ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ
Υπόθεση Αρ. 1697/2018
31 Ιανουαρίου, 2024
[Λ. Ν. ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, ΔΔΔ.]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
LOGICOM SOLUTIONS LTD
Αιτήτρια
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ
ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΛΟΓΙΣΤΗΡΙΟΥ ΤΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ
Καθ' ων η Αίτηση
__________________
K. Kακουλλή (κα) για Χρύσης Δημητριάδης & ΣΙΑ ΔΕΠΕ μαζί με Αλ. Γαβριηλίδη για ΣΚΟΡΔΗΣ, ΠΑΠΑΠΕΤΡΟΥ & ΣΙΑ ΔΕΠΕ, Δικηγόροι της Αιτήτριας.
Έλ. Συμεωνίδου (κα) Δικηγόρος της Δημοκρατίας για Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, Δικηγόροι των Καθ' ων η Αίτηση.
___________________
ΑΠΟΦΑΣΗ
Λ. Ν. ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, ΔΔΔ.: Η αιτήτρια εταιρεία με την παρούσα προσφυγή ζητά όπως, η απόφαση των Καθ' ων η Αίτηση η οποία τους κοινοποιήθηκε στις 11/10/2018 σε σχέση με το διαγωνισμό «Implementation, Maintenance and Operation of an Enterprise Resource Planning System (ERP) providing functionality for Accounting, Budgeting, Human Resource Management and Payroll/Pensions», και Aρ. Διαγωνισμού ΓΛ 14/2016 και με την οποία ενημερώθηκε ότι η προσφορά της έτυχε αποκλεισμού και ταυτόχρονα ενημερώθηκε ότι ο διαγωνισμός κατακυρώθηκε στην εταιρεία Unit4 Business Software Ltd, κηρυχθεί παράνομη και στερημένη οποιουδήποτε έννομου αποτελέσματος.
Ως προκύπτει από τα σχετικά έγγραφα του διοικητικού φακέλου ο οποίος έχει υποβληθεί στο Δικαστήριο, τα ουσιώδη γεγονότα τα οποία αφορούν την παρούσα διαδικασία είναι τα ακόλουθα:
1. Στις 24/5/2016, το Γενικό Λογιστήριο της Δημοκρατίας προκήρυξε τη πρώτη φάση του Διαγωνισμού Aρ. ΓΛ 5/2016, όπου ακολουθήθηκε η κλειστή διαδικασία (Restricted Procedure), με τίτλο «Implementation, Maintenance and Operation of an Enterprise Resource Planning System (ERP) providing functionality for Accounting, Budgeting, Human Resource Management and Payroll/Pensions». Στην εν λόγω φάση, κλήθηκαν οικονομικοί φορείς να υποβάλουν αίτηση συμμετοχής και υπόβαλαν αίτηση 7 Οικονομικοί Φορείς. Το Συμβούλιο Προσφορών του ΓΑτΔ, σε συνεδρίαση του στις 18/11/2016, αποφάσισε να υιοθετήσει την εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης και να ακυρώσει τον εν λόγω διαγωνισμό, λόγω του γεγονότος ότι κανένας από αυτούς τους οικονομικούς φορείς δεν πληρούσε τις ελάχιστες προϋποθέσεις συμμετοχής.
2. Η Αιτήτρια ενημερώθηκε για την απόφαση του Συμβουλίου Προσφορών με επιστολή της Αναθέτουσας Αρχής, ημερ. 28/11/2016 και ακολούθως στις 9/12/2016, καταχώρησε Ιεραρχική Προσφυγή στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών (ΑΑΠ) με Αρ. Προσφυγής 72/2016, εναντίον της απόφασης για ακύρωση του διαγωνισμού. Η ΑΑΠ μετά από δήλωση των δικηγόρων της Αιτήτριας, απόρριψε την εν λόγω προσφυγή, ως αποσυρθείσα, στις 15/12/2016.
3. Στις 16/12/2016, το Γενικό Λογιστήριο της Δημοκρατίας, μετά από τροποποιήσεις στα έγγραφα, επαναπροκήρυξε τη πρώτη φάση του διαγωνισμού υπό τον ίδιο τίτλο και με Aρ. Διαγωνισμού ΓΛ 14/2016. Στο διαγωνισμό ακολουθήθηκε η κλειστή διαδικασία και θα διεξαγόταν σε δύο φάσεις, το Στάδιο Προεπιλογής όπου καλούνταν οικονομικοί φορείς να υποβάλουν αίτηση συμμετοχής και το Στάδιο Ανάθεσης της Σύμβασης. Ο αριθμός των υποψηφίων που θα καλούνταν να υποβάλουν προσφορά στο δεύτερο στάδιο καθορίστηκε στους 5 προσφοροδότες.
4. Στο πρώτο στάδιο του διαγωνισμού υποβλήθηκαν 6 αιτήσεις συμμετοχής. Η Επιτροπή Αξιολόγησης στην Έκθεσή της εισηγήθηκε να προσκληθούν στο επόμενο στάδιο του διαγωνισμού οι 5 εταιρίες οι οποίες πληρούσαν τα κριτήρια συμμετοχής, στις οποίες περιλαμβανόταν η αιτήτρια, και να απορριφθεί η αίτηση συμμετοχής άλλης εταιρίας, η οποία κρίθηκε ότι δεν πληρούσε τα ελάχιστα κριτήρια. Το Συμβούλιο Προσφορών των Καθ' ων η Αίτηση σε συνεδρία του στις 6/6/2017 αποφάσισε ομόφωνα να υιοθετήσει την εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης.
5. Για την πιο πάνω απόφαση, ενημερώθηκε η Αιτήτρια στις 9/6/2017, η οποία στις 23/6/2017 καταχώρησε Ιεραρχική προσφυγή στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών (ΑΑΠ) με Αρ. Προσφυγής 21/2017 και ζητούσε τη χορήγηση προσωρινών μέτρων για αναστολή της διαδικασίας ανάθεσης. Αντίστοιχη προσφυγή καταχώρησε και άλλη μια εκ των 5 εταιρειών που προκρίθηκαν στο αυτές πάνω προσφυγές, και με απόφαση της η ΑΑΠ στις 30/6/2017 τις απέρριψε αμφότερες λόγω έλλειψης του απαιτούμενου εννόμου συμφέροντος.
6. Στις 18/7/2017, οι Καθ΄ων η Αίτηση (ΓΛτΔ) έστειλαν προσκλήσεις στις εταιρίες που προκρίθηκαν, συμπεριλαμβανομένης και της Αιτήτριας, για να υποβάλουν την προσφορά τους στα πλαίσια της δεύτερης φάσης του διαγωνισμού. Η προθεσμία για την υποβολή των προσφορών ήταν αρχικά η 6/10/2017 και ακολούθως η 26/1/2018. Η Αιτήτρια, το Ενδιαφερόμενο Μέρος και άλλη μια εταιρεία υπέβαλαν την προσφορά τους εμπρόθεσμα.
7. Σύμφωνα με συγκεκριμένες πρόνοιες των όρων του διαγωνισμού, οι οποίες καταγράφονται στα γεγονότα της Ένστασης των Καθ’ ων η αίτηση, οι προσφοροδότες θα έπρεπε να αξιολογηθούν με ελάχιστο βαθμό “Β” στο κριτήριο “Functionality Clarity and Presentation” που αφορά στις υποχρεωτικές απαιτήσεις διάφορων Λειτουργικών Περιοχών και στο κριτήριο “Completeness of Response” στις απαιτήσεις για τη διαχείριση Ανθρώπινου Δυναμικού. Σε περίπτωση που αξιολογούνταν με βαθμό “C”, αποκλείονταν από το διαγωνισμό, νοουμένου ότι δεν θα απαντούσαν ικανοποιητικά στις διευκρινήσεις της Επιτροπής Αξιολόγησης.
8. Η Επιτροπή Αξιολόγησης, υπόβαλε την Έκθεσή της στο Συμβούλιο Προσφορών του Γενικού Λογιστηρίου της Δημοκρατίας στις 10/9/2018, όπου υπήρχε εισήγηση να απορριφθούν οι προσφορές των δύο εκ των τριών εταιριών λόγω του ότι, ως κρίθηκε, απέτυχαν να ικανοποιήσουν υποχρεωτικές απαιτήσεις της προσφοράς, και να εγκριθεί το άνοιγμα της Οικονομικής προσφοράς του Ενδιαφερομένου Μέρους. Συγκεκριμένα, η Αιτήτρια αξιολογήθηκε με 68 “C” στο κριτήριο “Functionality Clarity and Presentation” σε υποχρεωτικές απαιτήσεις για διάφορες Λειτουργικές Περιοχές, και με 6 “C” στο κριτήριο “Completeness of Response” σε υποχρεωτικές απαιτήσεις για τη διαχείριση Ανθρώπινου Δυναμικού, με αποτέλεσμα, σύμφωνα με τους όρους των εγγράφων του διαγωνισμού, η εταιρία να αποκλειστεί από το διαγωνισμό.
9. Το Συμβούλιο Προσφορών του Γενικού Λογιστηρίου της Δημοκρατίας, σε συνεδρία του στις 13/09/2018, αποφάσισε να υιοθετήσει την εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης, να απορρίψει τις προσφορές της Αιτήτριας και της τρίτης εταιρείας και να εγκρίνει το άνοιγμα της οικονομικής προσφοράς του ΕΜ.
10. Η αιτήτρια εταιρία ενημερώθηκε για την πιο πάνω απόφαση και την κατακύρωση της προσφοράς στο ΕΜ, στις 11/10/2018.
Εναντίον της απόφασης αυτής καταχωρείται η παρούσα προσφυγή.
Η Αιτήτρια τόσο με την αγόρευση της όσο και στο στάδιο των Διευκρινήσεων ενώπιον του Δικαστηρίου, υποστήριξε ότι, η προσβαλλόμενη απόφαση λήφθηκε κατά παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης. Συγκεκριμένα, ισχυρίζεται ότι, οι Καθ’ ων η Αίτηση εφάρμοσαν διαφορετική αντιμετώπιση κατά την αξιολόγηση των προσφορών που υποβλήθηκαν κατά το δεύτερο στάδιο του Διαγωνισμού επιδεικνύοντας υπέρμετρη και αδικαιολόγητη αυστηρότητα κατά την αξιολόγηση της τεχνικής προσφοράς που υποβλήθηκε από την ίδια και ταυτόχρονα ανεπίτρεπτη επιείκεια και ελαστικότητα κατά την αξιολόγηση της τεχνικής προσφοράς που υποβλήθηκε από το Ενδιαφερόμενο Μέρος. Περαιτέρω, η Αιτήτρια προσβάλλει την απόφαση κατακύρωσης στο ΕΜ ισχυριζόμενη ότι, η προσφορά του ΕΜ παρουσίαζε ουσιώδεις αποκλίσεις από τους Όρους του Διαγωνισμού και δεν πληρούσε τις προϋποθέσεις για πρόκριση στο δεύτερο στάδιο του Διαγωνισμού και/ή για να πετύχει κατακύρωση και/ή επιλογή του ως συνέπεια των πιο πάνω αποκλίσεων και συνεπώς παραβιάζεται η αρχή της ίσης μεταχείρισης.
Η ευπαίδευτη δικηγόρος των Καθ΄ων η Αίτηση δεν εγείρει ζήτημα εννόμου συμφέροντος της Αιτήτριας να προσβάλει τον αποκλεισμό της, όπως καταγράφεται ρητώς και στην σελίδα 8 της αγόρευσης της, μετά και την επισήμανση των δικηγόρων της Αιτήτριας στη δική τους γραπτή αγόρευση η οποία προηγήθηκε.
Σε κάθε περίπτωση, δεδομένου ότι πρόκειται περί ζητήματος το οποίο το Δικαστήριο δύναται να εξετάσει αυτεπαγγέλτως, επαναλαμβάνω τη σχετική αναφορά της Μ. ΚΑΛΛΙΓΕΡΟΥ, ΠΔΔ (όπως ήταν τότε) στην απόφαση της ημερ. 31.01.2017 στην Υπόθεση αρ. 5696/2013, ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ CYBARCO LTD - A. ARISTOTELOUS CONSTRUCTIONS LTD ν. ΔΗΜΟΣ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ, στην οποία με έχει παραπέμψει και η Αιτήτρια μέσω της αγόρευσης της:
«Σύμφωνα με την πάγια νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, ο αποκλεισθείς προσφοροδότης νομιμοποιείται να προσβάλει την σχετική απόφαση αποκλεισμού της προσφοράς του ως εκτός προδιαγραφών (βλ. Σπύρος Σταυρινίδης Λτδ ν. Δημοκρατίας (2002) 3 ΑΑΔ 620, Δημοκρατία ν. Αυλωνίτης και Υιοί Λτδ (2000) 3 ΑΑΔ 137, Iakovou Brothers (Constructions) Ltd κ.α. ν. Δημοκρατίας, προσφ. Αρ. 25/2004, ημερ. 12/1/2006.)
Περαιτέρω η απόφαση αποκλεισμού ενώ προσβάλλεται αυτοτελώς πριν την λήψη απόφασης κατακύρωσης (αν ήθελε κοινοποιηθεί στον επηρεαζόμενο προσφοροδότη) χάνει την αυτοτέλειά της και συμπροσβάλλεται, ως ενδιάμεση προπαρασκευαστική απόφαση, στα πλαίσια προσφυγής κατά της νομιμότητας της απόφασης κατακύρωσης της προσφοράς στον επιτυχόντα προσφοροδότη (βλ. Κοινοπραξία Cyprus Airports Group v. Δημοκρατίας (2009) 3 ΑΑΔ 437).»
Αντίθετα ωστόσο, προβάλλεται από τους Καθ΄ων η Αίτηση, ζήτημα νομιμοποίησης της αιτήτριας εταιρίας να εγείρει λόγους ακύρωσης που σχετίζονται με την απόφαση να εγκρίνει το άνοιγμα της oικονομικής προσφοράς του ΕΜ και να προχωρήσει στη κατακύρωση του Διαγωνισμού σε αυτό, θέμα το οποίο θα μας απασχολήσει ως εξής.
Ως η παγιωμένη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, ένας οικονομικός φορέας ο οποίος αποκλείστηκε νομιμοποιείται να αμφισβητήσει την απόφαση αποκλεισμού του, αλλά δεν έχει το απαιτούμενο έννομο συμφέρον να ισχυριστεί ότι η προσφορά του επιτυχόντα πληρούσε ή όχι τους όρους του Διαγωνισμού, έστω κατ’ επίκληση του ισχυρισμού για άνιση μεταχείριση τους. Σχετικές οι παλαιότερες αποφάσεις Δημοκρατία ν. Κωνσταντινίδου (2002) 3 Α.Α.Δ. 220, Εταιρεία Χρύσανθος Κυριάκου Λτδ ν. Αρχής τηλεπικοινωνιών Κύπρου (1995) 3 Α.Α.Δ. 178, CMR CYPRONETWORK MARKETING RESEARCH LIMITED ν. Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου, Προσφυγή 976/2003, 6.7.2005, Δημοκρατία ν. Μάριος Θεοχαρίδης Λτδ (2008) 3 ΑΑΔ 488, Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών ν. Εταιρείας EL.NI.A. KOKKINOS LTD. Αναθ. Έφεση 105/2011 3.2.2017.
Από την νεότερη αυτή απόφαση, επισυνάπτω το σχετικό απόσπασμα ως εξής:
«Αποτελεί πάγια νομολογιακή αρχή ότι προσφοροδότης ο οποίος δεν τηρεί με ακρίβεια τους όρους του διαγωνισμούς αποκλείεται και δεν έχει έννομο συμφέρον ούτε να διεκδικήσει την προσφορά, ούτε να αμφισβητήσει την κατακύρωση της σε άλλο προσφοροδότη. Δηλαδή, αποκλεισθείς προσφοροδότης λόγω παραβίασης όρων διαγωνισμού μπορεί να προσβάλει μόνο τον δικό του αποκλεισμό και όχι κατά πόσον η προσφορά που εν τέλει επιλέγηκε πληρούσε ή όχι τους όρους του διαγωνισμού, (βλ. Tamassos Suppliers v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60, Multiklima Malliotis Engineering Ltd v. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 401 και Minico House Ltd v. Δημοκρατίας (2011) 3 Α.Α.Δ. 104). Εφόσον λοιπόν είχε κριθεί ότι η προσφορά της εφεσίβλητης παραβίαζε ουσιώδη όρο του διαγωνισμού, εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο θεώρησε ότι νομιμοποιείτο να εγείρει προς εξέταση ζητήματα που αφορούσαν το κατά πόσο η προσφορά του ΕΜ πληρούσε ή όχι τους όρους του διαγωνισμού, έστω και κατ΄ επίκληση του ισχυρισμού για άνιση μεταχείριση της.
Παρόμοιο θέμα εξετάστηκε στην υπόθεση Δημοκρατία v. Μάριος Θεοχαρίδης Λτδ (2008) 3 Α.Α.Δ. 488, όπου λέχθηκαν τα εξής (σελ. 493-494) η υπογράμμιση δική μας:
«Υπό τις περιστάσεις κρίνουμε ότι οι εφεσίβλητοι-αιτητές στην προσφυγή, αποκλείστηκαν νόμιμα και για καλό λόγο και κατά συνέπεια δεν νομιμοποιούνταν και δεν είχαν έννομο συμφέρον να προσβάλουν την κατακύρωση της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος. Αυτή η κατάληξη μας είναι καθοριστική για την έκβαση της έφεσης, η οποία επιτυγχάνει, δεδομένου ότι το πρωτόδικο δικαστήριο κακώς επιλήφθηκε της προσφυγής των εφεσίβλητων εφόσον αυτοί δεν είχαν έννομο συμφέρον. Κατ' επέκταση δεν τίθεται ζήτημα εξέτασης του κατά πόσον η προσφορά του ενδιαφερομένου μέρους πληρούσε ή δεν πληρούσε τους όρους και προδιαγραφές του διαγωνισμού. Δεν τίθεται επίσης ζήτημα διαπίστωσης άνισης μεταχείρισης των αιτητών-εφεσιβλήτων σε σύγκριση με το ενδιαφερόμενο μέρος. Εφόσον οι εφεσίβλητοι δεν έχουν έννομο συμφέρον στην παρούσα υπόθεση, δεν δικαιούνται να κινήσουν τη διαδικασία του δικαστικού ελέγχου».
Ωστόσο, η Αιτήτρια, προβάλλοντας αποφάσεις του Δ.Ε.Ε. αλλά και την προαναφερθείσα πρωτόδικη απόφαση στην Υπόθεση αρ. 5696/2013, ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ CYBARCO LTD - A. ARISTOTELOUS CONSTRUCTIONS LTD ν. ΔΗΜΟΣ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ της ημερ. 31.1.2017 υποστήριξε ότι, παρά τον αποκλεισμό της ως μη πληρούσα τους όρους του διαγωνισμού, νομιμοποιείται στην προσβολή της κατακύρωσης του διαγωνισμού στο ΕΜ ως αποτέλεσμα άνισης μεταχείρισης. Η εν λόγω απόφαση προσβλήθηκε με την Έφεση Κατά Απόφασης του Διοικητικού Δικαστηρίου αρ. 19/2017 και σε στάδιο μετά την επιφύλαξη της εκδόθηκε η απόφαση του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου (ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, ΣΑΝΤΗ, ΓΕΩΡΓΙΟΥ, Δ/ΣΤΩΝ) ΔΗΜΟΣ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ ν. ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ CYBARCO LTD – A. ARISTOTELOUS CONSTRUCTIONS LTD ημερ. 31.10.2023, όπου το ζήτημα εξετάστηκε διεξοδικά, με τρόπο δεσμευτικό για το παρόν Δικαστήριο, ως ακολούθως.
Παραθέτω τα καθοδηγητικά για την ενώπιον μου υπόθεση αποσπάσματα.
«Μετά την πιο πάνω κατάληξη του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι ορθά αποκλείστηκε η εφεσίβλητη από τον διαγωνισμό, το τελευταίο προχώρησε και εξέτασε τους λόγους ακύρωσης που αφορούν την κατακύρωση της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος. Όπως επισημάνθηκε και πιο πάνω, εδώ έγκειται, μεταξύ άλλων, και η ουσιαστική αμφισβήτηση της ορθότητας της υπό κρίση απόφασης. Ο ευπαίδευτος συνήγορος του εφεσείοντα, στο πλαίσιο της εμπεριστατωμένης του αγόρευσης, επισήμανε ότι, αφ’ ης στιγμής το πρωτόδικο Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι ορθά αποκλείστηκε η εφεσίβλητη, με βάση την νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, δεν έπρεπε να προχωρήσει να εξετάσει τους λόγους ακύρωσης, αφού η εφεσίβλητη δεν είχε έννομο συμφέρον. Ήταν η θέση του ότι, από το σύγγραμμα [Δημήτριου Γ. Ράικου «Δίκαιο Δημόσιων Συμβάσεων, σελ. 747] στο οποίο αναφέρθηκε το πρωτόδικο δικαστήριο αλλά και την ευρωπαϊκή νομολογία, εξάγεται το συμπέρασμα ότι ο αποκλεισθείς προσφοροδότης δεν μπορεί να προωθήσει την προσφυγή του εφ’ όλης της ύλης, αλλά κατ’ εξαίρεση δύναται να την προωθήσει στην περίπτωση που η προσφορά του επιτυχόντα προσφοροδότη έπασχε από το ίδιο χαρακτηριστικό αποκλεισμού του αποτυχόντα προσφοροδότη. Αυτή η προσέγγιση, ως αναφέρθηκε, βασίζεται στην αρχή της ισότητας, ότι δηλαδή ο αποκλεισμός του προσφοροδότη δεν αποστερεί από τον ίδιο να προβάλει το επιχείρημα ή τη θέση ότι θα έπρεπε και ο επιτυχών προσφοροδότης να αποκλειστεί για τον ίδιο λόγο. Επιπρόσθετα, εισηγήθηκε ότι το Ευρωπαϊκό Δίκαιο δεν έχει καταργήσει τους κανόνες δικογράφησης και λαμβάνοντας υπόψη ότι, στην υπό εξέταση περίπτωση, στην αίτηση ακύρωσης προβλήθηκε, κατά τρόπο γενικό και αόριστο, ότι υπήρξε παραβίαση της αρχής της ισότητας και της χρηστής διοίκησης, κατά παράβαση των δικονομικών κανόνων, το πρωτόδικο Δικαστήριο όφειλε να μην προχωρήσει να εξετάσει τους σχετικούς λόγους ακύρωσης.
Εκ διαμέτρου αντίθετη ήταν η εισήγηση της ευπαίδευτου συνηγόρου της εφεσίβλητης η οποία, στο πλαίσιο της εμπεριστατωμένης της αγόρευσης, έκανε αναφορά σε αποφάσεις του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) με τις οποίες, ως ανάφερε, αναγνωρίζεται ότι ο αποκλεισθείς προσφοροδότης δικαιούται να προβάλει οποιοδήποτε ισχυρισμό περί αποδοχής άλλου προσφέροντος, συμπεριλαμβανομένων των ισχυρισμών που δεν έχουν σχέση με τις πλημμέλειες λόγω των οποίων αποκλείστηκε η προσφορά του.».
Το Ανώτατο Συνταγματικό Δικαστήριο προχώρησε σε αναλυτική αναφορά στη σχετική νομολογία του ΔΕΕ, τονίζοντας επί του ζητήματος που μας απασχολεί ότι (έμφαση και υπογράμμιση δική μας): «Στην υπό εξέταση περίπτωση, συνεκτιμώντας και σταθμίζοντας όλους τους σχετικούς παράγοντες, όπως με λεπτομέρεια καθορίστηκαν πιο πάνω, κρίνουμε ότι, στο πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων, προσφοροδότης ο οποίος έχει αποκλειστεί διατηρεί το δικαίωμα όχι μόνο να προσβάλει τον αποκλεισμό του αλλά και να προβάλει ως λόγο ακύρωσης ότι ο επιτυχών προσφοροδότης έπρεπε και εκείνος να αποκλεισθεί καθότι παραβιάστηκε η αρχή της ισότητας. Στο δε πλαίσιο της αρχής αυτής, ο αποκλεισθείς προσφοροδότης δύναται να προβάλει ως λόγο ακύρωσης ότι ο επιτυχών προσφοροδότης έπρεπε και αυτός να αποκλειστεί για τον λόγο που αποκλείστηκε και ο ίδιος.»
Ακολούθως ωστόσο, το Ανώτατο Συνταγματικό Δικαστήριο, αφού εξέτασε τη θέση κατά πόσο η εφεσίβλητη έχει συμμορφωθεί με τους δικονομικούς κανόνες ώστε να νομιμοποιείται να εγείρει το συγκεκριμένο ζήτημα δια το οποίο το πρωτόδικο δικαστήριο ακύρωσε τη προσβαλλόμενη πράξη, διαπίστωσε παραβίαση του Κανονισμού 7 του Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου 1962, και ειδικότερα του άρθρο 4(2) (β) του Κανονισμού το οποίο αναφέρεται στον τρόπο δικογράφησης του περιεχομένου της αίτησης και ακύρωσε την πρωτόδικη απόφαση επιτρέποντας την Έφεση.
Συνεπώς, υπό το φως και της ως άνω απόλυτα σχετικής πρόσφατης απόφασης του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου με ημερομηνία 31.10.2023, η Αιτήτρια νομιμοποιείται όχι μόνο να προσβάλει τον αποκλεισμό της, αλλά και να προβάλει ως λόγο ακύρωσης ότι ο επιτυχών προσφοροδότης έπρεπε και εκείνος να αποκλεισθεί για τον λόγο που αποκλείστηκε και η ίδια, καθότι παραβιάστηκε η αρχή της ισότητας. Αυτό ισχύει βέβαια, δεδομένου ότι η Αιτήτρια έχει συμμορφωθεί με τους δικονομικούς κανόνες της παρούσας διαδικασίας, τους οποίους επισήμανε το Ανώτατο Συνταγματικό Δικαστήριο και έχουμε επαναλάβει πιο πάνω.
Αφού έχει ξεκαθαριστεί το ζήτημα του έννομου συμφέροντος αποκλεισθέντος προσφοροδότη να αμφισβητήσει, πέραν του δικού του αποκλεισμού ως εκτός προδιαγραφών, την κατακύρωση της προσφοράς σε άλλο προσφοροδότη κατ΄ επίκληση του ισχυρισμού για άνιση μεταχείριση, θα προχωρήσουμε στην εξέταση των λόγων ακύρωσης που προβάλλονται από την Αιτήτρια.
Αναφερόμαστε στους λόγους ακύρωσης υπό (4)(iii), (5) και (6), τους οποίους προωθεί επιχειρηματολογώντας συνολικά επί τούτων η Αιτήτρια και έχουν ως εξής:
«(4) Οι Καθ’ων η Αίτηση, ενεργώντας, κατά παράβαση της αρχής της καλής πίστης ή και της αρχής της ίσης μεταχείρισης των προσφοροδοτών ή και της αρχής της αμεροληψίας, εξ αρχής επεδίωκαν να κατακυρώσουν τον επίδικο Διαγωνισμό στο Ενδιαφερόμενο Μέρος και στα πλαίσια αυτά:
(i) (.......................)
(ii) (.......................)
(iii) εφάρμοσαν δύο μέτρα και δύο σταθμά κατά την αξιολόγηση των προσφορών που υποβλήθηκαν κατά το δεύτερο στάδιο του Διαγωνισμού επιδεικνύοντας υπέρμετρη και αδικαιολόγητη αυστηρότητα κατά την αξιολόγηση της τεχνικής προσφοράς που υποβλήθηκε από τους Αιτητές και ταυτόχρονα ανεπίτρεπτη επιείκεια, γενναιοδωρία και ελαστικότητα κατά την αξιολόγηση της τεχνικής προσφοράς που υποβλήθηκε από το Ενδιαφερόμενο Μέρος,
(5) Οι Καθ’ων η Αίτηση, ενεργώντας κατά παράβαση της αρχής της καλής πίστης ή και της αρχής της ίσης μεταχείρισης των προσφοροδοιών ή και της αρχής της αμεροληψίας και με σκοπό να κατακυρώσουν τον επίδικο Διαγωνισμό και να αναθέσουν τη σχετική σύμβαση στο Ενδιαφερόμενο Μέρος, αξιολόγησαν ή και βαθμολόγησαν την τεχνική προσφορά που υποβλήθηκε από τους Αιτητές στα πλαίσια του δεύτερου σταδίου του Διαγωνισμού με υπέρμετρη ή και αδικαιολόγητη αυστηρότητα, ενώ ταυτόχρονα αγνόησαν ή και παρέβλεψαν ουσιώδεις αδυναμίες ή και αποκλίσεις που παρουσίαζε η τεχνική προσφορά που υποβλήθηκε από το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
(6) Οι Καθ’ων η Αίτηση, ενεργώντας κατά παράβαση της αρχής της καλής πίστης ή και της αρχής της ίσης μεταχείρισης των προσφοροδοιών ή και της αρχής της αμεροληψίας και με σκοπό να κατακυρώσουν τον επίδικο Διαγωνισμό και να αναθέσουν τη σχετική σύμβαση στο Ενδιαφερόμενο Μέρος, απέκλεισαν την προσφορά που υποβλήθηκε από τους Αιτητές στα πλαίσια του δεύτερου σταδίου του Διαγωνισμού με το αιτιολογικό ότι η τεχνική προσφορά που υποβλήθηκε από τους Αιτητές βαθμολογήθηκε με «68 C’s» στο κριτήριο της λειτουργικότητας, Σαφήνειας και Παρουσίασης (Functionality Clarity and Presentation) και «8 C’s» στο κριτήριο της Πληρότητας της Απάντησης στα Γενικά Κριτήρια HR (Completeness of Response in High Level HR Requirements) ενώ ταυτόχρονα βαθμολόγησαν με ψηλή βαθμολογία και έκριναν αποδεκτές την τεχνική προσφορά του Ενδιαφερομένου Μέρους η οποία παρουσίαζε σοβαρότατα προβλήματα ή και ελλείψεις ή και αδυναμίες καθόσον αφορά τα προαναφερόμενα κριτήρια.»
Οι ευπαίδευτοι δικηγόροι της Αιτήτριας αναπτύσσουν ταυτόχρονα και τους 3 αυτούς λόγους ακύρωσης, προωθώντας τη θέση ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης των Καθ’ων η Αίτηση κατά την αξιολόγηση των προσφορών που υποβλήθηκαν στο δεύτερο στάδιο του Διαγωνισμού, ενώ για τη δική τους τεχνική προσφορά έχει επιδείξει υπέρμετρη και αδικαιολόγητη αυστηρότητα, αντίθετα, κατά την αξιολόγηση της τεχνικής προσφοράς που υποβλήθηκε από το Ενδιαφερόμενο Μέρος επέδειξαν ανεπίτρεπτη επιείκεια και ελαστικότητα, αποδεχόμενη μάλιστα τέτοιες συμπληρωματικές αλλαγές οι οποίες επέφεραν ουσιαστική τροποποίηση της προσφοράς του εν τέλει επιτυχόντα προσφοροδότη.
Σε αντιδιαστολή των όσων προβάλει η Αιτήτρια, η δικηγόρος της Καθ’ ης η αίτηση, παραθέτοντας τα πρακτικά της διαδικασίας του Συμβούλιου Προσφορών και σχετικά έγγραφα του διαγωνισμού όπως αυτά προκύπτουν από τους διοικητικούς φακέλους, υποστηρίζει ότι, η προσβαλλόμενη απόφαση είναι ορθή και λήφθηκε μετά από δέουσα έρευνα, αφού αξιολογήθηκαν όλα τα σχετικά δεδομένα και στοιχεία των προσφορών της Αιτήτριας και του ΕΜ. Αντιστοίχως, υποστηρίζει ότι, η προσβαλλόμενη απόφαση των Καθ' ων η Αίτηση είναι αποτέλεσμα ορθής ενάσκησης των εξουσιών με τις οποίες περιβάλλεται ως Αναθέτουσα Αρχή, είναι δε επαρκώς αιτιολογημένη ως αποτυπώνεται στο σχετικό πρακτικό.
Το ζήτημα το οποίο θα μας απασχολήσει καταρχήν είναι η αξιολόγηση της τεχνικής προσφοράς που υποβλήθηκε από την Αιτήτρια και η εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης στις 10/9/2018 να απορριφθεί η προσφορά της Αιτήτριας, θέση την οποία αποδέχθηκε το Συμβούλιο Προσφορών του Γενικού Λογιστηρίου της Δημοκρατίας σε συνεδρία του στις 13/09/2018. Η απόρριψη της προσφοράς Αιτήτριας και της τρίτης εταιρείας που προκρίθηκε έγινε για τους λόγους που καταγράφονται στα πρακτικά της ως άνω συνεδρίας τα οποία παραθέτουμε. Η ενδεικτική υπογράμμιση μας, γίνεται σε σχέση με δύο ουσιαστικές προσεγγίσεις που διαπιστώνεται από το Συμβούλιο Προσφορών να έχει επιδείξει η Επιτροπή Αξιολόγησης στο στάδιο των διευκρινήσεων και είναι απόλυτα σχετική με τη θέση της Αιτήτριας περί μεροληπτικής και άνισης αξιολόγησης των προσφορών.
«4. Κατόπιν σύντομης αναφοράς στο ιστορικό του διαγωνισμού, παρουσιάστηκε η τεχνική αξιολόγηση των τριών (3) προσφορών που υποβλήθηκαν, από την Επιτροπή Αξιολόγησης.
5. Ειδικότερα, η Επιτροπή Αξιολόγησης παρέθεσε, εκτεταμένα και αναλυτικά, τις απαντήσεις που δόθηκαν συγκριτικά και από τους τρεις οικονομικούς φορείς και εξηγήθηκε η βαθμολογία που τους δόθηκε.
6. Η Επιτροπή Αξιολόγησης ανέφερε ότι κατά την αξιολόγηση διαφάνηκε ότι τόσο η N.C. B. S. Ltd όσο και η Logicom Solution Ltd, σε αρκετά σημεία των προσφορών τους, είτε δεν επέδειξαν αποδεκτά επίπεδα κατανόησης των απαιτήσεων είτε υπέβαλαν μη επαρκή πληροφόρηση σε σχέση με τις διαδικασίες που θα εφαρμοστούν. Ως γενικό σχόλιο η Επιτροπή Αξιολόγησης σημείωσε ότι η N.C. B. S. Ltd σε αρκετά σημεία έκανε αντιγραφή των εγγράφων του διαγωνισμού δηλαδή επαναλάμβανε εκείνο που είχε ζητηθεί στις προδιαγραφές, η δε Logicom Solution Ltd σε ορισμένα σημεία έδινε κάποια γενική απάντηση χωρίς όμως να εξηγεί επακριβώς τί θα κάνει σε σχέση με το αντικείμενο της σύμβασης. Αντίθετα, η Unit4 Business Software Ltd απαντούσε σ' όλα τα σημεία βήμα προς βήμα δείχνοντας έτσι ότι κατάλαβε το ερώτημα, το δούλεψε και έδιδε απάντηση δίνοντας μας εικόνα πώς θα εφάρμοζε τη λύση της στην πράξη.
7. Αφού αποχώρησε η Επιτροπή Αξιολόγησης, κατόπιν συζήτησης, το Συμβούλιο Προσφορών ικανοποιήθηκε ότι η αξιολόγηση έγινε σύμφωνα με τους όρους του διαγωνισμού διασφαλίζοντας την ίση μεταχείριση ανάμεσα στους τρεις προσφοροδότες.
Το Συμβούλιο Προσφορών του ΓΛτΔ, αφού μελέτησε όλα τα στοιχεία που είχε ενώπιον του, κατόπιν συζήτησης και ανταλλαγής απόψεων, αποφάσισε ομόφωνα να υιοθετήσει την εισήγησή της Επιτροπής Αξιολόγησης όπως:-
Απορριφθούν οι προσφορές των οικονομικών φορέων N.C. B. S. Ltd και Logicom Solution Ltd, σύμφωνα με τους λόγους που παρατίθενται στην παράγραφο 8 πιο κάτω και
Εγκρίνει το άνοιγμα του οικονομικού φακέλου της εταιρείας Unit4 Business Software Ltd η τεχνική προσφορά της οποίας πέρασε με επιτυχία την τεχνική αξιολόγηση.
8. Συγκεκριμένα, σε σχέση με τις απορριφθείσες προσφορές, το Συμβούλιο Προσφορών του ΓΛτΔ έκρινε, σύμφωνα και με την Έκθεση Αξιολόγησης, ότι:-
(α) Η προσφορά της εταιρείας N.C. B. S. Ltd απορρίπτεται για το λόγο ότι σε 41 περιπτώσεις (mandator/ use cases or technical / non functional requirements) αξιολογήθηκε με «C» που σύμφωνα με τους όρους του διαγωνισμού ερμηνεύεται ότι «does not demonstrate an acceptable level of understanding of the requirements». Επιπλέον, σε 12 περιπτώσεις «High Level HR requirements - Completeness Criterion” αξιολογήθηκε επίσης με «C» που σύμφωνα με τους όρους του διαγωνισμού ερμηνεύεται ότι «very limited information was provided in relation to the processes to be implemented or they provided just a statement of compliance or a mere summary of the requirements".
(β) Η προσφορά της εταιρείας Logicom Solution Ltd απορρίπτεται για το λόγο ότι σε 68 περιπτώσεις (mandatory use cases or technical / non functional requirements) αξιολογήθηκε με «C» που σύμφωνα με τους όρους του διαγωνισμού ερμηνεύεται ότι «does not demonstrate an acceptable level of understanding of the requirements». Επιπλέον, σε 6 περιπτώσεις «High Level HR requirements - Completeness Criterion" αξιολογήθηκε επίσης με «C» που σύμφωνα με τους όρους του διαγωνισμού ερμηνεύεται ότι «very limited information was provided in relation to the processes to be implemented or they provided just a statement of compliance or a mere summary of the requirements".
Σημειώνεται ότι, σύμφωνα με τους όρους του διαγωνισμού, ακόμα και σε μία από τις πιο πάνω περιπτώσεις οι προσφορές να είχαν αξιολογηθεί με «C» θα έπρεπε να είχαν απορριφθεί.
9. Στα πλαίσια της απόφασής του, το Συμβούλιο Προσφορών του ΓΛτΔ αξιολόγησε το θέμα της υποβολής πρόσθετων πληροφοριών από τους προσφέροντες κατά τη φάση υποβολής διευκρινίσεων και κατέληξε ότι ορθά η Επιτροπή Αξιολόγησης δεν έλαβε υπόψη της τις πρόσθετες πληροφορίες που δόθηκαν. Κάτι τέτοιο θα ήταν αντίθετο με τις αρχές που διέπουν τις διαδικασίες σύναψης των Δημοσίων Συμβάσεων και ιδίως τις αρχές της ίσης μεταχείρισης και μη διάκρισης των οικονομικών φορέων, καθώς με αυτό τον τρόπο θα επιτρεπόταν στους προσφέροντες να εκμεταλλευτούν τον πρόσθετο χρόνο που τους δόθηκε για διευκρινήσεις βελτιώνοντας την προσφορά τους, ενδεχομένως αυξάνοντας τη βαθμολογία τους και κατ' επέκταση την πιθανότητα να τους κατακυρωθεί η προσφορά, πράγμα που θα ήταν αντίθετο με τις πιο πάνω αναφερθείσες αρχές.
10. Το Συμβούλιο συζήτησε και σημείωσε την αναφορά στην Έκθεση Αξιολόγησης ότι παρατηρήθηκαν ομοιότητες στις διατυπώσεις σε κάποια "use cases" από τις εταιρείες N.C. B. S. Ltd και Logicom Solution Ltd που θα μπορούσαν να θεωρηθούν ως προϊόν προσυνεννόησης αλλά κατέληξε ότι αυτό είναι θέμα που δεν αφορά το Συμβούλιο και θα πρέπει να το χειριστεί περαιτέρω η Αναθέτουσα Αρχή, εάν το κρίνει σκόπιμο.»
Η δικηγόρος των Καθ΄ ων η Αίτηση υποστηρίζει, τόσο στη γραπτή της αγόρευση όσο και αγορεύοντας στο στάδιο των διευκρινήσεων, ότι το δικαστήριο δεν μπορεί να παρέμβει να ελέγξει την ορθότητα της τεχνικής αξιολόγησης και βαθμολόγησης της προσφοράς της Αιτήτριας από την Επιτροπή Αξιολόγησης των προσφορών. Σχετικά, μεταξύ άλλων, παραπέμπει και στην απόφαση ημερομηνίας 13.10.2009, EPISTELE COMMUNICATIONS AND MEDIA LTD v. Κ.Ο.Τ., Υπόθεση αρ. 174/2008 και στο εξής απόσπασμα:
«Η νομολογία δεν έχει θέσει οποιοδήποτε κανόνα αναφορικά με τις υποθέσεις προσφορών του Δημοσίου ο οποίος να επιβάλει τη γραμματική και θεωρητική ανάλυση της τεχνικής αξιολόγησης, πέραν της αριθμητικής. Η εκτίμηση των πραγματικών στοιχείων ανήκει στη διοίκηση. Η κρίση της διοίκησης επί τεχνικών θεμάτων είναι ανέλεγκτη. (Λαμπριανίδης ν. Δήμου Λάρνακας (1990) 3 ΑΑΔ 664). Το Δικαστήριο επεμβαίνει μόνο αν διαπιστώσει πλάνη περί τα πράγματα ή το νόμο ή υπέρβαση των άκρων ορίων της διακριτικής ευχέρειας ή της αρχής της χρηστής διοίκησης, που εδώ δεν αποδείχθηκαν.».
Όπως υποδεικνύει, βασικοί όροι των εγγράφων του διαγωνισμού ήταν οι εξής:
i. Instructions to Tenderers. Para. 8.3.1, Evaluation Category, SECTION B- Functionality Offered:“The responses to be provided should cover the following aspects for each Use Case: How the solution offered supports the Use Case. Responses should demonstrate the Economic Operator’s understands of the requirements by describing the functionality to be provided in a clear and understandable manner”
ii. Παράγραφος 3.1. του FORM 6 - Evaluation Criteria διαγωνισμού:
«Tenderers shall provide their responses in relation to the provision of the requested functionality as described in the Instructions to Tenderers - Section 8.3.1. The responses shall be evaluated based on the following criteria:
• Demonstration of understanding of the requirements
• Clarity of description of the offered functionality
• Adequacy of the functionality provided in relation to the requirements
The response to each Use Case shall be evaluated separately and receive a score based on the scales shown in the following table.
It is noted that for Use Cases identified as Mandatory (i.e. Category: Mandatory) a rating of A or B must be achieved by the tenderer. A rating of C for Use Cases identified as Mandatory is not acceptable. Tenderers that obtain a rating of C in any Mandatory Use Case shall be disqualified if any clarifications provided by the Tenderers, following request from the Contacting Authority, are not adequate»
iii. Annex II Terms of Reference, Section 3:
“The Economic Operators should provide responses as to how their proposed solutions fulfil the requirements described in each Use Case. Responses without a clear explanation will not be taken into account “
iv. Instructions to Tenderers. Para. 8.3.1, Evaluation Category, SECTION C- HR Functionality Offered
The responses should cover the following aspects for each process:
• A description of the roles involved in the process and the responsibilities of each role,
• a description of the process offered to be implemented,
• a description of the rules that will be implemented within the described process.
The responses provided should cover all aspects under each area and the processes should be presented in a clear and understandable manner.
The Contracting Authority should easily be able to identify the relevance of the processes described
v. Annex II Terms of Reference, Paragraph 8.2:
The EO should provide response as to how the system offered fulfils the requirements described in each area (HR Functional area) as presented in Form 11 -HR Functionality Areas. It is noted that more than one process may be offered by the EO for the fulfillment of the requirements of each sub-area and the responses should be reference accordingly. The EO should respond to all sub - areas. ”
vi. Παράγραφος 6.1 του FORM 6:
«It is noted that for each HR functional sub-area (as these are defined in Form 11 - HR Functionality Areas) a rating of A or B must be achieved by the tenderer for the Criterion “Completeness of Response”. A rating of C for any HR functional sub-area for the Criterion “Completeness of Response” is not acceptable. Tenderers that obtain a rating of C in any HR functional sub-area shall be disgualified if any clarifications provided by the Tenderers, following reguest from the Contacting Authority, are not adeguate».
Συνοπτικά, τα έγγραφα του Διαγωνισμού προνοούσαν ότι, οι Οικονομικοί Φορείς θα έπρεπε να αξιολογηθούν με ελάχιστο βαθμό “Β” στο κριτήριο “Functionality Clarity and Presentation” που αφορά στις υποχρεωτικές απαιτήσεις διάφορων Λειτουργικών Περιοχών και στο κριτήριο “Completeness of Response” στις απαιτήσεις για τη διαχείριση Ανθρώπινου Δυναμικού. Σε περίπτωση δε που αξιολογούνταν με “C”, αποκλείονταν από το διαγωνισμό, νοουμένου ότι δεν θα απαντούσαν ικανοποιητικά στις διευκρινήσεις που ζητήθηκαν από την ΕΑ.
Στο στάδιο των διευκρινήσεων, η Επιτροπή Αξιολόγησης, τουλάχιστον ως προς την Αιτήτρια και την τρίτη εταιρεία, «δεν έλαβε υπόψη της τις πρόσθετες πληροφορίες που δόθηκαν» ως διαπιστώνεται και από το πιο πάνω πρακτικό του Συμβουλίου Προσφορών ημερ. 13/09/2018. Κρίνω σκόπιμο να επαναλάβω τη σχετική αναφορά.
«9. Στα πλαίσια της απόφασής του, το Συμβούλιο Προσφορών του ΓΛτΔ αξιολόγησε το θέμα της υποβολής πρόσθετων πληροφοριών από τους προσφέροντες κατά τη φάση υποβολής διευκρινίσεων και κατέληξε ότι ορθά η Επιτροπή Αξιολόγησης δεν έλαβε υπόψη της τις πρόσθετες πληροφορίες που δόθηκαν. Κάτι τέτοιο θα ήταν αντίθετο με τις αρχές που διέπουν τις διαδικασίες σύναψης των Δημοσίων Συμβάσεων και ιδίως τις αρχές της ίσης μεταχείρισης και μη διάκρισης των οικονομικών φορέων, καθώς με αυτό τον τρόπο θα επιτρεπόταν στους προσφέροντες να εκμεταλλευτούν τον πρόσθετο χρόνο που τους δόθηκε για διευκρινήσεις βελτιώνοντας την προσφορά τους, ενδεχομένως αυξάνοντας τη βαθμολογία τους και κατ' επέκταση την πιθανότητα να τους κατακυρωθεί η προσφορά, πράγμα που θα ήταν αντίθετο με τις πιο πάνω αναφερθείσες αρχές.»
Όπως προκύπτει από το περιεχόμενο του διοικητικού φακέλου, και έγινε παραδεκτό στο στάδιο των Διευκρινήσεων ενώπιον του Δικαστηρίου, η Αιτήτρια βαθμολογήθηκε με 68 «C» σε θέματα που αφορούσαν στο κριτήριο της Λειτουργικότητας, Σαφήνειας και Παρουσίασης (Functionality Clarity and Presentation) και με 8 «C» στο κριτήριο της Πληρότητας της Απάντησης στα Γενικά Κριτήρια HR (Completeness of Response in High Level HR Requirements).
Είναι η θέση της Αιτήτριας ότι, η αξιολόγηση της προσφοράς της στα συγκεκριμένα κριτήρια δεν έγινε με τον ενδεδειγμένο τρόπο αλλά μεροληπτικά, σε αντιδιαστολή με την αξιολόγηση της οποίας έτυχε η προσφορά του ΕΜ για τα αντίστοιχα κριτήρια. Ωστόσο, δεν μπορώ να συμφωνήσω με τους δικηγόρους της Αιτήτριας ότι το Δικαστήριο δύναται να υπεισέλθει στην αξιολόγηση επί των πιο πάνω κριτηρίων που αφορούν τη δική της προσφορά, όπως την πραγματοποίησε η Επιτροπή Αξιολόγησης και κατέληξε στη σχετική βαθμολογία που ουσιαστικά την απέκλειε.
Εν προκειμένω, δεν θεωρώ ότι επέμβαση του Δικαστηρίου σε αυτή την τεχνική αξιολόγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης, είναι επιτρεπτή. Όπως έχει καταγραφεί κατ’επανάληψη, το Διοικητικό Δικαστήριο ασκεί αποκλειστικά έλεγχο νομιμότητας και ουδόλως υποκαθιστά με την δική του γνώμη ή κρίση την απόφαση του διοικητικού οργάνου. Ειδικότερα για ζητήματα τεχνικής κρίσης, το διοικητικό όργανο έχει ευρεία εξουσία η οποία παραμένει ανέλεγκτη. Ελέγχεται μόνο η λήψη εύλογης απόφασης και όχι αυθαίρετης ή καταχρηστικής ή πεπλανημένης.
Καταλήγοντας, μετά την μελέτη εκατέρωθεν των επιχειρημάτων που καταγράφονται στις γραπτές αγορεύσεις, θα συμφωνήσω με την θέση της δικηγόρου των Καθ' ων η αίτηση, ότι στην προσφορά της Αιτήτριας υπήρχαν υποχρεωτικές απαιτήσεις στις οποίες έλαβε μη αποδεκτή βαθμολογία σε 74 υποχρεωτικές απαιτήσεις, δεδομένο καθοριστικό ώστε να μην προκριθεί στο επόμενο στάδιο του διαγωνισμού, ως αποτυπώνεται και στο πρακτικό του Συμβουλίου Προσφορών ημερ. 13/09/2018.
Κρίνω ότι, η απόφαση των Καθ' ων η αίτηση για αποκλεισμό της Αιτήτριας, επειδή η προσφορά της αξιολογήθηκε με 68 “C” σε κριτήρια που αφορούσαν τον τομέα “Functionality Clarity and Presentation” σε υποχρεωτικές απαιτήσεις για διάφορες Λειτουργικές Περιοχές, και με 6 “C” σε κριτήρια που αφορούσαν τον τομέα “Completeness of Response” σε υποχρεωτικές απαιτήσεις για τη διαχείριση Ανθρώπινου Δυναμικού, ήταν αιτιολογημένη και βρίσκεται εντός των επιτρεπτών ορίων της διακριτικής ευχέρειας της Αναθέτουσας Αρχής.
Πλέον θα ασχοληθώ με τη δεύτερη πτυχή της θέσης της Αιτήτριας, ως προωθείται μέσα στα πλαίσια των ίδιων λόγων ακύρωσης, ότι δηλαδή το Ενδιαφερόμενο Μέρος θα έπρεπε να είχε αποκλειστεί από το πρώτο στάδιο του διαγωνισμού, όπως δηλαδή συνέβη και με την ίδια, αφού υπήρξαν σοβαρές πλημμέλειες οι οποίες θα έπρεπε να οδηγήσουν σε αποκλεισμό του και δεν θα έπρεπε του επιτραπεί η υποβολή νέων δεδομένων. Ειδικότερα, αναφέρθηκε σε αριθμό απαιτούμενων εγγράφων τα οποία αυτό είτε δεν προσκόμισε αρχικά είτε τα προσκόμισε πλημμελώς, αλλά η Αναθέτουσα Αρχή, ανεπίτρεπτα κατά την ίδια, κάλεσε το ΕΜ να επανέλθει και να διορθώσει την προσφορά του, μέσω του σταδίου των διευκρινήσεων.
Ως επισημαίνει η Αιτήτρια και συνάγεται από το αντίστοιχο έγγραφο, σύμφωνα με την Έκθεση Αξιολόγησης ημερομηνίας 26/5/2017 (Δ.Φ 13.25.050.019, σελίδα 4503125 (σελίδες έκθεσης: 4 και 10), η ΕΑ ζήτησε από το ΕΜ διευκρινίσεις σχετικά με τα πιο κάτω :
(α) Να υποβάλει υπογεγραμμένες από τους ελεγκτές οικονομικές καταστάσεις για τα έτη 2014 και 2015 («The auditors’ reports on the Financial Statements for Unit4 for years 2015 and 2014 were not signed»), αφού αυτές που είχε υποβάλει με την προσφορά του δεν ήταν υπογεγραμμένες. (Όρος εγγράφων διαγωνισμού 8.2.4.B.iii).
(β) Να υποβάλει τη δομή της εταιρείας («Business Structure»), αφού αυτή δεν είχε συμπεριληφθεί στην προσφορά που υπέβαλε. (Όρος εγγράφων διαγωνισμού 8.2.4.B.iv.a).
(γ) Να επιβεβαιώσει ότι το ΕΜ «can provide the solution the way is described in article 3.1.2, instead of cloud-based service» (Όρος εγγράφων διαγωνισμού 8.2.4.Β.iν.a και το Έντυπο 9).
(δ) Να υποβάλει διευκρινίσεις για όσα περισσότερα έργα έχουν δηλωθεί για ικανοποίηση των απαιτήσεων συμμετοχής της παραγράφου 7.2.3, όπως το Έντυπο 11 για τα έργα «City of Oslo» και «Municipality of Bergen» να είναι υπογραμμένο από τον πελάτη και όχι από το άλλο μέλος της κοινοπραξίας που υλοποίησε το έργο (Όρος εγγράφων διαγωνισμού 8.2.4.B.iv.f), (βλ. «Some of the forms 11 submitted were not filled up correctly, so we were not able to validate the value of the contacts, nor the periods of operation and maintenance (see ‘’evaluation - 2nd step” below for details).».
(ε) Να υποβάλει Έντυπο11 «Client's References» που να επικυρώνει της πληροφορίες που δηλώθηκαν στο Έντυπο 5 - Βιογραφικό Σημείωμα. (Όρος εγγράφων διαγωνισμού 8.2.4.B.iv.f), (βλ. «Form 11 for some of the projects validating the candidate’s technical and professional ability were not signed by the clients.»).
Η Επιτροπή Αξιολόγησης έκρινε ότι οι απαντήσεις που δόθηκαν στις πιο πάνω διευκρινίσεις ήταν ικανοποιητικές και αποφάσισε να καλέσει το ΕΜ στο επόμενο στάδιο του διαγωνισμού.
Όπως υποστηρίζει η Αιτήτρια, παραδόξως η ΕΑ με το ΕΜ δεν τήρησε την ίδια στάση την οποία επέδειξε προς την ίδια, αφού εν προκειμένω έκρινε ότι οι διευκρινίσεις που έδωσε η ίδια κατόπιν αιτήματος της κατά το δεύτερο στάδιο του διαγωνισμού, εν πολλοίς συνιστούσαν νέες πληροφορίες που δεν περιλαμβάνονταν στην προσφορά της, οι οποίες δεν μπορούσαν να ληφθούν υπόψη, με αποτέλεσμα αυτή να αποκλειστεί. Ειδικότερα, εστιάζει μέσω των αγορεύσεων της, στη θέση την οποία τόνισε και στις Διευκρινήσεις ενώπιον του Δικαστηρίου ότι, οι Καθ' ων η Αίτηση έχουν αποδεχτεί όπως το ΕΜ μέσω των διευκρινήσεων της ΕΑ, υποβάλει τροποποιημένη προσφορά σε σχέση με τη προτεινόμενη λύση, αφού αρχικά πρότεινε διαφορετική λύση από την εξαρχής απαιτούμενη από την Αναθέτουσα Αρχή.
Συγκεκριμένα, σύμφωνα με τα Έγγραφα Διαγωνισμού, οι Οικονομικοί Φορείς θα έπρεπε να υποβάλουν το Έντυπο 9 και να περιγράφουν τα συστήματα που προτείνουν (Provide a description of the system(s) you propose to supply for the implementation of the contract.).
Εν προκειμένω, το ΕΜ πρότεινε την εξής λύση (παραθέτουμε σχετικό απόσπασμα):
"1. Introduction and Unit4 Solution Overview: ... To meet the business requirements of the Government, we propose the latest version of the Unit4 Business World ERP Solution (Unit4 Business World on!), together with the required Unit4 supporting services and local hosting, technical and consulting expertise provided through our partners in Cyprus..." και
"4. Unit4 Cloud Solution Delivery: Our preference would be to provide the Unit4 solution as a hosted, Cloud-based service - on a 24/7/365 basis with the Government’s data residing in the local GCC data centre. GCC holds impressive quality and security accreditation - demonstrating their focus on security, robustness and scalability.
This Cloud-based approach will provide a complete technically managed solution which will enable the Government to leverage its IT investment and minimize its administrative costs. This end-to-end service includes hardware, system software, monitoring, management and maintenance of the Unit4 software - including disaster recovery and upgrades.
This Cloud-based hosted solution would allow the Government to maximise the opportunity for savings and take advantage of the very latest infrastructure technology."
Όπως υποδεικνύει η Αιτήτρια, το ΕΜ αρχικά πρότεινε αλλά και επιχειρηματολόγησε υπέρ λύσης «Cloud-based hosted solution».
Προς διασκέδαση της πιο πάνω θέσης, η ευπαίδευτη δικηγόρος των Καθ΄ων η αίτηση υποστήριξε ότι, το ΕΜ απλά εξέφρασε την προτίμηση του σε «Cloud-based hosted solution» χωρίς όμως να αποκλείει τη δυνατότητα να λειτουργεί το σύστημα μέσω του κυβερνητικού δικτύου. Μια τέτοια ερμηνεία, κρίνω ότι, δεν συνάδει με το περιεχόμενο της πρότασης του ΕΜ, αλλά ούτε και με την ίδια την αξιολόγηση της ίδιας της αρμόδιας Επιτροπής Αξιολόγησης ότι η προτεινόμενη από το Ενδιαφερόμενο Μέρος λύση «was not in line with the «Invitation to submit a request to participate», τουτέστιν ήταν εκτός προδιαγραφών.
Παραπέμπω ακριβώς στην Έκθεση Αξιολόγησης, όπου καταγράφεται η εξής ξεκάθαρη διαπίστωση ως προς τη λύση που πρότεινε το Ενδιαφερόμενο Μέρος :
“f. In relation to the proposed solution, the candidate suggested a solution that was not in line with the ‘’Invitation to submit a reguest to participate”. Specifically, the candidate suggested a hosted, Cloud - based services, whereas we requested that the system shall operate over the Government Data Network (GDN), and that the successful tenderer will have to maintain and operate the system for a period of five years and also provide the necessary equipment and personnel for the operation of both the main Datacenter and a Disaster Recovery Site, which shall be operated in an active-active configuration, both of which will be located in premises provided by the Contracting Authority."
Η διαπίστωση δηλαδή της Επιτροπής Αξιολόγησης ήταν ότι, σε συνάρτηση με την προτεινόμενη λύση το ΕΜ πρότεινε λύση η οποία δεν συνάδει με την «Πρόσκληση υποβολής αιτήματος συμμετοχής». Όπως διαπιστώνει πάντα η αρμόδια επιτροπή, το ΕΜ εισηγήθηκε φιλοξενούμενες υπηρεσίες βασισμένες σε «cloud», ενώ η Αναθέτουσα Αρχή ζήτησε το σύστημα να λειτουργεί πάνω στο Κυβερνητικό Δίκτυο Δεδομένων (GDN). Συνεπώς, ενώ η Αναθεωρητική Αρχή εντόπισε το ουσιώδες αυτό κώλυμα, αντί να αποκλείσει τη προσφορά, κατά παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης, κάλεσε το ΕΜ να το διορθώσει και να αλλάξει τη λύση που πρότεινε μέσω των «διευκρινήσεων».
Όπως καταγράφει στις αγορεύσεις της η Αιτήτρια, αλλά και τονίζει στο στάδιο των Διευκρινήσεων, το ΕΜ πρόσφερε «cloud-based» λύση και αντί να αποκλειστεί, κλήθηκε από τον Καθ’ ου η Αίτηση να την αντικαταστήσει, ούτως ώστε να ανταποκρίνεται στους όρους της πρόσκλησης για υποβολή αιτήσεων συμμετοχής.
Θα συμφωνήσω μαζί της. Κρίνω ότι εν προκειμένω δεν επρόκειτο για περίπτωση όπου χρειαζόταν απλά μια διευκρίνιση όπου και θα ήταν επιτρεπτό να ζητηθούν τέτοιες διευκρινίσεις. Αυτό που διαπιστώνω ότι έπραξαν οι Καθ’ ων η Αίτηση, λαμβάνοντας υπόψη τις πρόσθετες πληροφορίες που δόθηκαν από το Ενδιαφερόμενο Μέρος στο στάδιο των διευκρινήσεων ήταν να βοηθήσουν το ΕΜ να υποβάλει διορθωμένη προσφορά. Ως αποτέλεσμα αυτής της μεροληπτικής ενέργειας, το ΕΜ προχώρησε στο δεύτερο στάδιο του διαγωνισμού και μετά τον αποκλεισμό της Αιτήτριας, αλλά και της τρίτης εταιρείας, πέτυχε αυτός να της κατακυρωθεί. Συνέβη δηλαδή ακριβώς αυτό το οποίο επεσήμανε το Συμβούλιο Προσφορών του ΓΛτΔ στο πρακτικό ημερ. 13/09/2018 ότι θα συνέβαινε εάν η ΕΑ λάμβανε υπόψη τις πρόσθετες πληροφορίες που δόθηκαν από την Αιτήτρια και τον άλλο προσφοροδότη «καθώς με αυτό τον τρόπο θα επιτρεπόταν στους προσφέροντες να εκμεταλλευτούν τον πρόσθετο χρόνο που τους δόθηκε για διευκρινήσεις βελτιώνοντας την προσφορά τους, ενδεχομένως αυξάνοντας τη βαθμολογία τους και κατ' επέκταση την πιθανότητα να τους κατακυρωθεί η προσφορά». Όπως καταγράφει και το ίδιο το Συμβούλιο Προσφορών «Κάτι τέτοιο θα ήταν αντίθετο με τις αρχές που διέπουν τις διαδικασίες σύναψης των Δημοσίων Συμβάσεων και ιδίως τις αρχές της ίσης μεταχείρισης και μη διάκρισης των οικονομικών φορέων», διαπίστωση με την οποία το Δικαστήριο συμφωνεί.
Καταλήγοντας, σε σχέση με την αρχή ότι δεν είναι επιτρεπτό να ζητούνται διευκρινίσεις ώστε να συμπληρώσουν μια κατ’ουσίαν άκυρη προσφορά, κρίνω χρήσιμο να επαναλάβω εκτενές απόσπασμα από τη πρόσφατη απόφαση του Προέδρου του Διοικητικού Δικαστηρίου Φ. Κωμοδρόμου, ημερ. 19/01/2024, στην Υπόθεση Αρ. 867/2020, LELLA KENTONIS INVESTEMENT CO LTD ν Κ.Δ. μέσω ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ ΚΑΙ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΤΑΞΕΩΣ, ως ακολούθως:
«Είναι δε σημαντικό στο σημείο αυτό να επισημανθεί ότι και η ίδια η Επιτροπή Αξιολόγησης, όπως προκύπτει από το πρακτικό ανάθεσης της σύμβασης, ημερομηνίας 27.7.2020 (παράρτημα 8 στην ένσταση), σε σχέση με τον υπό αναφορά όρο 8.3.Α.3, ρητά αναγνώρισε ότι το Ε.Μ. «δεν υπέβαλε αποδεικτικά που να ικανοποιούν τον συγκεκριμένο όρο». Ο οποίος όρος, επαναλαμβάνω, δε χωρεί αμφιβολία ότι ήταν ουσιώδης, με αποτέλεσμα η μη πλήρωσή του να καθιστά την προσφορά του Ε.Μ. άκυρη. Με αυτό δε ως δεδομένο, δεν μπορούσαν να ζητηθούν από την αναθέτουσα αρχή διευκρινίσεις, εφόσον, σύμφωνα και με πρόσφατη νομολογία, σε καμία περίπτωση δεν ζητούνται διευκρινίσεις για να συμπληρώσουν άκυρη προσφορά. Όπως χαρακτηριστικά λέχθηκε στην ΑΤΗΚ ν. CYSTAR INSURANCE BROKERS LTD, ανωτέρω-,
«Αναφορικά με το θέμα των διευκρινίσεων, εάν μπορούσαν να ζητηθούν και πότε, η νομολογία είναι σαφής. Καταρχήν είναι δυνατόν να ζητηθούν από τους προσφοροδότες περαιτέρω εξηγήσεις σε σχέση με ασάφεια, αοριστία ή έλλειψη καθαρότητας. Εν ουδεμία όμως περιπτώσει, διευκρινίσεις ζητούνται για να συμπληρώσουν στην ουσία άκυρη προσφορά. Όπως εν προκειμένω.
Ακριβώς η εκ των υστέρων υποβολή στοιχείων, τα οποία είναι ουσιώδη κατά την αξιολόγηση μιας προσφοράς είναι ανεπίτρεπτη γιατί παραβιάζει τις αρχές της χρηστής διοίκησης και της ίσης μεταχείρισης των προσφοροδοτών. (βλ. Αρχή Ηλεκτρισμού ν. Hydrotech Water on Enviromental Eng. Ltd (1999)1 Α.Α.Δ. 333, Medcon Construction a.o. v. the Republic of Cyprus (1968) 3 C.L.R. 535 και C.V. Kriticos Suppliers Ltd v. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, ΑΕ34/15, 15.11.2021, ECLI:CY:AD:2021:C512). Το ίδιο επαναλαμβάνει και η H.S.Data Ltd v. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών ΑΕ85/15, 3.6.2022, ECLI:CY:AD:2022:C242, τα περιστατικά της οποίας παρά την εισήγηση του κ.Πισία διόλου δεν προσομοιάζουν στην παρούσα υπόθεση, αφού ακριβώς στην H.S. Data θεωρήθηκε ορθή η αναζήτηση διευκρινίσεων λόγω του μη ουσιώδους του θέματος το οποίο αφορούσε μάλλον τυπογραφικό λάθος.».
Κατ' εφαρμογή των πιο πάνω, κρίνω ότι και στην παρούσα περίπτωση, η αποδοχή των εκ των υστέρων στοιχείων που υπέβαλε το Ε.Μ., ήτοι το πιστοποιητικό ημερομηνίας 23.6.2020 που υπογράφεται από τον διευθυντή της κατασκευάστριας εταιρείας (συνημμένο 1 στη γραπτή αγόρευση των καθ' ων η αίτηση) και το οποίο αναμφισβήτητα υπήρξε ουσιώδες για την αξιολόγηση και, εν τέλει, την αποδοχή της προσφοράς του Ε.Μ., ήταν ανεπίτρεπτη, εφόσον αντίκειται ευθέως στην αρχή της χρηστής διοίκησης και της ίσης μεταχείρισης των προσφοροδοτών
Διευκρινίσεις, σύμφωνα με την προεκτεθείσα νομολογία, αλλά και τον όρο 9.4.2 του Μέρους Α των εγγράφων του Διαγωνισμού, μπορούν να ζητηθούν όταν οι πληροφορίες ή τα δικαιολογητικά που πρέπει να υποβάλλονται από τους οικονομικούς φορείς είναι ή εμφανίζονται ελλιπή ή λανθασμένα ή εφόσον απουσιάζουν συγκεκριμένα έγγραφα, τηρουμένων πάντα των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας. Δεν μπορούν, όμως, να ζητηθούν διευκρινίσεις επί ανύπαρκτων στοιχείων και/ή εγγράφων που, αν και απαιτούνται, δεν έχουν καν υποβληθεί, όπως συμβαίνει εν προκειμένω. Όπως, επίσης, δεν μπορούν να ζητηθούν διευκρινίσεις επί άκυρης προσφοράς, ως έχει ήδη λεχθεί πιο πάνω.
Ως εκ των αμέσως πιο πάνω, δεν τυγχάνουν εφαρμογής στην παρούσα περίπτωση τα λεχθέντα στην H.S.Data Ltd v. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών ΑΕ85/15, 3.6.2022, ECLI:CY:AD:2022:C242, την οποία επικαλέστηκε προς επίρρωση των θέσεών της η πλευρά των καθ' ων η αίτηση, εφόσον σε εκείνη την περίπτωση, και σε αντίθεση με ό,τι εδώ συμβαίνει, θεωρήθηκε ορθή η αναζήτηση διευκρινίσεων λόγω του μη ουσιώδους του θέματος, το οποίο αφορούσε μάλλον τυπογραφικό λάθος. Περαιτέρω, ούτε τα γεγονότα της C.V. Kriticos Suppliers Ltd v. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, ΑΕ34/15, ημερ. 15.11.2021, ECLI:CY:AD:2021:C512, την οποία επίσης επικαλέστηκε η κα Εργατούδη, προσομοιάζουν με αυτά της παρούσας υπόθεσης, αφού σε εκείνη την περίπτωση, ζητήθηκαν διευκρινίσεις από την αναθέτουσα αρχή, για να διασαφηνιστούν από το εκεί ενδιαφερόμενο μέρος στοιχεία που είχαν ήδη τεθεί ως οι απαιτήσεις των όρων του διαγωνισμού. Θα προσέθετα δε ότι τα όσα ανέφερε το Ανώτατο Δικαστήριο στην C & V. Kriticos, ανωτέρω, τονίζουν αυτά που αργότερα λέχθηκαν και στην CYSTAR INSURANCE BROKERS, ανωτέρω, και τα οποία τυγχάνουν εφαρμογής εν προκειμένω, ότι δηλαδή είναι κατ' αρχήν δυνατόν να ζητηθούν από τους προσφοροδότες περαιτέρω εξηγήσεις σε σχέση με ασάφεια, αοριστία ή έλλειψη καθαρότητας, αλλά σε καμία περίπτωση δεν ζητούνται διευκρινίσεις για συμπλήρωση άκυρης προσφοράς. Η εκ των υστέρων υποβολή στοιχείων, τα οποία είναι ουσιώδη κατά την αξιολόγηση μιας προσφοράς, είναι ανεπίτρεπτη, γιατί παραβιάζει τις αρχές της χρηστής διοίκησης και της ίσης μεταχείρισης των προσφοροδοτών (βλ. και H.S.Data, ανωτέρω).
Ως εκ των πιο πάνω, διαπιστώνεται παραβίαση και/ή εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή όρων του Διαγωνισμού από τους καθ' ων η αίτηση, οι οποίοι εν προκειμένω πεπλανημένα θεώρησαν ότι μπορούσαν να ζητήσουν διευκρινίσεις από το Ε.Μ., από τη στιγμή που η προσφορά του τελευταίου, για τους λόγους που έχουν προεκτεθεί, ήταν ουσιαστικά άκυρη.»
Επιπρόσθετα τούτων παραπέμπω και στην αναφορά του ο Α. Ν. Λοϊζου, Προέδρου Α.Δ., στην υπόθεση Atlantic Insurance Ltd v. Συμβουλίου Κυπριακών Πατατών κ.α. (1990) 3 ΑΑΔ 173, απόφαση ημερομηνίας 27/01/1990 ότι, «Η παράλειψη ενός προσφοροδότη να υποβάλει στοιχεία τα οποία είναι ουσιώδη για την αξιολόγηση της προσφοράς του, ή η ύπαρξη τέτοιων εκ των υστέρων αντιβαίνει την αρχή της χρηστής διοίκησης και ίσης μεταχείρισης των προσφοροδοτών, οπόταν και επιφέρει ακυρότητα τη προσφοράς του (βλέπε Medcon Construction and Others v. The Republic (1968) 3 C.L.R. 535 στη σελίδα 545).»
Εν προκειμένω στη παρούσα, κρίνω ότι δεν ήταν δυνατόν να ζητηθεί από το ΕΜ, το οποίο πρόσφερε φιλοξενούμενες υπηρεσίες βασισμένες σε «cloud», μετά την απόρριψη της προτεινόμενης «cloud-based» λύσης από την Αναθέτουσα Αρχή να επανέρχεται υπό τη μορφή «διευκρινήσεων» και να υποβάλει στη συνέχεια προσφορά όχι λύσης «cloud-based», αλλά της εξαρχής απαιτούμενης λύσης η οποία να λειτουργεί πάνω στο Κυβερνητικό Δίκτυο Δεδομένων (GDN). Αυτό, μεταξύ άλλων ενεργειών στις οποίες προχώρησε υπό τη μορφή «διευκρινήσεων» και καταδεικνύει η Αιτήτρια ως ανωτέρω έχει καταγραφεί αλλά δεν θεωρώ χρήσιμο να εξετάσω συνεπεία της ήδη καθοριστικής διαπίστωσης μου σε σχέση με την προτεινόμενη λύση, επέτρεψε στη προσφορά του ΕΜ να προχωρήσει στο επόμενο στάδιο του διαγωνισμού και εν τέλει να γίνει αποδεκτή. Όπως έχει καταγραφεί και στην προαναφερθείσα νομολογία, είναι δυνατόν η Αναθέτουσα Αρχή να ζητήσει από τους προσφοροδότες περαιτέρω εξηγήσεις ώστε να διευκρινιστεί ασάφεια, αοριστία ή έλλειψη καθαρότητας, αλλά σε καμία περίπτωση δεν ζητούνται διευκρινίσεις για συμπλήρωση ουσιαστικά άκυρης προσφοράς, όπως διαπιστώνω ότι έγινε στη παρούσα.
Η εκ των υστέρων υποβολή στοιχείων, τα οποία είναι ουσιώδη κατά την αξιολόγηση μιας προσφοράς, είναι ανεπίτρεπτη, επειδή παραβιάζει τις αρχές της χρηστής διοίκησης και της ίσης μεταχείρισης των προσφοροδοτών, όπως ορθά υποστηρίζουν ότι συνέβη στη ενώπιον μας υπόθεση, με τους λόγους ακύρωσης οι οποίοι δικογραφούνται ως (4)(iii), (5) και (6). Ως εκ της κατάληξης μας για επιτυχία των εν λόγω λόγων ακύρωσης, η εξέταση των υπόλοιπων λόγων ακύρωσης που προωθούν οι δικηγόροι της Αιτήτριας και αναλύουν στην αγόρευση τους, παρέλκει.
Ως εκ της κατάληξης μας, η παρούσα προσφυγή επιτυγχάνει μερικώς, ως προς την προσβολή της κατακύρωσης του διαγωνισμού «Implementation, Maintenance and Operation of an Enterprise Resource Planning System (ERP) providing functionality for Accounting, Budgeting, Human Resource Management and Payroll/Pensions» (Aρ. Διαγωνισμού ΓΛ 14/2016), στην εταιρεία Unit4 Business Software Ltd, και η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το μέρος που αφορά την κατακύρωση του διαγωνισμού στο Ενδιαφερόμενο Μέρος ακυρώνεται.
Επιδικάζονται €1000 έξοδα, πλέον Φ.Π.Α., υπέρ της Αιτήτριας και εναντίον των Καθ’ ων η αίτηση.
Λ. Ν. ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, ΔΔΔ.