ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ
Υπόθεση Αρ. 234/2018
9 Ιουλίου, 2024
[ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, ΔΔΔ.]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ (CYTA)
Αιτήτρια
και
ΕΠΙΤΡΟΠΟΣ ΡΥΘΜΙΣΕΩΣ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΩΝ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΤΑΧΥΔΡΟΜΕΙΩΝ
Καθ' ου η Αίτηση.
__________________
Στ. Μαξούτη (κα), μαζί με Θ. Παναγή (κα), για Τάσσος Παπαδόπουλος & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε., για την Αιτήτρια
Ε. Τόλλα (κα), για Μάριος Ηλιάδης & Συνεταίροι Δ.Ε.Π.Ε., για τον Καθ' ου η Αίτηση
___________________
ΑΠΟΦΑΣΗ
ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, ΔΔΔ.: Με την υπό κρίση προσφυγή, η Αιτήτρια προσβάλλει το Διάταγμα και/ή την απόφαση του Καθ' ου η Αίτηση ημερομηνίας 1.12.2017 η οποία δημοσιεύτηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας ως, Κ.Δ.Π. 395/2017 περί Καθορισμού Μεθοδολογίας Υπολογισμού του Κόστους και Μεθοδολογίας Λογιστικού Διαχωρισμού (Ηλεκτρονικές Επικοινωνίες), Διάταγμα του 2017, και εξαιτείται από το Δικαστήριο την ακύρωσή του.
Ως καταγράφεται στην Ένσταση του Kαθ’ ου η αίτηση και προκύπτει από τα σχετικά έγγραφα τα οποία έχουν παραδοθεί στο Δικαστήριο κατά το στάδιο των Διευκρινήσεων ως ο διοικητικό φάκελος της υπόθεσης, τα γεγονότα τα οποία συνθέτουν την παρούσα υπόθεση είναι τα εξής:
1. Η Αιτήτρια είναι οργανισμός δημοσίου δικαίου που ιδρύθηκε με το ΚΕΦ.302 της νομοθεσίας και είναι επιφορτισμένη με την παροχή τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών στη Δημοκρατία και μεταξύ της Δημοκρατίας και του εξωτερικού.
2. Ο Καθ' ου η αίτηση είναι νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου που λειτουργεί και ασκεί τις αρμοδιότητές του δυνάμει εναρμονιστικής νομοθεσίας και συγκεκριμένα δυνάμει του περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμου του 2004, Ν.112(Ι)/2004, και των δυνάμει τούτου εκδοθέντων Κανονισμών.
3. Ο Καθ' ου η αίτηση εξέδωσε το επίδικο Διάταγμα μετά τη διεξαγωγή της Δημόσιας Διαβούλευσης υπ' αριθ. 9/2017, η οποία διήρκεσε από τις 12.9.2017 μέχρι και τις 10.10.2017.
4. Τα σχόλια των ενδιαφερομένων μερών επί του προσχεδίου Διατάγματος αποστάληκαν στον Καθ' ου η αίτηση ο οποίος τα αξιολόγησε ανάλογα και τα έλαβε υπόψη ως προνοεί ο σχετικός Νόμος και τα σχετικά Διατάγματα και συγκεκριμένα το περί Δημόσιων Διαβουλεύσεων Διάταγμα του 2005, ΚΔΠ 144/2005, ο οποίος και τα έλαβε υπόψιν, πριν προχωρήσει στην έκδοση του επίδικου Διατάγματος.
5. Ο Καθ' ου η αίτηση προχώρησε σε οριστικοποίηση του επιδίκου Διατάγματος και στην δημοσίευση του στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας την 1.12.2017 ως Κ.Δ.Π. 395/2017, περί Καθορισμού Μεθοδολογίας Υπολογισμού του Κόστους και Μεθοδολογίας Λογιστικού Διαχωρισμού (Ηλεκτρονικές Επικοινωνίες), Διάταγμα του 2017.
6. Η Αιτήτρια προχώρησε στις 14.2.2018 στη καταχώρηση της παρούσας προσφυγής στο Διοικητικό Δικαστήριο κατά της νομιμότητας του πιο πάνω Διατάγματος.
Πριν την εξέταση των λόγων ακύρωσης τους οποίους προωθούν οι ευπαίδευτες δικηγόροι οι οποίες χειρίζονται την υπόθεση εκ μέρους της Αιτήτριας, προέχει η εξέταση των δύο προδικαστικών ενστάσεων τις οποίες ήγειρε η πλευρά του Καθ' ου η αίτηση και ανέπτυξε δια της γραπτής της αγόρευσης.
Συγκεκριμένα, ο Καθ' ου η αίτηση προβάλλει ως πρώτη προδικαστική ένσταση ότι, η προσβαλλόμενη πράξη δεν συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη εν τη εννοία του Άρθρου 146 του Συντάγματος, αλλά κανονιστική πράξη νομοθετικού περιεχομένου.
Αυτό το οποίο προσβάλλεται με την επίδικη προσφυγή, υποστηρίζει, είναι το περί Καθορισμού Μεθοδολογίας Υπολογισμού του Κόστους και Μεθοδολογίας Λογιστικού Διαχωρισμού (Ηλεκτρονικές Επικοινωνίες), Διάταγμα (Κ.Δ.Π. 395/2017). Πρόκειται δηλαδή για κανονιστική πράξη νομοθετικού περιεχομένου, η οποία κατά την πάγια νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου δεν υπόκειται στην αναθεωρητική δικαιοδοσία του Διοικητικού Δικαστηρίου και επομένως το Δικαστήριο στερείται αρμοδιότητας να εξετάσει την παρούσα προσφυγή. Ως εκ τούτου, ως υποβάλλεται από τον Καθ' ου η αίτηση, το Δικαστήριο θα πρέπει να απορρίψει την προσφυγή ως απαράδεκτη και δεν πρέπει να υπεισέλθει στην ουσία των επιχειρημάτων της Αιτήτριας.
Επιπρόσθετα, με τη δεύτερη προδικαστική ένσταση, και σε άμεση συνάρτηση με την πρώτη, εγείρεται ο ισχυρισμός εκ μέρους του Καθ' ου η αίτηση ότι η Αιτήτρια στερείται εννόμου συμφέροντος να προσβάλει το Διάταγμα, καθότι το επίδικο διάταγμα δεν την αφορά άμεσα και προσωπικά, αλλά αφορά ένα ευρύ κύκλο παροχέων. Κατά πάγια νομολογία, την οποία υποδεικνύει η κα Τόλλα, το έννομο συμφέρον ενός αιτητή θα πρέπει να είναι άμεσο, ενεστώς και συγκεκριμένο, κάτι το οποίο, ως υποστηρίζει, δεν ισχύει στην παρούσα περίπτωση, όπου το έννομο συμφέρον της Αιτήτριας δεν είναι άμεσο. Το επίδικο Διάταγμα δεν εξειδικεύει, ούτε συγκεκριμενοποιεί ρυθμίσεις μόνο για την Αιτήτρια και ως εκ τούτου δεν έχει άμεσο και προσωπικό έννομο συμφέρον να προωθεί την παρούσα προσφυγή.
Αντίθετα, οι ευπαίδευτες δικηγόροι εκ μέρους της Αιτήτριας, αφού σημειώνουν ότι οι προδικαστικές ενστάσεις έχουν τεθεί όχι μέσω της Ένστασης του Καθ΄ου η Αίτηση αλλά μέσω της Γραπτής του Αγόρευσης, επιχειρηματολογούν στην Απαντητική Αγόρευση της Αιτήτριας υπέρ της εκτελεστότητας της επίδικης πράξης, ισχυριζόμενες ότι το Διάταγμα έχει τη μορφή ατομικής διοικητικής πράξης (γενικού περιεχομένου), η οποία θίγει ευθέως και άμεσα τα συμφέροντα της Αιτήτριας και συνεπώς είναι δυνατόν να προσβληθεί ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου.
Είναι η θέση της Αιτήτριας ότι, χαρακτηριστικά ατομικής διοικητικής πράξης μπορεί να φέρει και μία Κανονιστική Διοικητική Πράξη ως η παρούσα και ως εκ τούτου, να μπορεί να προσβληθεί ευθέως. Οι ευπαίδευτες δικηγόροι εκ μέρους της Αιτήτριας υποδεικνύουν παραδείγματα με εκτενή αναφορά σε νομολογία, υποστηρίζοντας ότι, πράξεις που είναι Κανονιστικές και απευθύνονται σε μεγάλο αριθμό ατόμων συγκεκριμένης κατηγορίας θεωρούνται ότι στην ουσία είναι ατομικές, εφόσον δεν καθορίζουν έναν γενικό κανόνα δικαίου ούτε αφορούν σε γενικές και απρόσωπες καταστάσεις, κριτήριο το οποίο είναι περισσότερο εννοιολογικό παρά αριθμητικό, αλλά καθορίζουν συγκεκριμένη μεταβολή του νομικού και/ή πραγματικού καθεστώτος για ένα πρόσωπο ή μια συγκεκριμένη ομάδα προσώπων. Τέτοιες πράξεις, υποδεικνύουν, δεν προσβάλλονται ευθέως στο Δικαστήριο με προσφυγή, ωστόσο η νομιμότητά τους μπορεί να εξεταστεί παρεμπιπτόντως κατά την εξέταση της ουσίας της προσφυγής. Συνεπώς, υποστηρίζουν, η εν λόγω προδικαστική ένσταση θα πρέπει να απορριφθεί καθότι το επίδικο διάταγμα έχει τη μορφή ατομικής διοικητικής πράξης (γενικού περιεχομένου) η οποία επιβάλλει ευθέως υποχρεώσεις στην Αιτήτρια και θίγει ευθέως και άμεσα τα συμφέροντα της.
Υποστηρίζει ακόμα η Αιτήτρια ότι, η αναφορά εκ μέρους του Καθ΄ου η Αίτηση ότι το προσβαλλόμενο διάταγμα θα αφορά και σε όσους μελλοντικά θα καταστούν αδειούχοι παροχείς, ουδόλως βοηθά τον ισχυρισμό του Επιτρόπου περί δήθεν γενικότητας του διατάγματος. Αντιθέτως, από αυτό ακριβώς αποδεικνύεται ότι επηρεάζονται πολύ συγκεκριμένα και με ακρίβεια καθορισμένοι αποδέχτες της προσβαλλόμενης πράξης, ήτοι μόνο όσοι είναι ή θα καταστούν αδειούχοι. Συνεπώς, υποστηρίζει, δεν πρόκειται για ρύθμιση με αβέβαιο, αόριστο και γενικό χαρακτήρα αλλά αντιθέτως, πρόκειται για ρυθμιστική απόφαση που απευθύνεται και επιβάλλει υποχρεώσεις σε πολύ συγκεκριμένα και με ακρίβεια καθορισμένοι αποδέχτες, με αποτέλεσμα να μην ικανοποιείται το απαραίτητο κριτήριο της γενικότητας για να κριθεί η προσβαλλόμενη απόφαση ως Κανονιστικού και γενικού περιεχομένου.
Ως εκ τούτου, υποστηρίζει, το προσβαλλόμενο διάταγμα δεν πληροί το κριτήριο της εννοιολογικής γενικότητας, ήτοι η προσβαλλόμενη ρυθμιστική απόφαση να εφαρμόζεται σε αόριστο και αφηρημένο αριθμό περιπτώσεων και να ρυθμίζει καταστάσεις γενικές, απρόσωπες και αντικειμενικές, παρόλο που απευθύνεται σε μεγάλο αριθμό αποδεκτών. Το προσβαλλόμενο διάταγμα, ως πάντα υποστηρίζει, συγκαταλέγεται σε μια ιδιαίτερη κατηγορία διοικητικών πράξεων, οι οποίες έχουν τα χαρακτηριστικά των ατομικών, αν και παρουσιάζουν και γνωρίσματα των κανονιστικών και, ως εκ τούτου, είναι δεκτικές προσβολής ενώπιον του Δικαστηρίου.
Η Αιτήτρια απαντά και επί της δεύτερης προδικαστικής ένστασης του Καθ' ου η αίτηση, ότι η Αιτήτρια στερείται εννόμου συμφέροντος για την καταχώρηση και προώθηση της παρούσας προσφυγής, θέση την οποία και απορρίπτει ως αβάσιμη και ανεδαφική, παραπέμποντας σε αποσπάσματα από ελληνικά συγγράμματα τα οποία αναφέρονται στην έννοια του εννόμου συμφέροντος.
Είναι προφανές ότι το Δικαστήριο θα απασχολήσει η πρώτη προδικαστική ένσταση του Καθ' ου η αίτηση ότι, η προσβαλλόμενη πράξη, ήτοι το περί Καθορισμού Μεθοδολογίας Υπολογισμού του Κόστους και Μεθοδολογίας Λογιστικού Διαχωρισμού (Ηλεκτρονικές Επικοινωνίες), Διάταγμα (Κ.Δ.Π. 395/2017), δεν συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη εν τη εννοία του Άρθρου 146 του Συντάγματος, αλλά κανονιστική πράξη νομοθετικού περιεχομένου, με συνέπεια η παρούσα προσφυγή να απορριφθεί ως απαράδεκτη. Καταρχήν οφείλω να σημειώσω ότι, το ζήτημα εκτελεστότητας της προσβαλλόμενης πράξης αποτελεί θέμα δημόσιας τάξης και εξετάζεται αυτεπάγγελτα από το Δικαστήριο, όπως και το ζήτημα του εννόμου συμφέροντος, συνεπώς η έγερση του μέσω της Γραπτής Αγόρευσης του Καθ΄ου η Αίτηση δεν προκαλεί οιοδήποτε κώλυμα στην εξέταση του, ως ισχυρίζεται η πλευρά της Αιτήτριας. Έχω εξετάσει την επιχειρηματολογία εκατέρωθεν και μελετήσει τη νομολογία στην οποία με παραπέμπουν οι ευπαίδευτες δικηγορίνες των διαδίκων.
Όπως μου έχει υποδειχθεί στο στάδιο των Διευκρινήσεων, το ίδιο ζήτημα το οποίο αφορά η πρώτη προδικαστική ένσταση έχει τεθεί και στην Υπόθεση Αρ. 464/2022(i-Justice), μάλιστα μεταξύ των ίδιων διαδίκων αλλά και των ίδιων δικηγόρων ως η παρούσα υπόθεση. Συγκεκριμένα, ο αδελφός Φ.Κωμοδρόμος ΠΔΔ στην απόφαση του ημερομηνίας 2.02.2023, εξέτασε ακριβώς την ίδια προδικαστική ένσταση η οποία αφορούσε τη φύση του προσβαλλόμενου Διατάγματος και έκανε δεκτή την εν λόγω προδικαστική ένσταση του Επιτρόπου Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών.
Αφού διαπιστώνω ότι το εκεί σκεπτικό του Δικαστηρίου με βρίσκει απόλυτα σύμφωνο, προς οικονομία του χρόνου του παρόντος Δικαστηρίου, παραθέτω την κατάληξη από το κείμενο της εν λόγω απόφασης, ως αιτιολογία και για την δική μου κατάληξη στη παρούσα (οι υπογραμμίσεις στο κείμενο της απόφασης διατηρούνται).
«Θα ξεκινήσω με την πρώτη εγειρόμενη προδικαστική ένσταση αναφορικά με τη φύση της προσβαλλόμενης πράξης.
Εξετάζοντας τις διατάξεις του Διατάγματος, διαπιστώνω ότι δι' αυτών, πράγματι εισάγονται νέες ρυθμίσεις που αφορούν στην αποκατάσταση των βλαβών (βλ. άρθρο 4 του Διατάγματος, με το οποίο εισάγεται στο αρχικό διάταγμα νέο άρθρο 9Α) και στις συνοδευτικές υπηρεσίες (βλ. άρθρο 5 του Διατάγματος, με το οποίο εισάγεται στο αρχικό διάταγμα νέο άρθρο 9Β), καθώς και στη μέθοδο υπολογισμού των τελών (βλ. άρθρα 6, 7 και 9 του Διατάγματος). Αυτό άλλωστε επιβεβαιώνεται και από το «ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΚΟ» που εκτίθεται στο τέλος του Διατάγματος και στο οποίο αναφέρονται τα εξής:
«Ο Επίτροπος, με γνώμονα την ανάγκη να επιτευχθεί η προώθηση του ανταγωνισμού και η προώθηση αποτελεσματικής επένδυσης και καινοτομίας σε νέες και βελτιωμένες εγκαταστάσεις και η προώθηση των συμφερόντων των καταναλωτών, προχωρεί στην τροποποίηση του Διατάγματος στο πλαίσιο των αρχών της αντικειμενικότητας, της διαφάνειας και της αναλογικότητας με την εισαγωγή νέων άρθρων που αφορούν την αποκατάσταση βλαβών και τις συνοδευτικές υπηρεσίες καθώς και του Παραρτήματος VII που περιγράφει τη μέθοδο υπολογισμού των τελών για επαναλαμβανόμενες και μη χρεώσεις για συνεγκατάσταση σε Πασσάλους και Φρεάτια.».
Εξετάζοντας προσεκτικά το λεκτικό των προαναφερθεισών διατάξεων του Διατάγματος, αλλά και γενικότερα όλης της επίδικης Κ.Δ.Π., δεν μπορώ παρά να διαπιστώσω την κανονιστική της φυσιογνωμία και/ή τη φύση της ως πράξης κανονιστικού χαρακτήρα: είναι σαφές ότι δια των εν λόγω διατάξεων, τίθενται κατά τρόπο αντικειμενικό, γενικό και απρόσωπο, ρυθμίσεις και/ή κανόνες τεχνικής φύσεως, πλην όμως δεσμευτικοί για το παρόν και το μέλλον, ήτοι κανόνες δικαίου. Από την ίδια τη φύση και το εννοιολογικό περιεχόμενο των ρυθμίσεων που περιέχονται στις συγκεκριμένες διατάξεις, προκύπτει ξεκάθαρα η γενικότητά τους και, συνακόλουθα, η δυνατότητα εφαρμογής τους σε περιπτώσεις γενικές, αόριστες και/ή απρόσωπες, που είτε ήδη υπάρχουν είτε θα υπάρξουν στο μέλλον. Συναφώς, στο Διάταγμα περιέχονται γενικές ρυθμίσεις αναφορικά με τις πρακτικές και διαδικασίες αποκατάστασης βλαβών και τον υπολογισμό των τελών και των χρεώσεων. Διαπιστώνεται, συνακόλουθα, ότι το νομικό περιεχόμενο των εν λόγω διατάξεων και, κατ' επέκταση όλης της Κ.Δ.Π., δεν εξαντλείται σε μία εφαρμογή, αλλά δύναται να προκαλεί νέες εφαρμογές σε αόριστες και μέλλουσες περιπτώσεις που συγκεντρώνουν τις προϋποθέσεις που έχει θέσει η πράξη. Αυτό αναμφίβολα ενισχύεται και από τους προβλεπόμενους στην αρχική Κ.Δ.Π. (247/2013) ορισμούς των όρων «Οργανισμός», «Υπόχρεος Οργανισμός» και «Δικαιούχος Οργανισμός»[1]. Σαφώς και οι προαναφερθείσες διατάξεις του Διατάγματος δεν αφορούν μόνο σε περιπτώσεις υφιστάμενων «Οργανισμών», «Δικαιούχων» και/ή «Υπόχρεων Οργανισμών», ως είναι εν προκειμένω η αιτήτρια, αλλά και μελλοντικές περιπτώσεις, εφόσον στο πεδίο εφαρμογής των συγκεκριμένων ρυθμίσεων δύνανται να εμπίπτουν και οργανισμοί που θα υπάρξουν στο μέλλον, δεδομένου βεβαίως ότι οι οργανισμοί αυτοί συγκεντρώνουν τις εκ της νομοθεσίας προβλεπόμενες προϋποθέσεις. Είναι πρόδηλο ότι οι υπό αναφορά ρυθμίσεις και, γενικότερα, το Διάταγμα στο σύνολό του, έχει όλα τα χαρακτηριστικά ενός κανόνα δικαίου, η εφαρμογή του οποίου είναι γενική, δεν εξαντλείται σε συγκεκριμένες και υφιστάμενες περιπτώσεις, αλλά επεκτείνεται και σε μέλλουσες περιπτώσεις. Διαφορετική ερμηνευτική προσέγγιση, ήτοι ότι το επίδικο Διάταγμα συνιστά ατομική διοικητική πράξη, θα αναιρούσε και θα εξουδετέρωνε την ίδια την έννοια, αλλά και τη φύση, τόσο της κανονιστικής διοικητικής πράξης ως κανόνα δικαίου, όσο και, κατ' αντιδιαστολή, της ατομικής διοικητικής πράξης, χαρακτηριστικό γνώρισμα της οποίας είναι η δημιουργία μιας υποκειμενικής κατάστασης και η εξατομίκευση ενός κανόνα δικαίου, κατά την εφαρμογή του σε συγκεκριμένη περίπτωση.
Σε πλήρη ευθυγράμμιση με τα πιο πάνω και η ημεδαπή νομολογία, η οποία είναι ιδιαίτερα διαφωτιστική επί του υπό συζήτηση θέματος. Αρχικά στην Lanitis Farm and another v. The Republic of Cyprus (1982) 3 Α.Α.Δ. 124, έγινε επί του υπό συζήτηση θέματος σχετική παραπομπή από το Ανώτατο Δικαστήριο σε Ελληνική βιβλιογραφία και αναφέρθηκαν τα εξής (η υπογράμμιση προστέθηκε):
«The very nature of the Order in question does not come within the ambit of Article 146 of the Constitution, as in substance it was a regulatory act of a legislative nature of a general application. The test of the distinction between regulatory and individual acts is not an easy one. As stated by Stassinopoulos in his Law on Administrative Acts (1951) at p. 105:
"Όθεν το κριτήριον είναι ουσιαστικόν, διά τούτο δε και περισσότερον δυσκαθόριστον. Προσπάθεια καθορισμού των θεμάτων, άτινα, ως εκ της φύσεως αυτών, ανήκουν εις την κανονιστικήν εξουσίαν και οριοθεσίας μεταξύ των θεμάτων τούτων και των θεμάτων της νομοθετικής λειτουργίας, αποτελεί ματαιοπονίαν, ως άλλωστε και η απόπειρα όπως καθορίση τις μετ' απολύτου ακριβείας, που άρχεται και που τελευτά εκάστη των λειτουργιών της Πολιτείας.
Περιεχόμενον της κανονιστικής πράξεως ως και του νόμου είναι η θέσις κανόνος δικαίου, θέσιν δε κανόνος δικαίου, αποτελεί ο καθορισμός εκείνου, όπερ δέον να ισχύη ως δίκαιον διά πάντα, παρά τω οποίω υφίσταται πραγματική κατάστασις συγκεντρούσα χαρακτηριστικά γνωρίσματα γενικώς προσδιοριζόμενα. Ούτως αναμφισβήτητον εσωτερικόν γνώρισμα της κανονιστικής πράξεως είναι η γενικότης. Εν τη γενικότητι έγκειται κυρίως τούτο, ότι το νομικόν περιεχόμενον της πράξεως δεν εξαντλείται διά μιας και μόνης εφαρμογής, διά μιας και μόνης παροχής, αλλά διατηρεί την δύναμιν ίνα προκαλή νέας εφαρμογάς, επί των αορίστων και μελλουσών περιπτώσεων, αίτινες συγκεντρούσι τας υπό της πράξεως τεθείσας γενικώς προϋποθέσεις. Ούτως ο ιδεώδης τύπος της κανονιστικής πράξεως είναι η πράξις, ή απευθυνομένη προς πάντας, ισχύουσα άνευ τοπικού ή χρονικού περιορισμού και δυναμένη να εφαρμοσθή επί πληθύος σχέσεων και αντικειμένων."».
Στην απόφασή της στην Δημοκρατία ν. Cyprus General Bonded & Transit Stores Association κ.α. (1998) 3 Α.Α.Δ. 57, η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, με αναφορά στην προηγηθείσα απόφαση στην Kanika Hotels Ltd κ.α. v. Συμβουλίου Αποχετεύσεων Λεμεσού-Αμαθούντας (1996) 3 A.A.Δ. 169, επεσήμανε τα εξής (προστέθηκε η υπογράμμιση):
«Η εν προκειμένω απόφαση του Υπουργού για καθορισμό των τελών προσλαμβάνει, καθώς μας φαίνεται, κανονιστική φυσιογνωμία εφόσον θέτει με τρόπο γενικό και αφηρημένο, ήτοι απρόσωπα, κανόνα δεσμευτικό για το παρόν και το μέλλον. Που σημαίνει κανόνα δικαίου. Κι αυτό ανεξάρτητα από το κατά πόσο συγκεντρώνει ή όχι το σύνολο των γνωρισμάτων, συμπεριλαμβανομένης και της δημοσίευσης, που θα της προσέδιδαν εγκυρότητα. Δεν είναι όμως του παρόντος τέτοιος έλεγχος. Ο οποίος βέβαια δεν προσφέρεται απ' ευθείας δυνάμει του Άρθρου 146 του Συντάγματος: βλ. Papaphilippou v. Republic, 1 R.S.C.C. 62 και Police v. Hondrou, 3 R.S.C.C. 82. Καθώς λέχθηκε στην Kanika Hotels Ltd κ.α. v. Συμβουλίου Αποχετεύσεων Λεμεσού-Αμαθούντας (1996) 3 A.A.Δ. 169:
"Η κανονιστική πράξη είναι πράξη που θέτει κανόνες που ως επί το πλείστον είναι κανόνες δικαίου και δημιουργεί, λόγω της φύσης της, καταστάσεις γενικές, απρόσωπες και αντικειμενικές. Σε αντίθεση, η ατομική διοικητική πράξη δημιουργεί υποκειμενικές καταστάσεις εξατομικεύοντας ένα κανόνα δικαίου και εφαρμόζοντας τον στην κάθε συγκεκριμένη περίπτωση. Χαρακτηριστικό γνώρισμα της κανονιστικής πράξης που τη διακρίνει από την ατομική είναι η γενικότητα, εννοιολογική γενικότητα και όχι αριθμητική, που παρέχει στην πράξη τη δυνατότητα εφαρμογής της σε περιπτώσεις αόριστες που είτε ήδη υπάρχουν είτε θα υπάρξουν στο μέλλον. Το δε νομικό περιεχόμενο της κανονιστικής πράξης δεν εξαντλείται με μία εφαρμογή αλλά διατηρεί τη δυνατότητα να προκαλεί νέες εφαρμογές σε αόριστες και μέλλουσες περιπτώσεις που συγκεντρώνουν τις προϋποθέσεις που έχει θέσει η πράξη. (Lanitis Farm Ltd v. Republic (1982) 3 C.L.R. 124).
Για τη διάκριση μεταξύ κανονιστικής πράξης και ατομικής διοικητικής πράξης δέστε και την πρόσφατη απόφαση της Ολομέλειας στις υποθέσεις Δημητριάδη κ.α. ν. Υπουργικό Συμβούλιο κ.ά. (1996) 3 Α.Α.Δ. 85."».
Η πιο πάνω νομολογία επιβεβαιώθηκε πολύ πρόσφατα: στην απόφαση της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Δημοκρατία ν. ΧΑΛΛΟΥΜΙΣ ΠΟΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΓΑΛΑΚΤΟΣ & ΑΛΛΟΙ, Α.Ε. 103/2015, ημερ. 4.7.2022, ECLI:CY:AD:2022:C278, ECLI:CY:AD:2022:C278, λέχθηκαν τα εξής:
«Οι κανονιστικές πράξεις νομοθετικού περιεχομένου, ήτοι οι πράξεις οι οποίες θεσμοθετούν κανόνες δικαίου, δεν μπορούν να προσβληθούν ευθέως ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Μπορεί όμως, παρεμπιπτόντως, να εξεταστεί το κύρος μιας κανονιστικής πράξης από το Ανώτατο Δικαστήριο «. κατά την εξέταση μιας προσφυγής η οποία στρέφεται εναντίον ατομικής διοικητικής πράξης που εκδόθηκε κατ' εφαρμογήν της κανονιστικής.» (Γενική Ομοσπονδία Παγκύπριων Οργανώσεων Βιοτεχνών Επαγγελματιών ν. Δημοκρατίας, Προσφ. Αρ. 5869/2013 κ.ά., ημερ. 16.3.2016).
Συνιστά σταθερή γραμμή της νομολογίας μας ότι το κριτήριο κατά πόσο μια πράξη είναι διοικητική ή όχι, δεν είναι μόνο τυπικό, δεν εξαρτάται δηλαδή μόνο από τη φύση του οργάνου που προβαίνει στην πράξη «.είναι κυρίως ουσιαστικό· δηλαδή πρέπει και το περιεχόμενο της πράξης να είναι διοικητικής φύσης. Έτσι, δεν μπορούν να προσβληθούν απευθείας με προσφυγή κανονιστικές πράξεις της διοίκησης που έχουν νομοθετικό περιεχόμενο (δέστε Παπαφιλίππου v. Republic, 1 R.S.C.C. 62 και Police v. Hondrou, 3 R.S.C.C. 82). H κανονιστική πράξη είναι πράξη που θέτει κανόνες που ως επί το πλείστον είναι κανόνες δικαίου και δημιουργεί, λόγω της φύσης της, καταστάσεις γενικές, απρόσωπες και αντικειμενικές. Σε αντίθεση, η ατομική διοικητική πράξη δημιουργεί υποκειμενικές καταστάσεις εξατομικεύοντας ένα κανόνα δικαίου και εφαρμόζοντας τον στη κάθε συγκεκριμένη περίπτωση. Χαρακτηριστικό γνώρισμα της κανονιστικής πράξης που τη διακρίνει από την ατομική είναι η γενικότητα, εννοιολογική γενικότητα και όχι αριθμητική, που παρέχει στην πράξη την δυνατότητα εφαρμογής της σε περιπτώσεις αόριστες που είτε ήδη υπάρχουν είτε θα υπάρξουν στο μέλλον. Το δε νομικό περιεχόμενο της κανονιστικής πράξης δεν εξαντλείται με μία εφαρμογή αλλά διατηρεί τη δυνατότητα να προκαλεί νέες εφαρμογές σε αόριστες και μέλλουσες περιπτώσεις που συγκεντρώνουν τις προϋποθέσεις που έχει θέσει η πράξη. (Lanitis Farm Ltd v. Republic (1982) 3 C.L.R. 124).» (Kanika Hotels κ.α. ν. Συμβούλιο Αποχετεύσεων Λεμεσού - Αμαθούντας (1996) 3 ΑΑΔ 169).
Εφαρμόζοντας τις πιο πάνω αρχές στην υπό κρίση περίπτωση, είναι η κατάληξή μας ότι η ΚΔΠ 312/2012 καλύπτει όλα τα χαρακτηριστικά κανονιστικής πράξης νομοθετικού περιεχομένου. Κατ' αναλογία με τα κριθέντα στην Αλέκτωρ Φαρμακευτική Λτδ κ.ά. ν. Δημοκρατίας (2007) 3 ΑΑΔ 250, είναι γενικού και απρόσωπου χαρακτήρα, κατά τρόπο που παρέχεται η δυνατότητα εφαρμογής της σε αόριστο αριθμό προσώπων και σε μελλοντικές περιπτώσεις, οι οποίες εμπίπτουν στις προϋποθέσεις που θέτει η ίδια η πράξη.
Τα δεδομένα της ενώπιόν μας υπόθεσης ευθυγραμμίζονται και με τα όσα καταγράφηκαν στην Σύνδεσμος Υπεραγορών Τροφίμων Κύπρου κ.ά. ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (1999) 3 ΑΑΔ 751, με αναφορά στα όσα παρατηρεί και ο Μ. Στασινόπουλος στο σύγγραμμά του «Δίκαιο των Διοικητικών Πράξεων», έκδοση 1951, σελ. 104:
«Αναμφισβήτητο εσωτερικό γνώρισμα της κανονιστικής πράξης είναι η γενικότητα. Στη γενικότητα έγκειται κυρίως ότι το νομικό περιεχόμενο της πράξης δεν εξαντλείται διά μίας και μόνης εφαρμογής, αλλά διατηρεί τη δυνατότητα να προκαλεί νέες εφαρμογές επί αορίστων και μελλουσών περιπτώσεων που συγκεντρώνουν τις τεθείσες γενικώς από την πράξη προϋποθέσεις.
Τον κανονιστικό χαρακτήρα στην πράξη προσδίδει όχι η τυχαία, η αριθμητική γενικότητα, αλλά η εννοιολογική, η αφηρημένη γενικότητα (Στασινόπουλος, ανωτέρω, σελ. 105). Ο εντοπισμός της κανονιστικής πράξης επί ορισμένων ατόμων ή ακόμα και επί ενός μόνο ατόμου, δεν μεταβάλλει το χαρακτήρα της, εφ' όσον είναι τυχαίος και διατηρείται η δυνατότητα εφαρμογής της πράξης επί παντός άλλου ατόμου, για το οποίο υπάρχουν βέβαια οι απαιτούμενες προϋποθέσεις.
Ούτε ο κατά τόπο περιορισμός των εφαρμογών της κανονιστικής πράξης αίρει το χαρακτήρα της. Ακόμα και ο κατά χρόνο περιορισμός των εφαρμογών της, έστω κι αν φτάνει μέχρι εντοπισμού σε ορισμένη ημέρα, δεν αίρει το χαρακτήρα του κανόνα, εφ' όσον η πράξη εξακολουθεί να απευθύνεται προς αόριστο αριθμό προσώπων.».
Περαιτέρω, στην Αλέκτωρ Φαρμακευτική Λτδ κ.α. ν. Δημοκρατίας (2007) 3 Α.Α.Δ. 250, κρίθηκε ότι το εκεί προσβαλλόμενο Διάταγμα του Υπουργού Υγείας, με το οποίο καθορίστηκε το ανώτατο ποσοστό κέρδους από χονδρική πώληση φαρμακευτικών προϊόντων, είχε γενικό χαρακτήρα και ρυθμιστικό περιεχόμενο και δεν υπόκειτο στον αναθεωρητικό έλεγχο του Δικαστηρίου. Με αναφορά και στην Kanika Hotels Ltd, ανωτέρω, το Δικαστήριο επανέλαβε ότι-
«Οι Κανονιστικές Διοικητικές Πράξεις, νομοθετικού περιεχομένου, διαφεύγουν αυτού του ελέγχου [ενν. του αναθεωρητικού]. Οι πράξεις αυτές εκδίδονται κατ' εξουσιοδότηση νόμου και συνήθως θέτουν κανόνα ή κανόνες δικαίου. Ως εκ της φύσεως τους, δημιουργούν καταστάσεις γενικές, αφηρημένες, απρόσωπες και αντικειμενικές και έχουν ως κύριο χαρακτηριστικό γνώρισμα όχι την αριθμητική γενικότητα αλλά την εννοιολογική, η οποία παρέχει δυνατότητα εφαρμογής της συγκεκριμένης πράξης σε περιπτώσεις αόριστες οι οποίες είτε υπάρχουν είτε θα εμφανιστούν στο μέλλον. Το νομικό περιεχόμενο των Κανονιστικών Διοικητικών Πράξεων δεν εξαντλείται στη μια εφαρμογή τους αλλά η ισχύς του, διατηρείται ώστε να παρέχεται η δυνατότητα νέων εφαρμογών σε αόριστες και μέλλουσες περιπτώσεις οι οποίες συγκεντρώνουν τις προϋποθέσεις που έχει θέσει η πράξη.»
(βλ. και ALMAS SERVICE SECURITY LTD κ.α. ν. Υπουργικού Συμβουλίου, Υποθ. Αρ. 529/2010, ημερ. 5.10.2012).
Θα μπορούσε βεβαίως η πλευρά της αιτήτριας, και είχε τη δυνατότητα, εφόσον επιθυμούσε να αμφισβητήσει τη νομιμότητα και εγκυρότητα της επίδικης Κ.Δ.Π. 86/2022, να το πράξει στο πλαίσιο προσφυγής στρεφόμενης όχι ευθέως κατά κανονιστικής διοικητικής πράξης, όπως συμβαίνει εν προκειμένω, αλλά κατά ατομικής διοικητικής πράξης, που να έχει όλα τα χαρακτηριστικά εκτελεστής διοικητικής πράξης, όπως π.χ., κατά της αρνητικής απάντησης της Διοίκησης σε αίτημα της αιτήτριας που να απορρίφθηκε κατ' εφαρμογή των διατάξεων του Διατάγματος (βλ. ΧΑΛΛΟΥΜΙΣ, ανωτέρω και Γενική Ομοσπονδία Παγκύπριων Οργανώσεων Βιοτεχνών Επαγγελματιών ν. Δημοκρατίας, Συνεκδ. Υποθ. Αρ. 5869/2013 κ.α., ημερ. 16.3.2016, ECLI:CY:AD:2016:D152, ECLI:CY:AD:2016:D152). Κάτι, βεβαίως, που η αιτήτρια δεν έπραξε, αλλά αποφάσισε να στραφεί κατ' ευθείαν, απαραδέκτως, κατά της Κ.Δ.Π. 86/2022, ήτοι κατά κανονιστικής διοικητικής πράξης νομοθετικού περιεχομένου (βλ. και την απόφαση του παρόντος Δικαστηρίου στην Πατσαλίδη ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 301/2020, ημερ. 16.4.2020).
Ισχυρίστηκε η πλευρά της αιτήτριας και επιχειρηματολόγησε επ' αυτού και κατά το στάδιο των διευκρινίσεων ότι είναι συγκεκριμένοι και/ή περιορισμένοι οι αποδέκτες του Διατάγματος και αυτό συνηγορεί υπέρ του ότι, εν προκειμένω, η επίδικη Κ.Δ.Π. συνιστά ατομική διοικητική πράξη (γενικού) περιεχομένου. Ωστόσο, και πέραν των όσων έχουν προεκτεθεί, υπενθυμίζεται ότι, σύμφωνα και με τη νομολογία (βλ. ΧΑΛΛΟΥΜΙΣ, ανωτέρω και Σύνδεσμος Υπεραγορών Τροφίμων, ανωτέρω), ουσιώδες γνώρισμα της κανονιστικής πράξης είναι η γενικότητα, τον δε κανονιστικό χαρακτήρα στην πράξη προσδίδει όχι η τυχαία, η αριθμητική γενικότητα, αλλά η εννοιολογική, η αφηρημένη γενικότητα, γνώρισμα που εντοπίζεται στις ρυθμίσεις του Διατάγματος. Εν πάση δε περιπτώσει, σύμφωνα με την ίδια νομολογία, ο εντοπισμός της κανονιστικής πράξης επί ορισμένων ατόμων ή ακόμα και επί ενός μόνο ατόμου, δεν μεταβάλλει το χαρακτήρα της, εφόσον είναι τυχαίος και διατηρείται η δυνατότητα εφαρμογής της πράξης επί παντός άλλου ατόμου, για το οποίο υπάρχουν βέβαια οι απαιτούμενες προϋποθέσεις. Όπως ακριβώς συμβαίνει και με τις διατάξεις του επίδικου Διατάγματος.
Συνακόλουθα, καταλήγω ότι η προσβαλλόμενη πράξη αποτελεί κανονιστική διοικητική πράξη νομοθετικού περιεχομένου που, για τους λόγους που έχουν προεκτεθεί, δεν μπορεί να προσβληθεί δια προσφυγής δυνάμει του Άρθρου 146 και εκφεύγει του ελέγχου του παρόντος Δικαστηρίου.
Με την πιο πάνω διαπίστωση, σφραγίζεται η τύχη της προσφυγής και παρέλκει η εξέταση άλλων ζητημάτων που έχουν εγερθεί.»
Αντίστοιχα και στη παρούσα περίπτωση κρίνω ότι έχουν τεθεί προς εξέταση τα ίδια ζητήματα με αντίστοιχα δεδομένα αναφορικά με τη φύση του ενώπιον μου προσβαλλόμενου Διατάγματος του Καθ' ου η αίτηση. Η άποψη του παρόντος Δικαστηρίου είναι η ίδια με την άποψη του Προέδρου του Δικαστηρίου στην προαναφερθείσα απόφαση. Συνακόλουθα, κρίνω ότι, η υπό εξέταση προδικαστική ένσταση επιτυγχάνει και παρούσα προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται ως απαράδεκτη.
Επιδικάζονται €1600 έξοδα υπέρ του Καθ' ου η αίτηση και εναντίον της Αιτήτριας, πλέον Φ.Π.Α..
Λ. Ν. ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, ΔΔΔ.