ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ
(Υπόθεση αρ. 650/2012)
28 Ιουνίου 2024
[ΚΕΛΕΠΕΣΙΗ, Δ.Δ.Δ.]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ AΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
G. S.
Αιτήτρια,
και
Κυπριακής Δημοκρατίας, μέσω
Υπουργού Εσωτερικών
Καθ’ ου η αίτηση
––––––––––––––––––––––––––––––––
Ν. Χαραλαμπίδου (κα), για Νικολέττα Χαραλαμπίδου Δ.Ε.Π.Ε, δικηγόροι για την αιτήτρια.
Γ. Χατζηχάννα (κα) Εισαγγελέας της Δημοκρατίας, για τον Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, δικηγόρος για τον καθ’ ου η αίτηση.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΕΛΕΠΕΣΙΗ, Δ.Δ.Δ.: Στις 19.4.2012 καταχωρήθηκε η υπό εξέταση Προσφυγή κατά της νομιμότητας της απόφασης του Υπουργού Εσωτερικών ημερομηνίας 16.2.2012 να απορρίψει την ιεραρχική προσφυγή που υπέβαλε η αιτήτρια κατά της απόφασης της Διευθυντρίας του Τμήματος Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης για κήρυξη του γάμου της αιτήτριας ως εικονικού.
Η παρούσα Προσφυγή εκδικάστηκε από το Διοικητικό Δικαστήριο, το οποίο απέρριψε τις αιτιάσεις της αιτήτριας και στις 31.5.2017 εξέδωσε απορριπτική απόφαση. Ωστόσο η πρωτόδικη απόφαση ανετράπη, κατ΄ έφεση, με την απόφαση του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου GUO SHUYING και Δημοκρατίας στην Έφεση κατά απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου αρ. 64/17, ημερομηνίας 7/11/23. Για τους λόγους, που επεξηγούνται στο κείμενο της απόφασης, η πρωτόδικη απόφαση παραμερίστηκε και διατάχθηκε η επανεκδίκαση της Προσφυγής, με την υπόμνηση ότι όλα τα ζητήματα παραμένουν ανοικτά προς εξέταση από το πρωτόδικο Δικαστήριο στα πλαίσια της επανεκδίκασης, συμπεριλαμβανομένου και του ζητήματος του εφαρμοστέου νομοθετικού καθεστώτος. Επί της ουσίας, ως αντικείμενο δικαστικής εξέτασης παραμένουν όλοι οι ισχυρισμοί που εγείρει η αιτήτρια δια της γραπτής αγόρευσης προς ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης.
Τα γεγονότα που περιβάλλουν την υπό κρίση Προσφυγή, ως αυτά προκύπτουν από την ένσταση και το περιεχόμενο του διοικητικού φακέλου είναι τα ακόλουθα:
Η αιτήτρια κατάγεται από την Κίνα. Αφίχθηκε πρώτη φορά στη Δημοκρατία στις 10.8.20 με θεώρηση εισόδου και της παραχωρήθηκε άδεια προσωρινής παραμονής και εργασίας ως τραπεζοκόμος μέχρι τις 15.11.2000. Ακολούθησε η υποβολή διαδοχικών αιτήσεων εκ μέρους της αιτήτριας για ανανέωση της προσωρινής παραμονής της, οι οποίες έτυχαν σχετικής έγκρισης, με την τελευταία να έχει ισχύ μέχρι τις 31.10.2005. Στις 10.11.2005 η αιτήτρια τέλεσε πολιτικό γάμο με κύπριο υπήκοο. Η γνησιότητα του γάμου της αιτήτριας διερευνήθηκε από μέλη της Αστυνομίας δια σχετικών ελέγχων που διενεργήθηκαν από μέλη της της ΥΑΜ.
Η περίπτωση του γάμου της αιτήτριας τέθηκε ενώπιον της Συμβουλευτικής Επιτροπής για Εικονικούς Γάμους, η οποία, σε συνεδρία της ημερομηνίας 1.7.2011 αποφάσισε ότι σύμφωνα με τα ενώπιον της στοιχεία, ο γάμος της αιτήτριας είναι εικονικός, διότι από την έρευνα το ζεύγος δεν εντοπίστηκε να συζεί και επιπρόσθετα οι δηλώσεις των συζύγων αναφορικά με σημαντικές πληροφορίες προσωπικού χαρακτήρα και καθημερινής συμβίωσης ήταν αντιφατικές.
Η Διευθύντρια του Τμήματος Αλλοδαπών και Μετανάστευσης, αφού έλαβε υπόψη το ιστορικό της παραμονής της αιτήτριας στη Δημοκρατία, ως και τη γνώμη της Συμβουλευτικής Επιτροπής για Εικονικούς Γάμους, θεώρησε το γάμο ως εικονικό και απαγόρευσε στην αιτήτρια να παραμένει στη Δημοκρατία.
Ως συνεπακόλουθο, η αίτηση της αιτήτριας για άδεια παραμονής απορρίφθηκε και στις 14.9.2011 ενημερώθηκε γραπτώς για το δικαίωμα της να υποβάλει ιεραρχική προσφυγή στον Υπουργό Εσωτερικών. Η αιτήτρια πράγματι άσκησε το δικαίωμα της και υπέβαλε ιεραρχική προσφυγή με επιστολή του τότε δικηγόρου της ημερομηνίας 13.10.2011.
Στις 28.12.2011 εκδόθηκαν εναντίον της αιτήτριας διατάγματα κράτησης και απέλασης της, τα οποία αναστάληκαν μέχρι νεοτέρων οδηγιών.
Στις 16.2.2012, ο Υπουργός Εσωτερικών αποφάσισε την απόρριψη της ιεραρχικής προσφυγής της αιτήτριας καθότι, ως αυτούσια καταγράφεται, διεφάνη ότι:(α) το ζεύγος δεν συζεί κάτω από την ίδια στέγη (Άρθρο 7Α(3)α του περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμου), (β)υπάρχει έλλειψη κατάλληλης συμβολής στην αντιμετώπιση των υποχρεώσεων που απορρέουν από το γάμο (Άρθρο 7Α(3)γ του περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμου, (γ) οι δηλώσεις των συζύγων αναφορικά με σημαντικές πληροφορίες προσωπικού χαρακτήρα είναι αντιφατικές (Άρθρο 7Α(3)δ του περί Αλλοδαπών και Μετανάστευσης Νόμου και (δ) η αλλοδαπή αντιμετώπιζε προβλήματα με την παραμονή της στη Δημοκρατία (Άρθρο 7Α(3)ζ του περί Αλλοδαπών και Μετανάστευσης Νόμου). Η εν λόγω απόφαση του Υπουργού, η νομιμότητα της οποίας συνιστά και το αντικείμενο της παρούσας Προσφυγής γνωστοποιήθηκε στη δικηγόρο της αιτήτριας με επιστολή ίδιας ημερομηνιας.
Ακολουθήσε η καταχώρηση της παρούσας Προσφυγής καθώς και μετέπειτα άλλα γεγονότα τα οποία δεν θα απασχολήσουν το Δικαστήριο, ως μεταγενέστερα του ουσιώδους χρόνου.
Προς ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης προβάλλεται από την πλευρά της αιτήτριας ότι η επίδικη απόφαση αποτελεί προϊόν πλάνης περί τον Νόμο καθώς και προϊόν μη δέουσας έρευνας και πλάνης περί τα πράγματα. Πρόσθετα ισχυρίζεται η αιτήτρια ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι αναιτιολόγητη και λήφθηκε κατά κακή άσκηση της διακριτικής ευχέρειας και κατά παράβαση της αρχής της καλής πίστης καθώς και ότι εσφαλμένα δεν δόθηκε στην αιτήτρια το δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης. Οφείλει δε να επισημανθεί ότι κατά το στάδιο των διευκρινήσεων η συνήγορος της αιτήτριας απέσυρε τους εγειρόμενους δια της γραπτής της αγόρευσης ισχυρισμούς περί μη ύπαρξης απόφασης του Υπουργού Εσωτερικών καθώς και περί κακής σύνθεσης της Συμβουλευτικής Επιτροπής.
H πλευρά του καθ’ ου η αίτηση, απορρίπτει όλους τους πιο πάνω ισχυρισμούς, υποστηρίζοντας ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι καθόλα νόμιμη, αιτιολογημένη και λήφθηκε μετά από δέουσα έρευνα και χωρίς να έχει εμφιλοχωρήσει ουδεμία πλάνη κατά τη λήψη της.
Έχω εξετάσει με προσοχή τις εκατέρωθεν θέσεις των ευπαίδευτων συνηγόρων σε συνάρτηση με το περιεχόμενο του διοικητικού φακέλου της υπόθεσης.
Προέχει η εξέταση του εγειρόμενου εκ της αιτήτριας ισχυρισμού ότι η προσβαλλόμενη απόφαση αποτελεί προϊόν πλάνης περί το Νόμο, ο οποίος συνιστά και τον πρώτο λόγο ακύρωσης που προωθεί με τη γραπτή της αγόρευση.
Εν προκειμένω, ισχυρίζεται η αιτήτρια ότι ο καθ΄ου η αίτηση τελώντας υπό πλάνη, έλαβε την προσβαλλόμενη απόφαση κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμου (Κεφ. 105) και όχι δυνάμει των προνοιών του περί του Δικαιώματος των Πολιτών της Ένωσης και των Μελών των Οικογενειών τους να Κυκλοφορούν και να Διαμένουν Ελεύθερα στη Δημοκρατία Νόμου του 2007 Ν. 7 (Ι)/2007 ο οποίος, κατά την εισήγηση, εφαρμόζεται κατ’ αναλογία και στην περίπτωση των μελών της οικογένειας Κυπρίων πολιτών. Αναγνωρίζει η ευπαίδευτη συνήγορος της αιτήτριας, ως η ίδια αποσαφήνισε μετά από ερώτηση του Δικαστηρίου κατά το στάδιο των διευκρινήσεων, ότι ορθώς λήφθηκαν υπόψη οι πρόνοιες του Κεφ. 105 κατά την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης καθώς και ότι δεν υπάρχει, ως ανέφερε στη γραπτή της αγόρευση, νομοθετικό πλαίσιο που να ρυθμίζει ειδικά τα δικαιώματα των αλλοδαπών μελών της οικογένειας Κυπρίων πολιτών καθώς και ότι «δεν εφαρμόζεται το ενωσιακό δίκαιο αυτούσιο». Πλην όμως αποτελεί θέση της πλευράς της αιτήτριας, την οποία εδράζει στην απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου Shalaeva v. Δημοκρατίας (2010) 3 Α.Α.Δ. 184 ότι η αρχή της ισότητας επιβάλλει τη μεταχείριση των αλλοδαπών μελών της οικογένειας κύπριων πολιτών με τον ίδιο τρόπο όπως και των μελών της οικογένειας ευρωπαίων πολιτών που ασκούν δικαιώματα ελεύθερης κυκλοφορίας και διαμονής στα κράτη μέλη της Ε.Ε, περιλαμβανομένης της Δημοκρατίας και επομένως οι πρόνοιες του Ν. 7(Ι)/2007 όφειλαν να εφαρμοσθούν κατ΄ αναλογία. Ο Ν. 7(Ι)/2007, συνεχίζει η πλευρά της αιτήτριας, αποτελεί προϊόν εναρμόνισης της Οδηγίας 2004/38/ΕΚ και συνεπώς εάν η απόφαση περί εικονικότητας του γάμου λαμβάνετο υπό το φως των διατάξεων του, τότε θα εφαρμόζονταν και οι κατευθυντήριες γραμμές της Ευρωπαϊκής Επιτροπής αναφορικά με την ερμηνεία της Οδηγίας 2004/38/ΕΚ (ως αυτές περιλαμβάνονται σε Ανακοίνωση της Επιτροπής[1], στην οποία παραπέμπει η αιτήτρια) και «οι οποίες είναι πολύ διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στον περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμο», κάτι που εν προκειμένω, ο καθ’ ου η αίτηση δεν έπραξε. Για παράδειγμα υποβάλει η αιτήτρια, ότι ενώ η Επιτροπή αναφέρει στην Ανακοίνωση της ότι η ποιότητα της σχέσης μεταξύ του ζεύγους είναι θέμα αδιάφορο καθώς και ότι δεν απαιτείται το ζεύγος να συμβιώνει για την άσκηση των δικαιωμάτων του, ο καθ΄ου η αίτηση στήριξε την απόφαση του για εικονικότητα του γάμου της αιτήτριας επειδή η αιτήτρια -και παρά την προηγουμένη για όλα τα χρόνια από κοινού διαμονή του ζεύγους – δεν συμβίωνε για κάποιους μήνες με το σύζυγο της κατά το έτος 2011. Εισηγείται δε η αιτήτρια ότι σύμφωνα με την Ευρωπαϊκή Επιτροπή είναι το κράτος που φέρει το βάρος απόδειξης ότι ο γάμος είναι εικονικός και όχι η αιτήτρια, καταλήγοντας ότι η μόνη διαδικασία που έχει τα εχέγγυα επαλήθευσης των ευρημάτων «περί ύπαρξης κατάχρησης/εικονικότητας του γάμου» είναι η διαδικασία που προβλέπεται στον περί Γάμου Νόμο του 2003, σύμφωνα με τις πρόνοιες του οποίου εικονικός γάμος είναι ανυπόστατος και μπορεί να κηρυχθεί άκυρος μόνο με απόφαση Οικογενειακού Δικαστηρίου. Κάτι τέτοιο όμως δεν επισυνέβηκε στην περίπτωση της αιτήτριας, «όπου η Δημοκρατία επέλεξε να μην ακολουθήσει τη νόμιμη οδό αλλά αποφάσισε σε διοικητικό επίπεδο περί της εικονικότητας του γάμου.»
Η πλευρά του καθ΄ου η αίτηση αντέτεινε ότι ο ισχυρισμός της αιτήτριας για κατ’ αναλογία εφαρμογή του Ν. 7(Ι)2007 αντιβαίνει στο γράμμα του ίδιου του Νόμου. Πρώτον διότι, ως υποδείχθηκε από την ευπαίδευτη συνήγορο του καθ΄ου η αίτηση, με παραπομπή σε συναφή νομολογία και ιδιαίτερη μνεία στην απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου Irina Levachena v Δημοκρατίας (Υπόθεση αρ.170/11, ημερομηνίας 15/4/13) αλλά περαιτέρω ως αναλυτικά επεξηγήθηκε και κατά το στάδιο των διευκρινήσεων, η συγκεκριμένη νομοθεσία, σύμφωνα πάντοτε με το άρθρο 4 του Νόμου που καθορίζει το πεδίο εφαρμογής του, εφαρμόζεται σε κάθε πολίτη της Ένωσης, ο οποίος αφίκνειται ή διαμένει στη ∆ηµοκρατία καθώς και στα µέλη της οικογένειας του, ανεξαρτήτως ιθαγένειας, που τον συνοδεύουν κατά τη μετάβαση του στη ∆ηµοκρατία ή που αφίκνεινται στη ∆ηµοκρατία για να τον συναντήσουν. Στην προκειμένη περίπτωση, τονίζει η πλευρά του καθ΄ου η αίτηση δεν υφίσταται αυτή η προϋπόθεση ήτοι της άσκησης του δικαιώματος διακίνησης από ένα κράτος μέλος σε άλλο κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Αναφορικά με την εφαρμογή της απόφασης Shalaeva v. Δημοκρατίας (2010) 3 Α.Α.Δ. 184, υποβάλλεται ότι η απόφαση αυτή λήφθηκε επί άλλου νομοθετικού πλαισίου ήτοι του Ν. 92(Ι)/2003, ο οποίος όμως ψηφίστηκε πριν την προσχώρηση της Κύπρου στην Ευρωπαϊκή Ένωση και ο οποίος καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε από τον νέο εναρμονιστικό Νόμο, τον Ν.7 (Ι)/2007. Μάλιστα και ως υπέδειξε η κα Χατζηχάννα κατά το στάδιο των διευκρινήσεων, μετά την έκδοση της Shalaeva θεσπίστηκε δια τροποποίησης του Νόμου η διάταξη της παραγράφου 6 του άρθρου 4 του Νόμου, δια της οποίας ο νομοθέτης, ρύθμισε την αναλογική εφαρμογή του Νόμου και στους Κύπριους πολίτες που αφίκνονται στη Δημοκρατία από άλλο κράτος μέλος ή διαμείνουν στη Δημοκρατία κατόπιν επιστροφής τους από άλλο κράτος μέλος. Σε καμία περίπτωση όμως, ως τονίζεται, ο Ν. 7(Ι)/2007 δεν εφαρμόζεται στην περίπτωση των κυπρίων πολίτων που δεν ασκήσαν το δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας. Κατά δεύτερον υποβάλλει η πλευρά του καθ΄ου η αίτηση, ότι το ζήτημα εξέτασης της εικονικότητας του γάμου σύμφωνα και με το Ν. 7 (Ι)/2007 διενεργείται πάντοτε στη βάση των προνοιών του ΚΕΦ 105. Μάλιστα και προς επίρρωση της θέσης αυτής η ευπαίδευτη συνήγορος παραπέμπει στο άρθρο 2 και ειδικότερα στην ερμηνεία που αποδίδεται στον όρο «εικονικός γάμος» καθώς και στην έννοια του όρου «σύζυγος» όπου ρητά αναφέρεται ότι δεν περιλαμβάνει μέρος σε εικονικό γάμο. Επομένως εισηγείται η πλευρά του καθ΄ου η αίτηση άτομο που έχει συνάψει εικονικό γάμο, ως η αιτήτρια δεν μπορεί να διεκδικεί δικαιώματα που προκύπτουν από το Ν. 7 (Ι)/2007 καθότι ρητώς, ως προνοείται, δεν εφαρμόζεται στην περίπτωση της. Ούτε βεβαίως, αντιτείνει η ευπαίδευτη συνήγορος, δύναται το Δικαστήριο να διευρύνει το συγκεκριμένο νομοθετικό πλαίσιο, εισηγούμενη πρόσθετα ότι οι όποιες αναφορές της αιτήτριας περί μη συμβατότητας του κυπριακού δικαίου με το ενωσιακό δίκαιο είναι πολύ γενικές, αόριστες και ανυπόστατες. Εν πάση περιπτώσει, συνεχίζει η ευπαίδευτη συνήγορος, δεν θα μπορούσε στα πλαίσια της παρούσας υπόθεσης να κριθεί η συμβατότητα του Κεφ. 105 με την Οδηγία 2004/38/ΕΚ. Καταληκτικά και κατά το στάδιο των διευκρινήσεων υποβλήθηκε με συναφή παραπομπή στην απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου Έπαυλις Κομήτης Λτδ ν. Δημοκρατίας (2009) 3 ΑΑΔ 342) ότι τέτοιος ισχυρισμός περί δήθεν εσφαλμένου νομοθετικού πλαισίου αναφορικά με τη λήψη της επίδικης απόφασης, δεν τέθηκε ενώπιον του Υπουργού με την ιεραρχική προσφυγή της αιτήτριας και επομένως δεν μπορεί να εξεταστεί από το Δικαστήριο.
Έχω εξετάσει με προσοχή την επιχειρηματολογία των συνήγορων όπως αυτή αναπτύχθηκε στις γραπτές τους αγορεύσεις αλλά όπως και εκτενώς αναλύθηκε και κατά το στάδιο των διευκρινήσεων, περιλαμβανομένης και της νομολογίας τόσο της ημεδαπής όσο και των ευρωπαϊκών δικαστηρίων στην οποία με παρέπεμψαν οι δυο πλευρές.
Εν πρώτοις παρατηρώ ότι είναι η ορθή η θέση της πλευράς του καθ΄ου η αίτηση ότι η αιτήτρια ουδέποτε έθεσε δια της ιεραρχικής της προσφυγής τα όσα δια πρώτη φορά εγείρει μέσω της γραπτής της αγόρευσης ενώπιον του Δικαστηρίου, ώστε να βρίσκει έρεισμα η νομολογιακή αρχή περί μη πρωτογενούς εξέτασης τους από το Δικαστήριο (Έπαυλις Κομήτης Λτδ ν. Δημοκρατίας (2009) 3 ΑΑΔ 342) Δημοκρατίας ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου ΕΔΔ 3/2020, ημερομηνίας 28.1.2022) Αδάμος Νικηφόρου v Δημοκρατίας (Έφεση κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 9/2018, ημερομηνίας 17/11/23).
Πρόσθετα όμως δεν θα μπορούσα να μην επισημάνω και τα ακόλουθα:
Καταρχάς οφείλει να υπονησθεί ότι οι περί του ∆ικαιώµατος των Πολιτών της Ένωσης και Ορισµένων Υπηκόων του Ηνωµένου Βασιλείου και των Μελών των Οικογενειών τους να Κυκλοφορούν και να ∆ιαµένουν Ελεύθερα στη ∆ηµοκρατία Νόµοι του 2007 έως 2023. Ν. 7(Ι/2007) αποτελεί προϊόν εναρμόνισης της Οδηγίας 2004/38/ΕΚ. Σκοπός δε του Νόμου, ως αυτός καθορίζεται στο άρθρο 3, είναι να καθορίσει τους όρους και τις διατυπώσεις που διέπουν την άσκηση του δικαιώµατος της ελεύθερης κυκλοφορίας και του δικαιώματος μόνιμης διαμονής στη ∆ηµοκρατία από τους πολίτες της Ένωσης και τα µέλη των οικογενειών τους, ως και τους περιορισμούς που δύνανται να επιβληθούν στα προαναφερόμενα δικαιώµατα για λόγους δηµόσιας τάξης, δηµόσιας ασφάλειας ή δηµόσιας υγείας.
Έγινε εκατέρωθεν πολύς λόγος κατά πόσον υπέχει εφαρμογής ο δικαστικός λόγος της Shalaeva, απόφαση από την οποία, κατά τη θέση της πλευράς της αιτήτριας, η αιτήτρια αντλεί το έρεισμα για κατ’ αναλογία εφαρμογή του Ν.7(1)/2007 στη βάση την αρχή της ίσης μεταχείρισης, ώστε να υφίσταται συνεπακόλουθα και έρεισμα για συνακόλουθη εφαρμογή των κατευθυντήριων γραμμών της Επιτροπής αναφορικά με την ερμηνεία της Οδηγίας. Επίσης σε εκτενή επιχειρηματολογία προέβηκε και η πλευρά του καθ΄ου η αίτηση αναφορικά με τις προϋπόθεσες εφαρμογής που θέτει ο Νόμος, ήτοι δηλαδή ότι προαπαιτείται δια την εφαρμογή του η άσκηση δικαιώματος άφιξης και/ή διακίνησης από άλλο κράτος μέλος της Ένωσης, κάτι το οποίο η πλευρά της αιτήτριας, κατά το στάδιο των διευκρινήσεων παραδέχθηκε ότι δεν υφίσταται στην περίπτωση της αιτήτριας και του κύπριου συζύγου της, εμμένοντας όμως στη θέση της περί αναλογικής εφαρμογής του επίμαχου Νόμου επί τη βάσει της αρχής της ισότητας ώστε να μην υφίσταται διάκριση.
Καθοριστικό στην προκειμένη περίπτωση παραμένει ότι το όλο ζήτημα εφαρμογής ή μη του Ν. 7(Ι)/2007 αναφύεται ως επίδικο στα πλαίσια Προσφυγής κατά της νομιμότητας απόφασης για κήρυξη γάμου ως εικονικού, γεγονός που μάλιστα διαφοροποιεί την παρούσα υπόθεση από όλες τις υπόλοιπες νομολογιακές περιπτώσεις στις οποίες με παρέπεμψαν οι συνήγοροι των πλευρών και στις οποίες εγείρετο αντίστοιχος ισχυρισμός με αναφορά όμως στη νομιμότητα διαταγμάτων κράτησης και απέλασης ή ακυρωθείσας άδειας παραμονής, οι οποίες συνιστούσαν τις εκεί προβαλλόμενες πράξεις.
Δεδομένης, λοιπόν, της ύπαρξης απόφασης για κήρυξη του γάμου της αιτήτριας ως εικονικού, προέχει η ενασχόληση του Δικαστηρίου και η εξέταση του κατά πόσον η έννοια που αποδίδεται στον όρο εικονικός γάμος και στον όρο σύζυγος στον ίδιο το Ν. 7 (Ι)/2007, επιτρέπει ή μη την εφαρμογή των προνοιών του Νόμου στην περίπτωση της αιτήτριας. Τούτο διότι ακόμα και εάν αποφασίζετο, πρωτίστως, ότι υπέχει εφαρμογής ο λόγος της Shalaeva και επομένως γινόταν δεκτή η θέση της αιτήτριας ότι ο Ν. 7 (Ι)/2007 εφαρμόζεται κατ΄αναλογία και στα αλλοδαπά μέλη της οικογένειας κύπριων πολίτων ακόμα και σε περιπτώσεις που δεν υφίστατο διακίνηση, η αιτήτρια και πάλι δεν θα μπορούσε να αντλήσει οποιοδήποτε ευεργέτημα από την αναλογική εφαρμογή του Νόμου, ως η ίδια το θέτει, δια της εφαρμογής των κατευθυντήριων γραμμών της Ευρωπαϊκής Επιτροπής με αναφορά τον εικονικό γάμο, εάν κριθεί ότι ο ίδιος ο Ν.7 (Ι)/2007 εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του τις περιπτώσεις του συζύγου, ως μέρους σε εικονικό γάμο.
Καθίσταται ευθέως αναγκαία η παράθεση των ερμηνευτικών διατάξεων του άρθρου 2 του Νόμου, ως εδώ ενδιαφέρουν (η έμφαση προστέθηκε):
«2. Για τους σκοπούς του παρόντος Νόµου, εκτός εάν από το κείµενο προκύπτει διαφορετική έννοια-
«εικονικός γάµος» έχει την έννοια που αποδίδεται στον όρο αυτό από τον περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόµο, ο οποίος διαπιστώνεται ως τέτοιος βάσει των διαδικασιών που προβλέπονται στον εν λόγω Νόµο·
«µέλος της οικογένειας» σηµαίνει-
( α) τον/τη σύζυγο πολίτη της Ένωσης,
( β) τους απευθείας κατιόντες πολίτη της Ένωσης, οι οποίοι είναι ηλικίας κάτω των 21 ετών ή είναι συντηρούµενοι από αυτόν, καθώς και εκείνους του/της συζύγου του,
( γ) τους συντηρούµενους απευθείας ανιόντες πολίτη της Ένωσης, καθώς και εκείνους του/της συζύγου του·
«σύζυγος» δεν περιλαµβάνει µέρος σε εικονικό γάµο·»
Κρίνεται σκόπιμο να παρατεθούν και τα όσα σχετικώς προβλέπονται με αναφορά στο άρθρο 2 του Νόμου, στο άρθρο 4 του Νόμου, το οποίο, καθορίζει και το πεδίο εφαρμογής του υπό αναφορά Νόμου:
«4.-(1) Ο παρών Νόµος εφαρµόζεται σε κάθε πολίτη της Ένωσης, ο οποίος αφικνειται ή διαµένει στη ∆ηµοκρατία καθώς και στα µέλη της οικογένειάς του, ανεξαρτήτως ιθαγένειας, που τον συνοδεύουν κατά τη µετάβασή του στη ∆ηµοκρατία ή που αφίκνεινται στη ∆ηµοκρατία για να τον συναντήσουν.[..]
(6) Οι ακόλουθες διατάξεις του παρόντος Νόµου εφαρµόζονται κατ’ αναλογία σε πολίτη της ∆ηµοκρατίας που αφικνείται στη ∆ηµοκρατία από άλλο κράτος µέλος ή διαµένει στη ∆ηµοκρατία κατόπιν επιστροφής του από άλλο κράτος µέλος, καθώς και στα µέλη της οικογένειάς του που δεν είναι πολίτες της ∆ηµοκρατίας και που τον συνοδεύουν κατά τη µετάβασή του στη ∆ηµοκρατία ή που αφικνούνται στη ∆ηµοκρατία για να τον συναντήσουν:
(α) άρθρο 2·
[…]»
Από το ρητό και σαφές λεκτικό των πιο πάνω νομοθετικών διατάξεων και της ερμηνείας που ρητώς αποδίδεται, από τον ίδιο τον νομοθέτη στο άρθρο 2 του Νόμου στον όρο σύζυγος, καθώς από το πεδίο εφαρμογής του Νόμου (άρθρο 4(6), καθίσταται απόλυτα φανερό, χωρίς να επιδέχεται οποιασδήποτε αμφιβολίας, ότι η περίπτωση της αιτήτριας, η οποία συνιστά ένεκα της κήρυξης του γάμου της ως εικονικού «μέρος σε εικονικό γάμο », ρητώς εξαιρείται από τον ορισμό του συζύγου, ώστε η αιτήτρια να μην μπορεί να αντλήσει δικαιώματα, τα οποία ισχυρίζεται ότι προκύπτουν από την εφαρμογή του Ν.7(Ι)/2007.
Είναι δε επίσης ξεκάθαρο και απόλυτα καταλυτικό για τις αιτιάσεις της αιτήτριας ότι ο ίδιος ο νομοθέτης θέλησε να αποδώσει στον όρο εικονικός γάμος, την έννοια που αποδίδεται στον όρο αυτό από τον περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμο, προνοώντας μάλιστα ρητώς ότι ένας γάμος διαπιστώνεται ως εικονικός βάσει των διαδικασιών που προβλέπονται στο Κεφ 105.
Ειναι δε αυτό ακριβώς το σαφές λεκτικό του Νόμου, το οποίο ουδεμίας άλλης ερμηνείας επιδέχεται, που δεικνύει εμφανώς τη βούληση του νομοθέτη να ρυθμίσει ειδικώς και σε σχέση με το πεδίο εφαρμογής του επίμαχου Νόμου το ζήτημα του εικονικού γάμου παραπέμποντας ως προς τη διαδικασία διαπίστωσης ενός τέτοιου γάμου αποκλειστικά στις πρόνοιες του στο περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμο και ταυτόχρονα εξαιρώντας ρητά από την εμβέλεια του το/την σύζυγο (πολίτη της Ένωσης ή κατ΄ αναλογία συζύγου πολίτη της Δημοκρατίας) ο οποίος ή η οποία αποτελεί μέρος ενός εικονικού γάμου.
Απόλυτα σχετικά είναι και τα όσα λέχθηκαν στην υπόθεση Rαhma Farah Sheikh κ.α και Δημοκρατίας (Προσφυγή αρ.5789/13, ημερομηνίας 25/4/17) όπου το Διοικητικό Δικαστήριο επιλήφθηκε αντίστοιχο ισχυρισμό για εσφαλμένη εφαρμογή των διατάξεων του Κεφ. 105 αντί των προνοιών του Ν.7(Ι)/2007 στα πλαίσια Προσφυγής η οποία μάλιστα στρεφόταν και κατά της νομιμότητας της απόφασης για κήρυξη του γάμου των εκεί αιτητών ως εικονικού. Παραθέτω σχετικό απόσπασμα:
«Κατά συνέπεια, κρίνω ότι είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι οι λόγοι ακύρωσης περί έλλειψης δέουσας έρευνας εκ μέρους της καθ’ ης η αίτηση, αλλά και περί νομικής και πραγματικής πλάνης που εμφιλοχώρησε κατά τη λήψη της επίδικης απόφασης. Θα προσθέσω στο σημείο αυτό ότι αδίκως παραπονείται η συνήγορος των αιτητών, ισχυριζόμενη ότι εσφαλμένα η καθ’ ης η αίτηση εφάρμοσε εν προκειμένω τις διατάξεις του Κεφαλαίου 105 και όχι αυτές του Νόμου 7(Ι)/2007, ως προς την απόφαση για εικονικότητα του γάμου των αιτητών, αφού ξεκάθαρα αναφέρεται στο άρθρο 2 του Νόμου 7(Ι)/2007 και στον εκεί περιεχόμενο ορισμό του όρου «εικονικός γάμος» ότι «εικονικός γάμος» έχει την έννοια που αποδίδεται στον όρο αυτό από τον περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμο, ο οποίος διαπιστώνεται ως τέτοιος βάσει των διαδικασιών που προβλέπονται στον εν λόγω Νόμο».
Το γεγονός ότι η κήρυξη ενός γάμου ως εικονικού δεν επιτρέπει την εφαρμογή των προνοιών του Ν. 7(Ι)/2007 επιβεβαιώθηκε και νομολογιακά.
Στην απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου Αsif Muhammad κα και Δημοκρατίας (Υπόθεση αρ. 6296/13, ημερομηνίας 2/12/13) στα πλαίσια εξέτασης ενδιάμεσης αίτησης για έκδοση προσωρινού διατάγματος για αναστολή εκτέλεσης των εκεί διαταγμάτων κράτησης και απέλασης λέχθηκαν τα ακόλουθα:
«Στην υπό κρίση περίπτωση, προκύπτει ως αδιαμφισβήτητο γεγονός η κήρυξη ως εικονικού, του γάμου των Αιτητών. Το Τμήμα Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης, με επιστολή του ημερομηνίας 9/5/2013, ενημέρωσε σχετικά τα ενδιαφερόμενα μέρη, πληροφορώντας, ταυτόχρονα, για το δικαίωμα τους να υποβάλουν ιεραρχική προσφυγή. Η κήρυξη του γάμου του Αιτητή ως εικονικού έγινε με βάση τις πρόνοιες του Άρθρου 7 του Κεφαλαίου 105. Η έκδοση διαταγμάτων κράτησης και απέλασης, τα οποία και γνωστοποιήθηκαν στον Αιτητή στις 11/10/2013, ήταν αποτέλεσμα της απόφασης περί εικονικότητας του γάμου, η οποία και κατέστησε απαγορευμένο, πλέον, μετανάστη τον Αιτητή, δυνάμει της παραγράφου (Κ) του Εδαφίου (1) του Άρθρου 6 του Κεφαλαίου 105, αφού η άδεια παραμονής του ακυρώθηκε. Η κατάληξη της Αρμόδιας Αρχής περί εικονικότητας του υπό αναφορά γάμου ενεργοποίησε και τον μηχανισμό απέλασης του Αιτητή κατ’ ακολουθία των προνοιών του Κεφαλαίου 105. Πεδίο εφαρμογής του Νόμου 7(Ι)/2007 δεν υφίστατο, αφού πλέον ο Αιτητής, ως μέρος σε εικονικό γάμο, δεν εντάσσεται στα πλαίσια του όρου «σύζυγος» και δεν καλύπτεται από τον ορισμό «μέλος της οικογένειας» του Άρθρου 2 του υπό αναφορά Νόμου.»
Επί των πιο πάνω, η μόνη απάντηση που δίδεται από την αιτήτρια είναι ότι η νομοθετική διάταξη δια της οποίας αποδίδεται η έννοια στον όρο του συζύγου, ως μη περιλαμβάνων μέρος σε εικονικό γάμο, «παραβιάζει την Οδηγία 2004/28/ΕΚ και το ευρωπαϊκό δίκαιο καθότι καμία τέτοια πρόνοια δεν περιλαμβάνεται στην εν λόγω Οδηγία.»
Δεν διαβλέπω, όμως, πως μια τέτοια γενική εισήγηση, επαρκεί ώστε να επιφέρει τη μη εφαρμογή των ρητών προνοιών του Νόμου, ο οποίος, ως καταγράφεται και στο προοίμιο του, ενσωμάτωσε την Οδηγία 2004/38/ΕΚ, δεδομένου μάλιστα ότι στα νομικά σημεία της Προσφυγής ουδόλως δικογραφείται ότι η συγκεκριμένη διάταξη προσκρούει σε οποιαδήποτε διάταξη ενωσιακού δικαίου και ουδόλως τίθεται οποιοδήποτε ζήτημα ασυμβατότητας ή εσφαλμένης εναρμόνισης της συγκεκριμένης διάταξης με την Οδηγία 2004/38/ΕΚ.
Απόλυτα σχετικά είναι τα όσα υπομνήσθηκαν από το Εφετείο στην πολύ πρόσφατη απόφαση Δημοκρατίας v Νέμεσις Προκατασκευασμένα Προϊόντα Λτδ (Εφέσεις κατά απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου αρ.184/19 κ.α, ημερομηνίας 30/4/24) με αναφορά στην ανάγκη ορθής δικογράφησης τέτοιων ισχυρισμών:
«Με την παρούσα Έφεση βάλλεται ουσιαστικά η εσφαλμένη εναρμόνιση από τον εθνικό Νομοθέτη της Οδηγίας, με την προσθήκη στους λόγους αποκλεισμού και της παραδοχής, γεγονός το οποίο επηρέασε την Εφεσείουσα ΝΕΜΕΣΙΣ, η οποία απεκλήσθη από τον επίδικο Διαγωνισμό. Πρόκειται για ζήτημα που, εν προκειμένω, άπτεται της νομιμότητας της κρίσης αναφορικά με τους λόγους αποκλεισμού ενός οικονομικού φορέα, που όπως έχουμε ήδη αποφασίσει, δεν εμπίπτει στην αρμοδιότητα της Επιτροπής και για τον λόγο αυτό αλυσιτελώς προβάλλεται από την Εφεσείουσα ΝΕΜΕΣΙΣ.
Πρόσθετα παρατηρούμε, ότι ο προβαλλόμενος λόγος Έφεσης δεν παρατίθεται ως λόγος ακύρωσης στην Αίτηση Ακύρωσης της Εφεσείουσας. Ειδικότερα, η Εφεσείουσα προβάλλει στο νομικό σημείο 1 της Αίτησης Ακύρωσής της την προσβαλλόμενη απόφαση ως ασύμβατη με την Οδηγία και όχι την εσφαλμένη εναρμόνιση από τον εθνικό Νομοθέτη της Οδηγίας με το ημεδαπό νομικό πλαίσιο, βάσει του οποίου εξεδόθη η προσβαλλόμενη απόφαση. Στο δε νομικό σημείο 19 της Αίτησης Ακύρωσής της, η Εφεσείουσα ισχυρίζεται ότι αυτό το νομικό πλαίσιο είναι ασύμβατο μόνο με το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ.
Η νομολογία μας έχει τονίσει την ανάγκη ορθής δικογράφησης των νομικών ισχυρισμών με βάση τον Κανονισμό 7 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962 (βλ. Prana Co Ltd ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Έφεση κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 20/18, ημερομηνίας 7/3/2024).
Διαπιστώνουμε ότι, εν προκειμένω, στην Αίτηση Ακύρωσης της Εφεσείουσας δεν παρατίθεται η συγκεκριμένη αιτίαση κατά τον τρόπο που απαιτεί ο προαναφερθείς Κανονισμός, πόσω δε μάλλον όταν προβάλλεται ισχυρισμός ασυμβατότητας ημεδαπού νόμου με το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, που σύμφωνα με τη νομολογία (βλ. Investylia Ltd ν. Ταμπούρη (2006) 1(Β) Α.Α.Δ, 1325) αντιμετωπίζεται ως κάτι ανάλογο με το θέμα της αντισυνταγματικότητας νόμου. Συνεπώς διαπιστώνεται ότι επίμαχος λόγος Έφεσης δεν πληροί τις πιο πάνω δικονομικές προϋποθέσεις και απαραδέκτως εγείρεται αν και εξετάστηκε πρωτόδικα (βλ. απόφαση Εφετείου στην Πρωτοπαπά ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Έφεση κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 100/2019, ημερομηνίας 20.2.2024) ».
(η έμφαση προστέθηκε)
Μάλιστα, η αιτήτρια ουδέν αντέτεινε ως προς την ερμηνευτική διάταξη του άρθρου 2 του Νόμου με αναφορά στον ορισμό του εικονικού γάμου και στη ρητή παραπομπή που διενεργείται εξ’ αυτού στις διαδικασίες του Κεφ. 105 για τη διαπίστωση εικονικότητας ενός γάμου.
Συναφώς τονίζεται ότι ούτε και η απλή επίκληση της αιτήτριας στο άρθρο 37 του Ν. 7(Ι)/2007, μπορεί να υποστηρίξει και να προσδώσει με οποιοδήποτε τρόπο έρεισμα στις θέσεις της αιτήτριας. Πέραν των όσων υποδείχθηκαν ανωτέρω καθώς και του γεγονότος ότι ουδείς λόγος ακύρωσης περιλαμβάνεται στα νομικά σημεία της Προσφυγής αναφορικά με το άρθρο 37 του Νόμου, δεν θα μπορούσα να μην επισημάνω ότι η υπό αναφορά νομοθετική πρόνοια αφορά τα μέτρα που δύναται να λάβει η αρμόδια αρχή κατά την άσκηση της δοθείσας ευχέρειας της να τερματίζει και/ή να ανακαλεί δικαιώματα που απορρέουν από τον Νόμο σε περιπτώσεις κατάχρησης δικαιωµάτων ή απάτης, περιλαµβανοµένου και του εικονικού γάµου, και τα οποία μέτρα οφείλουν να υπόκεινται στις διαδικαστικές εγγυήσεις όπως αυτές προβλέπονται στα άρθρα 32 και 33 του ίδιου Νόμου. Επί της ουσίας αυτό που προνοείται είναι ότι στην περίπτωση κήρυξης εικονικού γάμου θα πρέπει να διαφυλάττονται, ως διαδικαστικές εγγυήσεις, η έγγραφη κοινοποίηση της απόφασης τους ενδιαφερομένους, το δικαίωμα άσκησης ιεραρχικής προσφυγής και το δικαίωμα καταχώρησης Προσφυγής δυνάμει του άρθρου 146 του Συντάγματος, διαδικαστικές εγγυήσεις οι οποίες , ειρήσθω εν παρόδω παρατηρώ, να παρασχέθηκαν στην αιτήτρια. Επομένως τα όσα διαλαμβάνονται στο άρθρο 37 του Νόμου ουδόλως συσχετίζονται με την υπό κρίση περίπτωση, η οποία αφορά αποκλειστικά τη νομιμότητα της απόφασης για κήρυξης του γάμου της αιτήτριας ως εικονικού.
Αναφορικά δε με την έτερη εισήγηση της αιτήτριας ότι δεν ακολουθήθηκε από τη Δημοκρατία η «νόμιμη οδός» ήτοι «η μόνη διαδικασία που έχει τα εχέγγυα επαλήθευσης των ευρημάτων «περί ύπαρξης κατάχρησης/εικονικότητας του γάμου» και η οποία προβλέπεται στον περί Γάμου Νόμο του 2003, παρατηρώ ότι ούτε και ο εν λόγω ισχυρισμός περιλαμβάνεται στα νομικά σημεία της Προσφυγής κατά παράβαση των απαιτήσεων που θέτει ο Κανονισμός 7 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Δικαστηρίου και η πάγια νομολογία (Χριστοδουλίδης και Πανεπιστημίου Κύπρου (Αναθεωρητική Έφεση αρ.95/12, ημερομηνίας 6/7/18), ECLI:CY:AD:2018:C344 Λεωφορεία Λευκωσίας Λίμιτεδ ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 56) και επομένως δεν μπορεί να τύχει δικαστικής εξέτασης.
Τέλος δεν θα μπορούσα να μην επισημάνω, μάλλον και εκ του περισσού, ότι ουδόλως αμφισβητήθηκαν με οποιοδήποτε τρόπο, πόσο δε μάλλον με τον ορθά δικονομικό τρόπο, η συνταγματικότητα και/ή συμβατότητα των προνοιών του περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμου με το ενωσιακό δίκαιο.
Επί τη βάση των ανωτέρω, διαπιστώνεται ότι ουδόλως ευσταθεί ο ισχυρισμός της αιτήτριας περί δήθεν νομικής πλάνης του καθ΄ου η αίτηση αναφορικά με το εφαρμοστέο νομοθετικό πλαίσιο κατά τη λήψη της επίδικης απόφασης, ένεκα της κατ’ ισχυρισμό μη αναλογικής εφαρμογής του Ν. 7(Ι)/2007. Κατά συνέπεια η αιτήτρια δεν μπορεί να επικαλείται και τα όσα εξ αφορμής της δήθεν αναλογικής εφαρμογής του Ν. 7 (Ι)/2007 ισχυρίζεται ότι θα έπρεπε συνακόλουθα να εφαρμοστούν αναφορικά με την ερμηνεία της Οδηγίας 2004/38/ΕΚ και τις κατευθυντήριες γραμμές της Επιτροπής που περιλαμβάνονται στην Ανακοίνωση που επικαλείται.
Συνεπώς καταλήγω ότι καθόλα ορθά εφαρμόστηκε κατά τη λήψη της επίδικης απόφασης ο περί Αλλοδαπών και Μετανάστευσης Νόμος, Κεφ. 105.
Προχωρώ να εξετάσω τους εγειρόμενους ισχυρισμούς της αιτήτριας περί πλάνης, ελλιπούς έρευνας και ελλιπούς αιτιολογίας, οι οποίοι ως συναφείς και αλληλένδετοι θα εξεταστούν σωρευτικά.
Ως αναφέρθηκε και στην απόφαση του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου η πλευρά της αιτήτριας δια της γραπτής της αγόρευσης υπέδειξε σωρεία στοιχείων και γεγονότων από το διοικητικό φάκελο της υπόθεσης, με σκοπό να καταδείξει την κατά την κρίση της ενυπάρχουσα αντιφατικότητα των στοιχείων και πληροφοριών που εμπεριέχονταν στο διοικητικό φάκελο και να πλήξει πρωτίστως την επάρκεια της έρευνας που οδήγησε στην προσβαλλόμενη απόφαση. Ειδικότερα η πλευρά της αιτήτριας με σκοπό να τεκμηριώσει τους πιο πάνω ισχυρισμούς της περί πλάνης και ελλιπούς έρευνας παραπέμπει σε συγκεκριμένα έγγραφα στο διοικητικό φάκελο, τα οποία περιλαμβάνουν συγκεκριμένες αναφορές και τα οποία χάριν οικονομίας δικαστικού χρόνου παρατίθενται αυτούσια όπως αυτά συνοψίστηκαν στην απόφαση του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου που εκδόθηκε στα πλαίσια της ΕΔΔ αρ. 64/17, ημερ. 7.11.23 :
«Προς υποστήριξη της εισήγησης της αυτής, πρωτόδικα, η ευπαίδευτη συνήγορος της Εφεσείουσας, μέσω της γραπτής της αγόρευσης, εισηγήθηκε ότι η έρευνα της Εφεσίβλητης, η οποία οδήγησε στην έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης ημερ. 16.2.2012, διέπεται από αντιφατικότητα ως προς τις πληροφορίες που κατά καιρούς συλλέχθηκαν. Προς τούτο, παρέπεμψε το πρωτόδικο Δικαστήριο σε συγκεκριμένες αναφορές στο διοικητικό φάκελο και ειδικότερα: α) στο σημείωμα αρ.52 ημερ. 14.10.06 σε σχέση με έρευνα που διεξήχθηκε στη δηλωθείσα διεύθυνση του ζεύγους σε δύο διαφορετικές ημερομηνίες, χωρίς το ζεύγος να διαμένει εκεί και στη βάση του οποίου έγινε εισήγηση για να παραπεμφθεί ο φάκελος στη Συμβουλευτική Επιτροπή για Εικονικούς Γάμους, β) στο σημείωμα αρ.54 ημερ. 29.11.06 σε σχέση με τη διαπίστωση ότι ο σύζυγος της Εφεσείουσας βρισκόταν στις Κεντρικές Φυλακές, γ) στο σημείωμα 61 ημερ. 14.9.07 σε σχέση με το αίτημα της Εφεσείουσας να αποκτήσει δίπλωμα οδήγησης για να επισκέπτεται το σύζυγο της στις Κεντρικές Φυλακές, δ) στο σημείωμα αρ.72 ημερ. 18.2.09 προς το Διοικητή της ΥΑΜ, σε σχέση με τη διαπίστωση ότι το ζεύγος συζεί αρμονικά κάτω από την ίδια στέγη και με εισήγηση ότι ο γάμος της Εφεσείουσας είναι γνήσιος και δεν αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση άλλων συμφερόντων, ως και ε) σε συγκεκριμένα ερυθρά του διοικητικού φακέλου αρ.204-206, 222, 266-268, 269, 377, 408, 409-410, 428 και 429-431, τα οποία σχετίζονται με τις έρευνες της Εφεσίβλητης για τη γνησιότητα του γάμου, ως και στα ερυθρά 391, 396Α, 398, 397 και 480 που αφορούν δηλώσεις του συζύγου της Εφεσείουσας, του Κοινοτάρχη και της μητέρας του, ημερ. 13.5.09 και 17.10.09, ως και ένορκη δήλωση ημερ. 25.11.12 του συζύγου της Εφεσείουσας, ότι τα προβλήματα που αντιμετώπιζαν στη σχέση τους είχαν ξεπεραστεί και συζούν κανονικά στην ίδια διεύθυνση». Περαιτέρω εισηγείται η πλευρά της αιτήτριας ότι η προσβαλλόμενη απόφαση, όπως και οι προηγούμενες αποφάσεις της Διευθυντρίας και της Συμβουλευτικής Επιτροπής, είναι αναιτιολόγητη αφού «τα όσα αναφέρονται στις πιο πάνω αποφάσεις δεν είναι σύμφωνα με τα όσα περιέχονται στο φάκελο, ο οποίος περιέχει και σημειώματα που αναφέρουν ρητά ότι ο γάμος της Αιτήτριας δεν ήταν εικονικός». Καταλήγει η ευπαίδευτη συνήγορος ότι αυτό που εν τέλει εσφαλμένα και αυθαίρετα κρίθηκε από τον καθ΄ου η αίτηση δεν είναι η εικονικότητα του γάμου αλλά η βιωσιμότητα του.
Αντίθετα η ευπαίδευτη συνήγορος του καθ’ ου η αίτηση, απορρίπτοντας όλους τους ισχυρισμούς της αιτήτριας, υποστηρίζει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι καθόλα νόμιμη, δεόντως αιτιολογημένη καθώς και ότι λήφθηκε μετά από δέουσα έρευνα. Ειδικότερα και αναφορικά με τη διενεργηθείσα έρευνα η πλευρά του καθ΄ου η αίτηση και προς υποστήριξη της θέσης της περί πληρότητας και επάρκειας της διεξαχθείσας έρευνας επαναλαμβάνει τα γεγονότα που οδήγησαν στην προσβαλλόμενη απόφαση, ως αυτά καταγράφηκαν σε σχετική έκθεση ημερομηνίας 13.2.2012, η οποία ετοιμάστηκε από διοικητική λειτουργό στα πλαίσια εξέτασης της ιεραρχικής προσφυγής της αιτήτριας και υποβλήθηκε προς τον καθ’ ύλην Υπουργό. Εισηγείται δε η ευπαίδευτη συνήγορος ότι «η έρευνα ήταν επαρκής και ότι μπορούσε ο Υπουργός να εξάξει συμπεράσματα σχετικά με το γάμο.» Υποβάλλεται δε ότι συλλέχθηκαν όλα τα απαραίτητα στοιχεία που αφορούν την υπόθεση από επιτόπιες έρευνες στην οικία του ζεύγους καθώς και πληροφορίες από πρόσωπα του άμεσου περιβάλλοντος τους. Πρόσθετα και σε σχέση με τους ισχυρισμούς της αιτήτριας περί του αναιτιολόγητου της επίδικης απόφασης, η πλευρά του καθ΄ου η αίτηση αντιτείνει ότι αυτή είναι επαρκώς αιτιολογημένη, κάτι που διαφαίνεται από το κείμενο της, η δε αιτιολογία μπορεί να συμπληρωθεί και από τα στοιχεία του φακέλου, ο οποίος περιέχει όλες τις επιστολές που δύνανται να τεκμηριώσουν την απόφαση του καθ΄ου η αίτηση.
Κρίνω ότι είναι βάσιμος ο ισχυρισμός της αιτήτριας περί μη δέουσας έρευνας και συνεπακόλουθα ελλιπούς αιτιολογίας, ώστε και το ενδεχόμενο εμφιλοχώρησης πλάνης να μην μπορεί να αποκλειστεί.
Έχω διεξέλθει με προσοχή το περιεχόμενο των διοικητικών φακέλων της υπόθεσης συμπεριλαμβανόμενων και των ερυθρών στα οποία παραπέμπει η αιτήτρια. Πράγματι διαπιστώνω ότι, ως η εισήγηση της αιτήτριας, στοιχειοθετείται η ύπαρξη στοιχείων, τα οποία έχρηζαν περαιτέρω διερεύνησης, ώστε η διοίκηση να μπορούσε να καταλήξει σε ασφαλή συμπεράσματα.
Καταρχάς οφείλει να υπομνησθεί ότι ο Υπουργός κατά την απόφαση απόρριψης της ιεραρχικής προσφυγής της αιτήτριας περιορίζεται στην επιγραμματική καταγραφή τεσσάρων στοιχείων που τείνουν να καταδείξουν ότι ένας γάμος είναι εικονικός, ως αυτά προνοούνται σχετικώς στο άρθρο 7Α(3) του Κεφ. 105, καταλήγοντας ότι ο γάμος της αιτήτριας είναι εικονικός χωρίς ωστόσο να παραθέσει οποιαδήποτε γεγονότα ή στοιχεία που να τεκμηριώνουν τις διαπιστώσεις του. Αυτό βεβαίως δεν θα ήτο πρόβλημα αφού κατά πάγια νομολογιακή αρχή η αιτιολογία θα μπορούσε να συμπληρωθεί εκ των στοιχείων των φακέλων, εφόσον τα στοιχεία αυτά ήταν σαφώς συνδεδεμένα με τη ληφθείσα απόφαση, ώστε αναντίρρητα και αναντίλεκτα να καταδεικνύουν τους λόγους που οδηγήσαν στη λήψη της (Συμεωνίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 145). Στην παρούσα όμως περίπτωση και υπό το φως του περιεχομένου των διοικητικών φακέλων της παρούσας υπόθεσης, το οποίο πολλάκις αναδεικνύεται ως συγκρουόμενο και όχι πάντοτε αρρήκτως συνδεδεμένο με την προσβαλλόμενη απόφαση και τους λόγους που την περιβάλλουν, δεν μπορεί να επισυμβεί.
Βεβαίως δεν παραβλέπω ότι ενώπιον του Υπουργού ετοιμάστηκε και τέθηκε -στα πλαίσια εξέτασης της ιεραρχικής προσφυγής της αιτήτριας-σχετική έκθεση από διοικητική λειτουργό ημερομηνίας 13.2.2012 με ιδιαίτερη αναφορά στα γεγονότα της υπόθεσης. Μάλιστα είναι αυτά τα γεγονότα, που ως ήδη υπέδειξα, επικαλείται και επαναλαμβάνει προς επίρρωση της θέσης της περί επάρκειας της έρευνας και της αιτιολογίας και η ευπαίδευτη συνήγορος του καθ΄ου η αίτηση. Έχω αναγνώσει με προσοχή το εν λόγω υπηρεσιακό σημείωμα και κρίνω ότι δεν μπορεί εκ του περιεχομένου του να άρει τα όσα η αιτήτρια καταδεικνύει ως υπάρχουσες αντιφάσεις ή ως στοιχεία τα οποία έχρηζαν περαιτέρω διερεύνησης και να καταστήσει δίχως άλλο την προσβαλλόμενη απόφαση αιτιολογημένη, υπό το περιεχόμενο πάντοτε των εγγραφων των διοικητικών φακέλων της υπόθεσης. Τουναντίον, θα έλεγα, το περιεχόμενο του επιτείνει την αναγκαιότητα περαιτέρω διερεύνησης κάποιων εκ των στοιχείων του φακέλου και αιτιολόγησης των όποιων αντιφάσεων, αφού παρατίθενται στοιχεία που κατατείνουν να οδηγήσουν μόνο προς τη μια κατεύθυνση, χωρίς οποιαδήποτε αναφορά και στάθμιση σε άλλα στοιχεία ή πληροφορίες, αντίθετα. Και εξηγώ επί παραδείγματι:
Για παράδειγμα στα πλαίσια ελέγχου που διενεργήθηκε από μέλη της ΥΑΜ αναφορικά με αίτημα της αιτήτριας για πολιτογράφηση της, καταγράφεται σε σχετικό σημείωμα ημερομηνίας 18.4.2008 (ερυθρά 269Α και 269Β) ότι ως διαπιστώθηκε, η αιτήτρια είχε επισκεφθεί το σύζυγο της, ο οποίος εξέτιε ποινή φυλάκισης στις Κεντρικές Φυλακές από τον Οκτώβριο του 2006 και ο οποίος αναμένετο να αποφυλακιστεί στις 5.10.2008, μόνο μια φορά ήτοι τον Ιανουάριο του 2008. Αντιθέτως όμως σε έκθεση του Τμήματος Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης, έγγραφο στο οποίο παραπέμπει η αιτήτρια και το οποίο υποβλήθηκε στα πλαίσια εξέτασης αίτησης της αιτήτριας για απόκτηση του καθεστώτος του επί μακρόν διαμένοντος ενώπιον της Επιτροπής Ελέγχου Μετανάστευσης, σε συνεδρία της ημερομηνίας 26.6.2009 (ερυθρά 377-376, 373-372) καταγράφεται ρητώς ότι παραχωρήθηκε στην αιτήτρια άδεια προσωρινής παραμονής στη Δημοκρατία μέχρι 27.9.2008 (ερυθρό 237) επειδή είχε διαπιστωθεί ότι η αιτήτρια επισκέπτονταν το σύζυγο της στις Κεντρικές Φυλακές. Αυτή λοιπόν, η εκ διαμέτρου αντίθεση που προκύπτει εκ των στοιχείων του φακέλου, δεν προκύπτει από πουθενά να απασχόλησε τον καθ΄ου η αίτηση ή να λήφθηκε άλλως πως υπόψη. Μάλιστα ως παρατηρώ στην σχετική έκθεση της λειτουργού καταγράφεται μόνο ως διαπίστωση ότι «η αλλοδαπή επισκέφθηκε το σύζυγο της μόνο μια φορά». Η πτυχή αυτή όμως θα αναμενόταν να είχε απασχολήσει τον καθ΄ου η αίτηση, πόσο δε μάλλον όταν το συγκεκριμένο ζήτημα της συχνότητας των επισκέψεων της αιτήτριας στη φυλακή αποτέλεσε σημείο στην έκθεση της ΥΑΜ ημερομηνίας 8.12.2009 (αναφορά η οποία επαναλαμβάνεται και στην έκθεση της λειτουργού) για να καταλογιστούν αντιφάσεις στο ζεύγος, επειδή ο ένας εκ των δυο ανέφερε ότι οι επισκέψεις λάμβαναν χώρα μια φορά το μηνά, ο δε άλλος μια φορά τη βδομάδα, ουδείς όμως εξ΄ αυτών ανέφερε ότι δεν λάμβαναν χώρα επισκέψεις.
Περαιτέρω από το περιεχόμενο των εγγράφων του φακέλου προκύπτει ότι η μητέρα του συζύγου της αιτήτριας δήλωνε σταθερά και επανειλημμένως ότι ο γάμος του ζεύγους είναι γνήσιος καθώς και ότι το ζεύγος συμβιώνει αρμονικά. Επί τούτου μάλιστα η αιτήτρια παραπέμπει σε εκθέσεις της ΥΑΜ ημερομηνίας 18.2.2019, 18.4.2008, 8.12.2009 (ερυθρά 72, 269 Α -269 Β, 408) στις οποίες αποτυπώνονται σχετικές καταγραφές των μελών της ΥΑΜ ότι η μητέρα επιβεβαιώνει ότι ο γάμος του υιού της ήταν γνήσιος και δεν εξυπηρετεί άλλα συμφέροντα καθώς και στην ένορκη δήλωση της ίδιας της μητέρας ημερομηνιας 17.10.2009 δια της οποίας πιστοποιείται η αρμονική συμβίωση του ζεύγους και η διαμονή του στην οικία που η ίδια διαμένει, η οποία αποτελεί και τη δηλωθείσα διεύθυνση. Σημειώνεται ότι στο διοικητικό φάκελο περιλαμβάνεται και αντίστοιχη δήλωση της μητέρας του ελληνοκυπρίου ημερομηνίας 15.11.2005. Μάλιστα στην τελευταία έκθεση της ΥΑΜ ημερομηνιας 8.6.2011 καταγράφονται και τα ακόλουθα: «σε διαφορετικές ημερομηνίες κατά την περίοδο Φεβρουάριου -Μαρτίου 2011 έγιναν επισκέψεις στην δηλωθείσα διεύθυνση του ζεύγους στην οδό Ιμπραχήμ Καζήμ στον Μούτταλο στην Πάφο, όπου εκεί εντοπίστηκε η μητέρα του Ελληνοκύπριου Αντρούλλα Χ΄ Πέτρου η οποία πάντοτε διαβεβαίωνε τα μέλη της ΥΑΜ Πάφου για την γνησιότητα και την αρμονική συμβίωσή του ζεύγους. Σύμφωνα με την ίδια και τον Ε/Κ σύζυγο, το ζεύγος διαμένει στην πιο πάνω δ/νση μαζί με την μητέρα του Ε/Κ».
Ουδεμία όμως μνεία διενεργείται στην έκθεση της αρμόδιας λειτουργού επί αυτής της πτυχής της υπόθεσης και στα όσα διαχρονικά και σταθερά δήλωνε η μητέρα του ελληνοκύπριου-ως πρόσωπο του άμεσου περιβάλλοντος του ζεύγους- σε σχέση με τη γνησιότητα του γάμου της αιτήτριας, περιλαμβανομένης και της περιόδου που ο υιός ήταν στη φυλακή και επομένως δεν μπορεί να διαπιστωθεί με ασφάλεια ότι απασχολήσαν ή προσμέτρησαν καθ΄ οιονδήποτε τρόπο στην κρίση του καθ΄ου η αίτηση και στις συνεπακόλουθες διαπιστώσεις αυτού. Το μόνο δε που εντοπίζεται να καταγράφεται στη σχετική έκθεση της λειτουργού αναφορικά με την στάση της μητέρας του συζύγου της αιτήτριας είναι οι αναφορές της ΥΑΜ που περιλαμβάνονται σε εκθέσεις ημερομηνίας 8.12.2009 (ερυθρά 408-407) και 5.4.2010 (ερυθρά 410-409) ότι η ελληνοκύπρια μητέρα του συζύγου της αιτήτριας υπέπεσε σε πολλές αντιφάσεις για θέματα που περιβάλλουν το γάμο του ζεύγους, χωρίς ωστόσο να παρατίθεται στις εν λόγω εκθέσεις της ΥΑΜ οποιαδήποτε άλλη εξειδίκευση ή καταγραφή.
Πρόσθετα και σε σχέση με έλεγχο που διενεργήθηκε από την ΥΑΜ τον Φεβρουάριο του 2009 (ερυθρό 72) παρατηρώ ότι στη σχετική έκθεση της λειτουργού διενεργείται η ακόλουθη αναφορά: «Τον Φεβρουάριο του 2009, πραγματοποιήθηκε νέος έλεγχος στη δηλωθείσα διεύθυνση. Σε σχετική έκθεση της ΥΑΜ (Σημ 72 στο minutes sheet) αναφέρεται ότι το ζεύγος ζει κάτω από την ίδια στέγη, ανευρέθηκαν είδη ένδυσης και υπόδησης της αλλοδαπής καθώς και φωτογραφίες των δυο σε περίοπτα μέρη της οικίας. »
Οι διαπιστώσεις όμως της εν λόγω έκθεσης της ΥΑΜ δεν περιορίζονται στα όσα καταγράφονται αποσπασματικά ανωτέρω. Τουναντίον παρατηρώ ότι αυτό που παραλείπεται και ουδόλως καταγράφεται ειναι η ίδια η καταληκτική άποψη της ΥΑΜ περί της γνησιότητας του γάμου, την οποία η δε αιτήτρια παραθέτει στη γραπτή της αγόρευση και την οποία κρίνω σκόπιμο να παραθέσω αυτούσια: «το ζεύγος συνεννοείται, επικοινωνά τόσο στα Αγγλικά όσο και στην Ελληνική γλώσσα καθώς η αλλοδαπή κάτοχος του παρόντος φακέλου μιλά αρκετά καλά την ελληνική. Το ζεύγος δεν απέκτησε ακόμα παιδιά από το γάμο τους μέχρι σήμερα. Την γνησιότητα του γάμου του ζεύγους επιβεβαιώνει και η μητέρα του Ε/Κ, η οποία διαμένει μαζί με το ζεύγος στο ίδιο σπίτι. Ενόψει των πιο πάνω γεγονότων πιστεύεται ότι ο γάμος του ζεύγους είναι γνήσιος και δεν αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση αλλότριων συμφερόντων». Επομένως και εν τη απουσία οποιασδήποτε καταγραφής παραμένει άγνωστο κατά πόσο αυτή η διαπίστωση της ΥΑΜ περί γνησιότητας του γάμου της αιτήτριας, την οποία υποδεικνύει η αιτήτρια, ως στοιχείο αντιφατικό, λήφθηκε υπόψη στη διαμόρφωση των τελικών διαπιστώσεων.
Πέραν των ανωτέρω επισημαίνω ότι από το περιεχόμενο των εκθέσεων της ΥΑΜ άλλοτε προκύπτει ότι μετά από ελέγχους στη δηλωθείσα διεύθυνση εντοπίστηκε μόνο ο σύζυγος με τη μητέρα του (ερυθρό 410) ή άλλοτε μόνο η αιτήτρια με τη μητέρα του συζυγού της (ερυθρό 408) ή κάποιες φορές εντοπίστηκε μόνο η μητέρα (ερυθρά 52 και 428) ή άλλοτε και οι δυο σύζυγοι (72). Αναγράφεται στις εν λόγω εκθέσεις της ΥΑΜ ότι κατά τη διεξαχθείσα έρευνα ανευρέθηκαν κάποτε μόνο είδη ένδυσης της αιτήτριας και όχι υπόδησης της ή αναμνηστικές φωτογραφίες του ζεύγους (ερυθρό 52) άλλοτε ότι ανευρέθηκαν είδη ένδυσης και υπόδησης καθώς και προσωπικά αντικείμενα και των δυο μερών του ζεύγους (ερυθρό 72, 428) καθώς και μια φορά όπου δεν εντοπίστηκε κανένα ρούχο ή προσωπικό αντικείμενο της αιτήτριας (ερυθρό 410). Ωστόσο παρά τις πιο πάνω αναφορές δεν εντοπίζεται οποιαδήποτε ρητή διαπίστωση της ΥΑΜ περί μη συμβίωσης του ζεύγους. Ούτε προκύπτει να απασχόλησαν έστω τον καθ΄ου η αίτηση, για σκοπούς εξαγωγής ασφαλών συμπερασμάτων, ως η αιτήτρια παραπονείται, οι ένορκες δηλώσεις όχι μόνο του ίδιου του ζεύγους και της μητέρας άλλα και του κοινοτάρχη ημερομηνίας 5.11.2008 και 17.10.2009 (ερυθρά 350 και 397), οι οποίες περιλαμβάνονται στο διοικητικό φάκελο και δια των οποίων δηλώνεται ότι το ζεύγος συνεχίζει να διαμένει κάτω από την ίδια στέγη στη δηλωθείσα διεύθυνση, αλλά ούτε και η έκθεση λειτουργού του Τμήματος Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης (ερυθρά 268-266) ημερομηνίας 20.11.2007 αναφορικά με την αίτηση της αιτήτριας για πολιτογράφηση στην οποία, μεταξύ άλλων, καταγράφεται ότι ο σύζυγος της αιτήτριας είναι φυλακισμένος στις Κεντρικές Φυλακές και η αιτήτρια ζει με τα πεθερικά της στο Μούταλλο.
Η καταγραφή των πιο πάνω υπό αναφορά στοιχείων το ελάχιστον που καταδεικνύει ότι θα έπρεπε να είχε διενεργηθεί εκτενέστερη έρευνα, στην απουσία της οποίας δεν μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο εμφιλοχώρησης πλάνης. Εν προκειμένω και ως επεξηγήθηκε ανωτέρω, από το περιεχόμενο των διοικητικών φακέλων υπήρχαν στοιχεία τα οποία έχρηζαν περαιτέρω διερεύνησης αφού το περιεχόμενο τους ήταν αντιφατικό σε σχέση με άλλα έγγραφα των φακέλων, στοιχεία τα οποία αγνοήθηκαν παντελώς και στοιχεία τα οποία καταγράφηκαν στην έκθεση της λειτουργού κατά τρόπο που δεν ανταποκρίνονται στο πλήρες περιεχόμενο τους (Ιορδάνου κα. v. Δημοκρατίας, μέσω Υπουργείου Εσωτερικών (Υπόθεση αρ. 375/15,ημερομηνιας 27/7/18) Venu Gopal Dara κ.α και Δημοκρατίας (Υπόθεση αρ.6479/13, ημερομηνίας 3/8/16), ECLI:CY:AD:2016:D394.
Όπως είναι νομολογημένο, οι αρχές του διοικητικού δικαίου επιβάλλουν τη διεξαγωγή έρευνας με σκοπό τη διαπίστωση όλων των συναφών ουσιωδών γεγονότων. Η διερεύνηση των ουσιωδών θεμάτων τα οποία παρέχουν τη βάση για ασφαλή συμπεράσματα συνιστούν το κριτήριο για τον χαρακτηρισμό μιας έρευνας ως πλήρους. Η δε επάρκεια της ελέγχεται ως προς τη διερεύνηση κάθε γεγονότος που σχετίζεται με το υπό εξέταση ζήτημα (Reyes και Κυπριακής Δημοκρατίας (Αναθεωρητική Έφεση αρ. 181/12, ημερομηνίας 24/10/18) Motorways Ltd v. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 447, Ράφτης ν. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 345).
Κατ’ επέκταση ανευρίσκεται και κενό στην αιτιολογία της προβαλλόμενης απόφασης. Κατά πάγια νομολογία η αιτιολογία θα πρέπει να είναι τέτοια, ώστε να καθίσταται εφικτός ο δικαστικός έλεγχος. Στην προκειμένη όμως περίπτωση, δεν παρέχεται στην προσβαλλόμενη απόφαση του Υπουργού οποιαδήποτε αξιολόγηση και/ή επεξήγηση και/ή αιτιολόγηση ως προς τι εν τέλει και ποια στοιχεία εκ των φακέλων λήφθηκαν υπόψη ώστε ο ίδιος να προβεί στις συγκεκριμένες διαπιστώσεις και να κρίνει το γάμο της αιτήτριας ως εικονικό (Χριστοφορίδης κ.α και Κεντρική Τράπεζα Κύπρου (Αναθεωρητική Έφεση αρ.148/15, ημερομηνίας 3/2/23), ECLI:CY:AD:2023:D38. Και βεβαίως η παρούσα, δεδομένων και των όσων ανωτέρω υπεδείχθησαν, δεν συνιστά περίπτωση όπου να μπορεί να λεχθεί ότι χωρίς περαιτέρω διερεύνηση και στάθμιση των στοιχείων του φακέλου της υπόθεσης, αυτά τα στοιχεία ως αρρήκτως συνδεδεμένα με την ληφθείσα απόφαση, στοιχειοθετούν ευθέως, αμέσως και αναπόφευκτα την επίδικη κατάληξη. Η μόνη δε γενικόλογη αναφορά του Υπουργού ότι «έχει μελετήσει όλα τα δεδομένα που αφορούν την απόφαση της Διευθυντρίας του Τμήματος Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης, αναφορικά με την εικονικότητα του γάμου» ουδόλως επαρκεί ώστε να προσδώσει την απαιτούμενη αιτιολογία και να πιστοποιήσει την επάρκεια της έρευνας, δεδομένης μάλιστα και της ύπαρξης στοιχείων που αναδύονται ως αλληλοσυγκρουόμενα στους φακέλους.
Ούτε και βεβαίως θα μπορούσε το περιεχόμενο της εν λόγω έκθεσης να αποτελέσει, δεδομένων και των ελλείψεων που παρουσιάζονται και της μονόπλευρης θα έλεγα παρουσίασης των περιστάσεων που συναπαρτίζουν την υπόθεση, την απαιτούμενη αιτιολογία υπό τις περιστάσεις της υπόθεσης.
Είναι δε για αυτούς ακριβώς τους λόγους που στην προκειμένη περίπτωση δεν θα μπορούσε να γίνει δεκτή η θέση του καθ΄ου η αίτηση ότι το περιεχόμενο του διοικητικού φακέλου δύναται να συμπληρώσει την ελλείπουσα αιτιολογία (Ιωάννης Σανταφιανός v Δημοκρατίας (Αναθεωρητική Έφεση αρ, 108/15, ημερομηνίας 3/6/22).
Από το περιεχόμενο του φακέλου, προκύπτουν εύλογα ερωτήματα, τα οποία το Δικαστήριο, δεν είναι σε θέση να απαντήσει, αλλά ούτε, σύμφωνα με τη νομολογία δύναται να υπεισέλθει και να εκφράσει κρίση. Εν προκειμένω υπήρχαν στοιχεία τα οποία κατέτειναν προς τη μια ή την άλλη κατεύθυνση καθώς και στοιχεία αντιφατικά μεταξύ τους. Δεν είναι όμως έργο του Δικαστηρίου η πρωτογενής αξιολόγηση των στοιχείων του φακέλου -για ένα γάμο που είχε διάρκεια πέραν των έξι ετών -και ο προσδιορισμός της σημασίας και βαρύτητας τους και η συναφής διαμόρφωση κρίσης αναφορικά με το τι θα μπορούσε να επενεργήσει υπέρ ή εναντίον της όποιας προσέγγισης. Τουναντίον τούτο αποτελεί αποκλειστικό έργο της διοίκησης. Ούτε και βεβαίως το Δικαστήριο, είναι σε θέση να γνωρίζει σε ποιο βαθμό, η ελλείπουσα έρευνα επηρέασε ή επέδρασε στην κρίση του καθ΄ου η αίτηση περί επάρκειας των στοιχείων που τείνουν να καταδείξουν το γάμο ως εικονικό. Και επί τούτου το Δικαστήριο δεν δύναται να υποκαταστήσει με τη δίκη του εκτίμηση την ελλείπουσα έρευνα και την κρίση του αρμοδίου οργάνου.
Στην Ηλιόπουλος ν. ΑΗΚ (2000) 3 Α.Α.Δ. 438 λέχθηκαν τα ακόλουθα σχετικά:
«Είναι στοιχειώδες πως η αιτιολογία μπορεί, σ' αυτές τις περιπτώσεις, να συμπληρώνεται από το περιεχόμενο των φακέλων. Επίσης πως δεν αναμένεται, κατά την αιτιολόγηση, να μεταφέρεται στο πρακτικό το περιεχόμενο των φακέλων. Αναμένεται όμως να εξάγεται νόημα που να δικαιολογείται να αποδοθεί στο αποφασίζον όργανο. Δεν είναι έργο του Δικαστηρίου η μελέτη των στοιχείων και η διαμόρφωση κρίσης αναφορικά με το τι θα μπορούσε να επενεργήσει υπέρ ή εναντίον της όποιας προσέγγισης. Το Δικαστήριο δεν επιτελεί τέτοιο πρωτογενούς φύσης, έργο. Όπως έχει τονιστεί, είναι νοητή η συμπλήρωση της αιτιολογίας από το περιεχόμενο των φακέλων αν προκύπτει από αυτό, τι ακριβώς είχε υπόψη το αποφασίζον όργανο όταν έπαιρνε την απόφαση. Στην απόφαση της Ολομέλειας στην Χρυστάλλα Συμεωνίδου κ.ά. ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 145, το θέσαμε ως εξής:
«Εν προκειμένω, η παράλειψη εξειδίκευσης αφήνει σοβαρά ερωτηματικά ως προς το τι μέτρησε υπέρ του ενός και τι υπέρ του άλλου. Και πρέπει να τονίσουμε εδώ πως η παραπομπή στα στοιχεία του φακέλου, ως συμπληρωματικών της αιτιολογίας, δεν αποτελεί πανάκεια. Υπάρχει αυτή η δυνατότητα όταν τα στοιχεία αυτά είναι σαφώς και αρρήκτως συνδεδεμένα με τη ληφθείσα απόφαση έτσι που να μπορεί να λεχθεί ότι βρίσκονται αναπόφευκτα πίσω της. Αν δηλαδή καταδεικνύουν αναμφίβολα και αναντίλεκτα τους λόγους που οδήγησαν στην απόφαση. (Βλ. Vassiliou v. Republic (1982) 3 C.L.R. 220, Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929 - 1959 σελ. 185). Επίσης δεν είναι έργο του Δικαστηρίου η πρωτογενής αξιολόγηση των στοιχείων του φακέλου "για να κρίνει αν η απόφαση του διοικητικού οργάνου ήταν, παρά την αόριστη ή ελλιπή αιτιολογία λογικά εφικτή". (Βλ. την απόφαση της Ολομέλειας Ι.Γ. Μακρή Κτηματική Λτδ ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (1994) 3 Α.Α.Δ. 56).»
Συνεπακόλουθα και στη βάση των ανωτέρω διαπιστώσεων δεν μπορεί να αποκλειστεί, ούτε το ενδεχόμενο εμφιλοχώρησης πλάνης στο συλλογισμό του καθ΄ου η αίτηση (Κωνσταντίνου ν. Συμβουλίου Αμπελουργικών Προϊόντων (1992) 3 ΑΑΔ 228 και Δημοκρατίας ν. Μαυρομμάτη κ.α. (1991) 3 ΑΑΔ 543).
Με δεδομένες τις πιο πάνω διαπιστώσεις, παρέλκει η ενασχόληση του Δικαστηρίου με τους υπόλοιπους λόγους ακυρώσεως τους οποίους προώθησε η αιτήτρια.
Συνεπώς η προσφυγή επιτυγχάνει και η επίδικη απόφαση ακυρώνεται. Επιδικάζονται έξοδα ύψους €1700 πλέον Φ.Π.Α υπέρ της αιτήτριας και εναντίον του καθ’ ου η αίτηση.
Κελεπέσιη, Δ.Δ.Δ.
[1] Κατευθυντήριες γραμμές για την καλύτερη ενσωμάτωση και εφαρμογή της οδηγίας 2004/38/ΕΚ σχετικά με το δικαίωμα των πολιτών της Ένωσης και των μελών των οικογενειών τους να κυκλοφορούν και να διαμένουν ελεύθερα στην επικράτεια των κρατών μελών (Βρυξέλλες 2.7.2009, COM (2009) 313 τελικό)