ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ
(Υπόθεση Αρ. 921/2020)
10 Απριλίου 2024
[Ε. ΜΙΧΑΗΛ, ΔΔΔ]
Μεταξύ
BLUEWATER ENERGY SERVICES B.V.
Αιτήτριας
ΚΑΙ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ
Καθ’ ης η Αίτηση
…………………………
Μαριάννα Γιωρκάτζη (κα) για Ανδρέας Γιωρκάτζης Δ.Ε.Π.Ε., για την αιτήτρια.
Ειρήνη Νεοφύτου (κα) για Γενικό Εισαγγελέα, για την καθ’ ης η αίτηση.
Άννα Χρίστου (κα) για Ιωαννίδης Δημητρίου Δ.Ε.Π.Ε., για το ενδιαφερόμενο μέρος.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΜΙΧΑΗΛ, ΔΔΔ: Η προσφυγή της αιτήτριας στρέφεται κατά της απόφασης της καθ’ ης η αίτηση ημερομηνίας 15.7.2020 να απορρίψει την ιεραρχική προσφυγή που άσκησε κατά της απόφασης του ενδιαφερόμενου μέρους Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου να αποκλείσει την προσφορά που υπέβαλε στα πλαίσια του διαγωνισμού αρ. 244/2018 με τίτλο “New Build Calm Buoy-SPM, New Umbilical and PLEM Upgrade at Vasilikos Power Station" (στο εξής ο «διαγωνισμός»).
Στα πλαίσια του διαγωνισμού υποβλήθηκαν τρείς προσφορές. Η αξιολόγηση σύμφωνα με τους όρους του διαγωνισμού διακρίνεται σε τρία στάδια. Μία εκ των προσφορών αποκλείστηκε στο στάδιο Α που αφορούσε στα κριτήρια συμμετοχής και η προσφορά της αιτήτριας στο στάδιο Β δηλαδή την τεχνική αξιολόγηση. Κατά της απόφασης αυτής η αιτήτρια άσκησε ενώπιον της καθ’ ης η αίτηση την Ιεραρχική Προσφυγή Αρ. 29/2019 η οποία με απόφαση ημερομηνίας 6.12.2019 ακύρωσε την απόφαση του ενδιαφερόμενου μέρους.
Ακολούθησε επανεξέταση από το ενδιαφερόμενο μέρος η οποία οδήγησε σε εκ νέου αποκλεισμό της προσφοράς της αιτήτριας με απόφαση ημερομηνίας 7.5.2020. Κατά της απόφασης αυτής η αιτήτρια άσκησε την ιεραρχική προσφυγή αρ. 9/2020 στα πλαίσια της οποίας η καθ’ ης η αίτηση έλαβε την προσβαλλόμενη με την παρούσα προσφυγή απόφαση.
Οι λόγοι ακύρωσης που προβάλλει η αιτήτρια συνοψίζονται σε πλάνη περί τα πράγματα και τον νόμο, έλλειψη δέουσας έρευνας και αιτιολογίας και παράλειψη της καθ’ ης η αίτηση να εξετάσει ισχυρισμούς της αιτήτριας για μεροληψία του ενδιαφερόμενου μέρους.
Σε σχέση με την πλάνη, η αιτήτρια εισηγείται ότι η καθ’ ης η αίτηση πεπλανημένα θεώρησε ότι δεν πληρούσαν τον όρο 1.1.3.7 και ότι το ενδιαφερόμενο μέρος προέβη στην δέουσα έρευνα επί του σημείου αυτού.
Τα σχετικά αποσπάσματα από την προσβαλλόμενη απόφαση είναι τα πιο κάτω:
«Για ένα μόνο ζήτημα αυτό των συνθηκών εγγύησης του Συμβολαίου (Warranty and Guarantee Conditions), δεν ζητήθηκαν διευκρινίσεις αφού η Επιτροπή Αξιολόγησης έκρινε ότι η προσφορά των Αιτητών δεν συμμορφώνεται με τον όρο 1.1.3.7 της Ενότητας 2, Μέρος II Particular Conditions of the Tender Document. Αναφορικά με τον πιο πάνω όρο οι Αιτητές είχαν υποβάλει έγγραφο με τίτλο «Warranty and Guarantee Conditions», ημερομηνίας 24/7/2017, το οποίο κρίθηκε από την ΑΗΚ ότι συνιστά ουσιώδη απόκλιση καθ’ όσον αφορά την εγγύηση του Συμβολαίου. Ανάλογη ήταν και η προηγούμενη κρίση της η οποία κρίθηκε στα πλαίσια της Προσφυγής 29/2019 αναιτιολόγητη.
[…]
Η Επιτροπή Αξιολόγησης στα πλαίσια επανεξέτασης ετοίμασε συμπληρωματική έκθεση ημερ. 10.4.2020, η οποία υιοθετήθηκε την ίδια μέρα από την Επιτροπή Προσφορών. Για το ζήτημα που εξετάζεται καταγράφει τα εξής:
«[…] η εταιρεία BLUEWATER ENERGY SERVICES Β.V. έχει υποβάλει στην αρχική της προσφορά το δικό της έγγραφο αναφορικά με τις συνθήκες εγγύησης του Συμβολαίου (Warranty and Guarantee Conditions). To εν λόγω έγγραφο παρουσιάζεται στο Παράρτημα 4.
Σε ότι αφορά το έντυπο της BLUEWATER ENERGY SERVICES Β.V. που αφορά στο Warranty and Guarantee Conditions στην υποπαράγραφο 1.2 Guarantee - Extent of Guarantee αναφέρεται ότι:
“Bluewater guarantees the Work against failure and for defects arising from faults in construction, had workmanship or the use of defective materials, for a period of 12 (twelve) months from “Completion of Fabrication” of the Work at the fabrication yard. This period will be extended with the time span between "Completion of Fabrication” and the "Completion of Installation” of the Work up to a maximum of 6 (six) months, i.e. to a cumulative maximum of 18 (eighteen) months. ”
Ο όρος του Διαγωνισμού που αφορά αυτή τη εγγύηση παρουσιάζεται στην Παράγραφο 1.1.3.7 του Section 2 και αναφέρει ρητά ότι:
“The Defects Notification Period shall be the period starting upon issuance of the Taking Over Certificate (TOC) and ending after twenty-four (24) months. The Defects Notification Period shall cover all Works carried out under this Contract.”
Ως εκ τούτου η δήλωση της εταιρείας BLUEWATER ENERGY SERVICES B.V. ότι εγγυάται για 12 (δώδεκα) μήνες από την ημερομηνία ολοκλήρωσης της κατασκευής του συστήματος με μεγίστη επέκταση του χρόνου εγγύησης για άλλους 6 (έξι) μήνες από την ημερομηνία ολοκλήρωσης της κατασκευής και της ολοκλήρωσης της εγκατάστασης αντί για 24 (είκοσι τέσσερεις) μήνες ως ορίζει ο πιο πάνω όρος του Διαγωνισμού και η οποία αρχίζει από την ημερομηνία εγκατάστασης (Taking Over Certificate - TOC) και όχι την ημερομηνία ολοκλήρωσης της κατασκευής, κρίνεται από την Επιτροπή Αξιολόγησης ως ουσιώδης απόκλιση καθότι αφορά τον ουσιώδη όρο της εγγύησης του Συμβολαίου.
Με βάση την πιο πάνω σημαντική απόκλιση, η προσφορά αυτή δεν πληροί τα κριτήρια του Σταδίου Β και δεν δύναται να προκριθεί για αξιολόγηση στο στάδιο Γ. »
[…]
Σύμφωνα με τους όρους του διαγωνισμού τελευταία ημερομηνία υποβολής εισηγήσεων, όπως διευκρινίστηκε κατά το επανάνοιγμα της υπόθεσης, μετά από παράταση καθορίστηκε η 30.12.2018. Οι Αιτητές μέχρι την εν λόγω ημερομηνία δεν υπέβαλαν οποιαδήποτε εισήγηση. Υπέβαλαν τις εισηγήσεις τους με την προσφορά τους στις 9.1.2020 όπως είχαν δικαίωμα σύμφωνα με απάντηση της ΑΗΚ σε ερώτημα οικονομικού φορέα και είναι τις εισηγήσεις τους αυτές που επικαλούνται για να καταδείξουν ότι το έγγραφο Warranty and Guarantee Conditions δεν υποβλήθηκε για το διαγωνισμό αλλά ως μέρος των εισηγήσεων τους για τροποποιήσεις στο FIDΙC. Στα πλαίσια της Προσφυγής 29/2019 αποφασίστηκε ότι οι εισηγήσεις του FIDIC δεν μπορούσαν να ληφθούν υπόψη και τούτο στη βάση της θέσης της Αναθέτουσας Αρχής ότι ο όρος 2.14 του Μέρους I καθόριζε ως ημερομηνία υποβολής των εισηγήσεων την 30.11.2018. Βέβαια όπως διευκρινίστηκε κατά το επανάνοιγμα της υπόθεσης η ημερομηνία είχε παραταθεί μέχρι 30.12.2018. Εν πάση περιπτώσει τα αποφασισθέντα στην Προσφυγή 29/2019, όπως θα εξηγήσουμε πιο κάτω, είναι χωρίς σημασία για το ζήτημα που εδώ εξετάζεται.
Οι Αιτητές χωρίς να αμφισβητούν ότι το περιεχόμενο του εγγράφου Warranty and Guarantee Conditions στη βάση του οποίου αποκλείστηκε η προσφορά τους δεν συνάδει με τους όρους του διαγωνισμού και συγκεκριμένα τον όρο 1.1.3.7 του Μέρους Α, ο οποίος ορθά δεν αμφισβητείται ότι είναι ουσιώδης,: αμφισβητούν ότι το εν λόγω έγγραφο υποβλήθηκε για σκοπούς ικανοποίησης του εν λόγω όρου.
Συνεπώς με όσα έθεσαν οι δύο πλευρές ενώπιον μας το ερώτημα που πρέπει να απαντηθεί είναι κατά πόσο το έγγραφο στη βάση του οποίου η προσφορά των Αιτητών αποκλείστηκε υποβλήθηκε για σκοπούς ικανοποίησης του όρου 1.1.3.7 PART ΙΙ: PARTICULAR CONDITIONS των εγγράφων του διαγωνισμού ο οποίος προβλέπει ότι «The Defects Notification Period shall be the period starting upon issuance of the Taking Over Certificate (TOC) and ending after twenty-four (24) months. The Defects Notification Period shall cover all Works carried out under this Contract» ή υποβλήθηκε ως μέρος των εισηγήσεων σε σχέση με το FIDIC Conditions of Contract, το οποίο κρίθηκε εκπρόθεσμο.
[…]
Έχουμε εξετάσει με προσοχή τα σημεία 1.1.3.7 και 11.2 στα οποία οι Αιτητές μας παρέπεμψαν δεν βρίσκουμε όμως αυτά να υποστηρίζουν τη θέση τους αφού οι εισηγήσεις σε σχέση με το FIDIC όπως στο ίδιο το έγγραφο καταγράφεται υποβάλλονται για σκοπούς συζήτησης και διαπραγμάτευσης πριν από την υπογραφή της σύμβασης. «Το be discussed/negotiated prior to contract».
Δεν βλέπουμε πώς το υποβληθέν έγγραφο Warranty and Guarantee Conditions θα μπορούσε να αφορά στις εισηγήσεις επί του FIDIC οι οποίες εισηγήσεις υποβλήθηκαν για σκοπούς συζήτησης. Εν πάση περιπτώσει ούτε το λεκτικό των πιο πάνω εισηγήσεων συνάδει με το υπό συζήτηση έγγραφο. Στο σημείο 1.1.3.7 γίνεται εισήγηση για την περίοδο του Defects Notification Period σε δε το σημείο 11.2 γίνεται παραπομπή στο Guarantee Statement το οποίο καθώς αναφέρεται περιλαμβάνεται στα έγγραφα της προσφοράς. Δεν αναφέρεται ότι περιλαμβάνεται ή αποτελεί μέρος των εισηγήσεων του FIDIC.
[…]
Το όλο ζήτημα θεωρούμε ότι είναι τεχνικό και ως τέτοιο δεν μας επιτρέπει να το εξετάσουμε. Από τη στιγμή που μέσα από το περιεχόμενο των υποβληθέντων δεν προκύπτει με σαφήνεια ότι το έγγραφο υποβλήθηκε για σκοπούς των εισηγήσεων η κατάληξη της Αναθέτουσας Αρχής είναι καθόλα εύλογη και αιτιολογημένη. Ο όρος σε σχέση με τη διάρκεια της εγγύησης ήταν απόλυτα σαφής το δε έγγραφο που υποβλήθηκε δεν τον ικανοποιούσε. Σ’ ότι αφορά τον ισχυρισμό των Αιτητών ότι επειδή στις εισηγήσεις για το FIDIC υπήρχε εισήγηση αναφορικά με Defects Notification Period θα ήταν οξύμωρο να υπέβαλαν για τον ίδιο όρο διαφορετική εγγύηση, αυτός από τη στιγμή που δεν προκύπτει με σαφήνεια ότι το υπό κρίση έγγραφο υποβλήθηκε ως επισυναπτόμενο του FIDIC είναι χωρίς σημασία. Η αξιολόγηση των προσφορών γίνεται στη βάση των υποβληθέντων και όχι στη βάση υποθέσεων. Ούτε ο ισχυρισμός των Αιτητών ότι παρείχετο δυνατότητα αναζήτησης διευκρινίσεων ευσταθεί. Από το υποβληθέν έγγραφο Warranty and Guarantee Conditions δεν προέκυπτε ασάφεια ούτε αμφιβολία ούτε αφορούσε το έργο του διαγωνισμού ώστε να παρέχεται δυνατότητα αναζήτησης διευκρινίσεων.
[…]
Στο υποβληθέν από τους Αιτητές έγγραφο Warranty and Guarantee Conditions μεταξύ άλλων προβλέπονται τα πιο κάτω τα οποία δεν ικανοποιούν την απαίτηση του όρου 4.3.7 τους Μέρους Α:
«1.1. Warranty
Bluewater warrants that, it will execute and complete the SPM Buoy System (hereinafter referred to as «Work») as specified in the Technical Description included in section 10 of this proposal.
1.2. Guarantee
Extent of Guarantee
Bluewater guarantees the Work against failure and for defects arising from faults in construction, bad workmanship or the use of defective materials, for a period of 12 (twelve) months from “Completion of Fabrication” of the Work at the fabrication yard. This period will be extended with the time span between “Completion of Fabrication” and the “Completion of Installation” of the Work up to a maximum of 6 (six) months, i.e. to a cumulative maximum of 18 (eighteen) months».
Εάν η ΑΗΚ προχωρούσε στην αναζήτηση διευκρίνισης, όπως εισηγούνται οι Αιτητές ενόψει της αναφοράς τους ότι η προσφορά τους συμμορφώνεται πλήρως με τους όρους και τις απαιτήσεις του διαγωνισμού, στην ουσία θα ζητούσαν από τους Αιτητές να διορθώσουν την προσφορά τους για τη σύνταξη και υποβολή της οποίας δεν επέδειξαν τη δέουσα επιμέλεια.»
Η πρώτη απόφαση του ενδιαφερομένου μέρους για αποκλεισμό της αιτήτριας περιλάμβανε, μεταξύ άλλων, τον ακόλουθο λόγο ως λόγο αποκλεισμού (στ):
«(στ) Λόγος Αποκλεισμού – «Ο προσφοροδότης έχει υποβάλει το δικό του έγγραφο αναφορικά με τις συνθήκες εγγύησης του Συμβολαίου (Warranty and Guarantee Conditions)». Είναι η θέση των Αιτητών ότι το εν λόγω έγγραφο υποβλήθηκε ως συμπληρωματικό/επιπρόσθετο έγγραφο και όχι σε αντικατάσταση των προτεινόμενων όρων της ΑΗΚ.»
Κατά την επανεξέταση, η επιτροπή αξιολόγησης του ενδιαφερόμενου μέρους καταγράφει τα ακόλουθα στην έκθεσή της ημερομηνίας 13.4.2020 η οποία υιοθετήθηκε και από την επιτροπή προσφορών σε έκθεσή της ιδίας ημερομηνίας:
«Επιπρόσθετα από τα πιο πάνω η εταιρεία BLUEWATER ENERGY SERVICES B.V. έχει υποβάλει στην αρχική της προσφορά το δικό της έγγραφο αναφορικά με τις συνθήκες εγγύησης του Συμβολαίου (Warranty and Guarantee Conditions) To εν λόγω έγγραφο παρουσιάζεται στο Παράρτημα 4.
Σε ότι αφορά το έντυπο της BLUEWATER ENERGY SERVICES B.V. που αφορά στο Warranty and Guarantee Conditions στην υποπαράγραφο 1.2 Guarantee - Extent of Guarantee αναφέρεται ότι:
"Bluewater guarantees the Work against failure and for defects arising from faults in construction, bad workmanship or the use of defective materials, for a period of 12 (twelve) months from “Completion of Fabrication" of the Work at the fabrication yard. This period will be extended with the time span between "Completion of Fabrication" and the “Completion of Installation” of the Work up to a maximum of 6 (six) months, i.e. to a cumulative maximum of 18 (eighteen) months."
Ο όρος του Διαγωνισμού που αφορά αυτή τη εγγύηση παρουσιάζεται στην Παράγραφο 1.1.3.7 του Section 2 και αναφέρει ρητά ότι:
"The Defects Notification Period shall be the period starting upon issuance of the Taking Over Certificate (TOC) and ending after twenty-four (24) months. The Defects Notification Period shall cover all Works carried out under this Contract.”
Ως εκ τούτου η δήλωση της εταιρείας BLUEWATER ENERGY SERVICES B.V. ότι εγγυάται για 12 (δώδεκα) μήνες από την ημερομηνία ολοκλήρωσης της κατασκευής του συστήματος με μέγιστη επέκταση του χρόνου εγγύησης για άλλους 6 (έξι) μήνες από την ημερομηνία ολοκλήρωσης της κατασκευής και της ολοκλήρωσης της εγκατάστασης αντί για 24 (είκοσι τέσσερεις) μήνες ως ορίζει ο πιο πάνω όρος του Διαγωνισμού και η οποία αρχίζει από την ημερομηνία εγκατάστασης (Taking Over Certificate - TOC) και όχι την ημερομηνία ολοκλήρωσης της κατασκευής, κρίνεται από την Επιτροπή Αξιολόγησης ως ουσιώδης απόκλιση καθότι αφορά τον ουσιώδη όρο της εγγύησης του Συμβολαίου.
Με βάση την πιο πάνω σημαντική απόκλιση, η προσφορά αυτή δεν πληροί τα κριτήρια του Σταδίου Β και δεν δύναται να προκριθεί για αξιολόγηση στο στάδιο Γ.»
Η προσφορά της αιτήτριας που κατατέθηκε ως Τεκμήριο 3 περιλαμβάνει επτά μέρη. Το μέρος επτά είναι η τεχνική προσφορά και έχει τίτλο στο φύλλο περιεχομένων “Technical Offer” και παραπομπή στον όρο 8.3.2 (1) – (14) των εγγράφων του διαγωνισμού. Περιλαμβάνει διάφορα έγγραφα διαχωρισμένα που φέρουν τίτλο Section 1 μέχρι Section 9 και Section 11 μέχρι 13.
Κρίνω σκόπιμο να υπενθυμίσω στο στάδιο αυτό ότι η προσφορά της αιτήτριας αποκλείστηκε στο δεύτερο στάδιο της αξιολόγησης που αφορά στην τεχνική προσφορά. Ο σχετικός με το στάδιο αυτό όρος του διαγωνισμού είναι ο 8.3.2 στον οποίο, όπως αναφέρθηκε πιο πάνω, παραπέμπει η αιτήτρια στο μέρος επτά της προσφοράς που υπέβαλε δηλαδή, στην τεχνική της προσφορά. Ο όρος αυτός προνοεί τα πιο κάτω:
«8.3.2 Contents of “Technical Offer” Sub-folder
The Technical Offer includes a detailed presentation of the technical solution offered, both in terms of their products and their technical characteristics, as well as of any other project requirements defined in Section 3 - TERMS OF REFERENCE - TECHNICAL SPECIFICATIONS.
The Technical Offer shall also include a detailed presentation of the way in which the Tenderer intends to approach the implementation of the Contract Scope, from which it should be established that the Tenderer understands the requirements of the project, as these derive from the Terms of Reference and Technical Specifications of Section 3 of the Tender Documents.
In particular, the Technical Offer shall include:
1. The Technical Offer Submission Form, in the format of the relevant Template contained in Section 5 of the Tender Documents (Form 7), duly completed.
2. List of machinery, tools and equipment to be used for the execution of the scope of works in accordance to the project schedule activities and List of Major Materials, in the format of the relevant Templates contained in Section 5 of the Tender Documents (Form 18 and Form 19).
3. Method Statement in accordance to paragraph 9.2.1 of Section 3 Terms of Reference - Technical Specifications of the Tender Documents and in the format of the relevant Template contained in Section 5 of the Tender Documents (Form 20).
4. Risk Assessment Report of the project main tasks which need to be undertaken in accordance with the proposed project schedule key activities and in accordance to paragraph 9.2.2 of Section 3 Terms of Reference - Technical Specifications of the Tender Documents. The provisional Risk Assessment Study should clearly stipulate the key risks, their cause, prevention and recommended mitigation. The relevant Template contained in Section 5 of the Tender Documents (Form 21), must be used.
5. A comprehensive and detailed description of the Plant offered in accordance to the requirements of Section 3 Terms of Reference — Technical Specifications of the Tender Documents and the required Technical Schedules duly completed.
6. Preliminary Project Schedule identifying all key activities and milestones to support Tenderers confirmation for completion of the works within the required timeframes, in accordance with the requirements stated in the Terms of Reference and Technical Specifications of Section 3 of the Tender Documents. The project schedule must be in the form of a Gantt Chart indicating at the same time an estimate of the human resource requirements and the major equipment to be employed for the key activities, in the format of the relevant Template contained in Section 5 of the Tender Documents (Form 16).
7. A signed declaration confirming that the required scope of work will be completed within the timeframes described in clause 8 of Section 2 Conditions of Contract - General and Particular, in the format of the relevant Template contained in Section 5 of the Tender Documents (Form 17).
8. Initial Health and Safety Plan for the execution of the works.
9. Necessary Vendor Drawings and Data Requirements.
10. Required documentation in accordance with the TERMS OF REFERENCE - TECHNICAL SPECIFICATIONS of Section 3 of the Tender Documents.
11. Statement regarding the associate firms and/or the subcontractors that the Tenderer intends to use and the precise part of the Contract Scope that they shall implement, in the format of the relevant Template contained in Section 5 of the Tender Documents (Form 10).
12. On-Site Project Team, in the format of the relevant table contained in Section 5 of the Tender Documents (Form 8).
13. Any additional commercial and/or technical information, such as a detailed description of the goods' essential technical and performance characteristics and/or fully descriptive technical leaflets and/or illustrations and/or catalogues of the goods offered, in English or Greek language.
14. Where the execution of the whole or any part of the scope of works will be sub-contracted by the Tenderer to another person or company, the requirements pertaining to the Tenderer's qualifications shall be satisfied if the said requirements are possessed by the person or company which will actually undertake such execution; and in such case the term "Tenderer" with reference to such qualifications and the documents required to establish the same, shall mean such other person or company either in addition to or in substitution for such Tenderer as the case may be.»
Αντιπαραβάλλοντας την τεχνική προσφορά της αιτήτριας που αφορά στη συμμόρφωσή της με τον όρο 8.3.2 του διαγωνισμού, την κάθε παράγραφο του όρου 8.3.2 και το κάθε τμήμα (section) ως διαχώρισε η αιτήτρια την τεχνική προσφορά της γίνεται αντιληπτό ότι κάθε τμήμα ανταποκρίνεται στις παραγράφους 1 μέχρι 9 και 11 μέχρι 13 του όρου 8.3.2.
Η παράγραφος 13 του όρου 8.3.2 προνοεί:
«13. Any additional commercial and/or technical information, such as a detailed description of the goods' essential technical and performance characteristics and/or fully descriptive technical leaflets and/or illustrations and/or catalogues of the goods offered, in English or Greek language. »
Η αιτήτρια θεώρησε ότι στα πλαίσια συμμόρφωσής της με τον όρο 8.3.2.13 μπορεί να περιλάβει τα έγγραφα που περιέλαβε τα οποία όπως περιγράφονται στον πίνακα περιεχομένων της τεχνικής προσφοράς της ότι περιλαμβάνονται στο section 13 είναι τα ακόλουθα:
|
Additional commercial and/or technical information |
Bluewater Corporate Brochure 2018 |
|
Warranty and Guarantee |
PE1746-G-100-SP-0003 – Warranty & Guarantee |
|
Technical and Contractual Qualifications |
Deviations_Departures from the Requirements of this Tender Document Rev.A Plant and Design Built |
|
FIDIC quals 04 January 2019 |
FIDIC quals 04 January 2019.xlsx |
|
Additional commercial and/or technical information |
List of Special Tools |
|
Additional commercial and/or technical information |
Full List of Spare Parts for 5-year operation |
Ως μέρος του Section 13 περιλαμβάνεται και το επίμαχο έγγραφο με τίτλο “Warranty & Guarantee Turntable Buoy”. Στο εν λόγω φυλλάδιο στο μέρος με τίτλο “Warranty and Guarantee Conditions” καταγράφονται τα εξής:
“1.1 Warranty
Bluewater warrants that it will execute and complete the SPM Buoy System […] as specified in the Technical Description included in section 10 of this proposal.
1.2 Guarantee
Extent of Guarantee
Bluewater guarantees the Work against failure and for defects arising from faults in construction, bad workmanship or the use of defective materials, for a period of 12 (twelve) months from “Completion of Fabrication” of the Work at the fabrication yard. This period will be extended with the time span between “Completion of Fabrication” and the “Completion of Installation” of the Work up to a maximum of 6 (six) months, i.e. to a cumulative maximum of 18 (eighteen) months.”
Κατόπιν σχετικής διευκρινιστικής ερώτησης που υποβλήθηκε προς το ενδιαφερόμενο μέρος πριν την υποβολή των προσφορών, το ενδιαφερόμενο μέρος απάντησε στις 13.12.2009 μέσω του Clarification No.1 ως ακολούθως:
«Tenderers are encouraged not to suggest amendment to the terms & conditions of the tender document. However, in case a Tenderer wishes to submit a deviation/departure from the requirements of the Tender document, then Form 23 shall be appropriately filled-in. Clause 3.2(3) is also applicable»
Ο όρος 3.2.3 που αναφέρεται στη διευκρίνιση προνοεί ότι:
«3. The Competent Body shall deem admissible the Tenders which comply with all terms, conditions and specifications of the Tender Documents, while it also may, in its absolute judgement and at its sole discretion, deem admissible Tenders exhibiting minor deviations. Minor deviations shall be taken to mean deviations which do not affect the extent of the Contract Scope or the quality of its execution, do not substantially limit the rights of the Contracting Entity or the obligations of the Contractor, and do not impair the principle of equal treatment of Tenderers. »
Κατά τη διαδικασία επανεξέτασης, το ενδιαφερόμενο μέρος ζήτησε από την αιτήτρια να διευκρινίσει σημεία που είχαν περιληφθεί στο section 13 της τεχνικής προσφοράς της και συγκεκριμένα στο έγγραφο με τίτλο “Deviations/Departures from the Requirements of this Tender Document”. Το εν λόγω έγγραφο παρόλο που δεν φέρει ρητώς τον τίτλο “Form 23”, έχει ακριβώς το ίδιο περιεχόμενο και φαίνεται να είναι αποδεκτό τόσο από την αιτήτρια όσο και από το ενδιαφερόμενο μέρος ότι το συγκεκριμένο έγγραφο που περιέλαβε η αιτήτρια στο section 13 της τεχνικής προσφοράς είναι η φόρμα 23.
Το ενδιαφερόμενο μέρος αναφερόμενο στην φόρμα 23 απηύθυνε δύο επιστολές στην αιτήτρια στις 4.2.2020 και στις 10.2.2020 ζητώντας συγκεκριμένες διευκρινίσεις. Στην επιστολή της 10.2.2020 το ενδιαφερόμενο μέρος ανέφερε τα πιο κάτω:
«With reference to your offer regarding EAC Tender No. 244/2018, your statement in the Deviations/Departures Form «See ‘‘FIDIC quals 04 January 2019.xlsx’’ in Technical Offer Section 13.» and specifically your statement «The below Qualifications are high level qualifications and non-exhaustive. To be discussed/negotiated prior to Contract award. »,
EAC informs you that since these terms were submitted after the deadline for the submission of comments/questions/recommendations, they are not accepted and they shall not be discussed nor negotiated prior to possible Contract award. »
Το έγγραφο με τίτλο “Deviations/Departures from the Requirements of this Tender Document” ή Form 23, περιλαμβάνει δύο κατηγορίες. Η μία έχει τίτλο “General Qualifications, Assumptions and Exceptions” και η δεύτερη “Contractual Qualifications, Assumptions and Exceptions” (υπογράμμιση δική μου). Κάτω από τη δεύτερη κατηγορία η αιτήτρια κατέγραψε το εξής:
“See “FIDIC quals 04 January 2019.xlsx” in Technical Offer Section 13.”
Ακολουθεί κατάλογος με αναφορά σε τριάντα ένα όρους της σύμβασης και πώς η αιτήτρια εισηγείται να τροποποιηθούν εξηγώντας γιατί θεωρεί ότι δεν μπορούν να εφαρμοστούν ως έχουν. Στον κατάλογο περιλαμβάνεται αναφορά στον όρο 1.1.3.7 του συμβολαίου και η ακόλουθη εισήγηση:
“Contractor proposes following update:
“The Defects Notification Period shall be (i) the period starting upon issuance of the Taking Over Certificate (TOC) and ending after eighteen (18) months or (ii) the period starting upon issuance of the Mechanical Completion Certificate at the SPM fabrication yard and ending after twenty four (24) months, whichever period expires first. The Defects Notification Period shall cover all Works carried out under this Contract.”
Η εισήγηση της αιτήτριας τόσο στη διαδικασία ενώπιον της καθ’ ης η αίτηση όσο και στην παρούσα διαδικασία είναι ότι εφόσον το ενδιαφερόμενο μέρος με επιστολή ημερομηνίας 10.2.2020 ενημέρωσε ότι οποιεσδήποτε εισηγήσεις ή αποκλίσεις αναφορικά με τη σύμβαση δεν θα λαμβάνονταν υπόψη εφόσον υποβλήθηκαν εκπρόθεσμα, ούτε το επίμαχο έγγραφο θα έπρεπε να ληφθεί υπόψη αφού ήταν μέρος των προτεινόμενων αποκλίσεων.
Η ερμηνεία και εφαρμογή της ευχέρειας υποβολής προτεινόμενων αποκλίσεων κρίθηκε από την καθ’ ης η αίτηση στην απόφαση πλειοψηφίας ημερομηνίας 6.12.2019 στην Ιεραρχική Προσφυγή 29/2019 ως εξής (υπογράμμιση δική μου):
«Από την πιο πάνω απάντηση είναι φανερό ότι είναι η ίδια η Αναθέτουσα Αρχή η οποία έδωσε τη δυνατότητα στους οικονομικούς φορείς να υποβάλουν αποκλίσεις από τους όρους του διαγωνισμού, αποκλίσεις βέβαια που σύμφωνα με τον όρο 3.2.3 του Μέρους Α δεν επηρεάζουν την έκταση της σύμβασης, την ποιότητα εκτέλεσης της και δεν περιορίζουν τα δικαιώματα της Αναθέτουσας Αρχής. Το ποια η σκοπιμότητα της πιο πάνω απάντησης της Αναθέτουσας Αρχής δεν αντιλαμβανόμαστε. Όπως και η ίδια πρέπει να γνωρίζει, και αυτό το σημειώνουμε για σκοπούς καθοδήγησης, οι όροι διαγωνισμού πρέπει να είναι σαφείς και να μην αφήνουν δυνατότητα παρερμηνείας τους από τους εν δυνάμει οικονομικούς φορείς.
[…]
Δεν είναι έργο δικό μας η αιτιολόγηση της απόφασης της ΑΗΚ. Τα ίδια ισχύουν και για τον (στ) λόγο αποκλεισμού. Η γενική και εν πολλοίς αόριστη αναφορά της ΑΗΚ ότι οι Αιτητές έχουν υποβάλει δικό τους έγγραφο αναφορικά με τις συνθήκες εγγύησης του Συμβολαίου δεν μας παρέχει δυνατότητα ελέγχου. Δεν έχει εξηγηθεί γιατί το υποβληθέν δεν συνάδει με τις απαιτήσεις του διαγωνισμού. Έγινε προσπάθεια κατά την ακρόαση της υπόθεσης να εξηγηθεί γιατί δεν έγινε δεκτό. Τα όσα όμως λέχθηκαν σχετικά με την περίοδο της εγγύησης δεν προκύπτουν από το διοικητικό φάκελο. Συνεπώς και αυτός ο λόγος αποκλεισμού των Αιτητών για λόγους έλλειψης αιτιολογίας δεν μπορεί παρά να είναι αβάσιμος.
[…]
Η πρόταση των Αιτητών για απόσυρση 31 σημείων από τις πρόνοιες του FIDIC Conditions of Contract δεν διαφοροποιεί την προσφορά τους. Πρόκειται για εκπρόθεσμες και χωρίς σημασία εισηγήσεις οι οποίες όμως δεν βρίσκουμε να παραβιάζουν ουσιώδη όρο του διαγωνισμού. Ο όρος 2.14 του Μέρους I - Οδηγίες προς Οικονομικούς Φορείς στον οποίο η Αναθέτουσα Αρχή μας παρέπεμψε απλά πληροφορεί τους ενδιαφερομένους για το διαγωνισμό μέχρι πότε μπορούν να υποβάλουν εισηγήσεις για τροποποιήσεις. Δεν πρόκειται για ουσιώδη απόκλιση αφού εκπρόθεσμη υποβολή εισηγήσεων δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη.»
Όπως προκύπτει από το πιο πάνω απόσπασμα, η καθ’ ης η αίτηση στην απόφασή της ημερομηνίας 6.12.2019 θεώρησε ότι ο λόγος αποκλεισμού (στ) που κατέγραψε το ενδιαφερόμενο μέρος στην αρχική του απόφαση ήταν αναιτιολόγητος αλλά κατέληξε, επίσης, στο εύρημα ότι τα τριάντα ένα σημεία που περιέλαβε η αιτήτρια στην προσφορά της (τα οποία όπως εξηγείται πιο πάνω ήταν μέρος του section 13 της τεχνικής της προσφοράς και περιλαμβάνουν αναφορά στον όρο 1.1.3.7) είναι «εκπρόθεσμες και χωρίς σημασία εισηγήσεις οι οποίες όμως δεν βρίσκουμε να παραβιάζουν ουσιώδη όρο του διαγωνισμού» και ότι «Δεν πρόκειται για ουσιώδη απόκλιση αφού εκπρόθεσμη υποβολή εισηγήσεων δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη».
Τονίζεται ότι και στον αρχικό λόγο αποκλεισμού της προσφοράς της αιτήτριας ο λόγος ήταν και πάλι το έγγραφο εγγύησης και η σχέση του με τον όρο 1.1.3.7 δηλαδή πανομοιότυπος λόγος ως και κατά την επανεξέταση. Συνεπώς, όσα αποφασίστηκαν στα πλαίσια της Ιεραρχικής Προσφυγής 29/2019 αποτέλεσαν τη βάση επί της οποίας έγινε η επανεξέταση και δεν είναι «χωρίς σημασία» όπως πεπλανημένα αποφάσισε η καθ’ ης η αίτηση στην υπό κρίση απόφαση.
Από την αξιολόγηση του ενδιαφερόμενου μέρους συμπεραίνεται ότι ο επίμαχος, κατά την κρίση του, όρος που σχετίζεται με την εγγύηση του αντικειμένου του διαγωνισμού είναι ο όρος 1.1.3.7 της σύμβασης. Όπως αποφασίστηκε από την καθ’ ης η αίτηση στην Ιεραρχική Προσφυγή Αρ. 29/2019 οποιαδήποτε προτεινόμενη από την αιτήτρια απόκλιση από τους όρους της σύμβασης θα έπρεπε να αγνοηθεί. Συνεπώς, και το επίμαχο έγγραφο το οποίο παρουσιάζει απόκλιση από τον όρο 1.1.3.7 επίσης θα έπρεπε να αγνοηθεί.
Η υποβολή διαφορετικού έγγραφου εγγύησης θα είχε σημασία και θα μπορούσε να αξιολογηθεί ως ουσιώδης απόκλιση στην περίπτωση που το ενδιαφερόμενο μέρος μέσω των εγγράφων του διαγωνισμού απαιτούσε συγκεκριμένο έγγραφο με συγκεκριμένο περιεχόμενο. Εφόσον, όμως, όλο το ζήτημα της ευθύνης ελαττωμάτων (defects liability) κρίθηκε από το ίδιο το ενδιαφερόμενο μέρος υπό το πρίσμα των όσων προνοεί ο όρος 1.1.3.7 του συμβολαίου σε σχέση με το οποίο με βάση τα όσα αποφασίστηκαν στην Ιεραρχική Προσφυγή 29/2019 ουδεμία απόκλιση δεν θα έπρεπε να ληφθεί υπόψη, τότε οποιαδήποτε τυχόν υποβολή από την αιτήτρια που αποκλίνει από τον όρο αυτό επίσης δεν θα έπρεπε να ληφθεί υπόψη.
Για τους πιο πάνω λόγους καταλήγω ότι η προσφυγή επιτυγχάνει και η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται. Επιδικάζονται €2000 πλέον Φ.Π.Α. υπέρ της αιτήτριας και εναντίον της καθ’ ης η αίτηση.
Ε. ΜΙΧΑΗΛ, ΔΔΔ