ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ
Υπόθεση αρ. 4/2024Φ
26 Ιουνίου, 2024
[Α. ΖΕΡΒΟΥ, Δ.Δ.Δ.]
Αναφορικά με το Άρθρο 146 του Συντάγματος
Μεταξύ:
CONSORTIUM KPMG LIMITED – ASPROFOS SA
Αιτήτρια,
ΚΑΙ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ
Καθ’ ης η αίτηση.
------------
Μ. Κυριακίδης και Ε. Νεοπτολέμου (κα), για Μιχάλης Κυριακίδης Δ.Ε.Π.Ε., για την αιτήτρια.
Δ. Καλλή (κα), Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για την καθ’ ης η αίτηση.
Λ. Παπαχαραλάμπους, για Κούσιος Κορφιώτης Παπαχαραλάμπους Δ.Ε.Π.Ε., για το ενδιαφερόμενο μέρος.
Ε ν δ ι ά μ ε σ η α π ό φ α σ η
Α. ΖΕΡΒΟΥ, Δ.Δ.Δ.: Με την ανωτέρω προσφυγή η αιτήτρια αιτείται την ακύρωση της απόφασης της καθ’ ης η αίτηση (εφεξής ΑΑΠ), ημερομηνίας 16.01.2024, διά της οποίας αποφάσισε ότι επιτυγχάνει η προσφυγή υπ’ αριθμό 51/2023 του ενδιαφερομένου μέρους, HILL INTERNATIONAL N.V. (HILL) - HELENIC GAS TRANSMISSION SYSTEM OPERATOR S.A. (DESFA) (εφεξής το Ε/Μ) και ακύρωσε την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, Δημόσιας Επιχείρησης Φυσικού Αερίου (εφεξής ΑΑ), για ανάθεση στην αιτήτρια του Διαγωνισμού αρ. DEFA 50/2023, «Provision of Regulatory, Engineering, Supervision and Operation Services for the Development of the Natural Gas Transmission System in the Republic of Cyprus» (εφεξής ο Διαγωνισμός).
Ο Διαγωνισμός προκηρύχθηκε στις 27.01.2023, με τελευταία ημερομηνία υποβολής προσφορών την 14.03.2023. Υποβλήθηκαν εμπρόθεσμα 2 προσφορές, της αιτήτριας και του Ε/Μ. Σε συνεδρία του ημερομηνίας 03.07.2023 το Διοικητικό Συμβούλιο της Α.Α. αποφάσισε την κατακύρωση του Διαγωνισμού στην αιτήτρια, απόφαση την οποία το Ε/Μ, του οποίου η προσφορά δεν επιλέγηκε λόγω χαμηλότερης βαθμολογίας, αμφισβήτησε επιτυχώς ενώπιον της ΑΑΠ με την προσφυγή υπ’ αρ. 29/2023. Ακολούθησε επανεξέταση, εκ νέου κατακύρωση του Διαγωνισμού στην αιτήτρια και δεύτερη προσφυγή του Ε/Μ ενώπιον της ΑΑΠ (προσφυγή υπ’ αρ. 51/2023), η οποία στις 16.01.2024, αποδεχόμενη την προσφυγή, ακύρωσε την απόφαση της ΑΑ, κρίνοντας σχετικώς τα ακόλουθα:
«Το πρώτο ζήτημα που πρέπει να εξεταστεί είναι το ζήτημα του Βασικού Εμπειρογνώμονα 7 για τον οποίο σχετικός είναι ο όρος 8.3.1. «Contents of “Eligibility Criteria” Sub-folder», ο οποίος, για ό,τι εδώ ενδιαφέρει προβλέπει τα εξής:
«8.3.1 Contents of “Eligibility Criteria” Sub-folder
[…]
4. For certifying the technical and professional ability of the Tenderer, the following:
a. A list of the personnel employed by the Tenderer under a permanent employment relationship, using Form 4.
b. […]
c. […]
d. […]
5. If the Project Team includes key experts who are not in the permanent employment of the Tenderer, declarations by these persons, stating that a relevant cooperation agreement with the Tenderer exists and that they accept the terms of the tender procedure. […]».
Ότι ο όρος σε σχέση με τους Key Experts είναι ουσιώδης έχει γίνει δεκτό και από την Αναθέτουσα Αρχή και ορθά, αφού αυτός εντάσσεται στα κριτήρια επιλογής «“Eligibility Criteria” Sub-folder». Καθώς δε προκύπτει από το σύνολο του όρου 6.4 Technical and Professional ability, οι Key Experts είναι τα πρόσωπα τα οποία στην ουσία θα εκτελέσουν το έργο, κύριο στοιχείο για την απόφαση κατακύρωσης του διαγωνισμού.
[…]
Ότι η Αναθέτουσα Αρχή, τόσο στη βάση του όρου 9.5 όσο και στη βάση της νομολογίας, έχει τη δυνατότητα αναζήτησης διευκρινίσεων δεν έχει αμφισβητηθεί από τους Αιτητές και ορθά. Εκείνο που έχει αμφισβητηθεί και θα πρέπει να εξεταστεί είναι κατά πόσο με τις διευκρινίσεις που ζητήθηκαν υπήρξε συμπλήρωση της προσφοράς κατά παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης. Εδώ θα πρέπει να σημειώσουμε ότι η θέση της Αναθέτουσας Αρχής ότι δεν υπήρξε παραβίαση της εν λόγω αρχής επειδή ζητήθηκαν και από τους Αιτητές ανάλογες διευκρινίσεις είναι χωρίς σημασία, αφού στο παρόν στάδιο δεν εξετάζεται η νομιμότητα της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής σ’ ό,τι αφορά την προσφορά των Αιτητών, αλλά μόνο του Επιτυχόντα.
[…]
Επανερχόμενοι στα γεγονότα της παρούσας, εκείνο το οποίο διαπιστώνουμε είναι ότι η ασάφεια η οποία υπήρχε και την οποία η Αναθέτουσα Αρχή είχε την δυνατότητα να διευκρινίσει, δεν μπορεί να καλύψει και/ή δικαιολογήσει την εκ των υστέρων, με αίτημα βέβαια της Αναθέτουσας Αρχής, υποβολή της απαιτούμενης από τον όρο 8.3.1.5 του Μέρους Α δήλωσης του κου M., ο οποίος σύμφωνα με παραδοχή του Επιτυχόντα δεν ανήκει στο μόνιμο προσωπικό του. Ούτε βέβαια η θέση του Επιτυχόντα ότι ο όρος δεν απαιτούσε όπως η δήλωση είναι υπογεγραμμένη ευσταθεί και τούτο γιατί δεν αντιλαμβανόμαστε ποια μπορεί να είναι η έννοια της φράσης «Declaration by these person stating that they accept the terms of the tender procedure» άλλη από την υπογεγραμμένη δήλωση. Δήλωση χωρίς υπογραφή δεν αποτελεί δήλωση. Ούτε ο ισχυρισμός ότι υπήρχε υπογεγραμμένη από τον κο M. και δεν υποβλήθηκε βοηθά, αφού δεν υπάρχει οτιδήποτε που να την καθιστά ιστορικό στοιχείο.
Το ερώτημα βέβαια εδώ είναι κατά πόσο η παράλειψη του Επιτυχόντα να υποβάλει τη σχετική δήλωση για τον κο M., οφείλεται σε εκ παραδρομής σφάλμα ή δεν είχε τέτοιο εύρος για την απόφαση κατακύρωσης ώστε να δικαιολογείται η εκ των υστέρων υποβολή της ή η απουσία της είναι χωρίς σημασία. Με κάθε εκτίμηση προς τον Επιτυχόντα με όσα καταγράφονται στην επιστολή του ημερ. 21.11.2023 είναι ξεκάθαρο ότι η μη υποβολή της δήλωσης δεν οφείλετο σε εκ παραδρομής σφάλμα αλλά σε λανθασμένη και/ή βιαστική μελέτη και αντίληψη του όρου. Σ’ ό,τι αφορά τη σημασία υποβολής της σχετικής δήλωσης για την απόφαση κατακύρωσης της προσφοράς δεν μπορεί παρά αυτή να είναι ουσιαστική, αφού όπως έχουμε ήδη αναφέρει οι Key Experts είναι εκείνοι που η Αναθέτουσα Αρχή έκρινε αναγκαίους για τη συμμετοχή οικονομικού φορέα στο Διαγωνισμό για σκοπούς εκτέλεσης του έργου. Για το συγκεκριμένο μάλιστα Key Expert 7, Construction Manager, μεταξύ άλλων ρητά απαιτείται όπως κατά τη διάρκεια εκτέλεσης του έργου ευρίσκεται στην Κύπρο («to be based in Cyprus during construction period»). Η παράλειψη συνεπώς υποβολής της απαιτούμενης δήλωσης για τον Key Expert 7, η οποία αποτελεί απόκλιση από ουσιώδη όρο, αποτελεί λόγο ακύρωσης της προσβαλλόμενης απόφασης.
[…]».
Στις 22.01.2024 η αιτήτρια καταχώρισε την παρούσα προσφυγή, αμφισβητώντας την ανωτέρω απόφαση της ΑΑΠ. Την ίδια ημέρα καταχώρισε και μονομερή αίτηση, αξιώνοντας διάταγμα του Δικαστηρίου αναστέλλον την εκτέλεση ή/και την εφαρμογή της προσβαλλόμενης απόφασης μέχρι πλήρους εκδικάσεως της προσφυγής και την έκδοση τελικής απόφασης επί αυτής και επιπλέον διάταγμα για σύντομη εκδίκαση της προσφυγής.
Η αίτηση στηρίζεται στα άρθρα 31 και 32 του Περί Δικαστηρίων Νόμου (Ν. 14/60), στα άρθρα 4, 5 και 9 του Περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου (Κεφ. 6), στους Κανονισμούς 13, 17, 18, 19 και 20 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962, στους Κανονισμούς 2 και 11 των περί Λειτουργίας του Διοικητικού Δικαστηρίου Διαδικαστικών Κανονισμών του 2015, στα άρθρα 3, 11 και 12 του περί Ίδρυσης και Λειτουργίας Διοικητικού Δικαστηρίου Νόμου του 2015 (Ν.131 (Ι)/2015), στους Κ22.1, Κ23.1, 23.2, 23.4, 23.6, 23.8 και 23.9, Κ.25.1, 25.3 και 25.6 των Κανονισμών Πολιτικής Δικονομίας του 2023, στο Άρθρο 146 του Συντάγματος, στις αρχές της φυσικής δικαιοσύνης, στις γενικές αρχές του Διοικητικού Δικαίου, στη νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και του Ανωτάτου Δικαστηρίου οι οποίες διέπουν την έκδοση προσωρινών διαταγμάτων αναστολής εκτέλεσης διοικητικών πράξεων και στις γενικές και συμφυείς εξουσίες του Δικαστηρίου.
Ως αναφέρεται στην αίτηση, αυτή υποβλήθηκε χωρίς να επιδοθεί αντίγραφό της στην καθ’ ης η αίτηση για τους ακόλουθους λόγους:
«Η απόφαση της Καθ’ ης η Αίτηση εκδόθηκε στις 16/1/2024, πλην όμως λόγω της στρατηγικής σημασίας για άμεση έναρξη υλοποίησης του έργου για τη Δημοκρατία αλλά και της σημαντικής κάλυψης του ζητήματος από τα μέσα, διαφαίνεται ότι θα ληφθεί εκ νέου άμεσα απόφαση για το ζήτημα. Υπάρχουν πληροφορίες ότι έχει οριστεί συνεδρία για τη λήψη απόφασης επανεξέτασης και κατακύρωσης τη Δευτέρα 22/1/2024. Η αίτηση υποβάλλεται χωρίς ειδοποίηση καθώς σε περίπτωση μη έκδοσης των αιτούμενων διαταγμάτων, το νέο διοικητικό συμβούλιο της ΔΕΦΑ (διορίστηκε στις 4/1) έχει ήδη ορίσει συνεδρία για τη λήψη νέας απόφασης, δεσμευόμενο από την προσβαλλόμενη απόφαση, είναι βέβαιο ότι η νέα απόφαση θα δημιουργήσει ανεπανόρθωτη βλάβη και δυσμενή τετελεσμένα εναντίον των νομίμων δικαιωμάτων και συμφερόντων της Αιτήτριας».
Την αίτηση υποστηρίζει ένορκη δήλωση του κ. Ι.Γ., Διοικητικού Συμβούλου και Διευθυντή Επιχειρήσεων της εταιρείας KPMG Ltd και νομίμου εκπροσώπου της αιτήτριας Κοινοπραξίας, δεόντως εξουσιοδοτημένου να προβεί σε αυτή, ο οποίος αφού παραθέτει το ιστορικό της προκήρυξης του Διαγωνισμού, των αποφάσεων της ΑΑΠ και της ΑΑ (ιδιαίτερα σε σχέση με της ζητηθείσες, μετά την ακυρωτική απόφαση της ΑΑΠ στην προσφυγή υπ’ αρ. 29/2023, διευκρινίσεις), δηλώνει ακολούθως πως η έκδοση των αιτούμενων διαταγμάτων είναι απολύτως αναγκαία και απαραίτητη, καθότι, σε αντίθετη περίπτωση, αν δηλαδή η προσβαλλόμενη απόφαση εκτελεστεί, θα δημιουργηθούν νέες καταστάσεις, δημιουργώντας περαιτέρω έξοδα και ζημία στη φήμη των εταιρειών που αποτελούν την αιτήτρια, ενόψει και των δημοσιευμάτων που καθημερινά βλέπουν το φως της δημοσιότητας, στα οποία συγκεκριμένα αναφέρεται επισυνάπτοντας σχετικά τεκμήρια.
Σύμφωνα με την ισχυρή του πεποίθηση αλλά και εξ όσων καλύτερα γνωρίζει και ως τον συμβουλεύουν οι δικηγόροι της αιτήτριας, η απόφαση της ΑΑΠ να ακυρώσει την απόφαση κατακύρωσης του Διαγωνισμού στην αιτήτρια είναι εσφαλμένη και παράνομη, καθότι εκδόθηκε πεπλανημένα και κατά παράβαση των σχετικών νομολογιακών αρχών τόσο του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης όσο και των εγχώριων δικαστηρίων για τις δημόσιες συμβάσεις.
Ειδικότερα, με εκτενή αναφορά σε συγκεκριμένους όρους του Διαγωνισμού, στην υποβληθείσα από την αιτήτρια προσφορά και τις δοθείσες κατά την επανεξέταση διευκρινίσεις, αλλά και την έννοια του όρου «μόνιμο προσωπικό», ο κ. Ι.Γ. δηλώνει την πεποίθησή του ότι η προσβαλλόμενη απόφαση της ΑΑΠ ήταν προϊόν και απόρροια έκδηλης παρανομίας, εφόσον εσφαλμένα και παράνομα η ΑΑΠ θεώρησε ότι υπήρχε παραδοχή της αιτήτριας ότι ο Εμπειρογνώμονας 7 δεν ανήκε στο μόνιμο προσωπικό της.
Επιπρόσθετα, με παραπομπή αφενός στην έννοια του όρου «Declaration» σε σχετικά λεξικά και αφετέρου στους όρους του Διαγωνισμού, οι οποίοι προνοούν για διάφορα είδη δηλώσεων, ο κ. Ι.Γ. δηλώνει την πεποίθησή του ότι δεν υπάρχει υποχρέωση μία δήλωση να είναι υπογεγραμμένη για να θεωρείται ως δήλωση. Ως εκ τούτου, σύμφωνα και με τη νομική συμβουλή που λαμβάνει, πεπλανημένα και κατά παράβαση των ρητών προνοιών του Διαγωνισμού, η ΑΑΠ κατέληξε στην προσβαλλόμενη απόφαση. Η εν λόγω δε πλάνη και η παραβίαση των όρων του Διαγωνισμού προκύπτουν ξεκάθαρα από τα στοιχεία που έχει ενώπιον του το Δικαστήριο, τα οποία καθιστούν την επικαλούμενη από την αιτήτρια παρανομία έκδηλη και ανενδοίαστη, με αποτέλεσμα να ενδείκνυται η έκδοση του αιτούμενου διατάγματος αναστολής εκτέλεσης της προσβαλλόμενης απόφασης μέχρι την πλήρη εκδίκαση της υπό τον ως άνω αριθμό και τίτλο προσφυγής.
Ως προς τις συνέπειες για την αιτήτρια σε περίπτωση μη άμεσης και κατεπείγουσας έκδοσης των αιτούμενων διαταγμάτων, ο κ. Ι.Γ. δηλώνει (στις παραγράφους 42 – 53 της ένορκης δήλωσής του) τα ακόλουθα:
«42. Πιστεύω έντιμα και ειλικρινά ότι η έκδοση των αιτούμενων διαταγμάτων είναι πρόσφορη και δόκιμη, και επί τη βάσει του γεγονότος ότι η Αιτήτρια θα υποστεί με βεβαιότητα ανεπανόρθωτη ζημία σε περίπτωση μη έκδοσης του αιτούμενου διατάγματος.
43. Το αποτέλεσμα της ενδεχόμενης μη άμεσης και κατεπείγουσας έκδοσης του αιτούμενου διατάγματος και συνεπακόλουθα τούτης, της υποχρέωσης της Διοίκησης σε συμμόρφωση με την επίδικη απόφαση, ήτοι την άμεση προώθηση της διαδικασίας για επανεξέταση και κατακύρωση του Διαγωνισμού, δεσμευόμενη από τα ευρήματα της Καθ’ ης η Αίτηση (ΑΑΠ), θα οδηγήσει με βεβαιότητα στην κατακύρωση του Διαγωνισμού στο Ε/Μ, αποκλείοντας ουσιαστικά την Αιτήτρια ως προσφοροδότη.
44. Αυτό θα έχει ως αποτέλεσμα να παραμείνει η Αιτήτρια χωρίς ουσιαστική δικαστική προστασία (effective judicial remedy) αφού χωρίς να προηγηθεί και ολοκληρωθεί η εξέταση της νομιμότητας της απόφασης της Καθ’ ης η Αίτηση, η Αναθέτουσα Αρχή είναι, αφενός υποχρεωμένη να συμμορφωθεί με την εν λόγω απόφαση αποκλείοντας την Αιτήτρια ως μη ανταποκρινόμενη με τους όρους του Διαγωνισμού και, αφετέρου, οποιαδήποτε ιεραρχική προσφυγή στο Διοικητικό Δικαστήριο ή άλλως πως εναντίον της νέας κατακύρωσης, δεν θα μπορεί να εξετάσει τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης απόφασης, η οποία θα αποκτήσει πλέον δεσμευτική ισχύ και ισχύ δεδικασμένου.
45. Επιπλέον, η τυχόν μη έκδοση του αιτούμενου διατάγματος θα προκαλέσει το δίχως άλλο ανεπανόρθωτη ζημία και στη φήμη και πελατεία της Αιτήτριας και στιγματισμό, εφόσον αφήνονται διάφορες υπόνοιες για την αρχική επιλογή της Αιτήτριας στα μέσα μαζικής ενημέρωσης τόσο από τρίτους, όσο και από τα παραιτηθέντα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου της Αναθέτουσας Αρχής, ενώ ουδέποτε μέχρι σήμερα δόθηκε η ευκαιρία και η δυνατότητα στην Αιτήτρια να υπερασπιστεί τον εαυτό της ή έστω να τοποθετηθεί επί του ζητήματος. Εξ όσων πληροφορούμαι από τους δικηγόρους της Αιτήτριας, σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, τα δικαιώματα ιδιωτών μπορούν και πρέπει να προστατεύονται και προσωρινά, και μάλιστα έστω και εάν δεν είναι επιτρεπτή κατά το θεσμικό δίκαιο η λήψη ασφαλιστικών μέτρων.
46. Όπως έχει ήδη αναφερθεί, ο Διαγωνισμός απασχολεί σχεδόν καθημερινά τα μέσα μαζικής ενημέρωσης, την Κυβέρνηση και διάφορα σώματα και οργανισμούς στη Δημοκρατία, με αποτέλεσμα να ασκούνται αφόρητες και ίσως αθέμιτες πιέσεις για ολοκλήρωση του έργου με όποιο κόστος. Υπάρχουν δε ήδη στον εγχώριο τύπο δημοσιεύσεις για το Διαγωνισμό που παρουσιάζουν δήθεν παρατυπίες της διαδικασίας κατακύρωσης. Στο σημείο αυτό μου παρουσιάζεται ως Τεκμήριο 11 ως δέσμη εγγράφων, δημοσιεύματα εντός του έτους 2023 για το Διαγωνισμό. Ο υπολογισμός της ζημίας στη φήμη της Αιτήτριας για το στίγμα της συμμετοχής σε μία παράτυπη ή/και παράνομη διαδικασία είναι φυσικά ανυπολόγιστο.
47. Σε περίπτωση που δεν εκδοθούν τα αιτούμενα διατάγματα, η Αιτήτρια αναπόφευκτα θα οδηγηθεί σε δαπανηρούς και χρονοβόρους δικαστικούς αγώνες, τους οποίους κατά πάσα πιθανότητα θα χάσει, εφόσον δεν θα μπορεί να αμφισβητηθεί το περιεχόμενο της απόφασης της Καθ’ ης η Αίτηση ημερομηνίας 16/1/2024 σε οποιαδήποτε άλλη διαδικασία εκτός από την παρούσα, όπως έχει ήδη επεξηγηθεί.
48. Πιστεύω ακράδαντα ότι η ζημία που θα προκληθεί από τη μη έκδοση των αιτούμενων διαταγμάτων θα είναι τέτοια που δεν θα μπορεί να αποκατασταθεί σε μεταγενέστερο στάδιο, σε περίπτωση που στη συνέχεια η παρούσα προσφυγή της Αιτήτριας πετύχει, πλην όμως μέχρι τότε η προσβαλλόμενη απόφαση θα έχει εκτελεστεί και η Αναθέτουσα Αρχή θα έχει ήδη επανεξετάσει δεσμευόμενη από τα ευρήματα της παρούσας διαδικασίας και πιθανότητα κατακυρώνοντας και υπογράφοντας τη συμφωνία. Πιστεύω ότι το Διοικητικό Συμβούλιο της Αναθέτουσας Αρχής, ελλείψει τέτοιου διατάγματος, θα προχωρήσει άμεσα σε ενέργειες, μη αναστρέψιμες.
49. Είμαι απόλυτα πεπεισμένος ότι η παροχή εύλογης και δίκαιης αποζημίωσης σε περίπτωση επιτυχίας της παρούσας προσφυγής (η οποία θα πρέπει να λάβει υπόψη και το ύψος της αξίας του Διαγωνισμού, ήτοι €15.000.000), δεν θα μπορεί να αποκαταστήσει κατά τρόπο ικανοποιητικό και να θέσει την Αιτήτρια στην κατάσταση που θα ήταν στην περίπτωση που η απόφαση δεν ακυρωνόταν και η Καθ’ ης η Αίτηση δεν κατέγραφε συγκεκριμένα ευρήματα που να καθιστούσαν αδύνατη την κατακύρωση σε αυτή του Διαγωνισμού. Ταυτόχρονα θα πρέπει να επιδοθεί σε δικαστικούς αγώνες τόσο σε νέες προσφυγές για τις αποφάσεις της Αναθέτουσας Αρχής, αλλά και για αποζημιώσεις σε περίπτωση επιτυχίας της παρούσας, ενώ το πλήγμα που θα υποστεί η φήμη της δεν μπορεί να υπολογιστεί χρηματικά.
50. Όπως με ενημερώνουν οι δικηγόροι της Αιτήτριας, ναι μεν η προσφορά της Αιτήτριας είναι αποτιμητή σε χρήματα, αλλά η ζημία της δεν είναι αποτιμητή σε χρήματα, αφού έχει σχέση και με τη φήμη και πελατεία της από την οριστική απώλεια του δικαιώματος ανάθεσης της σύμβασης σε αυτή. Σύμφωνα με αποφάσεις του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, τα δικαιώματα των ιδιωτών μπορούν και πρέπει να προστατεύονται και προσωρινά, και μάλιστα έστω εάν δεν είναι επιτρεπτή κατά το θεσμικό δίκαιο η λήψη ασφαλιστικών μέτρων.
51. Πιστεύω ακράδαντα ότι όλα τα πιο πάνω εύλογα και ορθά στηρίζουν και τεκμηριώνουν τη θέση της Αιτήτριας ότι, ενδεχόμενη απόρριψη του αιτούμενου διατάγματος αναστολής, αδιαφιλονίκητα θα προκαλέσει ανεπανόρθωτη ζημία στην Αιτήτρια, η οποία κατά την προσωπική μου άποψη, δικαιολογεί την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου υπέρ της άμεσης και κατεπείγουσας αποδοχής της αίτησης.
52. Η αποτίμηση δε της ζημίας που θα υποστεί η Αιτήτρια δεν μπορεί να αποτιμηθεί σε χρήμα, ούτε και μπορεί μέσω των διαθέσιμων θεραπειών να αποκατασταθεί πλήρως η βλάβη που θα προκληθεί ως περιγράφεται ανωτέρω.
53. Περαιτέρω, η οποία χρηματική αποζημίωση προς όφελος της Αιτήτριας μετά από μία ενδεχόμενη επιτυχία της παρούσας προσφυγής σε βάρος της απόφασης της Καθ’ ης η Αίτηση, θα αποδοθεί εκ των υστέρων και καθυστερημένα, όταν πια η Αιτήτρια θα έχει ήδη απωλέσει τη δυνατότητα κατακύρωσης σε αυτή το Διαγωνισμό, αλλά και απώλεια στη φήμη της και θα είναι αδύνατο να αποκατασταθεί πλήρως στην προτεραία θέση της. Συνεπώς, καμία αποζημίωση δεν θα αποτελέσει αποτελεσματική θεραπεία προς αποκατάσταση της οικονομικής και άλλως πως βλάβη που θα υποστεί η Αιτήτρια.»
Ενόψει των ανωτέρω, ο κ. Ι.Γ. δηλώνει ακολούθως την πεποίθησή του ως προς την αναγκαιότητα έκδοσης των αιτούμενων διαταγμάτων, σημειώνοντας επιπλέον ότι, σε τέτοια περίπτωση, ούτε η ΑΑΠ ούτε η ΑΑ θα υποστούν οποιαδήποτε ζημία, δοθέντος ότι η χρηματοδότηση του έργου είναι από ίδια κεφάλαια της ΑΑ και δεν διασαλεύεται η δράση της δημόσιας διοίκησης. Η δε οριστική επίλυση του ζητήματος, κατόπιν έκδοσης προσωρινού διατάγματος αναστολής και σύντομης εκδίκασης της προσφυγής, είναι προς το συμφέρον της ορθής απονομής της δικαιοσύνης. Αντίθετα, η μη έκδοσή του και η μη παροχή δικαστικής προστασίας θα αφήσει, κατά την εισήγησή του, την ίδια την ΑΑ εκτεθειμένη σε ενδεχόμενη παράνομη και εσφαλμένη κατακύρωση του Διαγωνισμού σε προσφέροντα που η ίδια η ΑΑ έκρινε σε δύο διαδικασίες αξιολόγησης ότι δεν την ικανοποιεί, ενώ αντίθετα έκρινε ως ικανή την προσφορά της αιτήτριας.
Το Δικαστήριο, επιλαμβανόμενο της αιτήσεως αυθημερόν, έχοντας σταθμίσει όλα τα ενώπιόν του στοιχεία, κατέληξε ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την έκδοση, μονομερώς, διατάγματος αναστολής της εκτέλεσης της προσβαλλόμενης απόφασης, στη βάση και της σχετικής επί του θέματος νομολογίας του ΔΕΕ, δοθέντος ότι τυχόν υπογραφή της επίδικης σύμβασης με το Ε/Μ θα έχει άμεσες έννομες συνέπειες για την αιτήτρια, οι οποίες δυνατόν να μην μπορούν να αποτιμηθούν σε κατοπινό στάδιο σε χρήμα, σε περίπτωση επιτυχίας της προσφυγής της. Λαμβανομένου δε υπόψη του ύψους της συνολικής αξίας της επίδικης σύμβασης κρίθηκε, επιπλέον, ότι η ολιγοήμερη αναστολή εκτέλεσης της προσβαλλόμενης απόφασης θα εξυπηρετούσε, υπό τις περιστάσεις, και το δημόσιο συμφέρον.
Το εκδοθέν διάταγμα ορίστηκε επιστρεπτέο στις 26.01.2024 και δόθηκαν οδηγίες για την άμεση επίδοση της προσφυγής, της ενδιάμεσης αίτησης και του διατάγματος στην καθ’ ης η αίτηση και το Ε/Μ.
Κατά τη δικάσιμο της 26.01.2024 η ευπαίδευτη δικηγόρος της ΑΑΠ και ο ευπαίδευτος δικηγόρος του Ε/Μ, παρά το γεγονός ότι θα ήταν σύμφωνοι στο να δοθούν σύντομα χρονοδιαγράμματα για την εκδίκαση της προσφυγής, εντούτοις εξέφρασαν τη διαφωνία τους στο ενδεχόμενο το εκδοθέν προσωρινό διάταγμα να καταστεί απόλυτο μέχρι την κατά προτεραιότητα εκδίκαση της προσφυγής, καθότι, κατά τη θέση τους, δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις για την αναστολή εκτέλεσης της προσβαλλόμενης απόφασης. Ως η κα Καλλή επιπρόσθετα δήλωσε, τυχόν αποδοχή της αναστολής εκτέλεσης της προσβαλλόμενης απόφασης θα δημιουργούσε μία πρακτική που ουσιαστικά αναιρεί και διακυβεύει τον σκοπό σύστασης της ΑΑΠ, ο οποίος έγκειται στη σύντομη εκδίκαση των σχετικών με τις δημόσιες συμβάσεις υποθέσεων προς εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος. Για το λόγο αυτό χαρακτήρισε μάλιστα την πρόθεση να ενστεί στο αιτούμενο διάταγμα ως θέμα αρχής, υποστηρίζοντας ότι, εφόσον καταχωρήθηκε ενώπιον της ΑΑΠ σχετική προσφυγή, στο πλαίσιο της οποίας χορηγήθηκαν προσωρινά μέτρα, τότε τα δικαιώματα της αιτήτριας έχουν εξασφαλισθεί πλήρως, με βάση τη νομολογία του ΔΕΕ.
Αμφότεροι, όμως, οι ευπαίδευτοι δικηγόροι της καθ’ ης η αίτηση και του Ε/Μ δεν έφεραν ένσταση στην παράταση της ισχύος του εκδοθέντος διατάγματος αναστολής μέχρι την εκδίκαση της παρούσας ενδιάμεσης αίτησης και προς τούτου δόθηκαν σχετικές οδηγίες για την καταχώριση ένστασης εκ μέρους τους και γραπτών αγορεύσεων όλων των διαδίκων.
Συμφώνως της καταχωρισθείσας εκ μέρους της ένστασης, η καθ’ ης η αίτηση ενίσταται στην παράταση της ισχύος του διατάγματος για τους ακόλουθους λόγους:
• Δεν συντρέχει οποιοσδήποτε λόγος ή οποιαδήποτε επείγουσα ανάγκη που να δικαιολογεί την έκδοση του αιτούμενου προσωρινού διατάγματος.
• Δεν υφίσταται καμία από τις τιθέμενες από την νομολογία προϋποθέσεις για έκδοση του αιτούμενου διατάγματος.
• Δεν υπάρχει έκδηλη ή οποιοσδήποτε άλλης μορφής παρανομία της προσβαλλόμενης πράξης καθότι η καθ’ ης η αίτηση ενήργησε σύμφωνα με το Σύνταγμα, το Νόμο και τους Κανονισμούς και σύμφωνα με τα γεγονότα που εκτίθενται στην ένορκη δήλωση της κας Χ.Δ. , αλλά και ούτε υπάρχει πιθανότητα να υποστεί η αιτήτρια ανεπανόρθωτη ζημιά, η οποία να μην μπορεί να αποκατασταθεί/θεραπευτεί με οποιαδήποτε από τις θεραπείες που μπορούν να παραχωρηθούν με την ακύρωση της συγκεκριμένης διοικητικής πράξης ή με άλλο τρόπο.
• Η αιτήτρια δεν περιλαμβάνει στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την παρούσα αίτηση, οποιουσδήποτε ισχυρισμούς που να στοιχειοθετούν έκδηλη παρανομία ή ανεπανόρθωτη βλάβη.
• Το προσωρινό διάταγμα αποτελεί κατ’ εξαίρεση θεραπεία υπό την έννοια ότι εκδίδεται χωρίς την εξέταση της ουσίας της υπόθεσης. Ο ισχυρισμός που προβάλλεται στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση της αιτήτριας, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι έκδηλα παράνομη για τους λόγους που αναφέρονται στην εν λόγω ένορκη δήλωση, άπτεται άμεσα των επίδικων θεμάτων στην Προσφυγή και, ως εκ τούτου, τυχόν έκδοση των αιτούμενων διαταγμάτων, θα αποτελούσε επέμβαση στην ομαλή πορεία της δίκης και στα επίδικα θέματα, τα οποία άπτονται της ουσίας της Προσφυγής και τα οποία θα εξετασθούν στη συνέχεια από το Δικαστήριο.
• Από την ένορκη δήλωση που συνοδεύει την παρούσα αίτηση, δεν προκύπτει ουδεμία παρανομία και/ή έκδηλη παρανομία, η οποία να είναι αυταπόδεικτη και οφθαλμοφανής που να βοά από την πρώτη ματιά.
• Άνευ βλάβης των ανωτέρω, ακόμα και να υφίσταται οποιαδήποτε τυχόν παρανομία, αυτή δεν είναι έκδηλη, αφού δεν είναι αυταπόδεικτη και οφθαλμοφανής, αλλά αντίθετα, χρειάζεται διερεύνηση και στάθμιση των γεγονότων, που άπτονται άμεσα της ουσίας της απόφασης. Τα όσα ισχυρίζεται η αιτήτρια στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση της απαιτούν στάθμιση κριτηρίων και ερμηνεία, έτι περαιτέρω αφού αμφισβητούνται από την καθ’ ης η αίτηση, με αποτέλεσμα η όποια κατ’ ισχυρισμό έκδηλη παρανομία να μην είναι πρόδηλη ή οφθαλμοφανής ή να στηρίζεται σε αναντίλεκτα και αντικειμενικά δεδομένα.
• Οι λόγοι στους οποίους η αιτήτρια στηρίζει την αίτησή της για έκδοση του αιτούμενου προσωρινού διατάγματος, πέραν του ότι δεν δικαιολογούν την έκδοσή του, αποτελούν λόγους που άπτονται άμεσα της ουσίας, και ως εκ τούτου δεν μπορούν να κριθούν στο παρόν στάδιο.
• Για να πετύχει η παρούσα αίτηση, απαιτείται η απόδειξη από την αιτήτρια σοβαρής πιθανότητας ότι αυτή θα υποστεί ανεπανόρθωτη ζημία, εάν δεν εκδοθεί το αιτούμενο προσωρινό διάταγμα, κάτι που η αιτήτρια απέτυχε να αποδείξει, κατά παράβαση της πάγιας νομολογίας του Δικαστηρίου, ότι η όποια ανεπανόρθωτη ζημία θα πρέπει να δικογραφείται δεόντως, να προσδιορίζεται με σαφήνεια και να τεκμηριώνεται επαρκώς.
• Η αιτήτρια απλά επικαλείται γενικά και αόριστα ότι θα υποστεί «ανεπανόρθωτη ζημία» αν δεν εκδοθεί το αιτούμενο διάταγμα, χωρίς να καθορίζει, ούτε να συγκεκριμενοποιεί ποια θα είναι αυτή η ανεπανόρθωτη ζημία, η απόδειξη της οποίας βέβαια αποτελεί προϋπόθεση για έκδοση προσωρινού διατάγματος. Περαιτέρω έχει πάγια νομολογηθεί ότι, κατά κανόνα η χρηματική ζημία όσο μεγάλη και αν είναι, δεν θεωρείται ως ανεπανόρθωτη ζημία, για σκοπούς έκδοσης ενδιάμεσου διατάγματος σε προσφυγή. Εφόσον η ζημία μπορεί να αποτιμηθεί σε χρήμα δεν μπορεί να είναι ανεπανόρθωτη.
• Η γενική και αόριστη παραπομπή σε δημοσιεύματα και ο αόριστος ισχυρισμός περί επηρεασμού της φήμης και πελατείας της αιτήτριας λόγω μη κατακύρωσης του διαγωνισμού, πλην του ότι είναι πρόωρος, αφού ακόμη ουδεμία απόφαση έχει ληφθεί ως προς την κατακύρωση της σύμβασης, σε κάθε περίπτωση είναι γενικός και αόριστος και σε κάθε περίπτωση απορρίπτεται από την καθ’ ης η αίτηση.
• Η επανεξέταση της προσβαλλόμενης απόφασης από την ΑΑ και η έκδοση απόφασης, κατόπιν της επανεξέτασης, συνιστά πράξη την οποία η αιτήτρια μπορεί να προσβάλει στην ΑΑΠ ή στο Δικαστήριο, με αποτέλεσμα ουδόλως να επηρεάζονται τα δικαιώματά της για ουσιαστική δικαστική προστασία σε περίπτωση μη έκδοσης του αιτούμενου διατάγματος.
• Σύμφωνα με τη νομολογία, η διαδικασία του Διαγωνισμού δεν μπορεί να θεωρηθεί ως τελειωθείσα εάν δεν εκδοθεί η απόφασή της ΑΑ κατόπιν επανεξέτασης, με αποτέλεσμα, χωρίς αυτή την απόφαση, ο όποιος επηρεασμός των συμφερόντων της αιτήτριας να καθίσταται μελλοντικός και αβέβαιος, με αποτέλεσμα να αποστερείται και του αναγκαίου εννόμου συμφέροντος να προωθεί το ζήτημα της ανεπανόρθωτης ζημίας επί τη βάση απόφασης που δεν έχει ληφθεί ακόμη από την ΑΑ και της οποίας το περιεχόμενο δεν μπορεί να προκαθοριστεί στη βάση υποθετικών σεναρίων.
• Οποιαδήποτε προσφυγή στο Διοικητικό Δικαστήριο εναντίον της νέας κατακύρωσης θα μπορεί να εξετάσει τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης απόφασης. Σύμφωνα με πάγια νομολογία, η απόφαση της ΑΑ, μετά από νέα επανεξέταση, είναι η μόνη εκτελεστή πράξη στην οποία ενσωματώνονται όλες οι προγενέστερες διαδικασίες, καθότι είναι επί αυτών των στοιχείων που η ΑΑ θα καταλήξει στην απόφαση της. Πρόκειται για σύνθετη διοικητική πράξη και σε αυτό το πλέγμα συγκεντρώνει όλα όσα προηγήθηκαν, ώστε να μπορούν να προσβληθούν και να εξεταστούν από το Διοικητικό Δικαστήριο. Συναφώς, το Διοικητικό Δικαστήριο, σε περίπτωση προσφυγής της αιτήτριας, θα μπορεί να εξετάσει όχι μόνο τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης απόφασης της ΑΑ που θα εκδοθεί κατόπιν επανεξέτασης, αλλά και τη νομιμότητα της απόφασης της ΑΑΠ, σε περίπτωση που η απόφαση της ΑΑ συμμορφωθεί με αυτήν.
• Στο παρόν στάδιο η όποια ζημία της αιτήτριας, πλην του ότι είναι γενική και αόριστη, κυρίως είναι υποθετική και αβέβαιη, με αποτέλεσμα να μην τεκμηριώνεται ανεπανόρθωτη ζημία.
• Το ισχύον νομοθετικό πλαίσιο που εναρμονίζει την κυπριακή νομοθεσία με την Οδηγία 89/665/ΕΟΚ, ως έχει τροποποιηθεί, διασφαλίζει πλήρως τα έννομα συμφέροντα της αιτήτριας.
• Η προσβαλλόμενη πράξη λήφθηκε ορθά και νόμιμα σύμφωνα με τις σχετικές διατάξεις του Συντάγματος, των Νόμων και των Κανονισμών.
• Η αίτηση είναι παράτυπη και/ή αβάσιμη.
Την ένσταση υποστηρίζει ένορκη δήλωση της κας Χ.Δ., γραμματέα της ΑΑΠ, η οποία επαναλαμβάνει τους λόγους ένστασης στη βάση της νομικής συμβουλής που λαμβάνει από την κα Καλλή και η οποία, αφού αναφέρεται στη διαδικασία που ακολουθήθηκε από την ΑΑΠ για την εκδίκαση της προσφυγής υπ’ αρ. 51/2023, δηλώνει πως, από το κείμενο της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει αναντίλεκτα ότι η ΑΑΠ, μετά από έρευνα και στάθμιση όλων των γεγονότων και νομικών ζητημάτων, όπως αυτά προβλήθηκαν στις γραπτές αγορεύσεις των δύο πλευρών (Ε/Μ και ΑΑ) και αναπτύχθηκαν περαιτέρω κατά την προφορική ακρόαση της υπόθεσης και μετά από σωστή ενάσκηση όλων των εξουσιών που της δίνει ο Νόμος, προχώρησε στην έκδοση αιτιολογημένης απόφασης, η οποία, ως αναγνωρίζει, προσβάλλεται δυνάμει του Άρθρου 146 του Συντάγματος και υπόκειται στον έλεγχο του Διοικητικού Δικαστηρίου.
Το Ε/Μ ενίσταται στην παράταση της ισχύος του διατάγματος για τους ακόλουθους λόγους:
1. Η αίτηση δεν πληροί τις απαραίτητες προϋποθέσεις για την έκδοση διατάγματος αναστολής της εκτέλεσης της προσβαλλόμενης απόφασης ή και για έκδοση ή και διατήρηση του προσωρινού διατάγματος ημερομηνίας 22.01.2024.
2. Η αιτήτρια δεν έχει καταδείξει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι έκδηλα παράνομη, ούτε ότι η εκτέλεση της προσβαλλόμενης απόφασης ενδέχεται να προκαλέσει σε αυτήν ανεπανόρθωτη ζημιά.
3. Οι ισχυρισμοί που προβάλλονται από την αιτήτρια σε σχέση με την προσβαλλόμενη απόφαση δεν ευσταθούν και εν πάση περιπτώσει δεν τεκμηριώνουν έκδηλη παρανομία εφόσον το Δικαστήριο υπό τις περιστάσεις απαιτείται να προβεί στην διερεύνηση αμφισβητούμενων γεγονότων και ισχυρισμών όπως άλλωστε αυτοί προβάλλονται εκτενώς από την ίδια την αιτήτρια στην ένορκη του κ. Ι.Γ., που υποστηρίζει την αίτηση.
4. Οι ισχυρισμοί περί ανεπανόρθωτης ζημιάς που προβάλλονται από την αιτήτρια έκδηλα δεν ευσταθούν για τους εξής μεταξύ άλλων λόγους:
4.1 Η οποιαδήποτε ζημιά που η αιτήτρια ενδεχομένως να υποστεί λόγω της προσβαλλόμενης απόφασης είναι καθαρά χρηματικής φύσης ή και μπορεί εύκολα να αποτιμηθεί σε χρήμα και σε περίπτωση ακύρωσης της προσβαλλόμενης απόφασης η αιτήτρια θα μπορεί να αποζημιωθεί πλήρως μέσω του μηχανισμού που παρέχει το Άρθρο 146(6) του Συντάγματος.
4.2 Η αιτήτρια δεν τεκμηριώνει με σαφήνεια ούτε τεκμηριώνεται επαρκώς μέσω της ένορκης δήλωσης της ποια συγκεκριμένα είναι η ζημιά στην επιχείρηση της.
4.3 Η αιτήτρια ουδεμία ηθική βλάβη ή βλάβη στην υπόληψη ή στο καλό όνομα της έχει ή ενδέχεται να προκαλέσει η μη συνέχιση του προσωρινού διατάγματος και/ή η εφαρμογή της απόφασης της καθ’ ης η αίτηση, δεδομένου ότι η τελευταία δεν έχει καταλογίσει οτιδήποτε μεμπτό στον αιτήτρια, ενώ εάν αποδειχθεί μέσω της επίδικης προσφυγής ότι παρανόμως απορρίφθηκε η προσφορά της, η ακυρωτική απόφαση από μόνη της θα καταστήσει δυνατή την αποκατάσταση της φήμης της αιτήτριας, ιδιαίτερα εφόσον ο αποκλεισμός της δεν σχετίζεται με την ικανότητά της.
5. Η υπό κρίση Αίτηση είναι πραγματικά και νομικά αβάσιμη.
Την ένσταση υποστηρίζει ένορκη δήλωση της κας Α.Π., Διευθύντριας Ανάπτυξης (Development Manager) στην εταιρεία Hill International, η οποία αποτελεί μαζί με τον Διαχειριστή Εθνικού Συστήματος Φυσικού Αερίου (ΔΕΣΦΑ) το Ε/Μ, κοινοπραξία HILL INTERNATIONAL N.V. (HILL)- HELLENIC GAS TRANSMISSION SYSTEM OPERATOR S.A (DESFA).
Η κα Α.Π. υιοθετεί και επαναλαμβάνει τους λόγους ένστασης και με παραπομπή στους επίδικους όρους του Διαγωνισμού και την προσφορά της αιτήτριας, υποβάλλει, βάσει της νομικής συμβουλής που λαμβάνει από τους δικηγόρους του Ε/Μ, τη θέση ότι η προσβαλλόμενη απόφαση της ΑΑΠ είναι σωστή και σύμφωνη με τις νομολογιακές αρχές τόσο του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης όσο και των κυπριακών δικαστηρίων σε θέματα που αφορούν το δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων. Απορρίπτοντας τους ισχυρισμούς της αιτήτριας περί έκδηλης παρανομίας και ενδεχομένου πρόκλησης ανεπανόρθωτης ζημίας, δηλώνει, αφενός, ότι η ισχυριζόμενη παρανομία δεν είναι αυταπόδεικτη και οφθαλμοφανής και, αφετέρου, ότι η οποιαδήποτε ζημία που η αιτήτρια ενδεχομένως να υποστεί λόγω της προσβαλλόμενης απόφασης είναι καθαρά χρηματικής φύσης ή/και μπορεί να αποτιμηθεί σε χρήμα σε περίπτωση επιτυχίας της προσφυγής. Είναι δε η θέση της πως οι ισχυρισμοί της αιτήτριας περί ανεπανόρθωτης ζημίας είναι γενικοί και αόριστοι, ενώ η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου επιτάσσει, αφενός, η ζημία στην επιχείρηση της αιτήτριας να τεκμηριώνεται με σαφήνεια και να συγκεκριμενοποιείται και, αφετέρου, να θέτει σε κίνδυνο την ίδια την ύπαρξη της επιχείρησής της. Τέτοια στοιχεία, κατά τη θέση της, δεν έχουν υποβληθεί από την αιτήτρια μέσω της ένορκης δήλωσης του κ. Ι.Γ.. Περαιτέρω, βάσει της νομικής συμβουλής που λαμβάνει, δηλώνει πως είναι νομολογημένο ότι ο αποκλεισμός της αιτήτριας δεν μπορεί καθ’ αυτόν να θεωρείται ότι επιφέρει ζημιά στη φήμη και στην πελατεία της, εφόσον η συμμετοχή σε δημόσιο διαγωνισμό είναι εκ της φύσεως της ιδιαιτέρως ανταγωνιστική και συνεπάγεται κινδύνους για όλους τους συμμετέχοντες. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, ενόψει και του γεγονότος ότι ο αποκλεισμός της αιτήτριας δεν σχετίζεται με την ικανότητά της, είναι, σύμφωνα με τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου ως εισηγείται, ακόμα δυσκολότερο να γίνει δεκτό ότι η αιτήτρια κινδυνεύει να υποστεί σοβαρή και ανεπανόρθωτη βλάβη στη φήμη της.
Οι ευπαίδευτοι δικηγόροι των διαδίκων ανέπτυξαν τις εκατέρωθεν θέσεις και επιχειρηματολογία με εμπεριστατωμένες γραπτές αγορεύσεις αλλά και προφορικά κατά την ακρόαση.
Ως προς τις προϋποθέσεις για την έκδοση προσωρινών διαταγμάτων στα πλαίσια της δικαιοδοσίας του Διοικητικού Δικαστηρίου και τη σχετική επί του θέματος νομολογία, δεν υπάρχει διάσταση στις θέσεις των διαδίκων. Ειδικότερα, είναι αποδεκτό μεταξύ των διαδίκων πως η προσφερόμενη στο αναθεωρητικό Δικαστήριο δυνατότητα έκδοσης προσωρινών διαταγμάτων μέχρι την αποπεράτωση μίας προσφυγής, εδράζεται στον Κανονισμό 13 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου 1962 και, σύμφωνα με την πλούσια επί του θέματος νομολογία, η εν λόγω δικαιοδοσία πρέπει να ασκείται με φειδώ και μόνο όταν στοιχειοθετηθεί είτε έκδηλη παρανομία στη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης, είτε το ενδεχόμενο πρόκλησης ανεπανόρθωτης ζημίας στον αιτητή από τη μη έκδοση του διατάγματος (Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Marfin Popular Bank Public Co Ltd (2007) 3 Α. Α.Δ. 32).
Οι ευπαίδευτοι δικηγόροι της αιτήτριας διατείνονται ότι εν προκειμένω συντρέχουν και οι δύο προϋποθέσεις που δικαιολογούν την έκδοση και τη διατήρηση διατάγματος αναστολής, με τους ευπαιδεύτους δικηγόρους την καθ’ ης η αίτηση και του Ε/Μ να αντιτείνουν αφενός πως, η όποια ισχυριζόμενη από την αιτήτρια παρανομία στην κρίση και κατάληξη της καθ’ ης η αίτηση δεν είναι ούτε έκδηλη ούτε αυταπόδεικτη, αλλά απαιτεί στάθμιση και έκφραση κρίσης και αφετέρου πως, η επικαλούμενη από την αιτήτρια ζημία δεν τεκμηριώνεται, είναι υποθετική, μελλοντική και αβέβαιη και σε κάθε περίπτωση δεν είναι ανεπανόρθωτη, δοθέντος ότι μπορεί σε κατοπινό στάδιο, σε περίπτωση επιτυχίας της παρούσας προσφυγής, να αποτιμηθεί σε χρήμα και να της αποδοθεί υπό τη μορφή αποζημίωσης.
Η κα Καλλή συγκεκριμένα εισηγείται ότι η αιτήτρια επικαλείται την ύπαρξη ανεπανόρθωτης ζημίας άνευ εννόμου συμφέροντος, καθότι εσφαλμένα θεωρεί ως δεδομένο ότι ο Διαγωνισμός θα κατακυρωθεί σε άλλη εταιρεία, πλην της ιδίας, χωρίς όμως να έχει εκδοθεί ακόμα η απόφαση της ΑΑ, που είναι το μόνο αρμόδιο όργανο για να αποφανθεί σχετικά. Επισημαίνοντας ότι η κρίση της ΑΑΠ περί μη συμμόρφωσης της προσφοράς της αιτήτριας με τους όρους του Διαγωνισμού ουδόλως ταυτίζεται με απόφαση της ΑΑ, η ευπαίδευτη δικηγόρος της καθ’ ης η αίτηση υποβάλλει ότι μόνο με την απόφαση κατακύρωσης του Διαγωνισμού θα αποκρυσταλλωθεί και/ή θα τεκμηριωθεί η τυχόν ζημία της αιτήτριας. Κατά την εισήγηση, η προσβαλλόμενη απόφαση της ΑΑΠ, αν και στο παρόν στάδιο είναι εκτελεστή, εντούτοις δεν ολοκληρώνει τη διαδικασία του Διαγωνισμού και ως εκ τούτου ουδεμία ζημία δεν έχει υποστεί η αιτήτρια, πόσο μάλλον ανεπανόρθωτη. Εισηγούμενη, επιπλέον, ότι το αποτέλεσμα της επανεξέτασης από την ΑΑ δεν είναι εκ των προτέρων γνωστό και ως εκ τούτου υπάρχει πάντα και η πιθανότητα ακύρωσης του Διαγωνισμού, η κα Καλλή διερωτάται ποια ζημία θα έχει υποστεί σε αυτήν την περίπτωση η αιτήτρια από την απόφαση της ΑΑΠ.
Επιπρόσθετα, η ευπαίδευτη δικηγόρος της καθ’ ης η αίτηση υποβάλλει ότι το ισχύον εθνικό νομοθετικό πλαίσιο παρέχει αποτελεσματική προστασία των εννόμων συμφερόντων της αιτήτριας, η οποία αδικαιολόγητα, κατά την εισήγησή της, συγχέει την έννομη προστασία που πρέπει να παρέχεται στις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων σε σχέση με αποφάσεις των αναθετουσών αρχών συμφώνως των προνοιών της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ και ανεπίτρεπτα επιχειρεί να λάβει ανάλογη προστασία από αποφάσεις οργάνου στο οποίο έχει χορηγηθεί η εξουσία ελέγχου των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών. Η δε θέση της αιτήτριας ότι παραμένει κατ’ ουσίαν χωρίς ουσιαστική δικαστική προστασία είναι, κατά την κα Καλλή, ανεδαφική και συγκρούεται με σαφείς νομοθετικές διατάξεις που παρέχουν νομική βάση για ουσιαστική δικαστική προστασία και συγκεκριμένα με το άρθρο 19 του Ν.104(Ι)/2010, το οποίο σαφώς παρέχει δικαίωμα προσβολής των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών ενώπιον της ΑΑΠ και το Άρθρο 146 του Συντάγματος, που παρέχει τη δυνατότητα στην αιτήτρια να προσβάλει ενώπιον του Διοικητικού Δικαστηρίου την όποια απόφαση της ΑΑ, η οποία θα ληφθεί κατά την επανεξέταση και στην οποία θα ενσωματωθεί η προσβαλλόμενη απόφαση της ΑΑΠ, εγείροντας τότε λόγους ακύρωσης σε σχέση με αυτήν. Είναι, μάλιστα, η εισήγηση της ευπαίδευτης δικηγόρου ότι η όλη συμπεριφορά της αιτήτριας έχει περιπλέξει τη διαδικασία αχρείαστα, καθυστερώντας τον χρόνο λήψης απόφασης από το αρμόδιο όργανο, ήτοι την ΑΑ. Η δε θεωρία της σύνθετης διοικητικής ενέργειας και η σχετική επί του θέματος νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, επιλύει, κατά τη θέση της, με ορθό τρόπο τα επίδικα ζητήματα, διασφαλίζοντας την ταχύτητα στις εν λόγω διαδικασίες και ταυτόχρονα τα συμφέροντα όλων των εμπλεκομένων.
Ακολούθως, η ευπαίδευτη δικηγόρος της καθ’ ης η αίτηση υποβάλλει τη θέση, την οποία αναλύει εκτενώς στη γραπτή του αγόρευση και ο ευπαίδευτος δικηγόρος του Ε/Μ, πως η συμμετοχή επιχειρήσεων σε διαγωνισμούς του δημοσίου αποτελεί συνήθη πρακτική και μέρος της επιχειρηματικής τους δράσης, χωρίς να είναι εξασφαλισμένη κάθε φορά η κατακύρωση σε αυτούς ενός διαγωνισμού. Η δε ισχυριζόμενη απώλεια φήμης και πελατείας, ως ανεπανόρθωτη ζημία, λόγω μη κατακύρωσης ενός διαγωνισμού, δεν ανταποκρίνεται στη φύση ενός δημόσιου διαγωνισμού, ο οποίος εμπεριέχει μεγάλη πιθανότητα μία προσφορά να κριθεί ως εκτός προδιαγραφών ή να μην κατακυρωθεί σε προσφέροντα που δεν πληροί κάποιο κριτήριο συμμετοχής. Συνεπώς, η συμμετοχή σε ένα δημόσιο διαγωνισμό, ακριβώς προϋποθέτει και αποδοχή της πιθανότητας περί μη κατακύρωσης, υπό την έννοια ότι όποιος συμμετέχει σε ένα δημόσιο διαγωνισμό μόνο προσδοκία κατακύρωσης μπορεί να έχει, ενώ η φήμη και πελατεία αποτελούν άυλα στοιχεία του ενεργητικού μίας επιχείρησης, ώστε να καθίσταται ακόμη πιο επιτακτική η ανάγκη προσδιορισμού του επηρεασμού τους, ώστε να μην αρκούν, όπως συμβαίνει στην υπό εξέταση περίπτωση γενικές και αόριστες αναφορές περί τούτου. Το γεγονός ότι ένας προσφέροντας δεν έχει επιτύχει σε μια διαγωνιστική διαδικασία ουδόλως, κατά την εισήγηση, του προσάπτεται ως μομφή.
Επισημαίνοντας ότι με την παρούσα προσφυγή και την υπό εξέταση αίτηση δεν ζητείται προστασία από απόφαση αναθέτουσας αρχής, αλλά δικαστική προστασία και λήψη προσωρινών μέτρων σε σχέση με την απόφαση της ΑΑΠ, η ευπαίδευτη δικηγόρος της καθ’ ης η αίτηση υποβάλλει επιπρόσθετα πως εν προκειμένω δεν διακυβεύονται οποιαδήποτε δικαιώματα που παρέχονται από το κοινοτικό δίκαιο, δοθέντος ότι η προστασία που παρέχει ο ενωσιακός νομοθέτης σε σχέση με τις δημόσιες συμβάσεις αφορά σε αποφάσεις των αναθετουσών αρχών και όχι των οργάνων ενώπιον των οποίων προσβάλλονται οι αποφάσεις των αναθετουσών αρχών. Ειδικότερα, κατά την εισήγηση, ο ενωσιακός νομοθέτης, με την Οδηγία 89/665/ΕΟΚ, συγκεκριμενοποίησε τα δικαιώματα των προσφοροδοτών και οι πρόνοιες της Οδηγίας, μεταξύ αυτών και οι σχετικές με την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας από αποφάσεις των αναθετουσών αρχών, έχουν ενσωματωθεί πλήρως στο Ν.104(Ι)/2010. Ενώπιον δε της ΑΑΠ, κατά την επισήμανση της κας Καλλή, λήφθηκαν προσωρινά μέτρα υπέρ εκείνου που ζητήθηκαν, σε σχέση με την απόφαση της αναθέτουσας αρχής.
Η ευπαίδευτη δικηγόρος της καθ’ ης η αίτηση παραπέμπει, τέλος, στα κριθέντα στην πρόσφατη απόφαση του ΔΕΕ της 18ης Ιανουαρίου 2024, CROSS Zlin, Υπόθεση C-303/22, η οποία αφορούσε στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων και σε όργανο αντίστοιχο με την ΑΑΠ και η οποία, κατά την εισήγηση, επιλύει την όποια αμφιβολία ως προς την ύπαρξη αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, με τον τρόπο που επέλεξε ο Κύπριος νομοθέτης να εναρμονιστεί.
Έχω μελετήσει με προσοχή τις εκατέρωθεν θέσεις και επιχειρηματολογία και καταλήγω στα ακόλουθα:
Δεδομένης καταρχάς της υποχρέωσης της ΑΑ, συμφώνως του άρθρου 15(2) του Ν.104(Ι)/2010, για λήψη μέτρων προς συμμόρφωση με την προσβαλλόμενη απόφαση της ΑΑΠ, με την οποία η προσφορά της αιτήτρια κρίθηκε ως αποκλίνουσα από ουσιώδη όρο του Διαγωνισμού, κρίση δεσμευτική για την ΑΑ κατά την επανεξέταση, η επικαλούμενη από την αιτήτρια ζημία, η οποία συγκεκριμενοποιείται στην οριστική απώλεια του δικαιώματος ανάθεσης της σύμβασης σε αυτήν, δεν είναι ούτε μελλοντική ούτε υποθετική, αλλά ενεστώσα και βέβαιη. Τούτο δε ανεξάρτητα από την όποια απόφαση ήθελε ληφθεί κατά την επανεξέταση από την ΑΑ, είτε δηλαδή η σύμβαση αποφασιστεί να ανατεθεί στο Ε/Μ είτε αποφασιστεί η ακύρωση του Διαγωνισμού. Ως εκ τούτου, η θέση της καθ’ ης η αίτηση πως σε περίπτωση ακύρωσης του Διαγωνισμού τότε η αιτήτρια δεν θα έχει υποστεί οποιαδήποτε ζημία από την απόφαση της ΑΑΠ, απορρίπτεται ως προδήλως αβάσιμη.
Ο Διαγωνισμός διέπεται, συμφώνως των όρων της προκήρυξης, από τις πρόνοιες του περί της Ρύθμισης των Διαδικασιών Σύναψης Συμβάσεων Φορέων που Δραστηριοποιούνται στους Τομείς του Ύδατος, της Ενέργειας, των Μεταφορών και των Ταχυδρομικών Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Νόμου του 2016 (140(I)/2016), ο οποίος είναι εναρμονιστικός με την Οδηγία 2014/25/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014 σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων φορέων που δραστηριοποιούνται στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών και την κατάργηση της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ.
Για τις συμβάσεις που αναφέρονται στην Οδηγία 2014/25/ΕΕ, σχετική είναι η Οδηγία 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 25ης Φεβρουαρίου 1992 για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων σχετικά με την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων φορέων οι οποίοι λειτουργούν στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, όπως τροποποιήθηκε, και όχι η Οδηγία 89/665/ΕΟΚ, στην οποία οι διάδικοι αναφέρονται στις γραπτές τους αγορεύσεις. Η εν λόγω διευκρίνιση σκοπό έχει απλώς τον καθορισμό του ορθού νομικού πλαισίου της επίδικης διαφοράς, χωρίς ουσιαστικό επηρεασμό της εκατέρωθεν επιχειρηματολογίας, δοθέντος, αφενός, του σχεδόν ταυτόσημου περιεχομένου των δύο Οδηγιών και αφετέρου του γεγονότος ότι ο Ν.104(Ι)/2010 είναι εναρμονιστικός των εν λόγω Οδηγιών, όπως αμφότερες τροποποιήθηκαν με την Οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Δεκεμβρίου 2007.
Τούτων λεχθέντων, θα πρέπει εξ αρχής να υπομνησθεί η πάγια νομολογία του ΔΕΕ, όπως αυτή συνοψίζεται στην πολύ πρόσφατη απόφαση της 8ης Μαΐου 2024, στην υπόθεση C‑53/23, Asociația «Forumul Judecătorilor din România», ότι:
«34 […] το άρθρο 19 ΣΕΕ, το οποίο συγκεκριμενοποιεί την αξία του κράτους δικαίου όπως αυτή κατοχυρώνεται στο άρθρο 2 ΣΕΕ, αναθέτει στα εθνικά δικαστήρια και στο Δικαστήριο τη διασφάλιση της πλήρους εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης στο σύνολο των κρατών μελών, καθώς και της ένδικης προστασίας που οι πολίτες αντλούν από το δίκαιο αυτό [αποφάσεις της 18ης Μαΐου 2021, Asociaţia «Forumul Judecătorilor din România» κ.λπ., C‑83/19, C‑127/19, C‑195/19, C‑291/19, C‑355/19 και C‑397/19, EU:C:2021:393, σκέψη 188, και της 22ας Φεβρουαρίου 2022, RS (Αποτέλεσμα των αποφάσεων συνταγματικού δικαστηρίου), C‑430/21, EU:C:2022:99, σκέψη 39].
35 Η ίδια η ύπαρξη αποτελεσματικού δικαστικού ελέγχου προς διασφάλιση της τηρήσεως των διατάξεων του δικαίου της Ένωσης είναι άρρηκτα συνδεδεμένη με την ύπαρξη κράτους δικαίου. Στο πλαίσιο αυτό, και όπως προβλέπει το άρθρο 19, παράγραφος 1, δεύτερο εδάφιο, ΣΕΕ, τα κράτη μέλη οφείλουν να προβλέπουν ένα σύστημα μέσων ένδικης προστασίας και διαδικασιών το οποίο να διασφαλίζει στους πολίτες τον σεβασμό του δικαιώματός τους σε αποτελεσματική δικαστική προστασία στους τομείς που διέπονται από το δίκαιο της Ένωσης. Η αρχή της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας των δικαιωμάτων που παρέχονται στους ιδιώτες βάσει του δικαίου της Ένωσης, την οποία μνημονεύει το άρθρο 19, παράγραφος 1, δεύτερο εδάφιο, ΣΕΕ, συνιστά γενική αρχή του δικαίου της Ένωσης, η οποία απορρέει από τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών και έχει κατοχυρωθεί με τα άρθρα 6 και 13 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών, που υπογράφηκε στη Ρώμη στις 4 Νοεμβρίου 1950, στα οποία αντιστοιχεί το άρθρο 47 του Χάρτη (πρβλ. απόφαση της 21ης Δεκεμβρίου 2021, Euro Box Promotion κ.λπ., C‑357/19, C‑379/19, C‑547/19, C‑811/19 και C‑840/19, EU:C:2021:1034, σκέψη 219 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
36 Στο πλαίσιο αυτό, εναπόκειται, κατ’ αρχήν, στα κράτη μέλη, ειδικότερα, να καθορίσουν την ενεργητική νομιμοποίηση και το έννομο συμφέρον που πρέπει να διαθέτει ο πολίτης προκειμένου να προσφύγει στη δικαιοσύνη, χωρίς ωστόσο να θίγουν το δικαίωμα αποτελεσματικής ένδικης προστασίας (πρβλ. απόφαση της 13ης Μαρτίου 2007, Unibet, C‑432/05, EU:C:2007:163, σκέψη 42 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
37 Συναφώς, οι δικονομικοί κανόνες ασκήσεως των ενδίκων βοηθημάτων που αποσκοπούν στη διασφάλιση των δικαιωμάτων τα οποία οι πολίτες αντλούν από το δίκαιο της Ένωσης δεν πρέπει να είναι λιγότερο ευνοϊκοί από εκείνους που αφορούν παρόμοια ένδικα βοηθήματα εσωτερικής φύσεως (αρχή της ισοδυναμίας) και δεν πρέπει να καθιστούν πρακτικώς αδύνατη ή υπερβολικά δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων που απονέμει η έννομη τάξη της Ένωσης (αρχή της αποτελεσματικότητας) (πρβλ. αποφάσεις της 13ης Μαρτίου 2007, Unibet, C‑432/05, EU:C:2007:163, σκέψη 43 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία, και της 24ης Οκτωβρίου 2018, XC κ.λπ., C‑234/17, EU:C:2018:853, σκέψη 22).».
Σημειώνεται ότι, παρά τα όσα αναπτύσσονται στη γραπτή αγόρευση της αιτήτριας σε σχέση με την αρχή της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας και τις πρόνοιες της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, εντούτοις στη νομική βάση της αίτησης δεν περιλαμβάνονται ούτε οι πρόνοιες της εν λόγω Οδηγίας ή της Οδηγίας 92/13/ΕΟΚ και του Ν.104(Ι)/2010, ούτε το άρθρο 47 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Πλην, όμως, ούτε η καθ’ ης η αίτηση ούτε το Ε/Μ ήγειραν οποιονδήποτε σχετικό λόγο ένστασης. Τουναντίον, η επιχειρηματολογία τους, ιδιαίτερα της ευπαίδευτης δικηγόρου της καθ’ ης η αίτηση, επικεντρώνεται στις σχετικές πρόνοιες των διαδικαστικών οδηγιών και του Ν.104(Ι)/2010 και την επί του θέματος νομολογία του ΔΕΕ, τις οποίες, ελλείψει ένστασης, θα εξετάσω για τους σκοπούς της κατάληξής μου.
Η αποτελεσματική δικαστική προστασία, την οποία η αιτήτρια αξιώνει από το παρόν Δικαστήριο, ως ενδιαφερόμενος ακόμα προσφοροδότης, εφόσον δεν έχει αποκλεισθεί ακόμη οριστικά από ανεξάρτητο όργανο προσφυγής (άρθρο 2α(2) της Οδηγίας 92/13/ΕΟΚ), ήτοι από «ανεξάρτητο και αμερόληπτο δικαστήριο που έχει προηγουμένως συσταθεί νομίμως, κατά την έννοια του άρθρου 47 του Χάρτη» (C-497/20, Randstad Italia SpA, σκ. 73), θα πρέπει να εξετασθεί υπό τις ιδιαίτερες περιστάσεις της παρούσας υπόθεσης, οι οποίες φρονώ ότι τη διακρίνουν από τα κριθέντα στην CROSS Zlin, ανωτέρω, στην οποία η κα Καλλή παραπέμπει.
Συγκεκριμένα, σε αντίθεση με τη CROSS Zlin, η αιτήτρια εν προκειμένω δεν αποκλείστηκε από τον Διαγωνισμό με την απόφαση της ΑΑ και ως εκ τούτου δεν ήταν αυτή που προσέφυγε ενώπιον της ΑΑΠ, αλλά το Ε/Μ, το οποίο, μάλιστα, βάσει των προνοιών της Οδηγίας 92/13/ΕΟΚ όπως αυτές εναρμονίστηκαν με τον Ν.104(Ι)/2010, εξασφάλισε δύο φορές απόφαση για αναστολή της διαδικασίας ανάθεσης της σύμβασης, προς εξασφάλιση της δικής του προσδοκίας για ανάθεση της σύμβασης σε αυτό, με την αιτήτρια να μην μετέχει, συμφώνως της σχετικής νομολογίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου (G.P. Iron & Wood Makers Ltd v. Δημοκρατία (2008) 3 Α.Α.Δ. 155), στην ενώπιον της ΑΑΠ διαδικασία.
Οι διαδικαστικές Οδηγίες προσδιορίζουν τις ελάχιστες, μόνο, προϋποθέσεις στις οποίες πρέπει να ανταποκρίνονται οι διαδικασίες προσφυγής που προβλέπουν οι εθνικές έννομες τάξεις προκειμένου να διασφαλιστεί η τήρηση των διατάξεων του ενωσιακού δικαίου στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, γεγονός το οποίο η πλευρά της καθ’ ης αίτηση δεν αμφισβητεί. Το ΔΕΕ στην CROSS Zlin, εξετάζοντας το ζήτημα των προβλεπομένων προθεσμιών αυτοδίκαιης αναστολής για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης, κατέληξε ότι η Οδηγία 89/665 δεν επιβάλλει η αναστολή που η CROSS Zlin είχε εξασφαλίσει από την εκεί αντίστοιχη με την ΑΑΠ, μη δικαστική αρχή, να εξακολουθεί να ισχύει και μετά το πέρας της ενώπιον της εν λόγω αρχής διαδικασία προσφυγής. Η εν λόγω κρίση θα ήταν σχετική με την υπό εξέταση περίπτωση μόνο εάν η προσφυγή του Ε/Μ είχε απορριφθεί από την ΑΑΠ και προσφεύγων ενώπιον του Δικαστηρίου ήταν, όχι η αιτήτρια, αλλά το Ε/Μ, το οποίο και θα επεδίωκε τη συνέχιση της χορηγηθείσας από την ΑΑΠ αναστολής.
Στη σκέψη 55 της εν λόγω απόφασης το ΔΕΕ επεσήμανε ότι:
«[…] κατά το άρθρο 2, παράγραφος 9, τα κράτη μέλη έχουν τη δυνατότητα να επιλέξουν μεταξύ δύο λύσεων για την οργάνωση του συστήματος ελέγχου των δημοσίων συμβάσεων. Η πρώτη λύση έγκειται στην απονομή της αρμοδιότητας για την εκδίκαση των προσφυγών σε δικαιοδοτικά όργανα. Κατά τη δεύτερη λύση, η αρμοδιότητα αυτή απονέμεται, κατ’ αρχάς, σε όργανα τα οποία δεν συνιστούν δικαστικές αρχές. Στην περίπτωση αυτή, όλες οι αποφάσεις που λαμβάνουν τα εν λόγω όργανα πρέπει να μπορούν να αποτελέσουν το αντικείμενο είτε ένδικης προσφυγής είτε προσφυγής η οποία να είναι «ένδικη» κατά την έννοια του δικαίου της Ένωσης, προκειμένου να εξασφαλίζεται η ύπαρξη ενδεδειγμένης προσφυγής (πρβλ. απόφαση της 4ης Μαρτίου 1999, HI, C‑258/97, EU:C:1999:118, σκέψεις 16 και 17).»
Ο εθνικός νομοθέτης ακολούθησε τη δεύτερη λύση, αποδίδοντας την αρμοδιότητα για την εκδίκαση των προσφυγών κατά αποφάσεων ανάθεσης δημόσιας σύμβασης στην ΑΑΠ. Πλην, όμως, δεν φαίνεται να απασχόλησε ούτε να απαντήθηκε από το ΔΕΕ στην εν λόγω απόφαση η περίπτωση που, όπως εν προκειμένω, προσφοροδότης ο οποίος δεν είχε επιλεγεί από την αναθέτουσα αρχή, προσφεύγει επιτυχώς ενώπιον του αρμόδιου μη δικαστικού οργάνου, το οποίο αποφασίζει ότι η προσφορά του προσφοροδότη στον οποίο η αναθέτουσα αρχή αποφάσισε την κατακύρωση, δεν είναι σύμφωνη με τους όρους της προκήρυξης.
Σε μία τέτοια περίπτωση φρονώ ότι ο προσφοροδότης, του οποίου η προσφορά κρίθηκε μη έγκυρη, όχι από την αναθέτουσα αρχή, αλλά από το αρμόδιο μη δικαστικό όργανο, δεν θα πρέπει να αποστερηθεί του δικαιώματος προσωρινής δικαστικής προστασίας από το Δικαστήριο στο οποίο νομιμοποιείται να προσφύγει εναντίον της απόφασης του εν λόγω οργάνου. Τούτο θεωρώ ότι συνάγεται, αφενός, από την ανάγκη διασφάλισης του δικαιώματος αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας και, αφετέρου, από τον σκοπό που οι διαδικαστικές οδηγίες επιδιώκουν. Το ίδιο το ΔΕΕ εξάλλου επεσήμανε τα ακόλουθα στην απόφαση CROSS Zlin:
«51 Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, για την ερμηνεία διάταξης του δικαίου της Ένωσης πρέπει να λαμβάνεται υπόψη όχι μόνον το γράμμα της, αλλά και το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται και οι σκοποί που επιδιώκονται με τη ρύθμιση της οποίας αποτελεί μέρος (απόφαση της 22ας Δεκεμβρίου 2022, Sambre & Biesme και Commune de Farciennes, C‑383/21 και C‑384/21, EU:C:2022:1022, σκέψη 54 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
[…]
59 Τέλος, το συμπέρασμα αυτό είναι σύμφωνο με τους σκοπούς που επιδιώκει η οδηγία 89/665. Η οδηγία αποσκοπεί στο να διασφαλίσει τον πλήρη σεβασμό του δικαιώματος αποτελεσματικής ένδικης προστασίας και προσβάσεως σε αμερόληπτο δικαστήριο, το οποίο κατοχυρώνεται στο άρθρο 47, πρώτο και δεύτερο εδάφιο, του Χάρτη (πρβλ. απόφαση της 7ης Σεπτεμβρίου 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, σκέψη 128 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
60 Ως προς το ζήτημα αυτό, έχει κριθεί ότι το άρθρο 1, παράγραφοι 1 και 3, της οδηγίας, σκοπός του οποίου είναι η προστασία των οικονομικών φορέων έναντι των αυθαιρεσιών της αναθέτουσας αρχής, επιδιώκει να εξασφαλίσει την ύπαρξη, σε όλα τα κράτη μέλη, αποτελεσματικών μέσων προσφυγής, ώστε να κατοχυρώνεται η εφαρμογή στην πράξη των κανόνων της Ευρωπαϊκής Ένωσης σχετικά με τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, ιδίως σε στάδιο κατά το οποίο οι παραβάσεις μπορούν ακόμη να διορθωθούν (απόφαση της 7ης Σεπτεμβρίου 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, σκέψη 127 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).».
Η θέση της ευπαίδευτης δικηγόρου της καθ’ ης η αίτηση, συμφώνως της θεωρίας της σύνθετης διοικητικής ενέργειας, ότι η αιτήτρια θα νομιμοποιείται να επιδιώξει δικαστική προστασία μετά την απόφαση της ΑΑ στο πλαίσιο της επανεξέτασης που αυτή θα διενεργήσει, με κάθε σεβασμό δεν με βρίσκει σύμφωνη καθότι οδηγεί σε εκ των πραγμάτων νομικά αδιέξοδα και κατ’ ουσίαν συνιστά δικονομικό κανόνα ασκήσεως ένδικου βοηθήματος που αποσκοπεί στη διασφάλιση των δικαιωμάτων που η αιτήτρια αντλεί από το δίκαιο της Ένωσης, ο οποίος όμως καθιστά πρακτικώς αδύνατη ή υπερβολικά δυσχερή την άσκηση των εν λόγω δικαιωμάτων. Ειδικότερα, όποια απόφαση και αν ήθελε ληφθεί από την ΑΑ κατά την επανεξέταση, το αδιαμφισβήτητο δεδομένο είναι πως η αιτήτρια αυτό το οποίο επιδιώκει από το παρόν στάδιο είναι να κριθεί από το Δικαστήριο η κρίση ότι η προσφορά της δεν ήταν έγκυρη. Εναντίον της απόφασης της ΑΑ δεν θα νομιμοποιείται να προσφύγει στην ΑΑΠ και ως εκ τούτου να επιδιώξει και να εξασφαλίσει την αναστολή της ανάθεσης της σύμβασης, καθότι ούτε αναμένεται ούτε προβλέπεται διαδικασία για την αναθεώρηση της προσβαλλόμενης απόφασης της ΑΑΠ από την ίδια. Από την άλλη, τυχόν προσφυγή της στο Δικαστήριο, δεν θα της εξασφαλίσει αυτόματη αναστολή εφόσον, σύμφωνα με τις θέσεις της καθ’ ης η αίτηση, το Δικαστήριο θα πρέπει να ικανοποιηθεί για τη συνδρομή των προϋποθέσεων του εθνικού δικαίου για την έκδοση διατάγματος αναστολής. Περαιτέρω, ακόμα και σε περίπτωση που εξασφαλίσει τέτοιο διάταγμα από το Δικαστήριο σε κατοπινό στάδιο της διαδικασίας, το ζητούμενο και πάλι θα είναι ο υπό του Δικαστηρίου αναθεωρητικός έλεγχος της προσβαλλόμενης με την παρούσα προσφυγή απόφασης, τον οποίο η αιτήτρια ευλόγως θεωρώ ότι επιδιώκει από το παρόν στάδιο, ώστε να διασφαλίσει, σε περίπτωση επιτυχίας της προσφυγής της, το δικαίωμα συμμετοχής της στη διαδικασία ανάθεσης της σύμβασης. Εξάλλου, ο έλεγχος στο παρόν στάδιο της προσβαλλόμενης απόφασης της ΑΑΠ εξυπηρετεί και το δημόσιο συμφέρον, λαμβάνοντας υπόψη την ταχύτητα με την οποία τα ζητήματα που άπτονται των διαδικασιών ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων θα πρέπει να επιλύονται.
Σημειώνεται περαιτέρω πως η θέση της ευπαίδευτης δικηγόρου της καθ’ ης η αίτηση ότι οι διαδικαστικές Οδηγίες αφορούν στις διαδικασίες προσφυγών εναντίον αποφάσεων των αναθετουσών φορέων και όχι των οργάνων προσφυγής, είναι καταρχάς ορθή. Πλην, όμως, δεν συμφωνώ με την περαιτέρω θέση ότι, η προσωρινή προστασία που διεκδικεί η αιτήτρια με την προσφυγή της εναντίον της απόφασης της ΑΑΠ, δεν είναι θέμα που ρυθμίζεται από το ενωσιακό δίκαιο, με αποτέλεσμα, κατά τη θέση της, να μην τίθεται ζήτημα διακύβευσης συμφερόντων που παρέχει το δίκαιο της Ένωσης. Τούτο συνάγεται και από την ίδια την απόφαση CROSS Zlin, στην οποία η κα Καλλή παραπέμπει και στη σκέψη 69 της οποίας το ΔΕΕ επεσήμανε πως:
«[…] ελλείψει αυτοδίκαιης, κατά τη νομοθεσία του κράτους μέλους, αναστολής της σύναψης δημόσιας σύμβασης έως ότου το πρωτοβάθμιο όργανο προσφυγής, κατά την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665, αποφανθεί επί της προσφυγής και εφόσον το εν λόγω όργανο δεν είναι δικαστικό, η απόρριψη εκ μέρους του αίτησης προσωρινών μέτρων με αίτημα να απαγορευθεί η σύναψη της δημόσιας σύμβασης έως την ημερομηνία κατά την οποία αυτό θα αποφανθεί επί της προσφυγής πρέπει να μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο ένδικης προσφυγής με ανασταλτικό αποτέλεσμα έως ότου το επιληφθέν δικαστήριο αποφανθεί επί των προσωρινών αυτών μέτρων.».
Τούτων λεχθέντων, καταλήγω ότι σε περιπτώσεις ως η παρούσα, παρά τη μη αναγνώριση αυτόματου ανασταλτικού αποτελέσματος της προσφυγής, το Δικαστήριο δύναται να χορηγήσει την αιτούμενη προσωρινή προστασία προς διαφύλαξη του δικαιώματος αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας.
Επιπλέον, κρίνω πως η άσκηση της διακριτικής μου ευχέρειας υπέρ της διατήρησης της ισχύος του εκδοθέντος προσωρινού διατάγματος εξυπηρετεί υπό τις περιστάσεις και το δημόσιο συμφέρον, λαμβανομένου υπόψη του ύψους της αξίας του Διαγωνισμού, η οποία ανέρχεται στα €15.000.000 και του δικαιώματος της αιτήτριας, σε περίπτωση επιτυχίας της προσφυγής της, να αναζητήσει την καταβολή αποζημιώσεων, στις οποίες, σύμφωνα με την προ μερικών ημερών απόφαση του ΔΕΕ της 6ης Ιουνίου 2024, στην υπόθεση C-547/22, Ingsteel, δυνατόν να περιλαμβάνεται και η ζημία που τυχόν θα υποστεί λόγω της απώλειας της ευκαιρίας συμμετοχής στον Διαγωνισμό με σκοπό την ανάθεση της σχετικής σύμβασης.
Ως εκ τούτου, το εκδοθέν στις 22.01.2024 διάταγμα αναστολής καθίσταται απόλυτο μέχρι την κατά προτεραιότητα εκδίκαση της παρούσας προσφυγής ή μέχρι νεωτέρας διαταγής του Δικαστηρίου.
Τα έξοδα της παρούσας αίτησης θα ακολουθήσουν το αποτέλεσμα της προσφυγής.
Α. ΖΕΡΒΟΥ, Δ.Δ.Δ.