ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ
Υπόθεση Αρ. 1351/2019
18 Ιουλίου, 2024
[Φ. ΚΑΜΕΝΟΣ, ΔΔΔ.]
ΑΝΑΦOΡΙΚΑ ΜΕ ΤA ΑΡΘΡA 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
Βαρνάβας Χατζηπαναγής ΛΤΔ
Αιτητές
και
Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών
Καθ’ ης η Αίτηση
.........
Ειρήνη Μπριάνα για Προύντζος & Προύντζος Δ.Ε.Π.Ε, Δικηγόροι για Αιτητές
Έλενα Συμεωνίδου, Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας για Καθ' ων η αίτηση.
ΑΠΟΦΑΣΗ
Φ. Καμένος, ΔΔΔ.: Στις 18.01.2019 καταχωρήθηκε στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών η Προσφυγή Αρ. 5/2019 εναντίον της απόφασης του Υπουργείου Υγείας, Διεύθυνση Αγορών και Προμηθειών (στο εξής η «Αναθέτουσα Αρχή») να κατακυρώσει το διαγωνισμό με Αρ. Σ.Υ. 52/2018 και με τίτλο «Προμήθεια εμφυτευμάτων ολικής αρθροπλαστικής ισχίου για τις ανάγκες των ορθοπεδικών τμημάτων των Κρατικών Νοσηλευτηρίων» για το είδος 2 στην εταιρεία Μ.Θεοχαρίδης Λτδ (στο εξής η «Επιτυχούσα»).
Στη συνεδρία της Καθ’ ης η αίτηση ημερομηνίας 04.06.2019, οι δύο πλευρές ανάπτυξαν προφορικώς τις θέσεις τους επί της Προσφυγής Αρ. 5/2019 αφού προηγουμένως είχαν καταθέσει γραπτές αγορεύσεις ημερομηνίας 29.03.2019 (Αιτητές) και 22.05.2019 (Αναθέτουσα Αρχή). Την 01.07.2019, η Καθ’ ης η αίτηση αποφάσισε ομόφωνα όπως απορρίψει την Προσφυγή Αρ. 5/2019, απόφαση η οποία προσβάλλεται με την παρούσα προσφυγή.
Με την παρούσα προσφυγή τους, ως αναπτύχθηκε στις αγορεύσεις των ευπαίδευτων συνηγόρων τους, οι Αιτητές εγείρουν ισχυρισμoύς περί έλλειψης δέουσας έρευνας, πλάνης περί το Νόμο και επαρκούς αιτιολογίας της προσβαλλόμενης απόφασης ιδίως καθότι κατ’ ισχυρισμό η Καθ’ ης η αίτηση δεν εξέτασε ορθώς ή παρέλειψε να εξετάσει τους ισχυρισμούς που είχε εγείρει ενώπιόν της περί πλάνης περί το Νόμο και τα πράγματα σε σχέση με την απόφαση της αναθέτουσας αρχής ημερ. 11.01.2019, παράβασης των αρχών της χρηστής διοίκησης, καλής πίστης και αναλογικότητας. Συναφώς, εγείρει τον ισχυρισμό ότι η βαθμολογία της προσφοράς της Αιτητριας σε σχέση με το κριτήριο 4 των τεχνικών προδιαγραφών για το είδος 2 ήταν εσφαλμένος.
Η βασική επιχειρηματολογία των Αιτητών, επί της οποίας οικοδομήθηκαν οι επιμέρους ακυρωτικοί ισχυρισμοί, εστιάστηκε στο ότι εσφαλμένα η Αναθέτουσα Αρχή (και ακολούθως η Καθ’ ης η αίτηση, η οποία αστόχησε να το εντοπίσει) έκρινε ότι δεν πληρούσε συγκεκριμένη προδιαγραφή, η οποία είχε ως αποτέλεσμα να κατατάξει την τεχνική της προσφορά και τελικά την τελική της βαθμολογία χαμηλότερα από αυτήν της Επιτυχούσας.
Η εν λόγω προδιαγραφή αφορά το Κριτήριο 4 των τεχνικών προδιαγραφών για το είδος 2 (εμφυτεύματα ολικής αρθροπλαστικής ισχίου χωρίς τσιμέντο). Στο Έντυπο 8 με τίτλο: «Πίνακας προσφοράς και συμμόρφωσης με τις τεχνικές προδιαγραφές σύμφωνα με το εδάφιο (1) της παραγράφου 8.3.2 του Μέρους Α», το οποίο αποτελεί μέρος των εγγράφων του διαγωνισμού, αναφέρει αναφορικά με την προδιαγραφή 2γ (“Acetabular liners”), μέρος της οποίας αποτελεί το Κριτήριο 4 του είδους 2 (εφεξής το Κριτήριο 4 του 2γ του είδους 2 θα αναφέρεται ως η «επίδικη προδιαγραφή»):
"Acetabular liners
> Neutral/standard και προαιρετικά Lipped/elevated 10° - 20°(βλ. βαθμολογία Κριτήριο 4)
> Να επιδέχονται κεφαλάκια μηριαίου:
> 28mm και
> 32mm και
> 36mm"
Με βάση τη βαθμολογία των προδιαγραφών, η οποία καθορίζεται στο Έντυπο 12 (Έντυπο Βαθμολογίας-Κριτήρια Αξιολόγησης) του Παραρτήματος: Υποδείγματα Εντύπων, το οποίο επίσης αποτελεί μέρος των εγγράφων του διαγωνισμού, αναφορικά με την επίδικη προδιαγραφή αναφέρεται:
«standard component ………………………………….80 (βαθμοί)
standard and Lipped 10% Component” …………100 (βαθμoί)».
Οι Αιτητές με την προσφορά τους, παρέπεμψαν σε σημείο του καταλόγου της κατασκευάστριας εταιρείας (κατάλογος 3, σελ 4), στο οποίο τα «Acetabular liners» προσφέρονταν ως εξής:
«28mm
Neutral, +Neutral, +4 10°, Lipped,
32mm
Neutral, +Neutral, +4 10°, Lipped,
36mm
Neutral, +Neutral, +4 10°».
Η Επιτροπή Αξιολόγησης της Αναθέτουσας Αρχής, διενήργησε έρευνα στο διαδίκτυο και εντόπισε στην ιστοσελίδα της κατασκευάστριας εταιρείας DePuy Synthes, Τεχνικό Φυλλάδιο. Είναι το έγγραφο που αναφέρεται ως Συνημμένο 2 στην Έκθεση Αξιολόγησης της Επιτροπής Αξιολόγησης. Στην δεύτερη και τρίτη σελίδα του Παραρτήματος 2 γίνονται οι εξής αναφορές ως προς τα δύο εμφυτεύματα +4 10° και Lipped, τα οποία θα απασχολήσουν στα πλαίσια των λόγων ακύρωσης:
« +4 10° Face-Charging Liner
Like the other liners, the +4 10° liner provides 180= of head coverage and the wide chamfer is optimised for range of motion. The range of motion measured is 115° with a DePuy AMT 12/14 Taper Stem and a 28 mm +5 head. This liner lateralises the femoral head 4 mm and a 10° face change alters inclination/version dependent upon placement of the liner."
Lipped Liner
Range of motion is measured at 106° maximum, with a DePuy AMT 12/14 Taper Stem and a 28 mm +5 head. The lip on this liner can provide additional stability; however, the impact on range of motion and early impingement must be understood».
Ακολούθως, η Επιτροπή Αξιολόγησης καταγράφει στην Έκθεση Αξιολόγησης στην σελίδα 3 αναφορικά με την προσφορά των Αιτητών:
«Η προσφορά Τ1. της εταιρείας V.H.P LTD, αντιπρόσωποί της κατασκευάστριας εταιρείας DE PUY, μετά την μελέτη και αξιολόγηση της τεχνικής προσφοράς εντοπίστηκαν τα πιο κάτω:
Στην προσφορά του ο εν λόγω Οικονομικός Φορέας υποδεικνύει 28mm και 32mm Acetabular Liners τόσο σε Neutral όσο και Lipped 10°. Για το μέγεθος 36mm υποδεικνύει Neutral και +4 10°Acetabular Liners. Όπως έχει διαφανεί τόσο από τη μελέτη των τεχνικών φυλλαδίων όσο και από έρευνα της επιτροπής Αξιολόγησης στο διαδίκτυο, διαφάνηκε ότι το προσφερόμενο +4 10° Acetabular Liner δεν είναι ισοδύναμο με το Lipped 10°(βλέπε Συνημμένο 2). Ως εκ τούτο αποφασίστηκε ομόφωνα όπως η βαθμολογία για το εν λόγο (sic) Κριτήριο 4, υπολογιστεί στα 2/3 του συνολικού ποσοστού, αφού για τα μεγέθη 28mm και 32mm προσφέρεται Neutral και Lipped 10°, ενώ για το 36mm μόνο Neutral».
Έρχομαι τώρα στους λόγους ακύρωσης.
Με τον πρώτο εξ αυτών, οι Αιτητές ισχυρίζονται ότι η Καθ’ ης η αίτηση εσφαλμένα αποφάσισε στη σελίδα 10 της απόφασής της ότι «Το κατά πόσο το προσφερθέν εμφύτευμα 36 mm +4 10° είναι ή όχι Lipped/elevated 10° όπως απαιτείται από το Έντυπο 8 δεν είναι έργο δικό μας να το αποφασίσουμε».
Οι Αιτητές δεν αμφισβητούν εν προκειμένω ότι η κρίση της διοίκησης επί τεχνικών θεμάτων που προϋποθέτουν τεχνικές και εξειδικευμένες γνώσεις είναι γενικά ανέλεγκτη (παράγραφος 12 σελ 5 Γραπτής Αγόρευσης Αιτητών) ελέγχεται όμως κατά πόσο συντρέχει πλάνη περί τα πράγματα, κακή χρήση διακριτικής εξουσίας ή προκύπτει έλλειψη αιτιολογίας. Είναι η θέση των Αιτητών ότι τα περιστατικά της παρούσας υπόθεσης εμπίπτουν στις περιπτώσεις όπου θα έπρεπε η Καθ’ ης η αίτηση να υπεισέλθει και εξετάσει την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, αφού η απόφαση της Διοίκησης δεν ήταν εύλογα επιτρεπτή, ειδικότερα λαμβάνοντας υπ’ όψιν ότι στην Προσφυγή των Αιτητών ενώπιον της Καθ’ ης η Αίτηση εγείρονταν από τους Αιτητές θέματα πλάνης περί το Νόμο και/ή τα πράγματα και ισχυρισμοί για έλλειψη αιτιολογίας στην απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής ημερ. 11.01.2019.
Από μελέτη της προσβαλλόμενης απόφασης, δε συμφωνώ με τον ισχυρισμό των Αιτητών ότι η Καθ’ ης η αίτηση αμέλησε να ελέγξει και αποφασίσει επί των ισχυρισμών τους περί πλάνης περί το Νόμο και/ή τα πράγματα και ελλιπούς αιτιολογίας στην απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής ημερ. 11.01.2019.
Καταρχάς η πιο πάνω αναφερόμενη καταγραφή στη σελ. 10 της απόφασης της Καθ’ ης η αίτηση αφορά μόνο την κρίση της Καθ’ ης η αίτηση επί του τεχνικού θέματος, δηλαδή τους ισχυρισμούς των Αιτητών, οι οποίοι, διαπιστώνω, είχαν αναλυθεί εν εκτάσει και κατά την ακροαματική διαδικασία ενώπιον της Καθ’ ης η αίτηση, ότι παρά την μη ρητή καταγραφή, στον κατάλογο του κατασκευαστή, του εκ μέρους τους προσφερόμενου προϊόντος (κεφαλάκι μηριαίου 36mm) της λέξης “lipped” ή “elevated” αλλά της καταγραφής «+4 10°», εντούτοις αυτό ήταν ισοδύναμο με το “lipped 10º” που έτασσε η επίδικη προδιαγραφή προκειμένου η προσφορά να λάβει την επιπρόσθετη βαθμολογία.
Ακολούθως όμως, η Καθ΄ ης η αίτηση στις επόμενες σελίδες της απόφασής της, ήτοι σελ. 11-13 ανέφερε:
Με τη διαπίστωση ότι δεν είναι έργο δικό μας να αποφασίσουμε κατά πόσο το προσφερθέν είναι lipped/elevated 10º, αφού αυτό είναι έργο για το οποίο χρειάζονται εξειδικευμένες γνώσεις, προχωρούμε να εξετάσουμε κατά πόσο η Αναθέτουσα Αρχή προτού καταλήξει στην απόφαση της ερεύνησε, ως είχε καθήκον, όλα τα σχετικά με το ζήτημα γεγονότα (άρθρο 45 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου 1999, Ν. 158(Ι)/1999), και για την κατάληξή της έδωσε επαρκή αιτιολογία.
Σε σχέση με την έρευνα που κάθε διοικητικό όργανο θα πρέπει να διεξάγει, στο σύγγραμμα του Νίκου Χρ. Χαραλάμπους «Η Δράση και ο Έλεγχος της Δημόσιας Διοίκησης» (2η έκδοση, αναθεωρημένη και συμπληρωμένη), Λευκωσία, 2004, αναφέρονται τα εξής:
«Το κατά πόσο μια έρευνα είναι επαρκής εξαρτάται από τα περιστατικά της συγκεκριμένης υπόθεσης. Εναπόκειται στην ίδια τη διοίκηση να βρει ποιος είναι ο ενδεδειγμένος τρόπος να εκπληρώσει την πιο πάνω υποχρέωσή της σε κάθε συγκεκριμένη υπόθεση που εξετάζει. Η τελική εκτίμηση των γεγονότων και η λήψη της σχετικής απόφασης αποτελεί καθήκον του αρμόδιου οργάνου».
Καθώς προκύπτει από το διοικητικό φάκελο αυτό άλλωστε είναι κοινό έδαφος οι Αιτητές με την προσφορά τους υπέβαλαν έγγραφα/φυλλάδια της κατασκευάστριας εταιρείας. Τα έγγραφα αυτά τα οποία ήσαν ενώπιον της Επιτροπής Αξιολόγησης καθώς προκύπτει από το περιεχόμενο της έκθεσης αξιολόγησης αξιολογήθηκαν από την Επιτροπή Αξιολόγησης η οποία σημειωτέον απαρτίζεται από μία νοσηλευτική λειτουργό και τρεις διευθυντές ορθοπεδικών κλινικών των Νοσοκομείων Λευκωσίας, Λάρνακας και Πάφου. Πρόκειται δηλαδή για πρόσωπα κατ’ εξοχήν ειδικά για το αντικείμενο του διαγωνισμού, αφού η χρήση του συγκεκριμένου προϊόντος προορίζεται για τις κλινικές στις οποίες προΐστανται. Καθώς προκύπτει επίσης από το διοικητικό φάκελο η Επιτροπή Αξιολόγησης δεν περιορίστηκε στα έγγραφα που υπέβαλαν οι Αιτητές αλλά προχώρησε σε περαιτέρω έρευνα στην αναρτημένη στο διαδίκτυο ιστοσελίδα της κατασκευάστριας εταιρείας. Το γεγονός ότι ο κατάλογος που εντόπισε η Αναθέτουσα Αρχή στο διαδίκτυο της κατασκευάστριας εταιρείας, και επισυνάπτεται στην έκθεση αξιολόγησης είναι του 2008, δεν επηρεάζει την έρευνα της για δύο λόγους. Πρώτον γιατί αυτός ήταν αναρτημένος στην ιστοσελίδα της κατασκευάστριας εταιρείας και δεύτερο γιατί σύμφωνα με την Αναθέτουσα Αρχή το περιεχόμενο του πίνακα του 2014 που επισυνάπτεται στην γραπτή αγόρευση των Αιτητών δεν αναφέρει οτιδήποτε το διαφορετικό. Εδώ σημειώνουμε ότι ούτε οι Αιτητές μάς υπέδειξαν ποια η διαφορά μεταξύ των δύο εγγράφων σε σχέση με το εξεταζόμενο ζήτημα.
Η έρευνα στην οποία η Επιτροπή Αξιολόγησης προέβη και με την εισήγηση της οποίας συμφώνησε το Συμβούλιο Προσφορών δεν συμφωνούμε με τους Αιτητές ότι δεν ήταν η δέουσα. Η Επιτροπή Αξιολόγησης μελέτησε όσα υποβλήθηκαν και προχώρησε σε περαιτέρω έρευνα μέσω του διαδικτύου.
Προκύπτει άρα από το ανωτέρω απόσπασμα ότι η Καθ’ ης η αίτηση εξέτασε τους ισχυρισμούς των Αιτητών για ανεπαρκή έρευνα/πλάνη και έλλειψη αιτιολογίας, όμως από τα όσα διαπίστωσε με αναφορά στις ενέργειες της Αναθέτουσας Αρχής δεν αποδέχθηκε τη βασιμότητα τους θεωρώντας τις ενέργειές της εντός των επιτρεπτών πλαισίων και την απόφασή της επαρκώς αιτιολογημένη. Ως εκ τούτου απέρριψε τους ισχυρισμούς των Αιτητών κατόπιν εξέτασής τους και ουδέν μεμπτόν επί της προσέγγισης αυτής (ούτε άρνηση άσκησης της αρμοδιότητάς της) εντοπίζω.
Στον ίδιο λόγο ακύρωσης, οι Αιτητές ισχυρίζονται ότι εσφαλμένα με την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής έλαβαν μειωμένη βαθμολογία (93,34 βαθμούς αντί 100 βαθμούς) στην επίδικη προδιαγραφή. Σύμφωνα με το Έντυπο 12 - Κριτήρια Βαθμολογίας, η προσφορά των Αιτητών έλαβε 393 βαθμούς (από τους συνολικά 400 βαθμούς ως μέγιστον) και ως εκ τούτου εξασφάλισε ποσοστό 98,33% στην Τεχνική Βαθμολογία. Έλαβε συγκεκριμένα τις εξής βαθμολογίες στα 4 Κριτήρια του Είδους 2:
> Κριτήριο 1: 100 βαθμούς (μέγιστο μεταξύ 80 - 100)
> Κριτήριο 2: 100 βαθμούς (μέγιστο μεταξύ 80 -100)
> Κριτήριο 3: 100 βαθμούς (μέγιστο μεταξύ 80 - 100)
> Κριτήριο 4: 93.34 βαθμούς (93,34 βαθμούς από το μέγιστο των 100).
Η πιο πάνω βαθμολογία στο Κριτήριο 4 προκύπτει από το γεγονός ότι έλαβε τους κατ’ ελάχιστον 80 βαθμούς που αναλογούν στην προσφορά του Standard/Neutral για τα τρία μεγέθη των Acetabular Liners, και από τους επιπλέον 20 βαθμούς που θα δίδονταν εάν ένας οικονομικός φορέας παρείχε και στα τρία μεγέθη αυτά την επιλογή του Lipped/Elevated 10°-20°, η προσφορά των Αιτητών έλαβε τους 13,34 βαθμούς, δηλαδή τα 2/3 των 20 επιπλέον αυτών βαθμών καθότι, κατά τον ισχυρισμό των Αιτητών, εσφαλμένα και/ή υπό καθεστώς πλάνης περί τα πράγματα η Αναθέτουσα Αρχή θεώρησε ότι οι Αιτητές δεν παρείχαν Lipped/Elevated 10°-20° Acetabular Liners για το μέγεθος των 36mm αλλά ότι παρείχαν Lipped/Elevated 10°-20° Acetabular Liners μόνο για τα μεγέθη 28mm και 32mm.
Ως εκ τούτου, λαμβάνοντας συνολικά 93,34 βαθμούς από τους 100 βαθμούς που ήταν το μέγιστο για το Κριτήριο 4, οι Αιτητές έλαβαν Συνολική Τεχνική Βαθμολογία για τα τέσσερα Κριτήρια 98,33%. Είναι η θέση τους ότι η Αναθέτουσα Αρχή παράνομα και/ή εσφαλμένα και/ή υπό καθεστώς πλάνης περί τα πράγματα αφαίρεσε 6.66 βαθμούς, θεωρώντας ότι οι Αιτητές δεν παρείχαν την επιλογή των Lipped/Elevated 10°-20° Acetabular Liners για το μέγεθος 36mm, κρίνοντας ότι το προσφερόμενο +4 10° Acetabular Liner για τα κεφαλάκια μηριαίου 36mm δεν είναι ισοδύναμο με το Lipped 10°.
Είναι λοιπόν αντιληπτό ότι ο εν λόγω ισχυρισμός των Αιτητών βάλλει ουσιαστικά εναντίον της κρίσης της Αναθέτουσας Αρχής ότι δεν έκρινε το υπ’ αυτούς προσφερόμενο +4 10° Acetabular Liner επί του συγκεκριμένου προϊόντος (κεφαλάκια μηριαίου 36mm) ως ισοδύναμο με το Lipped 10° Acetabular Liner με αποτέλεσμα να μην τους αποδώσει το μάξιμουμ της βαθμολογίας αλλά να τους αφαιρέσει τους 6,66 βαθμούς.
Ως έκρινα ήδη πιο πάνω, στην απόφαση της η Καθ’ ης η αίτηση εξέτασε δεόντως τους ισχυρισμούς των Αιτητών για ανεπαρκή έρευνα/πλάνη και έλλειψη αιτιολογίας, όμως δεν αποδέχθηκε τη βασιμότητα τους θεωρώντας τις ενέργειές της Αναθέτουσας Αρχής εντός των επιτρεπτών πλαισίων και την απόφασή της επαρκώς αιτιολογημένη.
Θεωρώ δε από μελέτη της ίδιας της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής, με αναφορά και σε όσα παρέπεμψε από την προσφορά των Αιτητών αλλά και από την έρευνα που προέβην στο διαδίκτυο ότι η απόφαση της ήταν αιτιολογημένη και προϊόν δέουσας έρευνας και άρα ευλόγως κατέληξε, από τα ενώπιόν της στοιχεία, ότι δεν προέκυπτε το προσφερόμενο +4 10° Acetabular Liner αναφορικά με τα «κεφαλάκια μηριαίου 36mm» να είναι ισοδύναμο με το Lipped 10° Acetabular Liner.
Ως ανέφερα ήδη, οι Αιτητές με την προσφορά τους, παρέπεμψαν σε σημείο του καταλόγου της κατασκευάστριας εταιρείας (κατάλογος 3, σελ 4), στο οποίο τα «Acetabular liners» προσφέρονταν ως εξής:
«28mm
Neutral, +Neutral, +4 10°, Lipped,
32mm
Neutral, +Neutral, +4 10°, Lipped,
36mm
Neutral, +Neutral, +4 10°».
Συνεπώς, ο ορισμός “lipped” δεν ήταν άγνωστος στην ονοματολογία που χρησιμοποιούσαν οι Αιτητές αλλά αντιθέτως το χρησιμοποιούσαν για να διακρίνουν τα διαφορετικά «Acetabular liners». Ενώ δηλαδή στα «Acetabular liners» 28mm και 32mm, ο κατάλογος, εκτός των Neutral και +Neutral, περιέχει τόσο +4 10° όσο και Lipped, στα «Acetabular liners» 36mm δεν περιέχονται Lipped. Συνεπώς από την προσφορά των Αιτητών ευλόγως η Αναθέτουσα Αρχή δεν μπορούσε να κάνει δεκτό ότι προσφέρθηκαν Lipped Acetabular liners των 36mm. Χωρίς δε να μπορώ να υπεισέλθω στην τεχνική διάσταση του θέματος, δεν μπορώ παρά να αποδεχτώ τη θέση της Καθ΄ης η αίτηση/Αναθέτουσας Αρχής ότι η ύπαρξη εντός του καταλόγου «Acetabular liners» των 28mm και 32mm, τόσο με την ονοματολογία +4 10° όσο και Lipped καταδεικνύει ότι τα δύο αυτά είδη διακρίνονται παρά το ότι είναι ισοδύναμα, ως η θέση των Αιτητών. Σε κάθε δε περίπτωση όφειλαν οι Αιτητές να είχαν προσφέρει με την προσφορά τους στοιχεία που να τεκμηριώνουν τη θέση τους αυτή.
Η Αναθέτουσα Αρχή δεν περιορίστηκε στην ονοματολογία του ως άνω καταλόγου αλλά διενήργησε έρευνα στο διαδίκτυο και εντόπισε στην ιστοσελίδα της κατασκευάστριας εταιρείας, Τεχνικό Φυλλάδιο, το οποίο είναι Συνημμένο 2 στην Έκθεση Αξιολόγησης της Επιτροπής Αξιολόγησης. Στην δεύτερη και τρίτη σελίδα του Παραρτήματος 2 γίνονται οι εξής αναφορές ως προς τα δυο εμφυτεύματα (η έμφαση είναι του Δικαστηρίου):
« +4 10° Face-Charging Liner
Like the other liners, the +4 10° liner provides 180= of head coverage and the wide chamfer is optimised for range of motion. The range of motion measured is 115° with a DePuy AMT 12/14 Taper Stem and a 28 mm +5 head. This liner lateralises the femoral head 4 mm and a 10° face change alters inclination/version dependent upon placement of the liner."
Lipped Liner
Range of motion is measured at 106° maximum, with a DePuy AMT 12/14 Taper Stem and a 28 mm +5 head. The lip on this liner can provide additional stability; however, the impact on range of motion and early impingement must be understood».
Ακολούθως, η Επιτροπή Αξιολόγησης της Αναθέτουσας Αρχής καταγράφει στην Έκθεση Αξιολόγησης στην σελίδα 3:
«Η προσφορά Τ1. της εταιρείας V.H.P LTD, αντιπρόσωποί της κατασκευάστριας εταιρείας DE PUY, μετά την μελέτη και αξιολόγηση της τεχνικής προσφοράς εντοπίστηκαν τα πιο κάτω:
Στην προσφορά του ο εν λόγω Οικονομικός Φορέας υποδεικνύει 28mm και 32mm Acetabular Liners τόσο σε Neutral όσο και Lipped 10°. Για το μέγεθος 36mm υποδεικνύει Neutral και +4 10°Acetabular Liners. Όπως έχει διαφανεί τόσο από τη μελέτη των τεχνικών φυλλαδίων όσο και από έρευνα της επιτροπής Αξιολόγησης στο διαδίκτυο, διαφάνηκε ότι το προσφερόμενο +4 10° Acetabular Liner δεν είναι ισοδύναμο με το Lipped 10°(βλέπε Συνημμένο 2). Ως εκ τούτο αποφασίστηκε ομόφωνα όπως η βαθμολογία για το εν λόγο (sic) Κριτήριο 4, υπολογιστεί στα 2/3 του συνολικού ποσοστού, αφού για τα μεγέθη 28mm και 32mm προσφέρεται Neutral και Lipped 10°, ενώ για το 36mm μόνο Neutral».
Από τα ανωτέρω άρα επίσης επιβεβαιώνεται ότι η Αναθέτουσα Αρχή δεν πλανήθηκε ή έσφαλε ως προς την ως άνω αιτιολογία της να μη θεωρήσει το +4 10° Liner ως ισοδύναμο με το Lipped Liner δεδομένης άλλωστε της διαφορετικής τους περιγραφής και ότι ρητώς αναφέρεται στην περιγραφή του τελευταίου «The lip on this liner can provide additional stability» άρα καταγράφεται η ύπαρξη lip κάτι όμως που δεν φαίνεται να καταγράφεται στην περιγραφή του +4 10° Liner και τούτο παρά τους ισχυρισμούς των Αιτητών ότι τα δύο ήταν, εν προκειμένω, ισοδύναμα.
Ως εκ των ανωτέρω αλλά και στην βάση των όσων θα αναφέρω και κατωτέρω επί των επόμενων συναφών λόγων ακύρωσης, θεωρώ ότι η Αναθέτουσα Αρχή δεν έσφαλλε ως προς τη βαθμολογία που έδωσε στο εν λόγω κριτήριο στους Αιτητές δεδομένου ότι, από τα ενώπιόν της στοιχεία τόσο εκ της προσφοράς των Αιτητών αλλά και εκ της περαιτέρω δική της έρευνας (η οποία ως θα αναφέρω πιο κάτω ήταν υπό τις περιστάσεις δέουσα και εντός των πλαισίων της νομολογίας), ευλόγως μπορούσε να οδηγηθεί στο συμπέρασμα ότι η προσφορά των Αιτητών δεν περιείχε Lipped Liner 36mm ή ισοδύναμο του.
Ως εκ των ανωτέρω, ο πρώτος λόγος ακύρωσης απορρίπτεται.
Με τον δεύτερο λόγο ακύρωσης, οι Αιτητές ισχυρίζονται ότι η Καθ’ ης η Αίτηση εσφαλμένα και/ή υπό καθεστώς πραγματικής και/ή νομικής πλάνης έκρινε στις σελίδες 12-14 της προσβαλλόμενης απόφασης ότι η Αναθέτουσα Αρχή προέβη στην δέουσα έρευνα και/ή ότι η απόφαση ήταν δεόντως και/ή επαρκώς αιτιολογημένη και εσφαλμένα έκρινε ότι ορθά έλαβε υπ’ όψιν της (η Αναθέτουσα Αρχή) τις αναφορές που ανευρέθηκαν στο διαδίκτυο σχετικά με το προσφερθέν προϊόν.
Ξεκινώντας από το τελευταίο, οι Αιτητές με παραπομπή στην απόφαση του Διοικητικού Δικαστηρίου στην Υπόθεση Αρ. 1773/2017 Σοφοκλέους ν. Κυπριακής Δημοκρατίας ημερ. 22.12.2020 (Ευσταθίου-Νικολετοπούλου, ΔΔΔ ως ήταν τότε) θεωρούν ότι η έρευνα των Καθ΄ων η αίτηση και η ανεύρεση πληροφοριών που εντοπίστηκαν στο διαδίκτυο, δεν είναι επαρκής γεγονός που καθιστά την απόφασή τους και αναιτιολόγητη. Καταρχάς δε συμφωνώ ότι η παρούσα περίπτωση είναι ανάλογη με τα δεδομένα της Σοφοκλέους. Εδώ, σε αντίθεση με το τι είχε συμβεί στην Σοφοκλέους, η Αναθέτουσα Αρχή δεν βρήκε μια αόριστη πληροφόρηση στο διαδίκτυο αλλά τα τεχνικά φυλλάδια του προσφερόμενου προϊόντος από την επίσημη σελίδα του Κατασκευαστή. Αυτό δεν το αμφισβητούν οι Αιτητές αλλά διαμαρτύρονται ότι τα εν λόγω φυλλάδια ήταν έτους 2008. Και πάλι όμως, στα πλαίσια της ακρόασης ενώπιον της Καθ’ ης η αίτηση δεν προσφέρουν οποιοδήποτε νεώτερο τεχνικό φυλλάδιο ώστε να καταδείξουν το σφάλμα έρευνας της Αναθέτουσας Αρχής (πχ για να ισχυριστούν ότι πλέον η ονοματολογία των συγκεκριμένων liners άλλαξε ή κάτι έστω που να κλονίσει την αξιοπιστία των καταγραφών του τεχνικού φυλλαδίου του 2008) αλλά μέσω μόνον ουσιαστικά των αγορεύσεών τους προσπαθούν να ερμηνεύσουν ότι το +4 10° Liner είναι ισοδύναμο με το Lipped Liner.
Δε θεωρώ όμως ότι θα μπορούσε, η απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, στη νομιμότητα της οποία συνηγορούν ήδη δύο απτά στοιχεία (καταγραφές προσφοράς Αιτητών και τεχνικό φυλλάδιο 2008 του Κατασκευαστή του προϊόντος), να καταστεί πλημμελής εξ απόψεως έρευνας και αιτιολογίας μόνο στη βάση ισχυρισμών των Αιτητών χωρίς περαιτέρω τεκμηρίωση. Περαιτέρω βέβαια η έρευνα στο διαδίκτυο, όταν γίνει επί επισήμων εγγράφων ως αυτά που εντοπίζονται στην ίδια την επίσημη ιστοσελίδα του Κατασκευαστή, είναι εντός των πλαισίων που έχει και η Νομολογία δεχτεί. Σχετική, εν προκειμένω, είναι η απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Αναθ. Έφεση Αρ.42/2010 Chrikar Trading Co. Ltd ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2015) 3 ΑΑΔ 29 (όπου κρίθηκε δέουσα η έρευνα σε επίσημες ιστοσελίδες διεθνών οργανισμών).
Συνεπώς ούτε στο συγκεκριμένο ζήτημα έχει τεκμηριωθεί σφάλμα έρευνας της Καθ’ ης η αίτηση ή της Αναθέτουσας Αρχής. Στο σημείο αυτό παρεμβάλλω ότι στην απόφαση της Καθ΄ ης η αίτηση αναφορικά με την εγκυρότητα της έρευνας της Αναθέτουσας Αρχής και τη λήψη υπόψη του τεχνικού φυλλάδιου του έτους 2008 καταγράφεται ως αιτιολόγηση:
«Πρώτον γιατί αυτός ήταν αναρτημένος στην ιστοσελίδα της κατασκευάστριας εταιρείας και δεύτερο γιατί σύμφωνα με την Αναθέτουσα Αρχή το περιεχόμενο του πίνακα του 2014 που επισυνάπτεται στην γραπτή αγόρευση των Αιτητών δεν αναφέρει οτιδήποτε το διαφορετικό. Εδώ σημειώνουμε ότι ούτε οι Αιτητές μάς υπέδειξαν ποια η διαφορά μεταξύ των δύο εγγράφων σε σχέση με το εξεταζόμενο ζήτημα».
Επί τούτου, ορθώς οι Αιτητές αναφέρουν ότι ο «πίνακας του 2014», βασικά το τεχνικό φυλλάδιο του 2014 δεν προσκομίστηκε από τους ίδιους αλλά με τη γραπτή αγόρευση της Αναθέτουσας Αρχής και άρα η εν λόγω αναφορά της προσβαλλόμενης απόφασης της Καθ’ ης η αίτηση είναι εσφαλμένη, όμως δε θεωρώ ότι αποτελεί σφάλμα ικανό να επιφέρει ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης. Προφανώς η εν λόγω εσφαλμένη καταγραφή αποδίδεται σε γραφικό λάθος ("clerical mistake") των Καθ’ ων η αίτηση, αλλά, σε κάθε περίπτωση, ακόμα και έτσι, δεν αλλάζει οτιδήποτε ούτε είναι ουσιώδες σφάλμα για την προσβαλλόμενη απόφαση εφόσον αυτό που εκεί σχολιάζεται από τους Καθ’ ων η αίτηση, και ορθώς ως ήδη ανέφερα, είναι αφενός ότι το τεχνικό φυλλάδιο του 2008 λήφθηκε από την ιστοσελίδα του Κατασκευαστή, δηλαδή από έγκυρη πηγή και ότι οι Αιτητές δεν υπέδειξαν ποια η ανακρίβεια του σε σχέση με την προφορά τους αφετέρου ποια η διαφορά μεταξύ του φυλλαδίου του 2008 με το μεταγενέστερο που επισυνάφθηκε στην αγόρευση της Αναθέτουσας Αρχής σε σχέση με το εξεταζόμενο ζήτημα ώστε να εισηγηθούν (με επαρκή πειθώ) σφάλμα ως προς τη λήψη υπόψη από την Αναθέτουσα Αρχή του τεχνικού φυλλαδίου του 2008.
Ανακεφαλαιώντας επί του δεύτερου λόγου ακύρωσης δε θεωρώ ότι έχει τεκμηριωθεί σφάλμα έρευνας της Καθ’ ης η αίτηση ή της Αναθέτουσας Αρχής. Η έρευνά ήταν εντός των πλαισίων της νομοθεσίας και Νομολογίας [Motorways Ltd ν. Υπουργού Οικονομικών κ.α. (1999) 3 Α.Α.Δ. 447, Ράφτης ν. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 345]. Από την προσφορά των Αιτητών διαπίστωσε τη μη πλήρωση ή έλλειψη επαρκούς τεκμηρίωσης για την πλήρωση συγκεκριμένης προδιαγραφής και διερεύνησε το ζήτημα ως μπορούσε να πράξει και στα πλαίσια της διακριτικής της ευχέρειας. Επιβεβαίωσε ότι η προδιαγραφή “Lipped 10°” για το μέγεθος 36mm δεν πληρούται με τεχνικά φυλλάδια, παραδεκτά, του ίδιου του Κατασκευαστή από έρευνα στο διαδίκτυο. Ακολούθως και στα πλαίσια της ακροαματικής διαδικασίας ενώπιον της Καθ’ ης η αίτηση και προς απάντηση σε ισχυρισμούς των Αιτητών, προσήγαγε και περαιτέρω (νεώτερα) επικαιροποιημένα τεχνικά φυλλάδια του Κατασκευαστή που δεν διαφοροποιούσαν την επάρκεια της έρευνας της αλλά την επιβεβαίωναν. Τεχνικά φυλλάδια που, κατά την άποψή μου, όφειλαν να είχαν επισυνάψει οι ίδιοι οι αιτητές με την προσφορά τους που και εν πάση περιπτώσει δεν προσκομίστηκαν από τους Αιτητές ούτε καν ενώπιον της Καθ’ ης η αίτηση προκειμένου να εισηγηθούν σφάλμα έρευνας της Αναθέτουσας Αρχής.
Ως εκ των ανωτέρω απορριπτέος και ο δεύτερος λόγος ακύρωσης.
Με τον τρίτο λόγο ακύρωσης, οι Αιτητές εισηγούνται ότι εσφαλμένα και υπό πλάνη δεν διαπίστωσε η Καθ’ ης η Αίτηση την παράβαση της χρηστής διοίκησης και/ή της καλή πίστης του διοικούμενου και/ή της αρχής της αναλογικότητας.
Συγκεκριμένα οι Αιτητές λέγουν ότι προσφέρουν τα ίδια προϊόντα για χρήση στα κρατικά νοσηλευτήρια τα τελευταία εννέα (9) χρόνια ως οι Ανάδοχοι στους τρεις τελευταίους Διαγωνισμούς που αφορούσαν στα ίδια προϊόντα αυτά. Στους τρεις προηγούμενους διαγωνισμούς που είχαν κατακυρωθεί στους Αιτητές, ουδεμία αναφορά από την Αναθέτουσα Αρχή ή οποιονδήποτε άλλο έγινε σε ανεπάρκεια ισοδυναμίας των προσφερόμενων αυτών προϊόντων τους με τις προδιαγραφές της Αναθέτουσας Αρχής. Ως εκ τούτου, η αλλαγή στάσης της Αναθέτουσας Αρχής προς τους Αιτητές και μάλιστα χωρίς επαρκή αιτιολογία και δέουσα έρευνα, πλήττει την αρχή της καλής πίστης και συνέπειας της διοίκησης, καταστρατηγώντας την εμπιστοσύνη του Διοικούμενου. Ειδικότερα, λαμβάνοντας υπόψη ότι αυτή η απόφαση της Διοίκησης στοίχησε στους Αιτητές την κατακύρωση του Διαγωνισμού σε αυτούς, οι οποίοι θα ήτο οι επιτυχόντες προσφοροδότες αφού είχαν χαμηλότερη τιμή προσφοράς από της Επιτυχούσα και με βάση την φόρμουλα υπολογισμού της τελικής βαθμολογίας, θα ήταν οι προσφέροντες με την υψηλότερη τελική συνολική βαθμολογία.
Περαιτέρω, λέγουν, η Αναθέτουσα αρχή προτίμησε, κατά παράβαση των αρχών καλής πίστης και αναλογικότητας, να μειώσει την βαθμολογία των Αιτητών αντί να απευθυνθεί στους ίδιους τους Αιτητές διευκρινίζοντας τους λόγους για τους οποίους υπήρχε ενδεχομένως αμφιβολία ως προς το ισοδύναμο των προϊόντων αυτών.
Επιπροσθέτως, για το θέμα των Διευκρινίσεων οι Αιτητές παραπέμπουν στην παράγραφο 9.5[1] του Μέρους Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού, Οδηγίες προς Οικονομικούς Φορείςκαι στο εδάφιο 3[2] του άρθρου 56 του Νόμου 73(Ι)/2016 από τα οποία προκύπτει ότι η Αναθέτουσα Αρχή «έχει το δικαίωμα» να ζητήσει διευκρινίσεις και «δύναται» να ζητήσει από τον Προσφέροντα να υποβάλει ή συμπληρώσει ή αποσαφηνίσει ή ολοκληρώσει τις σχετικές πληροφορίες ή δικαιολογητικά. Ως εκ τούτου, δέχονται μεν ότι το κατά πόσο θα ζητηθούν διευκρινίσεις εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια της Αναθέτουσας Αρχής τηρουμένων των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας όμως είναι η θέση τους ότι, στη παρούσα περίπτωση, με δεδομένο ότι η Αναθέτουσα Αρχή είχε ενώπιον της έγκυρη προσφορά και σχετικά τεχνικά φυλλάδια αλλά είχε αμφιβολία για συγκεκριμένο θέμα, όφειλε να ζητήσει διευκρίνιση από τους Αιτητές και η παράλειψη της να ζητήσει διευκρινίσεις συνιστά κακή άσκηση της διακριτικής της εξουσίας εις βάρος της.
Συνεχίζοντας το επιχείρημά τους, θεωρούν ότι, έχοντας υπόψη τα περιστατικά της υπόθεσης και τις αρχές της καλής πίστης και της αναλογικότητας αυτό που κατά την εισήγησή τους θα ήταν λογικό και αναμενόμενο θα ήταν η Αναθέτουσα Αρχή να απέστελλε διευκρινιστικό ερώτημα στους Αιτητές, ζητώντας λεπτομέρειες για το ζήτημα το οποίο κατ’ ισχυρισμόν της Αναθέτουσας Αρχής καθιστούσε το συγκεκριμένο προϊόν ως «μη ισοδύναμο» με τις προδιαγραφές του Διαγωνισμού, και εάν και εφόσον λάμβανε απάντηση η οποία δεν την ικανοποιούσε, τότε να προχωρούσε σε μείωση της βαθμολογίας τους. Αντ’ αυτού, η Αναθέτουσα Αρχή προχώρησε και διεξήγαγε έρευνα στο διαδίκτυο δίχως να απευθυνθεί στους ίδιους του Αιτητές, οι οποίοι αντιπροσωπεύουν τα εν λόγω προϊόντα και βασιζόμενη σε φυλλάδιο του έτους 2008 κατέληξε στο ότι το προϊόν των Αιτητών δεν είναι ισοδύναμο με την προδιαγραφή του παρόντος Διαγωνισμού.
Δε συμφωνώ ούτε με τις ανωτέρω υποβολές των Αιτητών.
Ως προς το πρώτο σκέλος του παραπόνου τους, να σημειώσω πρώτα ότι δε βρίσκονται ενώπιον του Δικαστηρίου προηγούμενοι όροι ή αποφάσεις στα πλαίσια προηγούμενων διαγωνισμών ώστε να εκτιμηθούν οι ισχυρισμοί των Αιτητών. Ακόμα όμως κι αν υπήρχαν τέτοιοι όροι και αποφάσεις, δε θεωρώ ότι το τι έπραξε η διοίκηση σε προηγούμενους διαγωνισμούς δημιουργεί συνθήκες προστατευόμενης εμπιστοσύνης ή καλής πίστης για επόμενους διαγωνισμούς. Ορθά άλλωστε η Καθ΄ ης η αίτηση επισημαίνει ότι εάν στους προηγούμενους διαγωνισμούς εσφαλμένα η διοίκηση αξιολογούσε (επί του προκειμένου) την προσφορά των Αιτητών, δεν αποτελεί και λόγο να συνεχίζει να το πράττει.
Ως τώρα προς το δεύτερο σκέλος του ισχυρισμού των Αιτητών που αφορά τη μη αναζήτηση διευκρινίσεων εκ μέρους τους αλλά την επιλογή της έρευνας μέσω διαδικτύου, θεωρώ ότι η αναζήτηση διευκρινίσεων, ως άλλωστε δέχονται και οι Αιτητές, ανάγεται στη διακριτική ευχέρεια της Αναθέτουσας Αρχής. Αυτό ασφαλώς δε σημαίνει ότι η άσκησή της δεν ελέγχεται αλλά στην κρίση κατά πόσο η διοίκηση εξήλθε ή μη των ακραίων ορίων της άσκησής της λαμβάνεται υπόψη η όλη στάση της σε συνάρτηση και με τα επιχειρήματα των μερών τηρουμένων φυσικά των αρχών της ίσης μεταχείρισης και διαφάνειας (επ’ αυτών γίνεται αναφορά και στον επόμενο λόγο ακύρωσης).
Στην υπό κρίση υπόθεση, ως ανέφερα πιο πάνω, η αναζήτηση έγκυρων πληροφοριών από την ιστοσελίδα του Κατασκευαστή των προϊόντων των Αιτητών κατέστησε την έρευνά της Αναθέτουσας Αρχής δέουσα. Οι πληροφορίες που έλαβε ξεκαθάρισαν την όποια αμφιβολία της, κάτι που ως ανέφερα ήδη, διαπιστώνω εύλογο. Η αναζήτηση διευκρινίσεων δεν αποτελεί, θεωρώ, εναλλακτικό της έρευνας της Αναθέτουσας Αρχής αλλά συμπληρωματικό αυτής και αυτό «εφ’ όσον κριθεί αναγκαίο από το Αρμόδιο Όργανο», να τις ζητήσει. Εφόσον από την ήδη διενεργηθείσα έρευνα της, δεν έκρινε αναγκαίο να ζητήσει διευκρινίσεις, κάτι που, από τα ενώπιόν μου δεδομένα και ισχυρισμούς ως εξέθεσα πιο πάνω ιδίως με παραπομπή στην προσφορά των αιτητών και στο τεχνικό φυλλάδιο του 2008, βρίσκω εύλογο και άρα εντός των πλαισίων της διακριτικής της ευχέρειας, δε θεωρώ ότι παραβίασε τις αρχές καλής πίστης και αναλογικότητας μη ζητώντας τις διευκρινίσεις αυτές.
Σημειώνω ότι, στα πλαίσια του δευτεροβάθμιου οργάνου (Καθ’ ης η αίτηση), ενώ οι Αιτητές παραπονέθηκαν για τη μη αναζήτηση διευκρινίσεων και για τη λήψη υπόψη του τεχνικού φυλλαδίου 2008 υπαινισσόμενοι ουσιαστικά ότι η εκεί πληροφόρηση είναι πεπαλαιωμένη ή εν πάση περιπτώσει ελλιπής[3], εντούτοις ουδέν, ως σχολιάζει η Καθ’ ης η αίτηση στην απόφασή της, υπέδειξαν που να ανατρέπει τα όσα αναφέρει το φυλλάδιο αυτό παρά το ότι, η Αναθέτουσα Αρχή προσκόμισε, νεότερο φυλλάδιο έτους 2014 του Κατασκευαστή των προϊόντων. Και από αυτή την οπτική άρα δεν μπορώ να δεχτώ ότι η μη αναζήτηση διευκρινίσεων παραβίασε τις πρόνοιες του νόμου ή των εγγράφων του διαφωνισμού ή ήταν ενέργεια εκτός των ορίων της διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης με αποτέλεσμα να παραβιαστούν οι αρχές της καλής πίστης και αναλογικότητας.
Συνεπώς ο τρίτος λόγος ακύρωσης απορρίπτεται.
Με τον τελευταίο λόγο ακύρωσης, οι Αιτητές παραπονούνται ότι η Καθ’ ης η αίτηση παρέλειψε να εξετάσει τον ισχυρισμό τους για παραβίαση της Αρχής της Ισότητας. Και εδώ, συνδέουν την ισχυριζόμενη παραβίαση με τη μη αναζήτηση διευκρινίσεων σε σχέση με την προσφορά της ως προς την επίδικη προδιαγραφή.
Επί τούτου καταρχάς σημειώνω ότι η Καθ’ ης η αίτηση καταγράφει στην απόφαση της τον ισχυρισμό των Αιτητών (σελ. 4 τελευταία παράγραφος της απόφασης ημερ. 01.07.2019) περί άνισης μεταχείρισης και την επ’ αυτού απάντηση της Αναθέτουσας Αρχής (σελ. 8 τελευταία παράγραφος της απόφασης ημερ. 01.07.2019) καθώς και ότι ο ισχυρισμός αυτός συνδέεται με την μη αναζήτηση διευκρινίσεων. Και θεωρώ αποφάσισε επί του συγκεκριμένου λόγου ακύρωσης εφόσον απέρριψε αιτιολογημένα την επιχειρηματολογία των Αιτητών για οποιαδήποτε πλημμέλεια της απόφασης (ή παράλειψης) της Αναθέτουσας Αρχής να μην αναζητήσει διευκρινίσεις από τους Αιτητές. Συνεπώς δεν παρέλειψε να αποφασίσει επί του εν λόγω ισχυρισμού των Αιτητών.
Ως τώρα προς την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, δε βλέπω πως με την συμπεριφορά της, παραβιάστηκε η αρχή της ισότιμης μεταχείρισης. Οι Αιτητές δεν παραπέμπουν σε οποιαδήποτε προσφοροδότρια, πόσο μάλλον στην επιτυχούσα, η οποία έτυχε οποιασδήποτε προνομιακής ή διακριτικής αντιμετώπισης ώστε η μη αναζήτηση διευκρινίσεων από την Αναθέτουσα Αρχή να προσκρούει στην αρχή της ισότητας ή στο άρθρο 4 του Νόμου 73(1)/2016. Η καθαυτή πάντως μη αναζήτηση διευκρινίσεων επί του εν λόγω ζητήματος ιδίως έχοντας υπόψη της προειρηθείσες ενέργειες της Αναθέτουσας Αρχής αλλά και την όλη εκ μέρους της διερεύνηση, δε θεωρώ ότι παραβιάζει την αρχή της ισότητας ούτε μπορεί να εκληφθεί ότι οι Αιτητές έτυχαν οποιασδήποτε άνισης μεταχείρισης. Άλλωστε δεν πρέπει να λησμονείται ότι, τότε είναι πιθανόν να θεωρηθεί ως αντιβαίνουσα στην αρχή της ίσης μεταχείρισης των προσφοροδοτών, όταν δηλαδή ζητείται διευκρίνιση από τον προσφοροδότη, του οποίου η προσφορά είναι ανακριβής παρά όταν δεν ζητείται. Στην απόφαση του ΔΕΕ στην C-599/10 SAG ELV Slovensko and Others ημερ. 29.03.2012 αναφέρεται:
«37 Αν γινόταν δεκτό ότι η αναθέτουσα αρχή έχει την εξουσία να ζητεί διευκρινίσεις από συγκεκριμένο υποψήφιο την προσφορά του οποίου κρίνει ανακριβή ή μη σύμφωνη με τις τεχνικές προδιαγραφές της συγγραφής υποχρεώσεων, η εν λόγω αρχή θα κινδύνευε στην πραγματικότητα να θεωρηθεί ύποπτη, σε περίπτωση που τελικώς επέλεγε την επίμαχη προσφορά, ότι διεξήγαγε μυστικές διαπραγματεύσεις με τον οικείο υποψήφιο, εις βάρος των λοιπών υποψηφίων και κατά παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης».
Σχετική και η απόφαση του ΔΕΕ στην C-336/12 Manova ημερ. 10.10.2013. Συνεπώς, έχοντας υπόψη τόσο όσα ανέφερα πιο πάνω όσο και ότι δεν τίθεται καν ισχυρισμός ότι η Επιτυχούσα έτυχε διακριτικής μεταχείρισης λόγω εκ μέρους της αναζήτησης διευκρίνισης επί ζητήματος μη δυνάμενου να τύχει τέτοιας (αλλά και γενικώς), δε βλέπω πως θα μπορούσε να τεθεί, πόσο μάλλον να στοιχειοθετηθεί, οποιαδήποτε παράβαση της αρχής τη ισότητας λόγω μη αναζήτησης διευκρίνισης εκ μέρους των Αιτητών επί της επίδικης προδιαγραφής.
Ως εκ τούτου και ο τελευταίος λόγος ακύρωσης απορρίπτεται.
Δεδομένων των πιο πάνω, η προσφυγή απορρίπτεται με €2.100 έξοδα υπέρ των Καθ’ ων η αίτηση και εναντίον των Αιτητών.
Η προσβαλλόμενη πράξη επικυρώνεται.
Φ. Καμένος, ΔΔΔ
[1]Η παράγραφος 9.5 του Μέρους Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού προβλέπει:
«9.5 Διευκρινίσεις και Διασαφηνίσεις Προσφορών
1. Μετά την κατάθεση και την αποσφράγιση της Προσφοράς και μέχρι την Ανάθεση της Σύμβασης, καμία διευκρίνιση, τροποποίηση ή απόκρουση όρου των εγγράφων του Διαγωνισμού ή της Προσφοράς γίνεται δεκτή.
2. Η Αναθέτουσα Αρχή όμως έχει το δικαίωμα, εφ’ όσον κριθεί αναγκαίο από το Αρμόδιο Όργανο, να ζητήσει από Προσφέροντα την παροχή διευκρινήσεων σχετικά με το περιεχόμενο της Προσφοράς του, καθ’ όλη τη διάρκεια της διαδικασίας αξιολόγησης που περιγράφεται στο παρόν άρθρο. Στην περίπτωση αυτή, η παροχή διευκρινήσεων είναι υποχρεωτική για τον Προσφέροντα και δεν θεωρείται αντιπροσφορά.
3. Όταν οι πληροφορίες ή τα δικαιολογητικά που πρέπει να υποβάλλονται από τους οικονομικούς φορείς είναι ή εμφανίζονται ελλιπείς ή λανθασμένες ή όταν λείπουν συγκεκριμένα έγγραφα, πλην της Δέσμευσης μη Απόσυρσης της Προσφοράς οι Αναθέτουσες Αρχές δύνανται να ζητούν από τους Οικονομικούς Φορείς να υποβάλλουν, να συμπληρώνουν, να αποσαφηνίζουν ή να ολοκληρώνουν τις σχετικές πληροφορίες ή τα δικαιολογητικά υπό την προϋπόθεση ότι τα σχετικά αιτήματα υποβάλλονται τηρουμένων των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας. Οι Προσφέροντες στην περίπτωση αυτή υποχρεούνται, με ποινή αποκλεισμού εάν δεν το πράξουν, τέτοιου είδους πληροφορίες ή δικαιολογητικά να τα υποβάλουν στην Αναθέτουσα Αρχή, μέσα σε εύλογο χρονικό διάστημα που αυτή θα ορίζει κατά περίπτωση, το οποίο δεν θα είναι μικρότερο των πέντε εργάσιμων ημερών.
4. Από τις διευκρινήσεις που δίνονται από Προσφέροντες, σύμφωνα με τα παραπάνω, λαμβάνονται υπόψη μόνον εκείνες που αναφέρονται στα σημεία για τα οποία ζητήθηκαν.»
[2] Το εδάφιο 3 του άρθρου 56 του Νόμου 73(Ι)/2016 προνοεί:
«(3) Όταν οι πληροφορίες ή τα δικαιολογητικά που πρέπει να υποβάλλονται από τους οικονομικούς φορείς είναι ή εμφανίζονται ελλιπείς ή λανθασμένες ή όταν λείπουν συγκεκριμένα έγγραφα, οι αναθέτουσες αρχές δύνανται να ζητούν από τους ενδιαφερομένους οικονομικούς φορείς να υποβάλλουν, να συμπληρώνουν, να αποσαφηνίζουν ή να ολοκληρώνουν τις σχετικές πληροφορίες ή τα δικαιολογητικά, εντός εύλογης προθεσμίας, υπό την προϋπόθεση ότι τα σχετικά αιτήματα υποβάλλονται τηρουμένων των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας.»
[3] Βλ. παράγρ. 36 και 62 Γραπτής Αγόρευσης Αιτητών ημερομηνίας 22.03.2021