Υπόθεση Αρ. 920/2018
21 Φεβρουαρίου, 2024
[Λ. Ν. ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, ΔΔΔ.]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΡΑΔΙΟΦΩΝΙΚΟ ΙΔΡΥΜΑ ΚΥΠΡΟΥ
Αιτητών
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ 1.ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ ΤΟΥ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΕΝΕΡΓΕΙΑΣ, ΕΜΠΟΡΙΟΥ, ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑΣ ΚΑΙ ΤΟΥΡΙΣΜΟΥ, ΚΑΙ, 2.ΔΙΕΥΘΥΝΤΗ ΚΑΙ/Ή ΑΝΑΠΛΗΡΩΤΗ ΔΙΕΥΘΥΝΤΗ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ
Καθ' ων η Αίτηση
__________________
Π. Πολυβίου με Μ. Αντωνίου (κα) για Χρυσαφίνης και Πολυβίου Δ.Ε.Π.Ε.. δικηγόροι για τους Αιτητές.
Τ. Ιακωβίδου (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για Καθ’ ων η Αίτηση
___________________
ΑΠΟΦΑΣΗ
Λ. Ν. ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, ΔΔΔ.: Με την υπό κρίση προσφυγή, οι Αιτητές αιτούνται:
«Δήλωση και/ή απόφαση του σεβαστού Δικαστηρίου ότι η Απόφαση των καθ’ ων η αίτηση ημερ. 16.5.2018 και με Αριθμό 2018/03 (ΑΠ), η οποία αποστάληκε στους αιτητές με επιστολή των καθ’ ων η αίτηση ίδιας ημερομηνίας και η οποία παραλήφθηκε από τους αιτητές στις 17 5.2018 (Επισύναψη Α), και με την οποία η Υπηρεσία Προστασίας Καταναλωτή διαπίστωσε παράβαση του περί των Αθέμιτων Εμπορικών Πρακτικών των Επιχειρήσεων προς τους Καταναλωτές Νόμου του 2007 (Ν. 103(Ι)/2007) και επέβαλε στους αιτητές διοικητικό πρόστιμο ύψους δέκα χιλιάδων ευρώ (€10.000), είναι παράνομη, άκυρη και στερημένη οποιουδήποτε έννομου αποτελέσματος.»
Οι αιτητές είναι νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, ιδρύθηκαν και λειτουργούν με βάση τον περί του Ραδιοφωνικού Ιδρύματος Κύπρου Νόμο, Κεφ. 300Α, και τους οικείους Κανονισμούς και αποτελούν ραδιοτηλεοπτικό οργανισμό με ευθύνη και εξουσία, μεταξύ άλλων, να συνθέτουν και να μεταδίδουν ραδιοφωνικά και τηλεοπτικά προγράμματα.
Οι αιτητές απευθυνόμενοι τους ακροατές του Τρίτου Προγράμματος Ραδιοφώνου του ΡΙΚ διαφήμιζαν κρουαζιέρα στο Αιγαίο από τις 28/08/2017 μέχρι την 01/09/2017, χρησιμοποιώντας την έκφραση «σε ειδικές πολύ χαμηλές τιμές ειδικά για τους ακροατές του ΡΙΚ».
Η ακριβής διαφήμιση ήταν η εξής:
«Το τρίτο πρόγραμμα σας προσκαλεί και αυτό το καλοκαίρι, σε μια πενθήμερη κρουαζιέρα στο Αιγαίο που διοργανώνει σε συνεργασία με την Celestyal Cruises. Σαλπάρουμε τη Δευτέρα 28 Αυγούστου από το λιμάνι του Πειραιά με το υπερπολυτελές κρουαζιερόπλοιο Celestyal Olympia για Μύκονο, Αρχαία Έφεσο, Πάτμο, Ρόδο, Ηράκλειο της Κρήτης και Σαντορίνη και επιστρέφουμε την Παρασκευή 1η Σεπτεμβρίου. Στην τιμή περιλαμβάνεται η μετάβαση αεροπορικώς με την Aegean στην Αθήνα, με ελεύθερο χρόνο, η μεταφορά στο λιμάνι του Πειραιά, η διαμονή στην καμπίνα με πλήρη διατροφή και απεριόριστη κατανάλωση ποτών, all inclusive, και εκδρομή στην αρχαία Έφεσο. Το τρίτο πρόγραμμα σας υπόσχεται πολιτιστικές και ψυχαγωγικές εκδηλώσεις, τόσο εν πλω όσο και στους προορισμούς που θα επισκεφτούμε. Ονειρικοί προορισμοί, πολλές εκπλήξεις, με την αυθεντική φιλοξενία του κοσμοπολίτικου κρουαζιερόπλοιου Celestyal Olympia. Για πληροφορίες και κρατήσεις, με τις ειδικές, πολύ χαμηλές τιμές για τους ακροατές του ΡΙΚ, απευθείας στην Louis Travel στο τηλέφωνο 77778555. Τρίτο πρόγραμμα και... καλό ταξίδι στους ακροατές μας».
Μετά από επιστολή από τον Γενικό Ελεγκτή της Δημοκρατίας ημερομηνίας 8.8.2017 προς τους Καθ’ ων η αίτηση, αναφορικά με τη «Διοργάνωση κρουαζιέρας από το ΡΙΚ», οι Καθ’ ων η αίτηση με επιστολή τους προς τους αιτητές την 21.9.2017, τους ενημέρωσαν ότι διεξάγουν έρευνα, κατόπιν υποβολής καταγγελίας, για τυχόν χρήση αθέμιτων εμπορικών πρακτικών βάσει του περί των Αθέμιτων Εμπορικών Πρακτικών των Επιχειρήσεων προς τους Καταναλωτές Νόμου του 2007. Στις 16.10.2017 οι αιτητές απέστειλαν επιστολή προς τους Καθ’ ων η αίτηση με τις θέσεις τους, συνοδευόμενη από τα σχετικά έγγραφα.
Στις 9.11.2017 οι Καθ’ ων η αίτηση απέστειλαν δεύτερη επιστολή προς τους αιτητές. Στις 6.12.2017 οι αιτητές με επιστολή τους προς τους Καθ’ ων η αίτηση απέστειλαν εκ νέου τις θέσεις τους. Παράλληλα οι αιτητές απέστειλαν στις 14.12.2017 επιστολή με τις θέσεις τους και προς τον Γενικό Ελεγκτή της Δημοκρατίας σε απάντηση της επιστολής του ημερ. 8.8.2017.
Στις 6.3.2018 οι καθ’ ων η αίτηση απέστειλαν επιστολή προς τους αιτητές με την οποία τους ενημέρωναν για την ολοκλήρωση της έρευνας τους και ότι έκριναν την επίδικη εμπορική πρακτική ως αθέμιτη κατά παράβαση του άρθρου 5(1) και (2)(δ) του Νόμου. Σε αυτήν, οι αιτητές απέστειλαν επιστολή προς τους Καθ’ ων η αίτηση στις 12.3.2018, με τις θέσεις τους.
Στις 16.5.2018 οι Καθ’ ων η αίτηση απέστειλαν επιστολή προς τους αιτητές στην οποία επισυνάπτεται αντίγραφο της Απόφασης με αριθμό 2018/03 και με την οποία τους ενημέρωσαν ότι, η Εντεταλμένη Υπηρεσία διαπίστωσε παράβαση του Νόμου και αποφάσισε να τους επιβάλει διοικητικό πρόστιμο ύψους δέκα χιλιάδων ευρώ (€10.000).
Κατά της απόφαση των Καθ’ ων η αίτηση, οι αιτητές, μέσω του δικηγόρου τους καταχώρησαν την παρούσα προσφυγή προβάλλοντας σειρά λόγων ακύρωσης, πρώτος εκ των οποίων ήταν ότι, ο Διευθυντής της Υπηρεσίας Προστασίας Καταναλωτή κατά τον ουσιώδη χρόνο δεν ήταν «ανεξάρτητος και αμερόληπτος» εν τη εννοία του άρθρου 30.2 του Συντάγματος και/ή του άρθρου 6 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. Επί τούτου, είναι η θέση των αιτητών ότι, η προσβαλλόμενη απόφαση λήφθηκε κατά παράβαση των αρχών της φυσικής δικαιοσύνης και των συναφών συνταγματικώς κατοχυρωμένων δικαιωμάτων τους, καθότι αποστερήθηκαν του δικαιώματος ακρόασης, ως αυτό ερμηνεύεται νομολογιακά.
Ως δεύτερο λόγο, προβάλουν ότι, η απόφαση των Καθ’ ων η αίτηση ελήφθη καθ’ υπέρβαση και/ή κατάχρηση εξουσίας, και ότι αυτοί επέδειξαν κακή άσκηση της διακριτικής τους εξουσίας και λειτούργησαν υπό πλάνη περί το νόμο και τα πράγματα αποδίδοντας λανθασμένη ερμηνεία και εφαρμογή του Νόμου. Εγείρεται συγκεκριμένα ότι, οι Καθ’ ων η αίτηση αποφάσισαν να διεξάγουν έρευνα εναντίον των αιτητών, χωρίς να εξετάσουν κατά πρώτον κατά πόσο αυτοί εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Νόμου, ώστε να δύνανται οι διατάξεις του Νόμου και οι εξουσίες του Διευθυντή να ενεργοποιηθούν. Ειδικότερα η πλευρά των αιτητών, τόσο με τις αγορεύσεις τους, όσο και προφορικά στο στάδιο των Διευκρινήσεων υποστηρίζουν ότι, η Υπηρεσία Προστασίας Καταναλωτή δεν έχει εξετάσει δεόντως κατά πόσο το ΡΙΚ εμπίπτει στην έννοια του εμπορευόμενου σύμφωνα με τον νόμο, δεδομένου ότι οι αιτητές ουδέν οικονομικό ή άλλος όφελος είχαν από την εν λόγω κρουαζιέρα και/ή την διοργάνωση της.
Περαιτέρω (τρίτος και τέταρτος λόγο) υποστηρίζουν ότι, στη παρούσα περίπτωση οι Καθ' ων η αίτηση έχουν επιδείξει έλλειψη δέουσας έρευνας και επαρκούς αιτιολογίας της προσβαλλόμενης πράξης και των προπαρασκευαστικών πράξεων αυτής. Υποστηρίζουν συγκεκριμένα ότι, παρά την ευχέρεια με βάσει του Νόμου που έχει το διοικητικό όργανο να ζητά στοιχεία από τους αιτητές, εντούτοις η υποχρέωση για διεξαγωγή έρευνας εκ μέρους της ίδιας της υπηρεσίας δεν παύει να υφίσταται, κάτι που στη περίπτωση τους δεν έχει πραγματοποιηθεί.
Τέλος, υποστηρίζει η πλευρά των αιτητών ότι, υπήρξε στη περίπτωση τους παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας, επειδή το επιβληθέν πρόστιμο είναι δυσανάλογο με την κρινόμενη παράβαση, ενώ η κρίση της διοίκησης κατά την επιβολή του παραμένει άγνωστη και ως εκ τούτου καθίσταται αδύνατο να ελεγχθεί, με αποτέλεσμα να καθίσταται ακυρωτέα η προσβαλλόμενη απόφαση λόγω έλλειψης συγκεκριμένης αιτιολογίας για την επιβολή του συγκεκριμένου ποσού.
Αντίθετα, η ευπαίδευτη δικηγόρος των Καθ΄ ων η Αιτηση, τόσο με την γραπτή της αγόρευση, όσο και αγορεύοντας στο στάδιο των Διευκρινήσεων με αναφορές σε σχετική νομολογία υποστήριξε ότι, δεν ισχύουν οι πιο πάνω ισχυρισμοί και θα πρέπει να απορριφθούν από το Δικαστήριο .
Ως προς τον πρώτο λόγο ακύρωσης, και ειδικότερα τη θέση των αιτητών περί παραβίασης του δικαιώματος ακροάσεως τους, καταγράφονται τα ακόλουθα.
Οι αιτητές υποστηρίζουν ότι, η επιβολή διοικητικού προστίμου ύψους €10,000.00, αποτελεί απόφαση δυσμενούς επηρεασμού τους και συνεπώς το διοικητικό όργανο θα έπρεπε να τους είχε παραχωρήσει το δικαίωμα ακροάσεως, δια της διεξαγωγής ακροαματικής διαδικασίας και προσκόμισης μαρτυρίας. Σημειώνει ο κ.Πολυβίου ότι, το δικαίωμα ακροάσεως θα έπρεπε να παρασχεθεί στην παρούσα περίπτωση, ακόμα και πριν από τη λήψη της κύρωσης για σκοπούς μετριασμού της ποινής (Φυσεντζίδης ν. Δημοκρατίας (1971) 3 Α.Α.Δ. 80), ενώ η διαδικασία που ακολούθησαν οι καθ’ ων η αίτηση προσκρούει στη θεμελιώδη αρχή της δίκαιης δίκης, ως είναι συνταγματικώς κατοχυρωμένη υπό του άρθρου 30(2) του Συντάγματος και του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, καθώς επίσης και στην αρχή της ισότητας των όπλων και του δικαιώματος των αιτητών να έχουν όλες τις απαραίτητες διευκολύνσεις για την υπεράσπισή τους (Κορέλλης Αχιλλέας ν. Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, (1998) 1 A Α.Δ. 1718).
Οι αιτητές παραπέμπουν στο άρθρο 12(1) του Νόμου όπου αναφέρεται ότι «Τα προβλεπόμενα στα εδάφια (3) και (4) του άρθρου 10 και στις παραγράφους (δ) και (ε) του εδαφίου (2) του άρθρου 11 διοικητικά πρόστιμα, επιβάλλονται στον παραβάτη, με αιτιολογημένη απόφαση της Εντεταλμένης Υπηρεσίας, αφού ακούσει ή δώσει την ευκαιρία στον ενδιαφερόμενο παραβάτη ή εκπρόσωπο του να ακουστεί, προφορικά ή/και γραπτά». Υποστηρίζουν με αναφορά σε αυτό ότι, εν προκειμένω έχει τύχει παραβίασης η νομοθετική πρόβλεψη της παροχής του δικαιώματος ακρόασης.
Αντίθετα, η θέση των Καθ΄ ων η Αιτηση, ως αναφέρθηκε και στο στάδιο των Διευκρινήσεων, είναι ότι, το δικαίωμα ακρόασης ασκήθηκε και ικανοποιήθηκε με την υποβολή γραπτώς των θέσεων των αιτητών, ως προβλέπεται στο Νόμο. Ως εκ τούτου, εφόσον η ίδιοι οι αιτητές δεν υπέβαλαν αίτηση για προφορική ακρόαση και το άρθρο 12(1) του Νόμου επιτρέπει, όπως παρέχεται δικαίωμα ακρόασης προφορικά ή/και γραπτώς, δεν έτυχε παραβίασης το δικαίωμα ακρόασης. Ο νομοθέτης παρέχει τη διακριτική ευχέρεια στην διοίκηση, όπως κρίνει πως θα παρασχεθεί το δικαίωμα ακρόασης. οι αιτητές δεν αιτήθηκαν ποτέ όπως ακουστούν προφορικά, αλλά κατέθεταν τις θέσεις τους γραπτώς καθόλη τη διαδικασία. Προς υποστήριξη της θέσης της, η ευπαίδευτη δικηγόρος των Καθ΄ ων η Αιτηση, παραπέμπει στη παράγραφο 19 της επιστολής του Αναπληρωτή Διευθυντή Υπηρεσίας Προστασίας Καταναλωτή προς τον Γενικό Διευθυντή του ΡΙΚ με ημερομηνία 6/3/20218, όπου αναφέρονται τα εξής:
«19. Επίσης, βάσει του εδαφίου (1) του Άρθρου 12 του Νόμου, που προνοεί την προηγούμενη ακρόαση του παραβάτη πριν την επιβολή τυχόν προστίμου, καλείστε εντός εφτά (7) εργασίμων ημερών από τη λήψη της παρούσας επιστολής, όπως:
Ι. εκθέσετε στην Εντεταλμένη Υπηρεσία τυχόν δεσμεύσεις που προτίθεστε να αναλάβετε προς παύση ή/και επανόρθωση των ανωτέρω πρακτικών,
ΙΙ. Παραθέσετε στην Εντεταλμένη Υπηρεσία τις απόψεις σας σχετικά με τυχόν επιβολή διοικητικού προστίμου σε βάρος σας,
ΙΙΙ. Ενημερώσετε την Εντεταλμένη Υπηρεσία, πόσοι ακροατές του ΡΙΚ συμμετείχαν στην επίμαχη κρουαζιέρα,
ΙV. Υποβάλετε κάθε άλλη παρατήρηση που επιθυμείτε σχετικά με τα ανωτέρω.»
Από τα γεγονότα στην Ένσταση των Καθ΄ ων η Αιτηση, τα οποία επιβεβαιώνονται από το περιεχόμενο του διοικητικού φακέλου, προκύπτει ότι, οι αιτητές αντάλλαξαν με την Υπηρεσία Προστασίας Καταναλωτή αριθμό επιστολών, πριν την επιβολή του διοικητικού προστίμου, όπως τους ζητήθηκε. Πριν δε την επιβολή ποινής, η υπηρεσία κάλεσε τους αιτητές να παραθέσουν τις απόψεις τους, χωρίς να τους δώσει το δικαίωμα επιλογής να το πράξουν αυτό προφορικά. Επιβεβαιώνεται και η θέση των αιτητών ότι, κατά τον ουσιώδη χρόνο αυτοί δήλωναν ότι παρέμεναν στη διάθεση της υπηρεσίας για συζήτηση των εγειρόμενων θεμάτων. Αυτό που προκύπτει από τα έγγραφα είναι ότι, πριν την επιβολή στους αιτητές του διοικητικού προστίμου δεν έχει παρασχεθεί από τη διοίκηση το δικαίωμα ακροάσεως μέσω της διεξαγωγής ακροαματικής διαδικασίας και προσκόμισης μαρτυρίας.
Για την ερμηνεία του πιο πάνω άρθρου12(1) του Νόμου, καθοριστική είναι η γνωστή απόφαση της Ολομέλειας του Διοικητικού Δικαστηρίου στην υπόθεση ANTENNA ΛΙΜΙΤΕΔ ν. ΑΡΧΗΣ ΡΑΔΙΟΤΗΛΕΟΡΑΣΗΣ ΚΥΠΡΟΥ, Υποθ. 1873/2012, ημερ. 31.1.2019, και συνακόλουθα η απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου ημερ. 30.11.2021στην Ε.Δ.Δ. 38/19, Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου ν. ANTENNA ΛΤΔ, με την οποία επικυρώθηκε η πιο πάνω απόφαση της Ολομέλειας του Διοικητικού Δικαστηρίου, και όπου λέχθηκαν τα ακόλουθα (η υπογράμμιση προστίθεται):
«Εδώ, οι Εφεσείοντες, ως αποφάσισαν και καθόρισαν διά γενικής απόφασης την κατάργηση, βασικώς, του δικαιώματος της προφορικής ακρόασης σε όλες τις ενώπιον τους παρόμοιες περιπτώσεις) αποστέρησε - διά ανεπαρκούς μάλιστα αιτιολογίας - τους Εφεσίβλητους από τη δυνατότητα να παρουσιάσουν την υπόθεση τους προφορικώς.
Το Πρωτόδικο Δικαστήριο, σωστά είναι που αντιμετώπισε το θέμα, λέγοντας: «......................................................................
Λαμβάνουμε περαιτέρω υπόψη στην συγκεκριμένη υπόθεση την απαίτηση των απητών να ακουστούν προφορικά, δικαίωμα το οποίο επιφύλαξαν σε όλα τα στάδια της διαδικασίας, με αποτέλεσμα να μην μπορεί να συναχθεί ότι παραιτήθηκαν από το δικαίωμά τους ούτε καν σιωπηρά. Πρόσθετα θεωρούμε πως σύμφωνα και με την νομολογία του ΕΔΑΔ, ακόμα και αν δεν αντιδρούσαν ως αντέδρασαν οι αιτητές, επειδή θα ήταν καταδικασμένο σε αποτυχία το σχετικό αίτημα, λόγω της καθολικότητας της απόφασης που επέβαλλε μόνο τις γραπτές παραστάσεις για όλες τις υποθέσεις, μία τέτοια παράλειψή τους δεν θα μπορούσε να θεωρηθεί παραίτηση από το δικαίωμα.
……………………………………………..»
Θα πρέπει να αναφέρουμε πως η αιτιολογία μιας τέτοιας ενδιάμεσης απόφασης επιβάλλεται να δοθεί πριν την ακρόαση των απητών, κατά το στάδιο που αυτοί επέμειναν στην κλήση τους σε προφορική ακρόαση και όχι στο στάδιο της καταδικαστικής απόφασης, όπου αιτιολογήθηκε η καταδίκη τους με αναφορά και στην επάρκεια του τρόπου του ακούστηκαν προς διασφάλιση της δίκαιης δίκης. Ελλείπει η δέουσα έρευνα για τις περιστάσεις της συγκεκριμένης υπόθεσης και την φύσης της. Ελλείπει η αιτιολογία για την απόρριψη αιτήματος όπως εφαρμοστεί ο Κανονισμός με παραχώρηση δικαιώματος προφορικής ακρόασης, απόρριψη η οποία εμφιλοχώρησε πριν την «εκδίκαση» της υπόθεσης. Τέλος η αιτιολογία που δόθηκε στην καταδικαστική απόφαση περί του ότι διασφαλίστηκε η δίκαιη δίκη, θεωρούμε πως και αυτή είναι πεπλανημένη, αφού γίνεται επίκληση της νομολογίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου περί της δυνατότητας να ακουστεί ο διοικούμενος μόνο γραπτώς πριν την λήψη δυσμενών αποφάσεων από τα διοικητικά όργανα, χωρίς αναφορά στις εξαιρέσεις, όπου δηλαδή ρυθμίζεται το ζήτημα νομοθετικά. Περαιτέρω γίνεται στην αιτιολογία επίκληση της απόφασης του ΕΔΑΔ Sigma Radio TV Ltd v. Cyprus (ανωτέρω), πεπλανημένα. Εκεί αυτό που τόνισε το ΕΔΑΔ, σε συμφωνία με την πάγια νομολογία του, ήταν ότι διασφαλίζετο εκεί η δίκαιη δίκη, λόγω του ότι οι κατηγορούμενοι σταθμοί είχαν την ευκαιρία να ακουστούν είτε προφορικά είτε γραπτώς, κατ' επιλογή τους, βάσει των Κανονισμών αλλά και της εκεί εφαρμογής τους. Η απόφαση του ΕΔΑΔ ανωτέρω αφορούσε διαδικασίες όπως εξελίσσονταν παγίως στο παρελθόν, με την κλήση των σταθμών σε προφορική ή και γραπτή ακρόαση.».
Περιπλέον, το Πρωτόδικο Δικαστήριο ανέλυσε και συνέλαβε ορθώς το νόημα της απόφασης Sigma Radio Television Ltd v.Cyprus [2011] ECHR 1179, απολήγοντας πως στις διαδικασίες ενώπιον της Λρχής (και ειδικότερα στην επίμαχη περίπτωση), παρεχόταν το δικαίωμα ακρόασης προφορικώς ή και γραπτώς, ερμηνεύοντας τον Κανονισμό 42(6)(β), ΚΔΠ 10/00 έχοντας κατά νουν - και αυτό συνάγεται από το σύνολο του σκεπτικού του - το πλήρες φάσμα των διαλαμβανόμενων στην ΚΔΠ 10/00, προβαίνοντας σε μακροσκοπική ερμηνεία της διάζευξης «είτε» και αποδίδοντας σε αυτή μια διασταλτική ερμηνεία ώστε η διάζευξη «είτε» να διαβάζεται και συζευκτικώς («και») ή και σε διάζευξη μεταξύ τους («και/ή»), κατά όμοια προσέγγιση με εκείνη του ΕΔΑΔ στην Sigma Radio Television Ltd v.Cyprus [2011] ECHR 1 179, όπου ειπώθηκαν και τούτα (διατηρούμε τις εμφάσεις):
«149. The Court notes the presence of a number of procedural guarantees in the proceedings before the CRTA. For example, the station in guestion is provided with details of the probable violation or the complaint made against it and is given the opportunity to make written and/or oral submissions during the hearing of the case (Regulation 42). Such submissions may also be made with regard to the imposition of a fine (see paragraph 9 above). Further, the CRTA is reguired to give a reasoned decision (Regulation 42).
162. In connection with the manner in which the decisions were arrived at. the Court observes, as it noted above (see paragraph 149), that a number of uncontested procedural guarantees were available to the applicant in the proceedings before the CRTA: the applicant was given details of the probable violation or the complaint made against it and the decisions were arrived at after a hearing had been held The applicant was able to make written submissions and/or oral submissions during the hearing of the cases although it chose not to do so in some of the proceedings (see Annex). Further, it was open to the applicant to make a wide range of complaints in the context of the judicial review proceedings before the CRTA. It is noted in this respect that the applicant's allegations as to shortcomings in the proceedings before theCRTA, including those concerning objective partiality and the breach of the principles of natural justice, were subject to review by the Supreme Court.
........................................................................ ».
Προσθέτουμε, πως μια διάζευξη μπορεί, αναλόγως του περιεχομένου και της φιλοσοφίας ενός νομοθετήματος ή κανονισμού, να ερμηνευθεί και ως σύζευξη, ή με τρόπο που να μην αποκλείει η μια την άλλη (βλ. DeSylva ν. Ballentine, 351 US 570, 573 [1956])
Στην Green ν. Premier Glynrhonwy Slate Company, Limited [1928]
1 K.B. 561, 568, ο Λόρδος Δικαστής Scrutton είπε και αυτά επί του σημείου:
«................................................................................. (...) you do
sometimes read ‘or’ as ‘and’ in a statute ... But you do not do it unless you are obliged, because ‘or’ does not generally mean ‘and’ and ‘and’ does not generally mean ‘or’. As Lord Halsbury L. C. observed in Mersey Docks % Harbour Board v. Handerson (1883) 13 AC 595 (603) the reading of ‘or’ as and’ is not to be resorted to “unless some other part of the same statute or clear intention of it requires that to be done».
Ίο Πρωτόδικο Δικαστήριο προέβη σε μια σωστή, αναλογικώς σταθμισμένη, και λελογισμένη ερμηνεία των υπό αναφοράν διατάξεων, με γνώμονα τη διασφάλιση τής δικαιότητας της διαδικασίας ενώπιον της Αρχής και την προστασία των δικαιωμάτωντων Εφεσίβλητων δίδοντας προς τούτο ερμηνεία που να συνάδει με τη λογική τάξη των πραγμάτων και να αποφεύγει τα όποια παράλογα ή άτοπα αποτελέσματα (βλ. Ταμείο Πλεονάζοντας Προσωπικού ν.
Σουρουλά, Π.Ε. 310/14, ημ. 25.11.21)
Απορρίπτουμε όλες τις θέσεις των Εφεσειόντων.
Ουδείς των λόγων έφεσης ευσταθεί.
Η Πρωτόδικη Απόφαση υπήρξε άρτια από πάσης απόψεως.
Η έφεση απορρίπτεται».
Στη παρούσα υπόθεση, από τα ενώπιον του Δικαστηρίου στοιχεία, διαπιστώνω ότι ουδέποτε κλήθηκαν οι αιτητές από τους Καθ’ ων η αιτηση προφορικά, όπως επιβάλει η νομολογία των Δικαστηρίων μας. Στην υπό εξέταση υπόθεση, οι Καθ’ ων η αίτηση ζήτησαν από τους αιτητές όπως παραθέσουν τις απόψεις τους, χωρίς ωστόσο να τους δώσουν το δικαίωμα να ακουστούν προφορικά στην ακρόαση της υπόθεσης, κατά παράβαση και του άρθρου 12(1) του Νόμου. Το δικαίωμα ακρόασης αποτελεί έκφανση της αρχής της φυσικής δικαιοσύνης και σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία και νομολογία παρέχεται σε κάθε πρόσωπο το οποίο θα επηρεαστεί δυσμενώς από την έκδοση πράξης ή από τη λήψη διοικητικού μέτρου που είναι πειθαρχικής φύσης ή που έχει το χαρακτήρα της κύρωσης ή που είναι άλλως πως δυσμενούς φύσης (Άρθρο 43 του Ν. 158(Ι)/1999, Χόγλαστος Πανικός Μενελάου ν. Δημοκρατίας (Υπουργικό Συμβούλιο), (1993) 4 Α.Α.Δ. 2945, Ιωάννου ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 299, κ.α.). Εν προκειμένω, κρίνω ότι, αυτό έχει παραβιαστεί.
Η συμπεριφορά αυτή της διοίκησης, με την οποίαν οι αιτητές αποστερήθηκαν του δικαιώματος ακρόασης, καταλήγω ότι, μολύνει την κατάληξη της διαδικασίας, ήτοι την επιβολή του διοικητικού προστίμου. Η προαναφερθείσα νομολογία είναι ξεκάθαρη και δεν αφήνει άλλη επιλογή στο Δικαστήριο από την ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης.
Παρά την πιο πάνω κατάληξη μου, κρίνω χρήσιμο να εξετάσω σωρευτικά και τους επόμενους λόγους ακύρωσης. Με τον δεύτερο λόγο ακύρωσης, υποστηρίζουν ότι η Υπηρεσία Προστασίας Καταναλωτή δεν έχει εξετάσει δεόντως κατά πόσο το ΡΙΚ εμπίπτει στην έννοια του εμπορευόμενου σύμφωνα με τον νόμο, με αποτέλεσμα να έχει λειτουργήσει υπό πλάνη περί το νόμο και τα πράγματα, αποδίδοντας έτσι λανθασμένη ερμηνεία και εφαρμογή του εφαρμοστέου Νόμου. Σχετικοί είναι και οι τρίτος και τέταρτος λόγος ακύρωσης ότι, η Υπηρεσία ενήργησε χωρίς δέουσα έρευνα και ότι συνεπεία αυτής της μη δέουσας έρευνας, καταπόσον το ΡΙΚ όντως εμπίπτει στην έννοια του εμπορευόμενου σύμφωνα με τον νόμο, εξέδωσε τη προσβαλλόμενη πράξη χωρίς την επαρκή αιτιολογία.
Ειδικότερα, προβάλει η πλευρά των αιτητών, τόσο με τις αγορεύσεις της, όσο και προφορικά στο στάδιο των Διευκρινήσεων ότι, οι Καθ’ ων η αίτηση αποφάσισαν να διεξάγουν έρευνα εναντίον των αιτητών, χωρίς να εξετάσουν προηγουμένως κατά πόσον αυτοί όντως εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Νόμου, ώστε να δύνανται οι διατάξεις του Νόμου και συνακόλουθα οι εξουσίες του Διευθυντή της Υπηρεσία Προστασίας Καταναλωτή να ενεργοποιηθούν. Ως συνέπεια της συμπεριφοράς αυτής του οργάνου, υποστηρίζουν ότι, η προσβαλλόμενη πράξη δεν είναι δεόντως αιτιολογημένη.
Υποστηρίζουν ότι, η μόνη εξέταση του διοικητικού οργάνου, σε σχέση με το κατά πόσο το ΡΙΚ όντως εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του Νόμου ως «εμπορευόμενος», γίνεται μόλις στην επίδικη απόφαση των Καθ’ ων η αίτηση ημερ. 16.5.2018, αφού έχει προηγηθεί η έναρξη και η προώθηση της διαδικασίας έναντι τους ήδη από 21.9.2017.
Συγκεκριμένα, στην παράγραφο 3.1. της επίδικης απόφασης ο Διευθυντής της Υπηρεσίας καταγράφει ότι: «Η Εντεταλμένη Υπηρεσία έκρινε ότι ο εμπορευόμενος, κατά την ερμηνεία της παρούσας απόφασης, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του Νόμου και στην ερμηνεία που ο Νόμος δίνει στην έννοια «εμπορευόμενος» καθώς επίσης και ότι αυτός ήταν που άσκησε την υπό αναφορά εμπορική πρακτική, για τους λόγους που αναλύονται στα τμήματα 3.3.3. και 3.3.4 της παρούσας απόφασης, αντίστοιχα».
Στη συνέχεια στη παράγραφο 3.1. της επίδικης απόφασης οι Καθ’ ων η αίτηση παραπέμπουν καταρχήν στο άρθρο 2 του Νόμου το οποίο ορίζει ότι ««εμπορευόμενος» σημαίνει κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο, όσον αφορά τις εμπορικές πρακτικές που καλύπτει ο παρών Νόμος, ενεργεί για σκοπούς οι οποίοι σχετίζονται με την εμπορική, επιχειρηματική, βιοτεχνική ή ελεύθερη επαγγελματική του δραστηριότητα και κάθε πρόσωπο το οποίο ενεργεί εξ ονόματος ή για λογαριασμό του εμπορευόμενου», χωρίς ωστόσο να εξειδικεύουν τα περιστατικά της υπόθεσης, διευκρινίζοντας με ποιον τρόπο το συγκεκριμένο πρόσωπο δημοσίου δικαίου ασκεί εμπορική ή επιχειρηματική δραστηριότητα, ώστε να εμπίπτει στη σχετική πρόνοια.
Ακολούθως, προς υποστήριξη της θέσης τους ότι το ΡΙΚ εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του Νόμου ως «εμπορευόμενος», παραπέμπουν στην Απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου στην υπόθεση C59/12, η οποία αφορούσε διάδοση πληροφοριών από το ταμείο ασφαλίσεως υγείας του γερμανικού συστήματος υποχρεωτικής ασφαλίσεως, το οποίο έχει συσταθεί υπό μορφή οργανισμού διεπόμενου από το δημόσιο δίκαιο, και ειδικότερα στις σκέψεις 32 και 37 αυτής στις οποίες αναφέρεται ότι «δεν αποκλείει από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας φορείς που είναι επιφορτισμένοι με ορισμένη αποστολή γενικού ενδιαφέροντος ή φορείς που υπόκεινται σε νομικό καθεστώς δημοσίου δικαίου» και με αναφορά στα γεγονότα εκείνης της υπόθεσης που εξετάστηκε από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο καταλήγει ότι «στο πλαίσιο αυτό, άνευ σημασίας είναι το νομικό καθεστώς δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, του επίμαχου οργανισμού καθώς και η ειδική αποστολή με την οποία αυτός είναι επιφορτισμένος». Τέλος, παραθέτουν το άρθρο 4 του περί Ραδιοφωνικού Ιδρύματος Κύπρου Νόμου (ΚΕΦ. 300Α) για να καταλήξουν στην αυθαίρετη κρίση ότι ως «εμπορευόμενος», εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του Νόμου και στην ερμηνεία που αυτός δίνει στην έννοια.
Προκύπτει από το κείμενο της απόφασης ότι, ο Διευθυντής της Επιτροπής Προστασίας Καταναλωτή αρκέστηκε στη διαπίστωση ότι το ΡΙΚ είναι νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, για να καταλήξει ότι το ΡΙΚ αποτελεί «εμπορευόμενο» με την έννοια του νόμου, χωρίς να κάνει αναφορά στα ιδιαίτερα περιστατικά και γεγονότα της παρούσας υπόθεσης και συγκεκριμένα ως προς την κύρια προϋπόθεση την οποίαν ορίζει ο Νόμος, να ενεργεί για σκοπούς οι οποίοι σχετίζονται με την εμπορική, επιχειρηματική, βιοτεχνική ή ελεύθερη επαγγελματική του δραστηριότητα.
Ανατρέχοντας στον περί των Αθέμιτων Εμπορικών Πρακτικών των Επιχειρήσεων προς τους Καταναλωτές Νόμος του 2007 (103(I)/2007) δίδεται η εξής ερμηνεία των όρων εμπορευόμενος και εμπορική πρακτική.
«Ερμηνεία
2. Στον παρόντα Νόμο, εκτός εάν από το κείμενο προκύπτει διαφορετική έννοια-(…)
«εμπορευόμενος» σημαίνει κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο, όσον αφορά τις εμπορικές πρακτικές που καλύπτει ο παρών Νόμος, ενεργεί για σκοπούς οι οποίοι σχετίζονται με την εμπορική, επιχειρηματική, βιοτεχνική ή ελεύθερη επαγγελματική του δραστηριότητα και κάθε πρόσωπο το οποίο ενεργεί εξ ονόματος ή για λογαριασμό του εμπορευόμενου·
«εμπορική πρακτική» σημαίνει κάθε πράξη, παράλειψη, τρόπο συμπεριφοράς ή εκπροσώπησης, εμπορική επικοινωνία, συμπεριλαμβανομένης της διαφήμισης και του μάρκετινγκ, ενός εμπορευόμενου, άμεσα συνδεόμενη με την προώθηση, πώληση ή προμήθεια ενός προϊόντος σε καταναλωτές·»
Στο άρθρο 3(1) του Ν. 103(Ι)/2007 ορίζεται ότι:
«Ο παρών Νόμος εφαρμόζεται στις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές, όπως αυτές καθορίζονται στο άρθρο 4, πριν, κατά τη διάρκεια και ύστερα από εμπορική συναλλαγή σχετιζόμενη με ένα συγκεκριμένο προϊόν».
Ως επαναλαμβάνουν οι αιτητές στις αγορεύσεις αλλά και στο στάδιο των Διευκρινήσεων και ουδόλως έχει αμφισβητηθεί, οι αιτητές ουδέν οικονομικό ή άλλος όφελος είχαν από την εν λόγω κρουαζιέρα και/ή την διοργάνωση της. Ανατρέχοντας στο περιεχόμενο των διοικητικών φακέλων η θέση αυτή ουδόλως ανατρέπεται. Όπως τονίζει και ο κ.Πολυβίου στο στάδιο των Διευκρινήσεων «Το ΡΙΚ δεν πώλησε, δεν εμπορεύτηκε, απλώς διέθεσε μέσω άλλου ένα προϊόν στους ακροατές του Τρίτου Προγράμματος (Ραδιοφώνου) του ΡΙΚ υπό τύπον επιβράβευσης, υπό τύπον κινήτρου, δεν επρόκειτο για εμπορική συναλλαγή ή επιχείρηση». Πάντα στο στάδιο των Διευκρινήσεων ο κ.Πολυβίου παρέπεμψε το Δικαστήριο, μεταξύ άλλων, σε απόσπασμα από το Λεξικό της νέας ελληνικής γλώσσας του Γεώργιου Μπαμπινιώτη ως προς την ερμηνεία της λέξης «επιχείρηση», όπου γίνεται αναφορά ότι αυτή είναι η οικονομική δραστηριότητα για την επίτευξη του μεγαλύτερου δυνατού κέρδους. Το δεδομένο ότι στη συγκεκριμένη κρουαζιέρα δεν υπήρξε κανένα κέρδος για τους αιτητές, ούτε επεδίωξαν αυτοί κάτι τέτοιο, αλλά διέθεσαν ένα προϊόν τρίτων προς επιβράβευση των ακροατών τους, είναι παραδεκτό, ως προκύπτει και από το περιεχόμενο του διοικητικού φακέλου, συμπεριλαμβανομένων και των επιστολών που αντηλλάγησαν.
Η θέση αυτή των αιτητών παρέμεινε αναμφισβήτητη από τους Καθ΄ων η αίτηση.
Η Υπηρεσία Προστασίας Καταναλωτή, στη προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τη προσβαλλομένη απόφαση, δεν καθόρισε ποια είναι η επίδικη εμπορική πρακτική, ούτε έχει εξετάσει δεόντως κατά πόσο το ΡΙΚ με τη διαφήμιση της κρουαζιέρας συγκεκριμένης εταιρείας, μέσω του αναφερόμενου στη διαφήμιση ταξιδιωτικού πρακτορείου όπου και παραπέμπει απευθείας τους ακροατές ραδιοφωνικού προγράμματος, εμπίπτει στην έννοια του «εμπορευόμενου» σύμφωνα με τον νόμο. Με δεδομένο ότι τα γεγονότα της υπόθεσης μας οδηγούν στο συμπέρασμα ότι το ΡΙΚ, στην υπό εξέταση υπόθεση δεν ενεργούσε για σκοπούς οι οποίοι σχετίζονται με εμπορική, επιχειρηματική, βιοτεχνική ή ελεύθερη επαγγελματική δραστηριότητα, αφού προκύπτει ότι οι αιτητές, ουδέν οικονομικό ή άλλος όφελος είχαν από την εν λόγω κρουαζιέρα και/ή την διοργάνωση της, η θέση των αιτητών κρίνεται ορθή. Τα εύλογα ερωτήματα σε σχέση με τη φύση της συμπεριφοράς των αιτητών στη συγκεκριμένη περίπτωση και αν αυτή αποτελεί «εμπορική πρακτική» από «εμπορευόμενο», ώστε να εμπίπτουν στην εφαρμογή των προνοιών της νομοθεσίας, δυστυχώς ουδόλως απασχόλησαν τους Καθ' ων η αίτηση καθόλη τη διοικητική διαδικασία μέχρι και την έκδοση της προσβαλλόμενης πράξης.
Σχολιάζοντας σωρευτικά και τους τρεις σχετικούς αυτούς λόγους ακύρωσης καταλήγω ότι, οι Καθ' ων η αίτηση δεν προέβησαν στη δέουσα έρευνα για τα πιο πάνω ζητήματα. Η ανάλυση που γίνεται από τον Διευθυντή στην παράγραφο 3.3.3 της προσβαλλόμενης απόφασης σε σχέση με την έννοια του εμπορευόμενου, κρίνω ότι, δυστυχώς, δεν ικανοποιεί την υποχρέωση του διοικητικού οργάνου για δέουσα και επαρκή έρευνα και ούτε δικαιολογεί τη συμπερίληψη των αιτητών στη συγκεκριμένη έννοια του «εμπορευόμενου» σύμφωνα με τον νόμο.
Επομένως, καταλήγω ότι η Υπηρεσία πεπλανημένα και εν πάση περιπτώσει αναιτιολόγητα, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι το ΡΙΚ, υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του Νόμου και στην ερμηνεία που ο Νόμος δίνει στην έννοια «εμπορευόμενος». Συνεπώς επιτυγχάνει ο λόγος ακύρωσης τον οποίο προωθούν οι αιτητές ότι, στην υπό κρίση περίπτωση, οι Καθ’ ων η αίτηση ενέργησαν και πεπλανημένα ερμηνεύοντας και εφαρμόζοντας λανθασμένα τις πρόνοιες του Νόμου.
Ομοίως διαπιστώνω, ότι δεν έγινε η απαιτούμενη έρευνα αλλά ούτε δόθηκε και επαρκής αιτιολογία για ποιόν λόγο οι αιτητές έχουν εξαρχής εκληφθεί ως εμπορευόμενοι και γιατί το συγκεκριμένο νομικό πρόσωπο θεωρήθηκε από την υπηρεσία ότι πραγματοποιούσε «εμπορική πρακτική», επιβάλλοντας του εν τέλει το διοικητικό πρόστιμο, με αποτέλεσμα να επιβεβαιώνεται και η θέση των αιτητών δια πάσχουσα αιτιολογία της προσβαλλόμενη απόφασης (Εξέλιξη Επενδυτική Λτδ ν. Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς (2003) 4 Α.Α.Δ. 915).
Η κατάληξη μου αυτή, καθιστά κρίνω, την εξέταση του τελευταίου λόγου ακύρωσης ήτοι ότι το ύψος του διοικητικού προστίμου των €10.000 παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας, περιττή.
Η παρούσα προσφυγή επιτυγχάνει, με έξοδα ύψους 1700 Ευρώ πλέον ΦΠΑ, υπέρ των αιτητών και εναντίον των Καθ’ ων η αίτηση.
Λ. Ν. ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, ΔΔΔ.