ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ
(Υπόθεση Αρ. 92/2021)
12 Σεπτεμβρίου 2024
[ΚΩΜΟΔΡΟΜΟΣ, Πρόεδρος]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ
Αιτήτρια
ΚΑΙ
Καθ’ ων η Αίτηση
Στ. Μαξούτη (κα), μαζί με Θ. Παναγή (κα), για Τάσσος Παπαδόπουλος & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε., για αιτήτρια
Χ. Σιακαλλή (κα), για Ορφανίδης, Χριστοφίδης & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε., για καθ’ ων η αίτηση
ΑΠΟΦΑΣΗ
ΚΩΜΟΔΡΟΜΟΣ, Π.Δ.Δ.: Με την υπό εξέταση προσφυγή, η αιτήτρια Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου (ΑΤΗΚ) στρέφεται κατά της νομιμότητας και εγκυρότητας της απόφασης των καθ’ ων η αίτηση, ημερομηνίας 6.11.2020, σύμφωνα με την οποία αποφασίστηκε όπως η ΑΤΗΚ-
«i. Εντός 4 μηνών από την επίδοση της παρούσας Απόφασης είναι σε θέση να ικανοποιήσει το αίτημα παροχής συνεγκατάστασης σε πασσάλους του δικτύου της για την εγκατάσταση δικτύου και εξοπλισμού εναλλακτικών παροχέων, συμπεριλαμβανομένου και της Epic Ltd [Ενδιαφερόμενο Μέρος (Ε.Μ.)], τηρουμένων των διατάξεων της ΚΔΠ 247/2013, ως έχει τροποποιηθεί. H CΥΤΑ υποχρεούται όπως δημιουργήσει προϊόν συνεγκατάστασης σε πασσάλους, και δύναται να απαιτήσει από τους εναλλακτικούς παροχείς, συμπεριλαμβανομένης και της Epic Ltd, τέλη για συμφωνίες συνεγκατάστασης και από κοινού χρήσης διευκολύνσεων, σύμφωνα με τις πρόνοιες του άρθρου 11 της ΚΔΠ 247/2013, ως έχει τροποποιηθεί.
ii. Αξιολογήσει το ενδεχόμενο η προσφερόμενη λύση συνεγκατάστασης να συμπεριλαμβάνει δυνατότητα παροχής πρόσβασης μέσα από την υφιστάμενη δική της εγκατεστημένη οπτική υποδομή.».
Σύντομη αναδρομή στα γεγονότα της υπόθεσης, αποκαλύπτει τα εξής:
Στις 2.10.2019, το Ε.Μ., εταιρεία Epic Ltd, υπέβαλε γραπτό αίτημα στον Επίτροπο Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων («ο Επίτροπος»), για επίλυση διαφοράς μεταξύ αυτής και της ΑΤΗΚ.
Στις 19.11.2019, ο Επίτροπος ανακοίνωσε την επίσημη έναρξη διαδικασίας επίλυσης της διαφοράς, δημοσιεύοντας σχετική ανακοίνωση στην ιστοσελίδα του. Ταυτόχρονα, ενημερώθηκαν περί τούτου αιτήτρια και Ε.Μ. με σχετικές επιστολές του Επιτρόπου, ημερομηνίας 19.11.2019. Περαιτέρω, την ίδια ημερομηνία, ο Επίτροπος απέστειλε το αίτημα που είχε υποβάλει το Ε.Μ., μαζί με όλα τα συνοδευτικά έγγραφα, στην ΑΤΗΚ και ζήτησε από αυτήν να τοποθετηθεί γραπτώς επί του αιτήματος μέχρι τις 5.12.2019.
Με επιστολή της στον Επίτροπο, ημερομηνίας 5.12.2019, η οποία κοινοποιήθηκε και στο Ε.Μ., η ΑΤΗΚ υπέβαλε τις θέσεις της επί της υπό αναφορά διαφοράς.
Εν συνεχεία, ο Επίτροπος, με επιστολή του ημερομηνίας 9.1.2020, ζήτησε περαιτέρω διευκρινίσεις και έκρινε σκόπιμο όπως πραγματοποιηθεί επιτόπια επίσκεψη στο χώρο που αναφύετο η επίδικη διαφορά. Η επιτόπια επίσκεψη πραγματοποιήθηκε στις 20.1.2020.
Ακολούθως, κατόπιν αξιολόγησης όλων των στοιχείων, ο καθ’ ου η αίτηση κατέληξε ότι δεν υπήρχε πρόσφορο έδαφος για διαπραγματεύσεις ή/και επίλυση της διαφοράς σε εύλογο χρόνο. Ως εκ τούτου, με επιστολές του ημερομηνίας 19.2.2020, κάλεσε την αιτήτρια και το Ε.Μ. σε ακρόαση ενώπιον του Βοηθού Επιτρόπου Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων («ο Βοηθός Επιτρόπου»), αναφορικά με το αίτημα του Ε.Μ. για επίλυση διαφοράς.
Η ακρόαση της διαφοράς έλαβε τελικά χώρα στις 26.5.2020 ενώπιον τον Βοηθού Επιτρόπου, διαδικτυακά, προς συμμόρφωση με τα τότε εν ισχύ μέτρα κατά της πανδημίας του κορονοϊού.
Η επίδικη απόφαση εκδόθηκε από τον Βοηθό Επιτρόπου στις 6.11.2020 και κατά της νομιμότητας και εγκυρότητας αυτής, καταχωρήθηκε η υπό κρίση προσφυγή στις 20.1.2021.
Δια της γραπτής της αγόρευσης, η αιτήτρια προωθεί τους ακόλουθους λόγους ακύρωσης, ισχυριζόμενη ότι η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει-
(i) λόγω αναρμοδιότητας του Βοηθού Επιτρόπου να εκδώσει αυτήν, κατά παράβαση του άρθρου 34 του περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμου του 2004 (Ν. 112(Ι)/2004), ως αυτός ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο («ο Νόμος»), των άρθρων 9, 11 και 13 του περί Διαδικασίας Επίλυσης Διαφορών μεταξύ Οργανισμών Διατάγματος του 2007 (Κ.Δ.Π. 555/2007) και του άρθρου 17 του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 (Ν. 158(1)/1999)·
(ii) καθότι αντίκειται στο άρθρο 34 του Νόμου και/ή λόγω υπέρβασης εξουσίας και/ή λόγω έλλειψης νόμιμης εξουσιοδότησης και/ή εμφιλοχωρήσασας ουσιώδους πλάνης·
(iii) ως αντίθετη με το άρθρο 34(5) του Νόμου και/ή λόγω έλλειψης δέουσας έρευνας και/ή παραβίασης του άρθρου 45(1) του Νόμου 158(Ι)/1999·
(iv) λόγω μη διενέργειας της δέουσας έρευνας, ανεπαρκούς και/ή ελλιπούς αιτιολογίας κατά παράβαση των άρθρων 26 και 28 του Νόμου του 158(Ι)/1999, αλλά και λόγω εμφιλοχώρησης ουσιώδους πλάνης κατά παράβαση του άρθρου 46 του ιδίου Νόμου·
(v) λόγω παράβασης της αρχής της αναλογικότητας και, συνακόλουθα, του άρθρου 52 του Νόμου του 158(Ι)/1999·
(vi) λόγω ελλιπούς διοικητικού φακέλου και/ή μη τήρησης πρακτικών.
Εκ διαμέτρου αντίθετες είναι οι θέσεις της συνηγόρου των καθ’ ων η αίτηση, η οποία, αντικρούοντας όλους τους πιο πάνω λόγους ακύρωσης, επιχειρηματολογεί υπέρ της νομιμότητας και ορθότητας της επίδικης απόφασης. Κατά την κα Σιακαλλή, η επίδικη απόφαση υπήρξε καθόλα νόμιμη, πλήρως και/ή δεόντως αιτιολογημένη και λήφθηκε μετά από δέουσα έρευνα και κατ’ ορθή ενάσκηση των εξουσιών του Επιτρόπου. Περαιτέρω, το γεγονός ότι την επίδικη απόφαση έλαβε ο Βοηθός Επιτρόπου και όχι ο Επίτροπος, ουδόλως στοιχειοθετεί ζήτημα αναρμοδιότητας του αποφασίζοντος οργάνου, αλλ’ εν πάση περιπτώσει, η αιτήτρια κωλύεται από του να εγείρει έναν τέτοιο ισχυρισμό, κατ’ εφαρμογή του δόγματος του ανεπίτρεπτου της ταυτόχρονης επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας μιας πράξης. Τέλος, σύμφωνα με τη συνήγορο των καθ’ ων η αίτηση, ο Επίτροπος ενήργησε συμφώνως των όσων προβλέπονται στην ημεδαπή, πρωτογενή και δευτερογενή, νομοθεσία και ουδεμία πλάνη εμφιλοχώρησε κατά τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης.
Έχω εξετάσει την επίδικη απόφαση υπό το πρίσμα όλων των στοιχείων που τέθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου, τα οποία αποτέλεσαν το υπόβαθρο για προώθηση των εκατέρωθεν θέσεων, είτε υπέρ είτε κατά της νομιμότητας της προσβαλλόμενης πράξης.
Προέχει βεβαίως η εξέταση του, ούτως ή άλλως πρώτου προτασσόμενου στη γραπτή αγόρευση της αιτήτριας, λόγου ακύρωσης περί αναρμοδιότητας του οργάνου που έλαβε την επίδικη απόφαση. Κατά τον σχετικό ισχυρισμό, μόνο αρμόδιο όργανο που θα μπορούσε να εκδώσει την επίδικη απόφαση, ήταν ο Επίτροπος και πουθενά στην οικεία, πρωτογενή και δευτερογενή, νομοθεσία δεν προβλέπεται η δυνατότητα έκδοσης μιας τέτοιας απόφασης από τον Βοηθό Επιτρόπου. Εν προκειμένω, τα μέρη κλήθηκαν να παρουσιαστούν σε προφορική ακρόαση ενώπιον του Βοηθού Επιτρόπου και όχι ενώπιον του Επιτρόπου, χωρίς να παρατίθεται οποιοσδήποτε λόγος προς τούτο. Ούτε και προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου και το δικόγραφο της ένστασης να υφίστατο οποιοδήποτε, μόνιμο ή προσωρινό, κώλυμα του Επιτρόπου να ασκήσει τα καθήκοντά του, ούτε και υπήρξε μεταβίβαση και/ή εξουσιοδότηση άσκησης των αρμοδιοτήτων του Επιτρόπου από τον Βοηθό Επιτρόπου. Κατά συνέπεια, εισηγείται η πλευρά της αιτήτριας, η επίδικη απόφαση εκδόθηκε από αναρμόδιο όργανο και υπόκειται σε ακύρωση.
Το συγκεκριμένο θέμα συνιστά ζήτημα δημοσίας τάξεως. Ως τέτοιο, εξετάζεται κατά προτεραιότητα, ακόμη και αυτεπάγγελτα από το Δικαστήριο, τόσο σε πρώτο όσο και σε δεύτερο βαθμό (Μιχαήλ ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου, Α.Ε. 137/2012, ημερ. 25.1.2019, ECLI:CY:AD:2019:C20, Σύνδεσμος Ασφαλιστικών Εταιρειών Κύπρου ν. Επιτροπή Προστασίας Ανταγωνισμού (2002) 3 Α.Α.Δ. 314, Sigma Radio T.V. Ltd κ.α. v. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (2004) 3 Α.Α.Δ. 134).
Εν πρώτοις, θα πρέπει να παρατηρήσω ότι, πράγματι, στην επίδικη απόφαση (βλ. σελ. 2 και 3), ρητά αναφέρεται ότι τα μέρη εμφανίστηκαν ενώπιον του Βοηθού Επιτρόπου, «ο οποίος ανέλαβε τη διεξαγωγή της Ακρόασης προς αναπλήρωση του Επιτρόπου, λόγω κωλύματος του τελευταίου». Αποτελεί επίσης παραδεκτό γεγονός ότι ο Επίτροπος, με επιστολές του προς την αιτήτρια και το Ε.Μ., ημερομηνίας 19.2.2020, κάλεσε αυτές σε προφορική ακρόαση ενώπιον του Βοηθού Επιτρόπου. Το ερώτημα, λοιπόν, που τίθεται είναι κατά πόσον είχε ο Βοηθός Επιτρόπου τη δυνατότητα να εκδώσει απόφαση επί της διαφοράς μεταξύ της αιτήτριας και του Ε.Μ.. Θα πρέπει επίσης να εξεταστεί κατά πόσον η απλή, και περιεχόμενη μόνο στην επίδικη απόφαση, αναφορά σε «κώλυμα» του Επιτρόπου, ήταν υπό τις περιστάσεις, επαρκής για τη μη εκδίκαση της διαφοράς από τον Επίτροπο.
Ο Επίτροπος ορίζεται από το Νόμο (βλ. άρθρο 34) ως το όργανο που επιλαμβάνεται και εκδίδει απόφαση επί διαφορών που ανακύπτουν μεταξύ οργανισμών αναφορικά με υποχρεώσεις που απορρέουν από το Νόμο ή από Διατάγματα ή Αποφάσεις που εκδίδονται σύμφωνα με το παρόντα Νόμο.
Ωστόσο, σύμφωνα με το άρθρο 7(2) του Νόμου-
«(2) Σε περίπτωση προσωρινής απουσίας, ασθενείας, πνευµατικής ή σωµατικής ανικανότητας ή αναπηρίας ή άλλου προσωρινού κωλύµατος, που καθιστά τον Επίτροπο ανίκανο να εκπληρώνει, για σύντοµο χρονικό διάστηµα, τις δυνάµει του παρόντος Νόµου αρµοδιότητες, εξουσίες και καθήκοντά του, οι εν λόγω αρµοδιότητες, εξουσίες και καθήκοντα ασκούνται προσωρινά από τον Βοηθό Επιτρόπου.».
Σύμφωνα, λοιπόν, με την αμέσως πιο πάνω διάταξη, μπορεί ο Βοηθός Επιτρόπου να ασκεί προσωρινά τις δυνάμει του Νόμου αρµοδιότητες, εξουσίες και καθήκοντα που ασκεί ο Επίτροπος, σε περίπτωση, μεταξύ άλλων, «προσωρινού κωλύµατος, που καθιστά τον Επίτροπο ανίκανο να εκπληρώνει, για σύντοµο χρονικό διάστηµα». Με βάση αυτή τη διάταξη, και προς αποφυγήν κενού δικαίου, η δυνατότητα έκδοσης απόφασης από τον Βοηθό Επιτρόπου, ως έκφανση της προσωρινής ενάσκησης των εξουσιών που ο Νόμος παρέχει στον Επίτροπο, δεν μπορεί να αποκλειστεί.
Ωστόσο, η συγκεκριμένη, πιο πάνω, διάταξη, και σε αντίθεση με την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 34 του Νόμου, προδήλως δεν συμβαδίζει με την δευτερογενή, και πιο εξειδικευμένη επί του θέματος, νομοθεσία, από την οποία προκύπτει ότι αποκλειστική αρμοδιότητα να επιλαμβάνεται της επίλυσης διαφορών ως η υπό αναφορά και να εκδίσει αποφάσεις επί αιτημάτων επίλυσης διαφορών, έχει ο Επίτροπος. Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 9 του, δυνάμει του Νόμου εκδοθέντος, Διατάγματος περί Διαδικασίας Επίλυσης Διαφορών μεταξύ Οργανισμών (Κ.Δ.Π. 555/2007)-
«(α) Τηρουμένης της διαδικασίας που αναφέρεται στο προηγούμενο άρθρο, ο Επίτροπος δύναται να καλέσει τα Μέρη σε ακρόαση της διαφοράς ενώπιον του.
(β) Η πρόσκληση σε ακρόαση θα κοινοποιείται στα Μέρη τουλάχιστον δέκα (10) ημέρες προηγουμένως και θα περιλαμβάνει το αντικείμενο της διαφοράς, τόπο και χρόνο διεξαγωγής της ακρόασης.».
Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 11 της Κ.Δ.Π. 555/2007,
«(α) Αφού ολοκληρωθεί η διαδικασία, ο Επίτροπος αξιολογεί τις πληροφορίες που έχει ενώπιον του καθώς και την προσκομισθείσα μαρτυρία και καταλήγει εντός ενός μηνός από την ημερομηνία ολοκλήρωσης της διαδικασίας, στην προκαταρκτική απόφασή του, την οποία κοινοποιεί στα μέρη, παρέχοντας σε αυτούς τη δυνατότητα υποβολής γραπτών παρατηρήσεων, εντός δέκα (10) ημερών.
β) Κατόπιν λήψης των γραπτών παρατηρήσεων ο Επίτροπος κοινοποιεί στα μέρη και αναρτά στην ιστοσελίδα ή δημοσιεύει με οποιοδήποτε άλλο τρόπο κρίνει αναγκαίο, την τελική του Απόφαση εντός είκοσι (20) ημερών από την παραλαβή των παρατηρήσεων.
(γ) Νοείται ότι τηρουμένων των προνοιών των άρθρων 33(2) και 28 του Νόμου, ο Επίτροπος δύναται να εκδίδει προσωρινή Απόφαση σε περιπτώσεις επείγουσας φύσης, προκειμένου να διασφαλίσει την ύπαρξη συνθηκών υγιούς ανταγωνισμού και να προστατεύσει τα δικαιώματα των χρηστών.».
Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 13(1) της ίδιας Κ.Δ.Π.,
«Ο Επίτροπος εκδίδει δεσμευτική Απόφαση επί της διαφοράς εντός τεσσάρων μηνών από την έναρξη της διαδικασίας, σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στο Άρθρο 7(2) τον παρόντος Διατάγματος.».
Καθίσταται πρόδηλο από τις αμέσως πιο πάνω διατάξεις ότι αποκλειστικά αρμόδιο διοικητικό όργανο για να αποφασίσει επί διαφοράς ως η επίδικη, είναι ο Επίτροπος, ενώ πουθενά δεν γίνεται αναφορά σε Βοηθό Επιτρόπου. Με αποτέλεσμα να αναφύεται πράγματι ζήτημα αναρμοδιότητας του οργάνου λήψης της εδώ προσβαλλόμενης απόφασης και, σε κάθε περίπτωση, ζήτημα ασυμβατότητας της πρωτογενούς με τη δευτερογενή νομοθεσία επί του υπό συζήτηση θέματος.
Εφόσον δε πρόθεση του νομοθέτη είναι όπως δύναται, έστω κατ’ εξαίρεση, να ασκεί την αποφασιστική αρμοδιότητα του Επιτρόπου και ο Βοηθός Επίτροπος, θα πρέπει να επέλθουν οι απαιτούμενες τροποποιήσεις στη νομοθεσία, προς αποφυγή αχρείαστης πολυπλοκότητας και ανασφάλειας ή/και κενού δικαίου, όπως παρατηρείται εν προκειμένω.
Εν πάση περιπτώσει, και σε άμεση συνάρτηση με τα πιο πάνω, ακόμα και αν θα μπορούσε να λεχθεί ότι, στην ύπαρξη κενού ρύθμισης ή/και προς αποφυγή των αμέσως πιο πάνω, ο Βοηθός Επιτρόπου μπορούσε ή/και όφειλε να επιληφθεί της επίδικης διαφοράς, η απλή αναφορά στην επίδικη απόφαση, σε «κώλυμα» του Επιτρόπου, δεν είναι αρκετή: δεδομένων των πιο πάνω διατάξεων αλλά και διαπιστώσεων, η ανάγκη για επαρκή προσδιορισμό και/ή παράθεση των λόγων που η υπόθεση ακούστηκε και η επίδικη απόφαση λήφθηκε από τον Βοηθό Επιτρόπου, επιτείνεται. Ωστόσο, πουθενά δεν αναφέρεται με την στοιχειώδη, έστω, επάρκεια, για ποιο λόγο αποφασίστηκε να επιληφθεί της υπόθεσης ο Βοηθός Επιτρόπου. Μάλιστα, παρατηρώ ότι ούτε και στις επιστολές που εστάλησαν στα μέρη από τον ίδιο τον Επίτροπο, ημερομηνίας 19.2.2020 και 13.5.2020, ως προς την αρχική και τελική ημερομηνία διεξαγωγής της προφορικής ακρόασης αντίστοιχα, ενώπιον του Βοηθού Επιτρόπου, αναφέρεται οτιδήποτε σχετικό.
Συνεπώς και ανεξάρτητα από το ζήτημα της αναρμοδιότητας του οργάνου λήψης της επίδικης απόφασης, διαπιστώνω ότι υφίσταται και ζήτημα απουσίας της απαιτούμενης έγγραφης καταχώρησης, από την οποία να προκύπτει με την δέουσα επάρκεια το σκεπτικό της Διοίκησης αναφορικά με την εκδίκαση της υπόθεσης από τον Βοηθό Επιτρόπου και όχι από τον Επίτροπο.
Επ’ αυτού, η ευπαίδευτη συνήγορος για τους καθ’ ων η αίτηση προβάλλει ότι δεν απαιτείτο οποιαδήποτε αιτιολογία πέραν της αναφοράς σε κώλυμα του Επιτρόπου και, προς τούτο, επικαλέστηκε κατά τις διευκρινίσεις την απόφαση στην Μιχαήλ ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου, Α.Ε.137/2012, ημερ. 25.1.2019, ECLI:CY:AD:2019:C20, όπου είχε τεθεί θέμα απουσίας του Προέδρου της Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου και, με αναφορά στον Κανονισμό 19 των περί Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (Όροι Υπηρεσίας) Κανονισμών του 1986 (Κ.Δ.Π. 291/1986), όπως αυτοί ίσχυαν τότε, λέχθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο ότι ο εν λόγω Κανονισμός δεν προέβλεπε την καταγραφή του λόγου απουσίας του Προέδρου της Αρχής, αλλά περιορίζεται στην καταγραφή και μόνο της ύπαρξης κωλύματος. Όπως ανέφερε περαιτέρω το Δικαστήριο-
«Στην εξεταζόμενη περίπτωση, η Συμβουλευτική Υπεπιτροπή απαρτιζόταν από τον αριθμό των μελών που προνοεί ο εν λόγω Κανονισμός. Ο Πρόεδρος δε της Αρχής, ο οποίος δεν παρέστη λόγω κωλύματος, αντικαταστάθηκε από τον Αντιπρόεδρο αυτής, με τον τρόπο, δηλαδή, που, ακριβώς, προβλέπεται από τον ίδιο Κανονισμό. Συνεπώς, η σύνθεση της Συμβουλευτικής Υπεπιτροπής στη συγκεκριμένη συνεδρία κρίνεται νόμιμη και πλήρως σύμφωνη με τις κανονιστικές διατάξεις που την διέπουν.».
Είναι πρόδηλο ότι η περίπτωση στην Μιχαήλ, ανωτέρω, διαφέρει ουσιωδώς από την υπό εξέταση: σε εκείνη την περίπτωση, επίδικο ζήτημα που έτυχε εξέτασης ήταν η νομιμότητα της σύνθεσης του συλλογικού οργάνου και είναι εντός αυτού του πλαισίου που το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι το οικείο κανονιστικό πλαίσιο δεν απαιτούσε την καταγραφή του λόγου απουσίας του Προέδρου της Αρχής, «αλλά περιορίζεται στην καταγραφή και μόνο της ύπαρξης κωλύματος». Αντίθετα, στην υπό κρίση περίπτωση, επίδικο ζήτημα είναι αυτό της αρμοδιότητας του οργάνου που έλαβε την προσβαλλόμενη απόφαση, ενώ όπως έχει ήδη λεχθεί, και η ίδια η νομοθεσία δεν είναι σαφής επ’ αυτού του θέματος, σε αντίθεση με ό,τι συνέβαινε στην Μιχαήλ, ανωτέρω.
Παρά την ύπαρξη της, γενικότερου περιεχομένου, διάταξης του άρθρου 7(2) του Νόμου, όπως προκύπτει από τις προεκτεθείσες διατάξεις της Κ.Δ.Π. 555/2007, οι οποίες βεβαίως ρυθμίζουν ειδικότερα το ζήτημα επίλυσης διαφορών μεταξύ οργανισμών, ως εν προκειμένω, μοναδικό αρμόδιο όργανο να επιληφθεί αυτού του είδους διαφορών, είναι ο Επίτροπος. Ούτε και έχω εντοπίσει οποιαδήποτε καταχώρηση στα ενώπιον μου τεθέντα έγγραφα από την οποία να προκύπτει και/ή να αιτιολογείται επαρκώς γιατί την εκδίκαση της υπόθεσης μέχρι και την έκδοση της απόφασης ανέλαβε ο Βοηθός Επιτρόπου.
Στην υπόθεση της Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Κούτσιου ν. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 987, τονίστηκε ότι τα διοικητικά όργανα πρέπει να τηρούν έγγραφες καταχωρήσεις (“written records”) των αποφάσεών τους. Αυτό επιβάλλεται από τις αρχές της χρηστής διοίκησης. Η πιο πάνω προσέγγιση ακολουθήθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο και στην FEREOS LIMITED ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 647/2004, ημερ. 7.11.2008 και στην Ελένη Ιωαννίδου ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 201/2012, ημερ. 28.7.2016, ECLI:CY:AD:2016:D382, όπου εξετάστηκε παρόμοιο ζήτημα (βλ. επίσης τις αποφάσεις του Διοικητικού Δικαστηρίου στις Κλεάνθους ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 308/2020, ημερ. 11.8.2022, GAZIOGLU ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 1358/2017, ημερ. 9.12.2021 και Αγαθοκλέους ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 1154/2014, ημερ. 26.6.2017, καθώς και την απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Αθανάσιος Αθανασιάδης ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 856/2012, ημερ. 17.10.2014). Όπως λέχθηκε χαρακτηριστικά στην Κούτσιου, ανωτέρω, στην απουσία έγγραφης καταχώρισης που να επιβεβαιώνει ότι η απόφαση έχει ληφθεί από το όργανο, στο οποίο ο Νόμος έχει εναποθέσει την σχετική αρμοδιότητα, το τεκμήριο της κανονικότητας των διοικητικών πράξεων δεν διαθέτει την εμβέλεια να ενδύει με τον μανδύα της νομιμότητας τα όσα χρειάζονται να συντελεστούν για να θεωρείται ως έγκυρα ληφθείσα μια απόφαση. Αντίθετη προσέγγιση θα ισοδυναμούσε με καταστρατήγηση των αρχών της χρηστής διοίκησης, οι οποίες υπαγορεύουν την τήρηση εγγράφων καταχωρίσεων, το δε τεκμήριο της κανονικότητας θα καθίστατο όχημα προς την παραβίαση της αρχής της χρηστής διοίκησης.
Επιπρόσθετα, όμως, διαπιστώνω ότι ευσταθεί και έτερος εγειρόμενος λόγος ακύρωσης, αφορών ευθέως στη μη τήρηση πρακτικών κατά την επίδικη συνεδρία ή/και ακρόαση που έλαβε χώρα διαδικτυακά ενώπιον του Βοηθού Επιτρόπου στις 26.5.2020, η οποία και απέληξε στην επίδικη απόφαση. Πράγματι, ούτε στα παραρτήματα του δικογράφου της ένστασης, αλλ’ ούτε και στο σύνολο των ενώπιον μου τεθέντων εγγράφων, εντοπίζεται οποιοδήποτε πρακτικό της ακρόασης της υπόθεσης κατά την 26.5.2020. Συνεπώς, είναι άγνωστο ποιοι ήσαν οι παρευρισκόμενοι ή/και αν υπήρχαν απόντες κατά την ακρόαση της υπόθεσης, καθώς και το τι διημείφθη κατά τη διαδικασία της προφορικής ακρόασης ενώπιον του Βοηθού Επιτρόπου, με αποτέλεσμα να στοιχειοθετείται πρόσθετος λόγος ακύρωσης αφορών στη μη τήρηση άρτιου πρακτικού εκ μέρους των καθ’ ων η αίτηση. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 24(1) του Νόμου 158(Ι)/1999, «Η τήρηση άρτιων πρακτικών είναι υποχρέωση κάθε οργάνου που ασκεί διοικητική λειτουργία.». Η τήρηση πρακτικών και η καταγραφή των ουσιωδών γεγονότων που περιστοιχίζουν τη λήψη της διοικητικής απόφασης επιβάλλεται από τους κανόνες της χρηστής διοίκησης και αποτελεί υποχρέωση της Διοίκησης (Dome Investments Ltd v. Συμβουλίου Βελτιώσεως Αγίας Νάπας κ.α. (1989) 3(Β) Α.Α.Δ. 741). Στην S. HADJICHRISTOFI CONSTRUCTION LIMITED ν. Δήμου Αγλαντζιάς, Υποθ. Αρ. 480/2011, ημερ. 26.2.2013, το Ανώτατο Δικαστήριο, με αναφορά και στην Χρυσάφη v. Δημοκρατίας (2005) 3 Α.Α.Δ. 550, τόνισε ότι η τήρηση άρτιου πρακτικού συνιστά εχέγγυο χρηστής διοίκησης και προϋπόθεση για την άσκηση αποτελεσματικού δικαστικού ελέγχου της νομιμότητας των διοικητικών πράξεων. Προηγουμένως στην Κυπριανίδου Ανδρούλλα Ηλία ν. Δήμου Πόλεως Χρυσοχούς (2009) 4 Α.Α.Δ. 721, με αναφορά και στην Medcon Construction a.ο. v. Republic (1968) 3 C.L.R. 535 και Χρυσάφη, ανωτέρω, αναφέρθηκε ότι «η τήρηση άρτιων πρακτικών είναι υποχρέωση κάθε οργάνου που ασκεί διοικητική λειτουργία, γιατί συνιστά εχέγγυο για χρηστή διοίκηση και αναγκαία προϋπόθεση για την άσκηση αποτελεσματικού ελέγχου της νομιμότητας των διοικητικών πράξεων» (βλ. και Νικολάου ν. Δημοκρατίας (2010) 3 Α.Α.Δ. 417).
Παρομοίως, και στην υπό κρίση περίπτωση, η απουσία των προεκτεθέντων, απαραίτητων, στοιχείων αναδεικνύουν εκ νέου το ζήτημα έλλειψης της απαιτούμενης έγγραφης καταχώρησης, αλλά και ζήτημα μη τήρησης άρτιου πρακτικού, ζητήματα που ουδόλως ανταποκρίνονται στις εκ της αρχής της χρηστής διοίκησης απορρέουσες επιταγές, αλλ’ ούτε στις επιταγές του προαναφερθέντος άρθρου 24 του Νόμου 158(Ι)/1999 και στην ανάγκη να καθίσταται εφικτή η διενέργεια του απαιτούμενου δικαστικού (Χρυσάφη ν. Δημοκρατίας (2005) 3 Α.Α.Δ. 550).
Σε περίπτωση μη τήρησης άρτιου πρακτικού και μη καταγραφής των ουσιωδών γεγονότων που περιστοιχίζουν τη λήψη της διοικητικής απόφασης, κλονίζεται το τεκμήριο της νομιμότητας που υπάρχει υπέρ των πράξεων της Διοίκησης και η προσβαλλόμενη διοικητική απόφαση υπόκειται σε ακύρωση (Θεανώ Χριστοδούλου-Μαυρομουστάκη ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 1515/2008, ημερ. 10.8.2012). Εν προκειμένω, κρίνω ότι οι διαπιστωθείσες πλημμέλειες σαφώς και συνιστούν παραβίαση των αρχών της χρηστής διοίκησης και, συνακόλουθα, το τεκμήριο της νομιμότητας έχει ανατραπεί.
Με τις πιο πάνω διαπιστώσεις, παρέλκει η εξέταση άλλων ζητημάτων που έχουν εγερθεί.
Η προσφυγή επιτυγχάνει και η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται. Επιδικάζονται €2000 έξοδα υπέρ της αιτήτριας και εναντίον των καθ’ ων η αίτηση, πλέον Φ.Π.Α..
Φ.ΚΩΜΟΔΡΟΜΟΣ, Π.Δ.Δ.