκλεισμού, αλλά και, επί όσο χρόνο η αμφισβήτηση αυτή δεν έχει επιλυθεί, τις μεταγενέστερες αποφάσεις που θα του προξενούσαν ζημιά σε περίπτωση που ακυρωνόταν ο αποκλεισμός του. Αντιθέτως, δεν παρέχεται δικαίωμα στον προσφέροντα που έχει αποκλεισθεί οριστικά, κατά την έννοια του άρθρου 2α, παρ.2, δεύτερο εδάφιο της Οδηγίας.».
Στην παρούσα περίπτωση, το πρωτόδικο Δικαστήριο αποδέχθηκε, κατ’ επίκληση του ενωσιακού δικαίου, ως το αντιλήφθηκε, την ύπαρξη έννομου συμφέροντος της NEWCYTECH όχι μόνο να προσβάλλει και να στρέφεται δικαστικώς τόσο εναντίον της απόφασης αποκλεισμού του όσο και εναντίον της απόφασης κατακύρωσης του επίδικου διαγωνισμού σε άλλη προσφοροδότρια, αλλά και δυνατότητα και έννομο συμφέρον της εν λόγω προσφεύγουσας όπως εξεταστούν από το Δικαστήριο λόγοι ακύρωσης τέτοιας κατακύρωσης (ως και έπραξε), χωρίς να εξετάσει προηγουμένως το ίδιο, ως όφειλε, αν η απόφαση αποκλεισμού της προσφεύγουσας ήταν νόμιμη. Τέτοια προσέγγιση, όμως, ως ανωτέρω υποδείξαμε, είναι λανθασμένη και λήφθηκε κατά πεπλανημένη αντίληψη της εμβέλειας της NAMA (ανωτέρω).
Προσθέτουμε στο σημείο αυτό και ότι, το πρωτόδικο Δικαστήριο αποδέχτηκε έννομο συμφέρον της NEWCYTECH να προσβάλει την προσφορά της ΑΤΗΚ, ώστε η πρώτη να προβάλει ως λόγο ακύρωσης τη νομική αδυναμία της ΑΤΗΚ να εκτελέσει το έργο (λόγο ακύρωσης τον οποίο το πρωτόδικο Δικαστήριο τελικώς αποδέχτηκε) χωρίς να διαφαίνεται από το πρωτόδικο σκεπτικό τίνι τρόπω ο συγκεκριμένος λόγος ακύρωσης αφορά παράβαση της (περί δημοσίων προσφορών) ενωσιακής ή εναρμονιστικής ημεδαπής νομοθεσίας, ώστε το έννομο συμφέρον της NEWCYTECH να δικαιολογείται να κριθεί υπό το ενωσιακό δίκαιο και, συγκεκριμένα, υπό το πρίσμα του Άρθρου 1.3 της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ και της ενωσιακής νομολογίας η οποία το ερμηνεύει.
Τέλος, ούτε η επίκληση των αποφασισθέντων στην ημεδαπή νομολογία και, συγκεκριμένα, στην Δήμος Λευκωσίας ν. ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ CYBARCO LTD - A. ARISTOTELOUS CONSTRUCTIONS LTD (ανωτέρω), υποστηρίζει την προσέγγιση του πρωτόδικου Δικαστηρίου, στην ενώπιόν μας περίπτωση. Στην εν λόγω απόφαση, μνημονεύεται, καταρχάς, η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών v. Eταιρείας EL.NI.A. KOKKINOS LTD (2017) 3 A.A.Δ 73, στην οποία αναφέρθηκε ότι:
«Αποτελεί πάγια νομολογιακή αρχή ότι προσφοροδότης ο οποίος δεν τηρεί με ακρίβεια τους όρους του διαγωνισμούς (sic) αποκλείεται και δεν έχει έννομο συμφέρον ούτε να διεκδικήσει την προσφορά, ούτε να αμφισβητήσει την κατακύρωση της σε άλλο προσφοροδότη.»
και ότι
«Εφόσον λοιπόν είχε κριθεί ότι η προσφορά της εφεσίβλητης παραβίαζε ουσιώδη όρο του διαγωνισμού, εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο θεώρησε ότι νομιμοποιείτο να εγείρει προς εξέταση ζητήματα που αφορούσαν το κατά πόσο η προσφορά του ΕΜ πληρούσε ή όχι τους όρους του διαγωνισμού, έστω και κατ΄ επίκληση του ισχυρισμού για άνιση μεταχείριση της.» .
Κατόπιν, το Ανώτατο Συνταγματικό Δικαστήριο (το οποίο προηγουμένως εξέτασε δικαστικώς και επικύρωσε την νομιμότητα αποκλεισμού της προσφεύγουσας), διαφοροποιήθηκε στην απόφασή του από την προαναφερθείσα δικαστική απόφαση ως προς τη δυνατότητα εξέτασης της νομιμότητας της απόφασης ανάθεσης αλλά μόνο ως προς την περίπτωση που η εκ της προσφεύγουσας επικαλούμενη πλημμέλεια στην προσφορά της επιτυχούσας είναι η ίδια για την οποία η δική της προσφορά αποκλείστηκε (κατ’ εφαρμογή της αρχής της ισότητας), ως ήταν τα δεδομένα στην Δήμος Λευκωσίας ν. ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ CYBARCO LTD - A. ARISTOTELOUS CONSTRUCTIONS LTD, ανωτέρω (ασχέτως αν τελικά το Δικαστήριο δεν εξέτασε, τελικά, τη βασιμότητα του συγκεκριμένου ισχυρισμού, λόγω ευρήματός του περί μη επαρκούς δικογράφησής του). Που δεν είναι η περίπτωση στην παρούσα υπόθεση, στην οποία ο λόγος ακύρωσης που προβλήθηκε από την NEWCYTECH και, τελικώς, έγινε αποδεκτός από το πρωτόδικο Δικαστήριο, αφορούσε στη νομιμοποίηση ή, ορθότερα, δικαιοπρακτική ικανότητα της ΑΤΗΚ να υποβάλλει προσφορά στον επίδικο διαγωνισμό και να της κατακυρώνεται η σύμβαση του επίδικου διαγωνισμού, ζήτημα εντελώς διάφορο των λόγων αποκλεισμού της προσφοράς της NEWCYTECH.
Ενόψει των ανωτέρω, καταλήγουμε ότι είναι εσφαλμένη η πρωτόδικη κρίση με τον τρόπο και πλαίσιο που αυτή ασκήθηκε, δια της οποίας αναγνωρίστηκε έννομο συμφέρον της NEWCYTECH να επιζητά ακύρωση της απόφασης ανάθεσης του επίδικου διαγωνισμού, χωρίς την προηγούμενη δικαστική εξέταση και κρίση κατά πόσο η προσφορά της ορθώς αποκλείστηκε, ζήτημα καθοριστικό (όπως υποδείχθηκε ανωτέρω) για τη διατήρηση του εννόμου συμφέροντος της να προσβάλλει την απόφαση ανάθεσης. Το πιο πάνω ζήτημα, συνεπώς, οφείλει να τύχει επανεξέτασης από το Διοικητικό Δικαστήριο, στο πλαίσιο των ανωτέρω επισημάνσεών μας.
Αν και τα ανωτέρω, καθορίζουν την τύχη των εφέσεων, χωρίς να απαιτείται η εξέταση των υπόλοιπων ζητημάτων που εγέρθηκαν, κρίνουμε ορθό όπως εξεταστεί και το ζήτημα επί του οποίου κρίθηκε πρωτόδικα στην ουσία της η ενδιάμεση αίτηση αναστολής και, κατ’ επέκταση, η Προσφυγή Αρ. 406/2024, ήτοι το εύρημα περί έκδηλης παρανομίας της επίδικης διοικητικής απόφασης περί κατακύρωσης του επίδικου διαγωνισμού. Συγκεκριμένα, το πρωτόδικο Δικαστήριο, αφού παρέθεσε τις σχετικές, κατ’ αυτό, πρόνοιες του Κεφ. 302 (που διέπει τη σύσταση, λειτουργία και εξουσίες της ΑΤΗΚ), καθώς και αυτές των εγγράφων του επίδικου διαγωνισμού, κατέληξε ως εξής:
«Εκ των πιο πάνω, είμαι σε θέση να καταλήξω πως, στη βάση του ενώπιον μου υπάρχοντος υλικού, ήτοι των όρων του επίδικου διαγωνισμού, σε συνάρτηση με τις διατάξεις της σχετικής νομοθεσίας που διέπει την λειτουργία του ενδιαφερόμενου μέρους, αναδύεται αυτόματα, από απλή ανάγνωση των πιο πάνω, χωρίς να χρειάζεται περαιτέρω διερεύνηση αμφισβητούμενων γεγονότων, η ύπαρξη έκδηλης παρανομίας στην απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής να προβεί σε απόφαση κατακύρωσης κι ανάθεσης του επίδικου διαγωνισμού στο ενδιαφερόμενο μέρος, το οποίο εκ των νομοθετικών προνοιών που διέπουν την λειτουργία του, δεν έχει την ικανότητα και εξουσία να εκτελέσει το αντικείμενο του διαγωνισμού και συνεπώς, δεν νομιμοποιείται να συμμετέχει στον επίδικο διαγωνισμό.
Υπό το φως των πιο πάνω, κρίνεται πως η προσβαλλόμενη απόφαση είναι προϊόν έκδηλης παρανομίας. Δοθέντος πως η εν λόγω κατάληξη, άπτεται του δικαιώματος συμμετοχής του ενδιαφερόμενου μέρους στον επίδικο διαγωνισμό, αυτό δικαιολογεί από το προκαταρκτικό αυτό στάδιο, την επιτυχία της προσφυγής και την ακύρωση της προσβαλλόμενης διοικητικής αποφάσεως.» .
Είναι, καταρχάς, ορθόν ότι διάγνωση έκδηλης παρανομίας συνεπάγεται, κατά τη νομολογία, την κρίση επί της κυρίως προσφυγής επί της ουσίας της. Ως αναφέρθηκε, χαρακτηριστικά, στην Λοϊζίδης v. Υπουργού Εξωτερικών, (1995) 3 Α.Α.Δ. 233:
«Επί έκδηλης παρανομίας προσωρινό διάταγμα εκδίδεται όποιες και αν είναι οι επιπτώσεις και μάλιστα κατά κανόνα η ιδία η προσφυγή διεκπεραιώνεται επί της ουσίας: (βλ. Sofocleous ν. Republic (1971) 3 C.L.R. 345 και Frangos and Others v. Republic (ανωτέρω).» .
Η έκδηλη παρανομία αντιδιαστέλλεται από την (απλή) παρανομία (βλ. Κροκίδου κ.α. ν. Δημοκρατίας, (1990) 3 Α.Α.Δ. 1857) και είναι αυταπόδεικτη και άμεσα αναγνωρίσιμη χωρίς χρεία διερεύνησης γεγονότων ή αντιφατικών δεδομένων (βλ. Έφεση κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 3/2020 Δημοκρατία ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου, απόφαση ημερ. 28.1.2022). Το δε πρόδηλα βάσιμο ενός προβαλλόμενου λόγου ακύρωσης σημαίνει κάτι περισσότερο από τη σοβαρή πιθανολόγηση της βασιμότητας (βλ. Β.Α. Γκέρτσος και Π.Η. Τσόγκας, Η προσωρινή Δικαστική Προστασία στη Διοικητική Δίκη (2013) σελ. 234).
Για να τίθεται, με άλλα λόγια, θέμα έκδηλης παρανομίας, θα πρέπει η παραβίαση να είναι οφθαλμοφανής, χωρίς να χρειάζεται διερεύνηση αντιφατικών γεγονότων, η δε παρανομία θα πρέπει να αναδύεται αυτόματα ή, αν δε συμβαίνει τούτο, να προκύπτει στη βάση του υπάρχοντος διαθέσιμου υλικού, ως αντικειμενικά αναντίλεκτη, χωρίς να είναι αναγκαία η διερεύνηση αντιφατικών γεγονότων (βλ. Νικολάου ν. Ε.Δ.Υ. (1992), 4 Α.Α.Δ. 3959, Κροκίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (ανωτέρω), Economides v. Republic, (1982) 3 CLR 837 και Frangos & Others v. Republic (1982), 3 CLR 53). Στην Τούμπας κ.α. ν. Δημοκρατίας κ.ά., (2013) 3 Α.Α.Δ. 387 επεξηγήθηκε:
«Όπως έχει επανειλημμένα νομολογηθεί, παρανομία για να θεωρηθεί έκδηλη θα πρέπει να είναι αυταπόδεικτη και άμεσα αναγνωρίσιμη, με άλλα λόγια, χειροπιαστή παρανομία που να αναγνωρίζεται από την εκ πρώτης όψεως εξέταση της υπόθεσης. [Βλ. Μοyο (πιο πάνω), Frangos a.ο. v. The Minister of Interior a.o. (1982) 3 C.L.R. 53, Economides v. Republic (1982) 3 C.L.R. 837, Κροκίδου ν. Δημοκρατίας (πιο πάνω)]. Με τον όρο υποδηλώνεται η περίπτωση που η παραβίαση είναι οφθαλμοφανής, χωρίς να χρειάζεται διερεύνηση αντιφατικών γεγονότων.» .
Δεν θα ενδιατρίψουμε συνειδητά στα, ενδιαφέροντα εν πάση περιπτώσει, εκατέρωθεν νομικά επιχειρήματα σε σχέση με το αν η ΑΤΗΚ υπέχει δικαιοπρακτικής ικανότητας, αν δηλαδή νομιμοποιείτο να συμμετέχει στον επίδικο διαγωνισμό. Και αυτό διότι διαφωνούμε με την πρωτόδικη άποψη ότι παρατηρείται, στην περίπτωση, «έκδηλη παρανομία» (ως απαραίτητη προϋπόθεση επιτυχίας της υπό κρίση ενδιάμεσης αίτησης αναστολής), υπό την έννοια ότι εξόφθαλμα η ΑΤΗΚ στερείται αρμοδιότητας εκτέλεσης του αντικειμένου του διαγωνισμού.
Εν προκειμένω, υπό το φως και του τεχνικού περιεχομένου των (επιδεχούμενων ερμηνείας) διατάξεων του Κεφ. 302 επί των οποίων ερείδεται η περί έκδηλης παρανομίας πρωτόδικη κρίση, η παρανομία την οποία διαπίστωσε το πρωτόδικο Δικαστήριο δεν είναι «έκδηλη» κατά τον αυστηρό τρόπο με τον οποίο η τελευταία έννοια ερμηνεύεται νομολογικά.
Η ενέργεια του πρωτόδικου Δικαστηρίου να κηρύξει παράνομη την εκ της ΑΗΚ επιλογή της ΑΤΗΚ ως επιτυχούσας προσφοροδότριας στο πλαίσιο εξέτασης ενδιάμεσης αίτησης για έκδοση προσωρινού διατάγματος αναστολής δεν συμβαδίζει με τη νομολογία κατά την οποία η κατ’ ισχυρισμό έκδηλη παρανομία γίνεται αποδεκτή με ιδιαίτερη φειδώ σε αυτό το ενδιάμεσο στάδιο. Τα νομικά ζητήματα (και το ζήτημα της ορθής ερμηνείας νόμου και εγγράφων για την διάγνωση της εμβέλειας της αρμοδιότητας της ΑΤΗΚ να διεκδικήσει προσφορές ως η επίδικη είναι σαφώς αμιγώς τέτοιο) επιλύονται κατά κανόνα στο πλαίσιο της κυρίως δίκης (βλ. GAMAGE ν. Δημοκρατίας, (2008) 3 Α.Α.Δ. 463, Έφεση κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 68/2019 Δημοκρατία ν. ΠΠΑΣΑ, απόφαση ημερ. 24.5.2022 και Έφεση κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 3/2020 Δημοκρατία ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου, ανωτέρω). Η επίλυση νομικών ζητημάτων στο στάδιο της διαδικασίας για χορήγηση προσωρινού διατάγματος αποτελεί σοβαρή επέμβαση στην πορεία της δίκης και στα επίδικα θέματα τα οποία θα εξεταστούν από το εκδικάζον Δικαστήριο (βλ. Economides, ανωτέρω). Όπως τονίστηκε και στην απόφαση της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Τούμπας, ανωτέρω:
«Ακόμα όμως και όταν η έκδηλη παρανομία αποτελεί λόγο άμεσης αναστολής της εκτέλεσης διοικητικής απόφασης, η προσέγγιση θα πρέπει να γίνεται με περίσκεψη, γιατί διαφορετικά η εκδίκαση της ουσίας της διαφοράς θα καταντούσε μάταιη προσπάθεια. [Βλέπε Sofocleous v. Republic (1971) 3 C.L.R. 345, Karram v. Republic (1983) 3 C.L.R. 199]. Όπως αναφέρεται και στην υπόθεση Miltiadous v. Republic (1972) 3 C.L.R. 341, ο Κανονισμός 13(1) των Κανονισμών του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962, δεν ενθαρρύνει την έκφραση γνώμης επί των επίδικων θεμάτων εκκρεμούσας της διαδικασίας» .
Στην δε απόφαση (υπό μονομελή σύνθεση) ημερομηνίας 20.3.2006 στην Προσφυγή Αρ. 518/2006 Hellenic Petroleum Cyprus Ltd ν. Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισμού συνοψίσθηκαν τα εξής σχετικά:
«Στην υπόθεση Κροκίδου κ.α. ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 1857, λέχθηκε ότι το δικαστήριο δεν πρέπει, κατά την εξέταση τέτοιας φύσης αίτησης, να υπεισέλθει, στο προκαταρκτικό αυτό στάδιο, στην ουσία της διαφοράς και να εκφέρει τελική κρίση επί του θέματος. Ακόμα και όταν η έκδηλη παρανομία αποτελεί λόγο άμεσης αναστολής της εκτέλεσης της διοικητικής απόφασης, η προσέγγιση θα πρέπει να γίνεται με περίσκεψη, γιατί διαφορετικά η εκδίκαση της ουσίας της διαφοράς θα καταντούσε μάταιη προσπάθεια (Sofocleous v. The Republic (1971) 3 C.L.R. 345 και Karram v. The Republic (1983) 3 C.L.R. 199, Πατσαλίδης ν. Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου, Υποθ. Αρ. 206/2001, ημερ. 23.3.2001).
Όπως αναφέρεται στην υπόθεση Georghios Miltiadous v. The Republic (1972) 3 C.L.R. 341, ο Κανονισμός 13(1) των Κανονισμών του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962, δεν ενθαρρύνει την έκφραση γνώμης επί των επιδίκων θεμάτων εκκρεμούσης της διαδικασίας.
Στο διοικητικό δίκαιο, η απλή ύπαρξη σοβαρών θεμάτων προς εκδίκαση δεν αποτελεί αρκετό λόγο έκδοσης προσωρινού διατάγματος (Sarkissian κ.α. ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 1075/95, ημερ. 15.1.1996 και Οργανισμός Κυπριακής Γαλακτοκομικής Βιομηχανίας ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 496/2002, ημερ. 26.7.2002).
Η χορήγηση της αναστολής εκτέλεσης είναι αποσυνδεδεμένη από τις πιθανότητες επιτυχίας της κύριας αίτησης. Ο τυχόν παράνομος χαρακτήρας της προσβαλλόμενης πράξης, καθώς και η πιθανολόγηση του βάσιμου της ακύρωσής της, δεν συνιστούν λόγους αναστολής (Sarkissian κ.α. ν. Δημοκρατίας, ανωτέρω, και Σκουρής, Η Δικαστική Αναστολή Εκτελέσεως των Διοικητικών Πράξεων, τρίτη έκδοση, παραγρ. 100).
Ακόμα και όταν οι πιθανότητες επιτυχίας της αξίωσης του αιτητή είναι ολοφάνερες, αυτό δεν αποτελεί παρά απλώς ένα παράγοντα που συνηγορεί έντονα υπέρ της έκδοσης του προσωρινού διατάγματος (Georghiades (No.1) v. The Republic (1965) 3 C.L.R. 392, 395). Ακόμα, δηλαδή, και στις περιπτώσεις που η αξίωση του αιτητή φαίνεται ότι κατά πάσα πιθανότητα θα επιτύχει, το διάταγμα δεν χορηγείται ως θέμα ρουτίνας.» .
Σε συνέχεια των ανωτέρω, το διάταγμα αναστολής έχει μόνο παρακολουθητικό χαρακτήρα της κυρίως υπόθεσης (βλ. Karram v. Republic (1983) 3 C.L.R. 199, Χριστούδιας ν. Δημοκρατίας (1989) 3 Α.Α.Δ. 650, Β. Σκουρή, Η προσωρινή προστασία στις ακυρωτικές διαφορές, Έκδοση 1979, σελ. 28 και Ν. Χρ. Χαραλάμπους, Η δράση και ο έλεγχος της δημόσιας διοίκησης, 2η έκδοση, σελ. 49-51) με αυστηρές προϋποθέσεις και, σαφέστατα, δεν εξομοιώνεται και ούτε δύναται να χρησιμοποιείται ως δικονομικό εργαλείο οιωνεί επίσπευσης εξέτασης της κυρίως υπόθεσης, η οποία, εν πάση περιπτώσει, μπορεί να διαταχθεί με την λήψη άλλων κατάλληλων δικονομικών μέτρων.
Για τους πιο πάνω λόγους, οι Eφέσεις Αρ. 13/2024 και 14/2024 γίνονται αποδεκτές, χωρίς να απαιτείται να εξεταστεί οτιδήποτε άλλο εκ των υπολοίπων λόγων έφεσης.
Καταληκτική κρίση του Δικαστηρίου:
Οι Εφέσεις Αρ. 13/2024 και 14/2024 γίνονται, για τους λόγους που προαναφέρθηκαν, αποδεκτές. Η πρωτόδικη απόφαση ημερ. 26.3.2024 (περιλαμβανομένης της διαταγής για έξοδα) επί της Προσφυγής Αρ. 406/2024 παραμερίζεται. Υπέρ της ΑΗΚ (Εφεσείουσας στην Έφεση Αρ. 13/2024) και κατά της Εφεσίβλητης επιδικάζονται, ως έξοδα πρωτοδίκως και κατ’ έφεση, 3000 ευρώ (επιπλέον ΦΠΑ, αν υπάρχει). Υπέρ της
ΑΤΗΚ (Εφεσείουσα στην Έφεση Αρ. 14/2024) και κατά της Εφεσίβλητης, επιδικάζονται, ως κατ’ έφεση έξοδα, 3000 ευρώ (επιπλέον ΦΠΑ, αν υπάρχει).
Η υπόθεση παραπέμπεται στο Διοικητικό Δικαστήριο σε άλλο δικαστή, κατά το δικαστικό προηγούμενο της Έφεσης κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 3/2020 Δημοκρατία ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (ανωτέρω), προς κατ’ επίσπευση άσκηση των συναφών αρμοδιοτήτων του.
Α. ΕΥΣΤΑΘΙΟΥ-ΝΙΚΟΛΕΤΟΠΟΥΛΟΥ, Δ.
Γ. ΣΕΡΑΦΕΙΜ, Δ.
Δ. ΛΥΣΑΝΔΡΟΥ, Δ.