ΕΝΩΠΙΟΝ: Κ. Πασιαρδή, Ε.Δ.
Αρ. Αγωγής: 2604/2023 (i-Justice)
Μεταξύ:
G.S. Quality Constructions Ltd
Ενάγουσα
-και-
1. Χριστάκη Παυλίδη
2. Στέλλας Παυλίδου
Εναγομένων
Αίτηση ημερομηνίας 31/01/2024 για αναστολή της διαδικασίας
Ημερομηνία: 19 Αυγούστου 2024
Εμφανίσεις:
Για την Ενάγουσα/Καθ’ ης η Αίτηση: κ. Θ. Δημητρίου μαζί με κ. Μ. Σάντη για Ιωαννίδης Δημητρίου Δ.Ε.Π.Ε
Για την Εναγόμενη 2/Αιτήτρια: κα Χ. Χριστοφόρου για Χρήστος Γεωργιάδης & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε
ΕΝΔΙΑΜΕΣΗ ΑΠΟΦΑΣΗ
Εισαγωγή
1. Στις 23/11/2023 η Ενάγουσα («Καθ’ ης η Αίτηση») καταχώρησε την παρούσα απαίτηση σύμφωνα με τις πρόνοιες του Μέρους 7 των Νέων Διαδικαστικών Κανονισμών Πολιτικής Δικονομίας εναντίον των Εναγομένων. Με την Έκθεση Απαίτησης της ημερομηνίας 19/12/2023 η Καθ’ ης η Αίτηση αξιώνει το συνολικό ποσό των €64,485.86 στην οποία εξειδικεύεται ο υπολογισμός και οι επί μέρους εργασίες που συνθέτουν το συνολικό ποσό το οποίο αξιώνεται στη βάση παράβασης συμφωνίας εργολαβίας ημερομηνίας 05/05/2020 (η «Συμφωνία Εργολαβίας») και/ή στη βάση αδικαιολόγητου πλουτισμού και/ή στην βάση της αρχής quantum meruit και/ή ως απώλεια κέρδους για κατασκευαστικές εργασίες που ολοκλήρωσε στην οικία των Εναγομένων.
2. Στις 31/01/2024 η Εναγόμενη 2 («Αιτήτρια») καταχώρησε την παρούσα αίτηση με την οποία αιτείται την αναστολή της παρούσας διαδικασίας και/ή να εκδοθεί διάταγμα με το οποίο να διατάσσεται όπως όλα τα επίδικα θέματα της αγωγής αποφασιστούν στην βάση του όρου 37 της Συμφωνίας Εργολαβίας (η «Αίτηση»). Η υπό κρίση Αίτηση βασίζεται στα άρθρα 2, 3, 8 και 26(2) του Περί Διαιτησίας Νόμου, στο Μέρος 12 κ.κ.1(β) Μέρος 23.2, Μέρος 44 κ.κ. 3(2) και 8 των Διαδικαστικών Κανονισμών Πολιτικής Δικονομίας του 2023 Την Αίτηση υποστηρίζει η ένορκη δήλωση ημερομηνίας 31/01/2024 της Αιτήτριας (η «Ε/Δ ΣΠ»), το περιεχόμενο της οποίας θα συνοψίσω, καθότι παρέλκει η αναγκαιότητα αυτούσιας μεταφοράς και επανάληψης όλων των αναφορών στο πλαίσιο της παρούσας.
3. Στην Ε/Δ ΣΠ η Αιτήτρια αναφέρεται στην σύναψη της Συμφωνίας Εργολαβίας την οποία επισυνάπτει, στην ύπαρξη του όρου 37, που σύμφωνα με την ίδια, είναι η ρήτρα διαιτησίας καθώς και ότι ο Αρχιτέκτονας του έργου θα ήταν ο κος Χρίστος Ανδρέου. Στη συνέχεια αναφέρεται σε απόφαση του Δικαστηρίου Διαφορών Οικογενειακού Δικαστηρίου ημερομηνίας 10/12/2021, στην αίτηση 51/2020, βάσει της οποίας ισχυρίζεται ότι τα όποια δικαιώματα και υποχρεώσεις έχει ο Εναγόμενος 2 βάσει της Συμφωνίας Εργολαβίας εκχωρήθηκαν σε αυτήν. Αναφορικά με τις εργασίες στην οικία της αναφέρει ότι ο Αρχιτέκτονας έκδωσε το πιστοποιητικό αριθμό 8 ημερομηνίας 27/11/2020 για το ποσό των €19,600 πλέον Φ.Π.Α και ότι με επιστολή του ημερομηνίας 10/12/2020 παραιτήθηκε από το έργο κατόπιν διαφωνιών που προέκυψαν μεταξύ της ιδίας και του Αρχιτέκτονα, για την ποιότητα των εργασιών και την ορθότητα πιστοποιήσεων.
4. Έπειτα αναφέρεται σε επιστολή ημερομηνίας 08/02/2021 που έλαβε από την Καθ’ ης η Αίτηση με την οποία αξιώθηκε η πληρωμή του ποσού των €19,600 πλέον Φ.Π.Α καθώς και άλλων μη πιστοποιημένων εργασιών ύψους €18,000. Η εν λόγω επιστολή απαντήθηκε από τους τότε δικηγόρους της με επιστολή ημερομηνίας 12/02/2021 με την οποία εκφράσθηκε διαφωνία αναφορικά με το περιεχόμενο του πιστοποιητικού 8 και ενημέρωσε την Καθ΄ ης η Αίτηση για τον διορισμό επιμετρητή για να ελέγξει τις εκτελεσθείσες εργασίες.
5. Στην συνέχεια αναφέρεται στον τερματισμό της Συμφωνίας Εργολαβίας με επιστολή των δικηγόρων της Καθ’ ης η Αίτηση ημερομηνίας 11/03/2021 και επιπλέον επισυνάπτει σχετική έκθεση πραγματογνώμονα, ο οποίος κατά την ίδια, επιβεβαιώνει τις κακοτεχνίες που υπήρξαν κατά την εκτέλεση των εργασιών οι οποίες σύμφωνα με την ίδια της προκάλεσαν απώλειες και ζημιές. Αναφέρεται σε προσπάθειες συμβιβασμού των διαφορών μεταξύ των μερών οι οποίες όμως δεν τελεσφόρησαν και παραθέτει εκ νέου αλληλογραφία μεταξύ των δικηγόρων των μερών και παραπέμπει σε επικοινωνία ημερομηνίας με την οποία εξέφρασε την ετοιμότητα και προθυμία της να επιλυθούν οι διαφορές των μερών σε διαιτησία. Παραπέμπει εκ νέου σε τηλεφωνικές και γραπτές συνομιλίες, μεταξύ των συνηγόρων, με τις οποίες ισχυρίζεται ότι συμφωνήθηκε η παραπομπή των διαφορών σε διαιτησία, με διαιτητή που ήδη συμφώνησε να επιλύσει τις διαφορές των μερών εντούτοις στη συνέχεια περιγράφει την αδυναμία των συνηγόρων των μερών να καταλήξουν στους όρους προσχεδίου συνυποσχετικού κάτι που αποδίδει στην πλευρά της Καθ’ ης η Αίτηση.
6. Αν και στάλθηκε αναθεωρημένο προσχέδιο του συνυποσχετικού στις 28/11/2023 η Καθ’ ης η Αίτηση δεν προέβηκε στην καταχώριση ειδοποίησης διαιτησίας, και απεναντίας προχώρησε στην καταχώριση της παρούσας απαίτησης. Η ίδια εκφράζει την νομική θέση ότι οι απαιτήσεις της Καθ’ ης η Αίτηση αλλά και οι δίκες της αφορούν εξ ολοκλήρου απαιτήσεις που σχετίζονται με τις εργασίες βάσει της Συμφωνίας Εργολαβίας και ο χρόνος παραγραφής αυτών μπορούσε να διακοπεί ανά πάσα στιγμή με την αποστολή ειδοποίησης διαιτησίας.
7. Καταληκτικά, αναφέρει ότι είναι έτοιμη και πρόθυμη να συμμετάσχει σε διαιτησία, είναι πρόθυμη να μην εγείρει θέμα παραγραφής σε σχέση με τις απαιτήσεις που θα συμπεριληφθούν και επισυνάπτει όρους προσχεδίου με τους όποιους είναι έτοιμη να συμφωνήσει σε παραπομπή διαιτησίας «ή με λογικές τροποποιήσεις στους εν λόγω όρους» και εκφράζει την πεποίθηση ότι επειδή οι διαφορές είναι τεχνικής φύσεως είναι ορθότερο να επιλυθούν σε διαδικασία διαιτησίας.
8. Η Καθ’ ης η Αίτηση καταχώρησε την ένσταση της στις 29/02/2024, η οποία υποστηρίζεται από ένορκη δήλωση του κ. Ιωάννη Σοφοκλέους (Ε/Δ ΙΣ), διευθυντή, γραμματέα και μέτοχου της Καθ΄ ης η Αίτηση, το περιεχόμενο της οποίας θα συνοψίσω. Με την ένσταση προβάλλονται συνολικά 14 λόγοι ένστασης ως προς το γιατί η υπό κρίση Αίτηση θα πρέπει να απορριφθεί. Συνοπτικά αποδιδόμενοι, οι λόγοι ένστασης επικεντρώνονται κυρίως στο ότι: α) η ρήτρα διαιτησίας έχει καταστεί ανεφάρμοστη και/ή αδρανοποιήθηκε ένεκα ενεργειών της Αιτήτριας και η έκδοση απόφασης αρχιτέκτονα αποτελεί προαπαιτούμενο όρο για παραπομπή μιας διαφοράς σε διαιτησία, β) δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 8 του Περί Διαιτησίας Νόμου (Κεφ. 4), γ) στην Συμφωνία Εργολαβίας υπάρχει δόλος σε σχέση με την ταυτότητα των συμβαλλόμενων προσώπων, δ) ο Εναγόμενος 1 έχει αποδεχθεί την δικαιοδοσία του Δικαστηρίου, ε) η αίτηση δεν επιδόθηκε στον Εναγόμενο 1, στ) θα επηρεαστούν ανεπανόρθωτα τα δικαιώματα της Καθ’ ης η Αίτηση με τυχόν έγκριση της Αίτησης καθότι μέρος η όλη η αξίωση της έχει παραγραφεί ζ) τυχόν αναστολή οδηγήσει σε κατακερματισμό της διαδικασίας.
9. Η ένσταση βασίζεται στα άρθρα 2, 3,8, 9 και 24 του Περί Διαιτησίας Νόμου (Κεφ. 4), στον Περί Ρυθμίσεων Οδών και Οικοδομών Νόμο (Κεφ.98), στο άρθρο 9, στα άρθρα 73-75 του Περί Συμβάσεων Νόμου, στα άρθρα 30.1 και 30.2 του Συντάγματος της Κυπριακής Δημοκρατίας, στο Μέρος 1, κ.κ 1.1.2(2), 1.3, 1.5(2), στο Μέρος 12, Μέρος 23 κ.κ 5, 7-13, Μέρος 32 κ.15, Μέρος 44 κ.κ 1,(3)(2), 8,11, 12, και 13, των Διαδικαστικών Κανονισμών Πολιτικής Δικονομίας στη νομολογία των Κυπριακών Δικαστηρίων, στο Κοινοδίκαιο στη σύμφυτη εξουσία και γενική πρακτική του Δικαστηρίου καθώς και στις αρχές της επιείκειας.
10. Στην Ε/Δ ΙΣ παρατίθεται το ιστορικό σύναψης της Συμφωνίας Εργολαβίας, δηλαδή η προσέγγιση της Καθ’ ης η Αίτηση από τους Εναγόμενους και ότι μετά από προσθαφαιρέσεις έλαβε τη μορφή της στις 05/05/2020. Αναφέρει ότι η Συμφωνία Εργολαβίας αποτελεί μια τυποποιημένη σύμβαση της ΠΟΕΕΜ (Παγκύπρια Οργάνωση των Ελευθέρων Επαγγελματιών Μελετητών Αρχιτεκτόνων και Πολιτικών Μηχανικών) και αναφέρει ότι κατόπιν μελέτης του αντίγραφου που προσκόμισε η Αιτήτρια στα πλαίσια της παρούσας, παρατήρησαν την προσθήκη 3 προσώπων ως συμβαλλόμενων. Ο ίδιος δηλώνει ότι οι συμβαλλόμενοι στην Συμφωνία Εργολαβίας είναι η Καθ’ ης η Αίτηση και οι Εναγόμενοι 1 και 2 εξού και αυτοί είναι οι μόνοι που ενάγονται, ενώ πρώτη φορά ήλθε στην αντίληψη της Καθ’ ης η Αίτηση η προσθήκη προσώπων, κάτι που έγινε όπως δηλώνει, εν αγνοία της. Εξηγεί ότι η τυποποιημένη σύμβαση της ΠΟΕΕΜ εκδίδεται σε 3 αντίτυπα και θεωρεί ότι παράνομα προστέθηκαν τα εν λόγω πρόσωπα μεταγενέστερα της υπογραφής, με τα οποία ουδέποτε συμβλήθηκαν και εξηγεί ότι δεν είναι σε θέση να γνωρίζει οποιεσδήποτε λεπτομέρειες σχετικά με την προσθήκη των εν λόγω προσώπων. Θεωρεί όμως ότι το εν λόγω γεγονός της προσθήκης προσώπων συνιστά δόλο και απάτη. Αν και αναφέρει ότι η εν λόγω ενέργεια της Αιτήτριας θα εξεταστεί στα πλαίσια εκδίκασης της ουσίας της απαίτησης εντούτοις θεωρεί ότι αυτό εντάσσει την παρούσα απαίτηση στην εξαίρεση του άρθρου 9 του Περί Διαιτησίας Νόμου, εκεί δηλαδή όπου υπάρχει εκ πρώτης όψεως δόλος.
11. Επανέρχεται στα γεγονότα αναφορικά με την διεκπεραίωση του έργου αναφέρεται στα πιστοποιητικά που εξέδωσε ο Αρχιτέκτονας από 30/06/20 μέχρι 27/11/2020 τα οποία πληρώθηκαν στην ολότητα τους. Η διαφορά προέκυψε όπως εξηγεί μετά την έκδοση του Πιστοποιητικού 8 στις 27/11/2020, περιγράφει την αποχώρηση του Αρχιτέκτονα με την επιστολή του ημερομηνίας 10/12/2020 όπου ο ίδιος αναφέρεται σε διαφωνία μεταξύ του ιδίου και των Εναγομένων αναφορικά με τα χρονοδιαγράμματα και την επίλυση τεχνικών ζητημάτων, πράγματα τα οποία δεν αφορούν την Καθ’ ης η Αίτηση.
12. Επεξηγεί ότι μετά την αποχώρηση του αρχιτέκτονα, δεν υπήρχε διορισμός νέου αρχιτέκτονα από τους Εναγόμενους. Επιβεβαιώνει την αλληλογραφία που ανταλλάχθηκε μεταξύ των μερών σχετικά με την εξόφληση του Πιστοποιητικού 8 και δηλώνει ότι εν όψει της άρνησης των Εναγομένων να διορίσουν νέο αρχιτέκτονα αλλά και να εξοφλήσουν τα ποσά που κατά τον ίδιο οφείλονταν η Καθ’ ης η Αίτηση τερμάτισε με επιστολή ημερομηνίας 11/03/2021 την Συμφωνία Εργολαβίας σύμφωνα με τον όρο 24 αυτής.
13. Στην συνέχεια στην Ε/Δ ΙΣ υπάρχει καταγραφή του ιστορικού της εκπροσώπησης της Αιτήτριας από αριθμό δικηγόρων οι οποίοι όταν απέστελλαν επιστολές ανέφεραν ότι επιστολογραφούσαν εκ μέρους των Εναγομένων. Ειδικότερα, παραπέμπει σε ηλεκτρονική αλληλογραφία των δικηγόρων της Καθ’ ης η Αίτηση ημερομηνίας 03/10/2023, όπου τέθηκε η θέση ότι ελλείπει ο μηχανισμός παραπομπής των διαφορών σε διαιτησία εν όψει του μη διορισμού νέου αρχιτέκτονα από τους Εναγόμενους, ώστε να μην υπάρχει Απόφαση αρχιτέκτονα που να μπορεί να παραπεμφθεί σε διαιτησία. Συνεπώς υπήρξε εισήγηση για παραπομπή διαιτησίας από κοινού από τους διαδίκους κατόπιν νέας συμφωνίας. Αναφέρεται στο ιστορικό ετοιμασίας του προσχεδίου συμφωνητικού παραπομπής των διαφορών σε διαιτησία και στην θέση, βάση νομικής συμβουλής που λαμβάνει, ότι το αγώγιμο δικαίωμα που προωθεί η Καθ΄ ης η Αίτηση με την παρούσα, θα παραγραφόταν στις 27/11/2023, κάτι το οποίο πιστεύει ότι γνώριζαν όλοι οι εμπλεκόμενοι.
14. Επιβεβαιώνει ότι δεν υπήρξε συμφωνία των νέων όρων παραπομπής διαιτησίας μεταξύ των μερών κάτι το οποίο αποδίδει σε εσκεμμένες ενέργειες της Αιτήτριας που αποσκοπούσαν στο να παραγραφεί το αγώγιμο δικαίωμα της Καθ’ ης η Αίτησης και αναφέρεται σε επιστολογραφία μεταξύ των συνηγόρων μετέπειτα της καταχώρισης της παρούσας απαίτησης στην οποία θίγεται το εν λόγω ζήτημα (Τεκμήρια 6 και 7 Ε/Δ ΙΣ). Στις 07/02/2024 αποστάλθηκε ειδοποίηση παραπομπής σε διαιτησία από την Αιτήτρια προς την Καθ’ ης η Αίτηση, την οποία επισυνάπτει, με την οποία καλείτο η Καθ΄ ης η Αίτηση σε συνάντηση στις 28/02/2024.
15. Έπειτα στρέφει την προσοχή του στο γεγονός ότι ο Εναγόμενος 1 εμφανίζεται από τον δικό του δικηγόρο στην παρούσα διαδικασία και ζήτησε ήδη παράταση του χρόνου καταχώρισης της Υπεράσπισης του, στην οποία η Καθ’ ης η Αίτηση συγκατατέθηκε, κάτι που θεωρεί ότι είχε ως συνέπεια να αποδεχθεί με αυτό τον τρόπο την δικαιοδοσία του Δικαστηρίου και παραπέμπει στην σχετική ειδοποίηση παράτασης του χρόνου καταχώρισης Υπεράσπισης που στάλθηκε προς το Δικαστήριο δυνάμει του Μέρους 17, κ.15(2) των Κανονισμών Πολιτικής Δικονομίας.
16. Όσον αφορά την θέση της Αιτήτριας σε σχέση με την ειδοποίηση διαιτησίας ημερομηνίας 07/02/2024 υπήρξε εκ νέου ανταλλαγή επιστολών, με τις οποίες αναφέρθηκε ότι θεωρούν την ειδοποίηση άκυρη, θέση που απορρίφθηκε από την Αιτήτρια η οποία μέσω των δικηγόρων της δήλωσε ότι επιμένει στην ειδοποίηση Διαιτησίας. Κατά την συνάντηση ημερομηνίας 28/02/2024 εμφανίσθηκαν δικηγόροι εκ μέρους της Καθ’ ης η Αίτηση και έδωσαν έγγραφο στο οποίο καταγράφονται οι θέσεις της Καθ’ ης η Αίτηση με τις οποίες επαναλαμβάνονται οι θέσεις τους.
17. Επί της ουσίας της Αίτησης, στην Ε/Δ ΙΣ αναφέρεται η νομική θέση ότι με βάση τον όρο 37 παραπομπή σε διαιτησία προκύπτει μόνο με την απόφαση του Αρχιτέκτονα η οποία και αποτελεί το αντικείμενο αυτής και όχι η όποια διαφορά και που αποτελεί συμβατικό προαπαιτούμενο για έναρξη διαιτησίας. Εξηγεί ότι η Καθ’ ης η Αίτηση δεν μπορούσε να ζητήσει απόφαση αρχιτέκτονα μετά την αποχώρηση του και στον μη διορισμό νέου από τους Εναγόμενους, που θα ήταν σε θέση να πιστοποιήσει εργασίες από την υποβολή του Πιστοποιητικού 8 και έπειτα. Ουσιαστικά αναφέρει ότι οι «Εναγόμενοι ξήλωσαν τον μηχανισμό επίλυσης διαφορών της Συμφωνίας» καταργώντας τον και με αυτό τον τρόπο ματαιώνοντας την όποια ρήτρα διαιτησίας που κατέστη ανεφάρμοστη.
18. Εκφράζει στην συνέχεια τη νομική θέση ότι η ειδοποίηση διαιτησίας ενόψει της απουσίας απόφασης αρχιτέκτονα είναι άκυρη και χωρίς οποιοδήποτε αποτέλεσμα και ισχυρίζεται ότι κανένα μέρος δεν μπορεί απλά να στείλει μια ειδοποίηση και να αρχίσει διαιτησία καθότι δεν θα υπήρχε λόγος να εμπλακούν οι δικηγόροι σε συζητήσεις σύνταξης ξεχωριστής συμφωνίας διαιτησίας και ότι αυτή η ενέργεια αποτελεί μια εκ των υστέρων σκέψη με σκοπό να επιτευχθεί η αναστολή της παρούσας αντίθετα με τον όρο 37. Διερωτάται γιατί δεν απέστειλε ειδοποίηση διαιτησίας εδώ και 3 χρόνια και δηλώνει ότι με δεδομένο ότι ο Εναγόμενος 1 έχει αποδεχθεί την δικαιοδοσία του Δικαστηρίου, η παρούσα Αίτηση προωθείται μόνο από την Αιτήτρια, τυχόν έγκριση της θα αποτελεί κατακερματισμό της διαφοράς, αντίθετα με τον πρωταρχικό σκοπό των Κανονισμών Πολιτικής Δικονομίας.
19. Αναλύει στην συνεχεία ότι δεν έχει διευκρινιστεί ποια είναι η διαφορά που επιθυμεί η Αιτήτρια να παραπεμφθεί σε διαιτησία, δεδομένου ότι Εργοδότης στην Συμφωνία Εργολαβίας είναι και ο Εναγόμενος 1, ότι υπάρχουν 5 συμβαλλόμενα πρόσωπα σύμφωνα με την Αιτήτρια, ενώ την ειδοποίηση διαιτησίας (ημερομηνίας 07/02/2024) την απέστειλε μόνο η ίδια και άρα τα μέρη της όποιας προτεινόμενης διαιτησίας είναι αδιευκρίνιστα. Επαναλαμβάνει ότι δεν έχει προκύψει διαφορά και ότι η ρήτρα διαιτησίας έχει καταστεί ανενεργή και ότι αντίθετα με τα όσα αναφέρει η Αιτήτρια δεν είναι έτοιμη να εκκινήσει διαιτησία παρά μόνο αν αυτό είναι σύμφωνα με τους δικούς της όρους.
20. Σε σχέση με το περιεχόμενο του Τεκμηρίου 2 της Ε/Δ ΣΠ (διάταγμα Οικογενειακού Δικαστηρίου) αναφέρει ότι δεν γνώριζε ούτε γνωρίζει τι συμφωνήθηκε μεταξύ των Εναγομένων για τις περιουσιακές τους διαφορές αν και σε αυτό υπάρχει αναφορά περί «πληρωμής σε εργολάβους» και που σύμφωνα με τον ίδιο υποστηρίζει την θέση ότι οφείλονται στην Καθ’ ης η Αίτηση χρήματα.
21. Όσον αφορά το περιεχόμενο της έκθεσης του πραγματογνώμονα της Αιτήτριας, εκφράζει την θέση ότι αποδεικνύεται ότι η Αιτήτρια παραβίασε εκ νέου τους όρους της Συμφωνίας Εργολαβίας και ότι αντί τότε να διορίσει νέο αρχιτέκτονα για να ζητήσει απόφαση αρχιτέκτονα, άφησε το Έργο χωρίς αρχιτέκτονα και αποτάθηκε σε τρίτο άσχετο με την Συμφωνία Εργολαβίας πρόσωπο.
22. Επιπρόσθετα, αναφέρει ότι το να αφεθεί έργο χωρίς αρχιτέκτονα είναι παράνομο δυνάμει των προνοιών του Περί Ρυθμίσεως Οδών και Οικοδομών Νόμου (Κεφ. 96) και επισημαίνει ότι η διαφορά σε σχέση με το Πιστοποιητικό 8 δεν συνιστά καν διαφορά αφού δεν πληρώθηκε εντός 14 ημέρων από 27/11/2021 που εκδόθηκε ούτε και παραπέμφθηκε στον αρχιτέκτονα για να εκδοθεί Απόφαση επ’ αυτού. Αμφισβητεί την θέση της Αιτήτριας ότι είναι έτοιμη και πρόθυμη να πράξει οτιδήποτε σε σχέση με την παραπομπή σε διαιτησία δεν θα έστελνε προσχέδιο μετά την ημερομηνία παραγραφής.
23. Καταληκτικά, δηλώνει ότι τυχόν έκδοση διατάγματος αναστολής, θα τελεί κατά παράβαση των προνοιών της Συμφωνίας Εργολαβίας, χωρίς απόφαση αρχιτέκτονα, με βάση το προσχέδιο που η ίδια η Αιτήτρια θέλει και την προσθήκη νέων προσώπων ενώ σύμφωνα με τη νομική συμβουλή που λαμβάνει, το συμφέρον της δικαιοσύνης δικαιολογεί την συνέχιση της παρούσας διαδικασίας, όπου οι διάδικοι θα μπορέσουν να θέσουν ολοκληρωμένα τις θέσεις τους, χωρίς να προκληθεί κατακερματισμός της διαδικασίας, δυσανάλογα έξοδα και ταλαιπωρία.
Συμπληρωματική ένορκη δήλωση Αιτήτριας
24. Η Αιτήτρια σύμφωνα και με τις οδηγίες που είχαν δοθεί κατά την ημερά που η Αίτηση ήταν ορισμένη για ακρόαση διαδικαστικών οδηγιών, προέβη στις 27/03/2024 σε χρήση του δικαιώματος της να καταχωρίσει συμπληρωματική ένορκη δήλωση (η «ΣΕΔ ΣΠ»). Με την ΣΕΔ ΣΠ γίνεται αναφορά ότι το αντίτυπο της Συμφωνίας Εργολαβίας που προσκόμισε η Καθ’ ης η Αίτηση δεν είναι η πλήρως υπογραμμένη Συμφωνία Εργολαβίας και αναφέρει ότι αρχικά υπέγραψε η ίδια, ο εκπρόσωπος της Καθ’ ης η Αίτηση και η θυγατέρα της και έπειτα ο τότε ο Εναγόμενος 1 στην απουσία της, με τη μεσολάβηση του Αρχιτέκτονα ο οποίος και της παρέδωσε ένα αντίτυπο με σκοπό όπως ισχυρίζεται να το υπογράψουν τα παιδιά της το όποιο και έπραξαν. Μετά που χαρτοσημάνθηκε ισχυρίζεται ότι παρέδωσε αντίγραφα στον Αρχιτέκτονα και τους ενάγοντες. Επίσης, απορρίπτει την θέση ότι η ίδια αποσκοπούσε στο να παραγραφούν οι αξιώσεις της Καθ’ ης η Αίτηση, δηλώνει ότι η όποια καθυστέρηση παρατηρήθηκε στην συμφωνία όρων του συνυποσχετικού οφείλεται στην Καθ’ ης η Αίτηση, η περίοδος παραγραφής μπορούσε να ανακοπεί με την αποστολή ειδοποίησης παραπομπής διαιτησίας και η οποία μπορούσε να αναφέρει ότι υπάρχουν απαιτήσεις πέραν της μη πληρωμής του πιστοποιητικού 8 που είναι ορθό να επιλυθούν σε διαιτησία.
Συμπληρωματική ένορκη δήλωση Καθ΄ ης η Αίτηση
25. Όπως και η Αιτήτρια έτσι και η Καθ’ ης η Αίτηση προχώρησε στην καταχώριση συμπληρωματικής ένορκης δήλωσης του κ. Ιωάννη Σοφοκλέους ημερομηνίας 03/04/2024 (η «ΣΕΔ ΙΣ») προς υποστήριξη της ένστασης της. Με την Ε/Δ ΙΣ απαντάται η θέση ότι το Τεκμήριο 1, το οποίο είναι η Συμφωνία Εργολαβίας, «δεν είναι η πλήρως υπογεγραμμένη Συμφωνία» κάτι που σύμφωνα με τον ίδιο στερείται λογικής. Θεωρεί ότι με την παράγραφο 2 της ΣΕΔ ΣΠ υπάρχει παραδοχή περί προσθήκης 3 προσώπων στο έγγραφο μετά την υπογραφή της Συμφωνίας Εργολαβίας καθότι στο δικό τους αντίγραφο δεν υπάρχουν υπογραφές και ότι έστω με υιοθέτηση της εκδοχής της Αιτήτριας όπου υπέγραψε πρώτα η ίδια και μετά η κόρη της, εγείρει το ερώτημα γιατί δεν υπάρχει έστω η υπογραφή της Αιτήτριας στο αντίγραφο που κατέχει η Καθ’ ης η Αίτηση.
26. Αναφέρει ότι η μετέπειτα υπογραφή δεν καθιστά το έγγραφο «πλήρως υπογεγραμμένο» και απεναντίας καταδεικνύει αλλοίωση εγγράφων, σοβαρές διαφωνίες μεταξύ των μερών έστω και για το ποιοι είναι οι συμβαλλόμενοι, που αν και αναγνωρίζει ότι οι εν λόγω συγκρουόμενοι ισχυρισμοί δεν θα αποφασιστούν σε αυτό το ενδιάμεσο στάδιο, το γεγονός αυτό συνιστά λόγο για τον οποίο δεν πρέπει να ανασταλεί η παρούσα διαδικασία.
27. Η ακρόαση της Αίτησης διεξήχθη αποκλειστικά στη βάση των αντίστοιχων ένορκων δηλώσεων που συνοδεύουν την αίτηση και την ένσταση. Ουδείς εκ των ενόρκως δηλούντων αντεξετάστηκε. Οι ευπαίδευτοι συνήγοροι των διαδίκων προσκόμισαν στο Δικαστήριο γραπτές αγορεύσεις και αγόρευσαν προφορικά.
28. Επισημαίνω, ότι τα επιχειρήματα και όλη η μαρτυρία που προσκομίσθηκε, αμφότερων των πλευρών, εξετάστηκαν σε όλη τους την εμβέλεια από το Δικαστήριο χωρίς να υπάρχει ανάγκη ειδικής επίκλησής τους καθότι δεν αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της αιτιολόγησης δικαστικής απόφασης ειδική αναφορά ή πραγμάτευση κάθε επιχειρήματος που προβάλλεται. (BITONIC LTD v. BΑNK OF MOSCOW-BANK JOINT STOCK COMPANY ΠΡΩΗΝ JOINT STOCK COMMERCIAL BANK "BANK OF MOSCOW" (OPEN JOINT-STOCK COMPANY), Πολιτική ΄Εφεση Αρ. 117/2018, 16/3/2022, Νίκος Οδυσσέα ν. Αστυνομίας (1999) 2 Α.Α.Δ. 490).
29. Σημειώνεται ότι κατά την ακρόαση της Αίτησης η συνήγορος της Αιτήτριας διευκρίνισε ότι το αίτημα αναστολής δεν προωθείται στην βάση των όσων συζητήθηκαν μεταξύ των συνηγόρων των μερών και στο προτεινόμενο προσχέδιο συνυποσχετικού, επί του οποίου όπως είναι άλλωστε παραδεκτό δεν υπήρξε συμφωνία μεταξύ των μερών, αλλά ότι η Αίτηση προωθείται μόνο επί του περιεχομένου του όρου 37 της Συμφωνίας Εργολαβίας. Συνεπώς, το Δικαστήριο δεν θα ασχοληθεί περαιτέρω για σκοπούς της παρούσας διαδικασίας με τυχόν επιχειρηματολογία και μαρτυρία που προσκομίστηκε στην βάση των συζητήσεων των μερών ή των δικηγόρων τους στην έκταση που αφέθηκε να νοηθεί ότι η παρούσα απαίτηση μπορούσε να ανασταλεί στην βάση των υπό συζήτηση όρων διαιτησίας που εν τέλει δεν συμφωνήθηκαν. Επιπλέον, κατά την ακρόαση η συνήγορος της Αιτήτριας συμφώνησε με διευκρινιστική ερώτηση του Δικαστηρίου ότι η υποχρέωση διορισμού Αρχιτέκτονα δυνάμει της Συμφωνίας Εργολαβίας άνηκε στην Αιτήτρια, όπως άλλωστε προνοεί και ο όρος 1.1 αυτής.
30. Σε αυτό το σημείο θεωρώ χρήσιμη την παράθεση των ακόλουθων γεγονότων που αποτελούν κοινό έδαφος μεταξύ των διαδίκων:
· Η έκδοση ενδιάμεσων πιστοποιητικών πληρωμής από τον αρχιτέκτονα προβλέπεται στο άρθρο 30 της Συμφωνίας Εργολαβίας.
· Ο αρχιτέκτονας του έργου έκδωσε το ενδιάμεσο πιστοποιητικό με αρ.8 στις 27/11/2020.
· Η Αιτήτρια δεν κατέβαλε οποιοδήποτε ποσό έναντι του πιστοποιητικού με αρ.8 εντός της περιόδου των 14 ημερών (βλ. άρθρο 30(1) και Παράρτημα των όρων της συμφωνίας εργολαβίας, ούτε και μέχρι σήμερα.
· Δεν υπήρξε παραπομπή οποιουδήποτε ζητήματος ή διαφοράς μεταξύ των μερών στον Αρχιτέκτονα.
· Ο Αρχιτέκτονας του έργου έπαυσε να εργάζεται σε αυτό κατόπιν επιστολής του ημερομηνίας 10/12/2020 και δεν υπήρξε οποιαδήποτε ενέργεια διορισμού νέου αρχιτέκτονα.
· Η Συμφωνία Εργολαβίας τερματίστηκε με επιστολή που απέστειλε η Καθ΄ης η Αίτηση ημερομηνίας 11/03/2021.
· Η πλευρά της Αιτήτριας αμφισβητεί την ορθότητα του ενδιάμεσου πιστοποιητικού με αρ.8 και υποστηρίζει ότι το εν λόγω ζήτημα όπως και όλες οι διαφορές των μερών (ύπαρξη κακοτεχνιών και μη πιστοποιημένες εργασίες) θα πρέπει να παραπεμφθούν σε διαιτησία δυνάμει του όρου 37 της Συμφωνίας Εργολαβίας.
Νομική Πτυχή και Συμπεράσματα
31. Η διακριτική εξουσία του Δικαστηρίου για αναστολή της ενώπιον του Δικαστικής διαδικασίας, όταν μεταξύ των διαδίκων υπάρχει συμφωνία διαιτησίας αναφορικά με το επίδικο ζήτημα, βρίσκει έρεισμα στο άρθρο 8 του Περί Διαιτησίας Νόμου, Κεφ. 4, το οποίο αναφέρει τα εξής:
«Αv oπoιoσδήπoτε συμβαλλόμεvoς σε συvυπoσχετικό ή oπoιoδήπoτε πρόσωπo πoυ πρoβάλλει αξίωση μέσω τoυ ή βάσει oδηγιώv τoυ, αρχίζει oπoιαδήπoτε διαδικασία εvώπιov Δικαστηρίoυ κατά oπoιoυδήπoτε άλλoυ πρoσώπoυ πoυ είvαι συμβαλλόμεvoς στo συvυπoσχετικό ή κατά oπoιoυδήπoτε πρoσώπoυ πoυ πρoβάλλει αξίωση μέσω ή βάσει oδηγιώv τoυ, αvαφoρικά με oπoιoδήπoτε από τα θέματα πoυ συμφωvήθηκε vα παραπεμφθoύv σε διατησία, τότε oπoιoσδήπoτε από τoυς διαδίκoυς στηv εv λόγω διαδικασία δύvαται oπoτεδήπoτε μετά τηv εμφάvιση, και πριv παραδώσει oπoιεσδήπoτε γραπτές πρoτάσεις ή πρoβεί σε oπoιoδήπoτε άλλo στάδιo της διαδικασίας, vα απoταθεί στo Δικαστήριo για αvαστoλή της διαδικασίας και τo Δικαστήριo δύvαται vα εκδώσει διάταγμα για αvαστoλή της διαδικασίας αv ικαvoπoιηθεί ότι δεv υπάρχει λόγoς πoυ vα δικαιoλoγεί τη μη παραπoμπή τoυ θέματoς σε διαιτησία σύμφωvα με τo συvυπoσχετικό και ότι o αιτητής ήταv, όταv άρχισε η διαδικασία, και εξακoλoυθεί vα είvαι έτoιμoς και πρόθυμoς vα πράξει oτιδήπoτε τo αvαγκαίo για τηv καvovική διεξαγωγή της δaiτησίας.
32. Στην σχετικά πρόσφατη απόφαση United Feeder Services Ltd v. Πλοίου "Anna Elisabeth" υπό σημαία Αυστρίας (2010) 1(Γ) Α.Α.Δ. 1946, περιέχεται μια διαφωτιστική παράθεση των προϋποθέσεων που πρέπει να ικανοποιούνται, αν και προσθέτω όχι εξαντλητική, για την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου υπέρ της αναστολής διαδικασίας λόγω ύπαρξης ρήτρας διαιτησίας:
«Στην υπόθεση Bulfracht v. Third World Steel Company Ltd (1993) 1 Α.Α.Δ. 148, το Ανώτατο Δικαστήριο αναφέρθηκε στις προϋποθέσεις οι οποίες πρέπει να ικανοποιούνται για την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου να διατάξει αναστολή διαδικασίας με βάση το άρθρο 4(1) του Αγγλικού Arbitration Act 1950, όπως αυτές εκτίθενται στο σύγγραμμα Russell on Arbitration, 19th Edition, page 175, και έχουν ως εξής:
1.Ύπαρξη έγκυρης συμφωνίας για παραπομπή της διαφοράς σε διαιτησία.
2. Έναρξη διαδικασίας ενώπιον του Δικαστηρίου.
3. Έναρξη δικαστικής διαδικασίας από συμβαλλόμενο στη σύμβαση διαιτησίας ή από πρόσωπο που αξιώνει μέσω ή κάτω από αυτό εναντίον του αντισυμβαλλομένου ή εναντίον προσώπου που αξιώνει μέσω ή κάτω από αυτό.
4. Η δικαστική διαδικασία να είναι αναφορικά με διαφορά που συμφωνήθηκε να παραπεμφθεί.
5. Η αίτηση για αναστολή να γίνεται από διάδικο στη δικαστική διαδικασία.
6. Υποβολή της αίτησης μετά την καταχώριση εμφάνισης και πριν την ανταλλαγή εγγράφων προτάσεων ή τη λήψη οποιουδήποτε άλλου διαβήματος στη διαδικασία.
7. Ο αιτητής να είναι έτοιμος και πρόθυμος να πράξει όλα τα αναγκαία για τη δέουσα διεξαγωγή της διαιτησίας.»
33. Κρίνω επιβεβλημένο να εξετάσω κατά προτεραιότητα τους λόγους ένστασης που προωθήθηκαν από την Καθ’ ης η Αίτηση σχετικά με τις ακόλουθες θέσεις i) η ανυπαρξία Απόφασης Αρχιτέκτονα έχει ως συνέπεια να μην έχει εγερθεί διαφορά καθότι η Απόφαση Αρχιτέκτονα αποτελεί προαπαιτούμενο όρο (condition precedent) αλλά και ευρύτερα για να δύναται να υπάρξει παραπομπή σε διαιτησία και ii) ότι ο μη διορισμός νέου Αρχιτέκτονα εξ υπαιτιότητας της Αιτήτριας είχε ως συνέπεια να καταστεί η ρήτρα διαιτησίας ανεφάρμοστη. Τυχόν αποδοχή των εν λόγω θέσεων αποβαίνει καταλυτική για την έκβαση της παρούσας καθότι θα καταστήσει την εξέταση των υπόλοιπων λόγων ένστασης και προπάντων του λόγου που άπτεται της εξακρίβωσης του κατά πόσο οι διαφορές εμπίπτουν στο πλαίσιο εφαρμογής του όρου 37 ανώφελη.
34. Η Αιτήτρια σε αντίθεση με τα πιο πάνω ουσιαστικά προβάλλει τις εξής θέσεις i) ότι η ρήτρα διαιτησίας δεν καθίσταται άκυρη ή ανεφάρμοστη επειδή κάποια άλλη διαδικασία που προηγείται της διαιτησίας δεν έχει ολοκληρωθεί ή δεν μπορεί να ολοκληρωθεί, ii) ότι ακόμα και αν μπορεί να λεχθεί ότι αδρανοποιήθηκε αυτή η πρόνοια (η παραπομπή της διαφοράς σε Αρχιτέκτονα) τότε απλά πλέον δεν αποτελεί πλέον προϋπόθεση και ότι iii) σε κάθε περίπτωση αυτό το ζήτημα δεν εξετάζεται από το Δικαστήριο σε αυτό το στάδιο αλλά από τον διαιτητή που θα επιληφθεί της διαιτησίας.
Δικαιοδοσία Δικαστηρίου να εξετάσει ζήτημα συμμόρφωσης με προγενέστερο στάδιο
35. Θα με απασχολήσει πρώτα το τελευταίο σημείο, δηλαδή το κατά πόσο τηρήθηκε ή όχι μια διαδικασία, προφανώς εννοώντας την παραπομπή της διαφοράς στον αρχιτέκτονα πριν την υποβολή οποιουδήποτε αιτήματος για διαιτησία, δεν αποτελεί ζήτημα που δύναται να εξεταστεί από το Δικαστήριο. Ειδικότερα, σύμφωνα με την συνήγορο της Αιτήτριας η τήρηση η μη μιας διαδικασίας πριν την διαιτησία συνιστά ζήτημα διαδικαστικής αποδεκτότητας (procedural admissibility) κάτι που αποφασίζεται από τον διαιτητή που θα επιληφθεί της διαφοράς και παραπέμπει σχετικά στην απόφαση του Αγγλικού Εφετείου Sierra Leone v SL Mining Ltd [2021] EWHC 286 και στην απόφαση C v D [2023] HKCFA 16 του Court of Final Appeal του Χονγκ Κονγκ. Απορρίπτω την εν λόγω επιχειρηματολογία και επισημαίνω ότι σε συμφωνία με τα όσα ανέφερε ο συνήγορος της Καθ΄ ης η Αίτηση υπάρχει μια ειδοποιός διαφορά μεταξύ του νομοθετικού πλαισίου που διέπει τις διαιτησίες στην Κυπριακή Δημοκρατία και με το νομοθετικό πλαίσιο που ισχύει τόσο στο Ηνωμένο Βασίλειο αλλά και σε άλλες δικαιοδοσίες του Κοινοδικαίου. Η διαφορά έγκειται στην απουσία αντίστοιχης πρόνοιας όπως αυτή του άρθρου 30 του Αγγλικού Arbitration Act 1996 (ή του αντίστοιχου άρθρου 16 του Hong Kong Arbitration Ordinance) που προνοεί ότι:
30. Competence of tribunal to rule on its own jurisdiction.
(1)Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribunal may rule on its own substantive jurisdiction, that is, as to—
(a)whether there is a valid arbitration agreement,
(b)whether the tribunal is properly constituted, and
(c)what matters have been submitted to arbitration in accordance with the arbitration agreement.
(2)Any such ruling may be challenged by any available arbitral process of appeal or review or in accordance with the provisions of this Part.
36. Η απουσία τέτοιας νομοθετικής πρόνοιας επιφέρει καταλυτικές συνέπειες για την προώθηση της εν λόγω επιχειρηματολογίας καθότι, κατά την κρίση μου, δεν δύναται το Δικαστήριο να ενεργήσει κατ’ αναλογία του τρόπου που ενήργησαν τα Δικαστήρια στις αποφάσεις Sierra Leone και C v D (ανωτέρω), ωσάν να υπάρχει αντίστοιχη πρόνοια στον Περί Διαιτησίας Νόμο και άρα να αφεθεί το ζήτημα να τύχει εξέτασης από το όποιο διαιτητικό σώμα συσταθεί, αν συσταθεί στο μέλλον. Ως εκ τούτου, στον βαθμό που οι εν λόγω αυθεντίες παρέχουν υποστήριξη στην επιχειρηματολογία της Αιτήτριας επισημαίνω ότι οι εν λόγω αποφάσεις δεν είναι δεσμευτικές για το παρόν Δικαστήριο και ούτε δύνανται να παρέχουν καθοδήγηση. Η διαφοροποίηση που φαίνεται να έχει αναπτυχθεί νομολογιακά σε αριθμό δικαιοδοσιών του Κοινοδικαίου μεταξύ ζητημάτων δικαιοδοσίας του όποιου διαιτητικού σώματος και ζητημάτων διαδικαστικής αποδεκτότητας της διαφοράς που υποβάλλεται σε διαιτησία είναι άτοπη για σκοπούς εξέτασης της παρούσας Αίτησης, λαμβάνοντας πάντοτε υπόψη το υφιστάμενο νομοθετικό πλαίσιο Διαιτησίας στην Κυπριακή Δημοκρατία.
37. Επιπλέον, είναι σημαντικό να τονιστεί ευρύτερα ότι ακόμη και στις δικαιοδοσίες του Κοινοδικαίου όπου υπάρχει αυτός ο διαχωρισμός, αυτό δεν σημαίνει δίχως άλλο ότι η μη συμμόρφωση με προαπαιτούμενα βήματα πριν την παραπομπή σε διαιτησία, σύμφωνα με το περιεχόμενο της εκάστοτε πολυεπίπεδης ρήτρας, δεν θα οδηγήσει στην απόρριψη των αξιώσεων από τον Διαιτητή. Αντιθέτως, απλώς σημαίνει ότι οι διαιτητές είναι τα αρμόδια πρόσωπα να αποφασίσουν ποιες συνέπειες, αν υπάρχουν, προκύπτουν από τη μη συμμόρφωση με τα προαπαιτούμενα βήματα της διαιτησίας που προνοούνται σε μια πολυεπίπεδη ρήτρα.
38. Συνεπώς, η απουσία αντίστοιχης νομοθετικής πρόνοιας αποφαίνομαι ότι υποστηρίζει την κατάληξη μου ότι το Δικαστήριο έχει δικαιοδοσία και επιβάλλεται να εξετάσει το ίδιο κατά πόσο η διαφορά δύναται να παραπεμφθεί σε διαιτησία ή όχι και αν υπήρξε συμμόρφωση με προαπαιτούμενο στάδιο που προβλέπεται σε μία πολυεπίπεδη ρήτρα, χωρίς το Δικαστήριο να απαιτείται να προσδώσει οποιοδήποτε χαρακτηρισμό και να προβεί στον νοητό διαχωρισμό μεταξύ ζητημάτων δικαιοδοσίας ή διαδικαστικής αποδεκτότητας. Τυχόν υιοθέτηση της προσέγγισης της Αιτήτριας, χωρίς να εξεταστεί στην ουσία η θέση της Καθ’ ης η Αίτηση εμπεριέχει τον κίνδυνο να ανασταλεί μια δικαστική διαδικασία κάτι που κατά την κρίση μου θα ισοδυναμούσε με μια έμμεση τουλάχιστο αναγνώριση της δικαιοδοσίας του όποιου διαιτητικού σώματος επιληφθεί των διαφορών των μερών στο μέλλον εκεί που όμως ενδεχομένως να μην έχει, ένεκα της μη συμμόρφωσης με προαπαιτούμενο όρο πόσο μάλλον όταν εγείρονται ισχυρισμοί περί πρακτικής αδυναμίας και εφαρμογής των προνοιών του όρου 37.
39. Επιπρόσθετα, θεωρώ ότι το γεγονός ότι δυνάμει του άρθρου 8 του Περί Διαιτησίας Νόμου (Κεφ. 4) το Δικαστήριο έχει μόνο εξουσία να αναστείλει μια διαδικασία γενικά και όχι να την παραπέμψει συγκεκριμένα σε διαιτησία, σε συνδυασμό με την απουσία, όπως έχω ήδη αναφέρει, αντίστοιχου άρθρου όπως αυτό του άρθρου 30 του Αγγλικού Arbitration Act 1996, είναι ορθότερο να εξετάζονται ζητήματα που άπτονται της δυνατότητας παραπομπής της διαφοράς σε διαιτησία από το ίδιο το Δικαστήριο και όχι αυτά να αφήνονται να εξεταστούν, χωρίς κάτι τέτοιο να φαίνεται ούτως ή άλλως να είναι νομικά επιτρεπτό, από τον όποιο διαιτητή σε μεταγενέστερο χρονικό σημείο με κίνδυνο να προκληθεί σπατάλη πολύτιμου χρόνου και χρημάτων κάτι που αναμφίβολα δεν προωθεί τον πρωταρχικό σκοπό. Ως εκ των πιο πάνω, απορρίπτω την σχετική επιχειρηματολογία της συνηγόρου της Αιτήτριας επί του σημείου.
40. Συνεπώς, προχωρώ να εξετάσω την ουσία των θέσεων της Καθ’ ης η Αίτηση όπως αυτές έχουν παρατεθεί πιο πάνω. Όπως έχω ήδη αναφέρει. είναι παραδεκτό ότι δεν υπήρξε καμία παραπομπή οποιουδήποτε ζητήματος ή διαφοράς στον Αρχιτέκτονα και αρά ούτε υπήρξε σχετική Απόφαση Αρχιτέκτονα. Υπενθυμίζω ότι η πλευρά της Καθ’ ης η Αίτηση επιχειρηματολογεί ότι είναι αναγκαίο να υπάρχει Απόφαση του Αρχιτέκτονα για να δύναται να λεχθεί ότι υπάρχει διαφορά για σκοπούς του όρου 37 αλλά και γενικότερα ότι η ύπαρξη Απόφασης του Αρχιτέκτονα αποτελεί προαπαιτούμενο όρο (condition precedent) για να δύναται να υπάρξει παραπομπή της οποιασδήποτε διαφοράς σε διαιτησία.
Η φύση του όρου 37 της Συμφωνίας Εργολαβίας
41. Κρίνω σκόπιμο σε αυτό το σημείο να παραθέσω αυτούσιο το μέρος του όρου 37 που θα με απασχολήσει στην παρούσα απόφαση:
«37.1 Σε περίπτωση που οποιαδήποτε διαφωνία ήθελε προκύψει μεταξύ του Εργοδότη ή τον Αρχιτέκτονα εκ μέρους του Εργοδότου και του Εργολάβου είτε μεταξύ οποιουδήποτε από αυτούς και οποιουδήποτε άλλου που σχετίζεται με το Συμβόλαιο και την εκτέλεση των Εργασιών, τότε το θέμα της διαφοράς θα αναφέρεται κατ’ αρχή στον Αρχιτέκτονα εγγράφως, με αντίγραφο στο άλλο μέρος, με ρητή αναφορά ότι τούτου γίνεται σύμφωνα με τις πρόνοιες αυτού του Άρθρου για επίλυση και έκδοση “Απόφασης του Αρχιτέκτονα”.
Ζητήματα στα οποία δυνατόν να αναφύουν διαφορές, περιλαμβάνουν οποιαδήποτε γνωμοδότηση, οδηγία, απόφαση, εκτίμηση, πιστοποιητικό του Αρχιτέκτονα, αναπροσαρμογή του Ποσού του Συμβολαίου, τα δικαιώματα και υποχρεώσεις των μερών που απορρέουν από το Συμβόλαιο και την αδικαιολόγητη παρεμπόδιση ή άρνηση συγκατάθεσης ή συμφωνίας από μέρους του
Η τέτοια αναφορά διαφοράς προς έκδοση Απόφασης Αρχιτέκτονα μπορεί να γίνε είτε κατά την διάρκεια της εκτέλεσης των εργασιών, ή μετά την συμπλήρωση των και είτε πριν την είτε μετά την ακύρωση ή τερματισμό του Συμβολαίου.
[…]
37.3 Ο Αρχιτέκτων μέσα σε 30 μέρες από την ημερομηνία έγγραφης αναφοράς της διαφοράς, οφείλει να εκδώσει την Απόφαση του και να την κοινοποιήσει, τόσο στον Εργοδότη, όσον και στον Εργολάβο. Η τέτοια Απόφαση πρέπει να αναφέρει ρητά ότι, εκδίδεται σύμφωνα με τες πρόνοιες του Άρθρου τούτου, διαφορετικά θα θεωρείται άνευ αποτελέσματος.
37.4 Αν μέσα σε περίοδο 30 ημερών, ο Αρχιτέκτων δεν εκδώσει την Απόφαση του πάνω στην διαφορά, ή αν αφού εκδώσει την Απόφαση του, είτε ο Εργοδότης είτε ο Εργολάβος δεν είναι ικανοποιημένοι από την Απόφαση, τότε μέσα σε πρόσθετες 30 μέρες από την παράλειψη ή έκδοση τη Απόφασης από τον Αρχιτέκτονα, το ενδιαφερόμενο μέρος θα δώσει έγγραφη ειδοποίηση στο άλλο μέρος, με κοινοποίηση στον Αρχιτέκτονα με την οποία να αξιώνει την παραπομπή της διαφοράς σε Διαιτησία.
Εάν όμως μέσα στις προθεσμίες που αναφέρονται πιο πάνω κανέναν μέρος δεν αξιώσει Διαιτησία, τότε η μεν μη έκδοση Απόφασης από τον Αρχιτέκτων, θα θεωρείται ως τελεσίδικη και δεσμευτική για τα μέρη και καμία απαίτηση ή πρόσθετη διαδικασία ή θεραπεία δεν θα ισχύει η θα μπορεί να προωθηθεί σχετικά με την διαφορά».
42. Το υπόλοιπο μέρος του όρου 37 περιγράφει την διαδικασία που ακολουθείται νοουμένου ότι έχει αποσταλθεί ειδοποίηση διαιτησίας σύμφωνα με τον όρο 37.4. Προτού συνεχίσω, κρίνω ορθό να εξετάσω κατά πόσο ο όρος 37 δύναται να χαρακτηρισθεί ως συνυποσχετικό Διαιτησίας, ως αυτός ο όρος ορίζεται στο ερμηνευτικό άρθρο 2 του δικού μας Περί Διαιτησίας Νόμου όπου αναφέρεται ότι "συvυπoσχετικό" «σημαίvει γραπτή συμφωvία για τηv υπoβoλή υφιστάμεvωv ή μελλovτικώv διαφoρώv σε διαιτησία, είτε o διαιτητής κατovoμάζεται σ' αυτή είτε όχι» καθώς αυτό αποτελεί θεμελιώδες βήμα για την εφαρμογή ή μη του άρθρου 8 του Περί Διαιτησίας Νόμου.
43. Όπως προκύπτει αβίαστα από το λεκτικό του όρου 37, σε αντίθεση με τις συνήθεις ρήτρες διαιτησίας όπου τα μέρη συμφωνούν να προχωρήσουν απευθείας σε διαιτησία εκεί όπου προκύπτει μια διαφορά, ο όρος 37 εφαρμόζει έναν μηχανισμό επίλυσης διαφορών πολλαπλών επιπέδων δηλαδή πρώτα με παραπομπή της διαφοράς στον αρχιτέκτονα και έπειτα, με την παραπομπή της διαφοράς σε διαιτησία. Γενικότερα, μπορεί να λεχθεί ότι μια ρήτρα επίλυσης διαφορών είναι ουσιαστικά μια έκφραση της συμφωνίας των μερών για το forum (ή τα fora) στα οποία θα επιλύσουν τις διαφορές τους. Εάν η ρήτρα επιδιώκει να υπάρξει επίλυση της διαφοράς με διαιτησία το Δικαστήριο οφείλει να επιδιώκει να ενεργήσει κατά τρόπο που να προάγει την τήρηση της εν λόγω πρόθεσης και αυτό κατά την κρίση μου πρέπει να εφαρμόζεται εξίσου όταν η ρήτρα περιλαμβάνει προπαρασκευαστικά βήματα που οδηγούν σε διαιτησία.
44. Ως προς την φύση του όρου 37, οι συνήγοροι της Καθ’ ης η Αίτηση επιχειρηματολόγησαν και παρέπεμψαν σχετικά στο εξής απόσπασμα από το κατ’ εξοχήν σύγγραμμα για θέματα διαιτησίας Russell on Arbitration 23rd edition παράγραφος 2-036 προς υποστήριξη της θέσης της ο όρος 37 αποτελεί ένα πολυεπίπεδο όρο (Multi-level clause):
“Many contracts containing arbitration clauses also provide for the parties first to try to settle the matter by negotiation or discussion between senior executives and, if that fails, the dispute must be referred to mediation or some other ADR process. Only when these steps have failed is the matter to be referred to arbitration. This type of clause, which contemplates at least two different levels of dispute resolution procedure, is known as a multi-tier or multi-level clause. Depending on the form of words used, these clauses may or may not give rise to a binding obligation to submit to the different forms of dispute resolution before starting an arbitration, but an obligation simply to negotiate is not binding. Where such preliminary steps are expressed in mandatory terms so as to constitute a condition precedent to the right to arbitrate they must be complied with. In many cases however they will not be mandatory and it is then possible for the claimant to commence arbitration even without complying with them[…].”
45. Από το πιο πάνω απόσπασμα προκύπτει ότι ένας όρος μπορεί να χαρακτηρισθεί ως πολυεπίπεδος, όταν σε αυτόν προνοούνται τουλάχιστο δύο διαφορετικοί τρόποι επίλυσης μιας διαφοράς και ότι αναλόγως του λεκτικού που χρησιμοποιείται, δηλαδή κατά πόσο η παραπομπή στο πρώτο στάδιο επίλυσης της διαφοράς είναι υποχρεωτική και όχι δυνητική, μόνο όταν υπάρχει συμμόρφωση με αυτό το πρώτο στάδιο επίλυσης ενεργοποιείται το δικαίωμα για να παραπεμφθεί η όποια διαφορά σε διαιτησία.
46. Με δεδομένο ότι και τα δύο μέρη προώθησαν τις θέσεις τους στην βάση του ότι υπάρχει Συνυποσχετικό Διαιτησίας για σκοπούς του Κεφ. 4 στη βάση του περιεχόμενου του όρου 37 της Συμφωνίας Εργολαβίας, δεν προτίθεμαι να προβώ σε ανάλυση των διαφόρων επιχειρημάτων και απόψεων που εκφράσθηκαν κατά καιρούς, σε αριθμό δικαιοδοσιών, κατά πόσο όντως ένας τέτοιος όρος δύναται να θεωρηθεί ως συνυποσχετικό διαιτησίας και θα αρκεστώ να παραπέμψω στα όσα εύστοχα αναφέρθηκαν από τον Professor Born in Gary Born, International Commercial Arbitration (Kluwer Law International, 2nd Ed, 2014) at pp 279–280 stated: “in [Channel Tunnel], the House of Lords held, ‘without undue difficulty,’ that a clause providing for referral of disputes to three independent experts, followed by an appeal to an arbitral tribunal, constituted an arbitration agreement’ (η αναφορά σε Channel Tunnel αφορά την απόφαση Channel Tunnel Group Ltd v Balfour Beatty Construction Ltd [1993] AC 334), θέση που υιοθετήθηκε και σε αριθμό άλλων δικαιοδοσιών (δέστε ενδεικτικά τις αποφάσεις Wilson Taylor Asia Pacific v Dyna-Jet Pte Ltd [2017] 2 SLR 362 και In International Research Corp PLC v Lufthansa Systems Asia Pacific Pte Ltd and another [2014] 1 SLR 130 του Court of Appeal της Σιγκαπούρης και το σχετικό σκεπτικό που παρατίθεται επί του σημείου). Συνεπώς προχωρώ την ανάλυση μου στην βάση ότι ο όρος 37 συνολικά εξεταζόμενος αποτελεί συνυποσχετικό διαιτησίας για σκοπούς του άρθρου 2 του δικού μας Περί Διαιτησίας Νόμου.
Ύπαρξη προαπαιτούμενου όρου (condition precedent) και Ερμηνεία Όρου 37
47. Στην παρούσα ενότητα θα εξετάσω την θέση της Καθ’ ης η Αίτηση κατά πόσο η έκδοση Απόφασης Αρχιτέκτονα αποτελεί προαπαιτούμενο όρο (condition precedent) της δυνατότητας να παραπεμφθεί η διαφορά σε Διαιτησία αλλά και για να δύναται να λεχθεί ευρύτερα ότι υπάρχει διαφορά που εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της ρήτρας διαιτησίας. Σημειώνω ότι η πλευρά της Αιτήτριας δεν προσέγγισε το ζήτημα της μη ύπαρξης Απόφασης Αρχιτέκτονα ως ζήτημα ύπαρξης προαπαιτούμενου όρου που εμποδίζει την παραπομπή της διαφοράς σε διαιτησία, αλλά ως ζήτημα το οποίο δεν καθιστά την ρήτρα διαιτησίας άκυρη ή ανεφάρμοστη.
48. Το απόσπασμα που έχω παραθέσει στην παράγραφο 44 ανωτέρω από το σύγγραμμα Russel on Arbitration παραπέμπει στην Αγγλική απόφαση J T Mackley v Gosport Marina [2002] BLR 367 την οποία επικαλέστηκε η Καθ’ ης η Αίτηση. Στην εν λόγω απόφαση το Αγγλικό Δικαστήριο κατέληξε ότι η μη προγενέστερη παραπομπή της εκεί διαφοράς στον αρχιτέκτονα ήταν προαπαιτούμενος όρος (condition precedent) παραπομπής σε διαιτησία και ότι η μη συμμόρφωση είχε ως αποτέλεσμα η ειδοποίηση για διαιτησία που είχε αρχίσει να θεωρηθεί ως άκυρη. Αν και η Καθ’ ης η Αίτηση υποστηρίζει την θέση της εκ του αποτελέσματος της πιο πάνω απόφασης εντούτοις παρατηρώ ότι i) στην εν λόγω απόφαση υπάρχουν αναφορές και σε άλλη αγγλική νομοθεσία άσχετη για σκοπούς της παρούσας και ii) το Δικαστήριο δεν εξέτασε εις βάθος το κατά πόσο κάτι τέτοιο είναι προαπαιτούμενο ή όχι σύμφωνα με την συνήθη ερμηνευτική προσέγγιση συμβατικών όρων και ειδικότερα πολυεπιπέδων όρων και συνεπώς η πιο πάνω απόφαση κρίνω ότι παρέχει περιορισμένη βοήθεια στο Δικαστήριο.
49. Προχωρώ να ερμηνεύσω τον όρο 37 και παραπέμπω στην πρόσφατη απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου Ε. ΜΙΧΑΗΛ ν. KWONG κ.α., Πολιτική Έφεση αρ. 264/2013, 6/12/2019, ECLI:CY:AD:2019:A513 στην οποία λέχθηκαν τα εξής αναφορικά με την ερμηνεία μιας σύμβασης:
«Το ζήτημα της ερμηνείας μιας συμφωνίας είναι ζήτημα που εμπίπτει στην αποκλειστική αρμοδιότητα του δικαστηρίου. Το δικαστήριο είναι αποκλειστικά υπεύθυνο για να δώσει την ορθή ερμηνεία στο λεκτικό που οι συμβαλλόμενοι επέλεξαν να χρησιμοποιήσουν. Το αντικείμενο της ερμηνευτικής διαδικασίας είναι η ανεύρεση της ορθής έννοιας της συμφωνίας, λαμβανομένων υπόψιν των γεγονότων υπό τα οποία υπεγράφη. Υπάρχει νομολογία σύμφωνα με την οποία η ερμηνεία μιας συμφωνίας έχει σκοπό την διαπίστωση της κοινής πρόθεσης των συμβαλλομένων. Αυτό όμως έχει την έννοια της διαπίστωσης του πώς ένα εύλογο πρόσωπο, στη θέση των συμβαλλομένων, θα εννοούσε τις λέξεις που χρησιμοποιήθηκαν στη συμφωνία (Δέστε Chitty on Contracts, Τόμος 1, Γενικές Αρχές, παράγραφοι 13-041 και επόμενες, σελ. 1037 και επόμενες, και την υπόθεση In Investors Compensation Scheme Ltd v. West Bromwich Building Society (1998) 1 W.L.R. 896, 912).
50. Περαιτέρω, στο σύγγραμμα Chitty on Contracts, 35th edition καταγράφονται τα ακόλουθα στην παράγραφο 16-054:
The court is concerned both to identify the “objective meaning of the language which the parties have chosen” and to ascertain “what a reasonable person … would have understood the parties to have meant”. It can thus be seen that the courts are not concerned to identify the subjective understandings of the parties to the contract or the meaning which they subjectively ascribe to the term in dispute and such evidence is therefore inadmissible. Thus the agreement must be interpreted objectively. In Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society Lord Hoffmann said:
“Interpretation is the ascertainment of the meaning which the document would convey to a reasonable person having all the background knowledge which would reasonably have been available to the parties in the situation in which they were at the time of the contract.”
(η έμφαση είναι του παρόντος Δικαστηρίου)
51. Περαιτέρω, στην Αγγλική απόφαση Lukoil Asia Pacific Pte Limited v Ocean Tankers (Pte) Limited [2018] EWHC 163 (Comm) παρατίθενται με σαφή και περιεκτικό τρόπο οι ως άνω αρχές όπως έχουν διαχρονικά διαμορφωθεί τις οποίες υιοθετώ απερίφραστα:
8. There is an abundance of recent high authority on the principles applicable to the construction of commercial documents, including Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society [1998] 1 WLR 896 ; Chartbrook Ltd v Persimmon Homes Ltd [2009] 1 AC 1101 ; Re Sigma Finance Corp [2010] 1 All ER 571 ; Rainy Sky SA v Kookmin Bank [2011] 1 WLR 2900 ; Arnold v Britton [2015] AC 1619 ; and Wood v Capita Insurance Services Ltd [2017] AC 1173 . The court's task is to ascertain the objective meaning of the language which the parties have chosen in which to express their agreement. The court must consider the language used and ascertain what a reasonable person, that is a person who has all the background knowledge which would reasonably have been available to the parties in the situation in which they were at the time of the contract, would have understood the parties to have meant. The court must consider the contract as a whole and, depending on the nature, formality and quality of drafting of the contract, give more or less weight to elements of the wider context in reaching its view as to the objective meaning of the language used. If there are two possible constructions, the court is entitled to prefer the construction which is consistent with business common sense and to reject the other. Interpretation is a unitary exercise; in striking a balance between the indications given by the language and the implications of the competing constructions, the court must consider the quality of drafting of the clause and it must also be alive to the possibility that one side may have agreed to something which with hindsight did not serve his interest; similarly, the court must not lose sight of the possibility that a provision may be a negotiated compromise or that the negotiators were not able to agree more precise terms. This unitary exercise involves an iterative process by which each suggested interpretation is checked against the provisions of the contract and its commercial consequences are investigated. It does not matter whether the more detailed analysis commences with the factual background and the implications of rival constructions or a close examination of the relevant language in the contract, so long as the court balances the indications given by each.
52. Επιπρόσθετα, κρίνω ότι όταν το Δικαστήριο εξετάζει μια ρήτρα που δύναται να θεωρηθεί ως συνυποσχετικό διαιτησίας οφείλει να συνυπολογίζει τις ευρύτερες αρχές που διέπουν την ερμηνεία τέτοιων όρων όπως αυτές τέθηκαν από τον Λόρδο Hoffmann στην απόφαση Premium Nafta Products Limited & others v Fili Shipping Company Limited [2007] UKHL 40 (απόφαση 'Fiona Trust'):
"5. […]Arbitration is consensual. It depends upon the intention of the parties as expressed in their agreement. Only the agreement can tell you what kind of disputes they intended to submit to arbitration. But the meaning which parties intended to express by the words which they used will be affected by the commercial background and the reader's understanding of the purpose for which the agreement was made. Businessmen in particular are assumed to have entered into agreements to achieve some rational commercial purpose and an understanding of this purpose will influence the way in which one interprets their language.
6. In approaching the question of construction, it is therefore necessary to inquire into the purpose of the arbitration clause. As to this, I think there can be no doubt. The parties have entered into a relationship, an agreement or what is alleged to be an agreement or what appears on its face to be an agreement, which may give rise to disputes. They want those disputes decided by a tribunal which they have chosen, commonly on the grounds of such matters as its neutrality, expertise and privacy, the availability of legal services at the seat of the arbitration and the unobtrusive efficiency of its supervisory law. Particularly in the case of international contracts, they want a quick and efficient adjudication and do not want to take the risks of delay and, in too many cases, partiality, in proceedings before a national jurisdiction.
7. If one accepts that this is the purpose of an arbitration clause, its construction must be influenced by whether the parties, as rational businessmen, were likely to have intended that only some of the questions arising out of their relationship were to be submitted to arbitration and others were to be decided by national courts. …one would need to find very clear language before deciding that they must have had such an intention.
8. A proper approach to construction therefore requires the court to give effect, so far as the language used by the parties will permit, to the commercial purpose of the arbitration clause. …"
53. Ένας προαπαιτούμενος όρος είναι ένας όρος σε μια σύμβαση που ουσιαστικά προσδιορίζει ότι η εκτέλεση της σύμβασης, ή η εγκυρότητα ορισμένων υποχρεώσεων που καθορίζονται σε αυτή, τίθενται σε ισχύ μόνο εάν και εφόσουν πληρούνται συγκεκριμένες προϋποθέσεις (Total Gas Marketing Ltd v Arco British Ltd [1998] UKHL 22). Στο σύγγραμμα Chitty on Contracts, 32nd edition παράγραφο 2-152 καταγράφεται το εξής:
“Where an agreement is subject to a condition precedent, there is, before the occurrence of the condition, no duty on either party to render the principal performance under the agreement”.
54. Ειδικότερα, σύμφωνα με τα όσα καταγράφονται στα εδάφια 37.1 έως 37.4, το αρχικό στάδιο για επίλυση οποιασδήποτε διαφοράς μεταξύ των μερών ήταν η παραπομπή του οποιουδήποτε θέματος ή παραπόνου του Εργοδότη ή τον Αρχιτέκτονα. Όπως χαρακτηριστικά καταγράφεται στον εδάφιο 37.1 «το θέμα της διαφοράς θα αναφέρεται κατ΄αρχήν στον Αρχιτέκτονα» (η έμφαση είναι του Δικαστηρίου) και έπειτα αναλόγως των προνοιών του εδαφίου 37.4 θα δύναται να παραπεμφθεί η διαφορά σε διαιτησία για τελική επίλυση των διαφορών τους (εδάφιο 37.11). Συνεπώς το πρώτο που μπορεί να λεχθεί είναι ότι η σειρά με την οποία έχουν συνταχθεί τα εδάφια του όρου 37 υποδεικνύει ότι οι δύο διαδικασίες προορίζονται να είναι διαδοχικές και όχι εναλλακτικές με το πρώτο βήμα να είναι η παραπομπή της όποιας διαφοράς στον αρχιτέκτονα.
55. Συμφωνώ με την θέση των συνηγόρων της Καθ’ ης η Αίτηση ότι η χρήση της λέξης «θα» υποδηλώνει ότι δεν είναι δυνητική η παραπομπή της διαφοράς για λήψη Απόφασης Αρχιτέκτονα αλλά υποχρεωτική, όπως υποχρεωτική είναι και η υποβολή αυτής εγγράφως και στην οποία θα πρέπει να αναγράφεται ρητά ότι ζητείται «Απόφαση του Αρχιτέκτονα». Είναι σημαντικό να τονιστεί ότι το εύρος των ζητημάτων που δύναται να παραπεμφθούν στον αρχιτέκτονα ως το λεκτικό του εδαφίου 37.1 ουσιαστικά αφορούν κάθε είδους διαφορά που δύναται να προκύψει από την εκτέλεση των εργασιών όπως επίσης και το γεγονός ότι δυνατότητα παραπομπής διαφορών στον αρχιτέκτονα δεν περιορίζονται στο κατά πόσο το συμβόλαιο συνεχίζει να βρίσκεται σε ισχύ αλλά απεναντίας μια διαφορά δύναται να υποβληθεί «ή μετά την συμπλήρωση των (με αναφορά στις εργασίες) και είτε μετά την ακύρωση ή τερματισμό του Συμβολαίου.
56. Επισημαίνω ότι ιδιαίτερη σημασία στην εξακρίβωση του κατά πόσο η όποια παραπομπή διαφοράς στον Αρχιτέκτονα αποτελεί προαπαιτούμενο όρο διαδραματίζει το λεκτικό του εδάφιου 37.4 και το οποίο καθορίζει συγκεκριμένο χρονοδιάγραμμα εντός το οποίου δύναται να δοθεί ειδοποίηση για παραπομπή σε διαιτησία είτε υπάρχει απόφαση του αρχιτέκτονα είτε όχι. Το πιο ουσιώδες όμως μέρος του εδαφίου 37.4 εντοπίζεται στην δεύτερη παράγραφο όπου καθορίζονται οι συνέπειες από την μη ενεργοποίηση του δικαιώματος παραπομπής σε Διαιτησία, μετά που φυσικά παρέλθουν οι προθεσμίες για έκδοση απόφασης του Αρχιτέκτονα. Τα όσα αναφέρονται στο εδάφιο 37.4 καταδεικνύουν αβίαστα ότι τα μέρη επιθυμούσαν η διαδικασία παραπομπής διαφοράς στον αρχιτέκτονα να είναι δυνητικά καθοριστική και δεσμευτική για τα δικαιώματα τους. Συνεπώς, εκεί που εκδίδεται Απόφαση του Αρχιτέκτονα αν δεν «προσβληθεί» τότε θεωρείται τελεσίδικη ενώ εκεί που δεν έχει εκδοθεί Απόφαση Αρχιτέκτονα και παρέλθει η προθεσμία αποστολής ειδοποίησης τότε προκύπτει τελεσίδικη απόρριψη εξέτασης της διαφοράς και στο κείμενο του εδαφίου 37.4 ρητά καθορίζεται ότι η εν λόγω διαφορά δεν δύναται να επαναφερθεί με οποιαδήποτε νέα διαδικασία.
57. Συνεπώς, αν τα μέρη επιλέξουν να αποδεχτούν την Απόφαση του Αρχιτέκτονα δεν θα συνεχίσει να υφίσταται η διαφορά τους, ενώ τα μέρη έχουν συμβατικό δικαίωμα, νοουμένου ότι ακολουθήσουν την πιο πάνω διαδικασία, να επιλύσουν τις διαφορές τους μέσω την διαδικασία διαιτησίας και άρα με άλλα λόγια ο όρος 37.4 προνοεί ένα ολοκληρωμένο μηχανισμό καθορισμού των δικαιωμάτων των μερών.
58. Υπό το φως των ανωτέρω, κατ’ εφαρμογή των νομολογιακών αρχών που έχω παραθέσει πιο πάνω, αποφαίνομαι ότι αντικειμενικά ιδωμένος ο προφανής σκοπός της συμπερίληψης της διαδικασίας παραπομπής στον Αρχιτέκτονα πριν την παραπομπή της διαφοράς σε Διαιτησία ήταν για να την καταστήσει υποχρεωτική. Υπό το φως των ανωτέρω, η παραπομπή της όποιας διαφοράς στον Αρχιτέκτονα αποτελούσε προαπαιτούμενο όρο (condition precedent) και μόνο εφόσον ακολουθηθεί πρώτα η διαδικασία παραπομπής της διαφοράς στον Αρχιτέκτονα, δημιουργείται η αντίστοιχη δυνατότητα παραπομπής της διαφοράς σε διαιτησία και υποχρέωση συμμετοχής των μερών σε διαδικασία διαιτησίας σύμφωνα με τον όρο 37, νοουμένου φυσικά ότι κάποιο μέρος αποφασίσει να ενεργοποιήσει συμβατικά την εν λόγω διαδικασία.
59. Οφείλω να διευκρινίσω ότι αποκλίνω με την απόλυτη θέση όπως τέθηκε από την πλευρά της Καθ’ ης η Αίτηση ότι «άνευ Απόφασης αρχιτέκτονα δεν δημιουργείται διαφορά που δύναται να παραπεμφθεί σε Διαιτησία. Κάτι τέτοιο άλλωστε δεν υποστηρίζεται ούτε από το ίδιο το εδάφιο 37.4 όπου υπάρχει ρητή αναφορά για το τι θα συμβεί αν η διαφορά παραπεμφθεί σε αρχιτέκτονα και όμως αυτός παραλείψει να εκδώσει την απόφαση του σύμφωνα με τα όσα προνοούνται στο εδάφιο 37.4, ήτοι ότι εξακολουθεί υπάρχει το δικαίωμα παραπομπής της διαφοράς σε διαιτησία ανεξαρτήτως της ύπαρξης Απόφασης Αρχιτέκτονα. Η κατάληξη μου αυτή συνάδει και με τα όσα αναφέρονται στην πρωτόδικη απόφαση ANTONIS ASKANIS LTD ν. LARINA ESTATES LTD, Αρ. Αγωγής 3193/2020, 27/1/2023, στην οποία με παρέπεμψαν οι συνήγοροι της Καθ’ ης η Αίτηση και όπου εξετάστηκε όμοιος όρος με αυτόν που καλούμαι να εξετάσω.
60. Στην εν λόγω απόφαση το ζήτημα της μη παραπομπής της διαφοράς στον Αρχιτέκτονα έτυχε επιχειρηματολογίας και προσεγγίστηκε ως ζήτημα που αφορούσε την δημιουργία ή μη «διαφοράς» που να δύναται να ενταχθεί στα πλαίσια του υπό εξέταση όρου και όχι αν η μη παραπομπή της διαφοράς στον Αρχιτέκτονα αποτελούσε προαπαιτούμενο όρο πριν να υπάρχει η δυνατότητα παραπομπής της διαφοράς σε διαιτησία, που ήταν ο διαζευκτικός τρόπος που προσεγγίστηκε το ζήτημα στην παρούσα. Σε κάθε περίπτωση σημειώνω ότι το Δικαστήριο στην εν λόγω πρωτόδικη απόφαση αναφέρει ότι «Συνάγεται, επομένως, από τις ρητές πρόνοιες του άρθρου 36, ότι για να προκύψει διαφορά εν τη έννοια αυτού, θα πρέπει σε πρώτο στάδιο αυτή η αμφισβήτηση ή διαφορά να τεθεί προς επίλυση ενώπιον του αρχιτέκτονα ο οποίος οφείλει εντός τακτής προθεσμίας να εκδώσει την απόφασή του. Μόνο τότε, δηλαδή μόνο αφού ο αρχιτέκτονας εκδώσει την απόφασή του ή παραλείψει να συμπληρώσει και να κοινοποιήσει την απόφασή του, προς τα μέρη, προκύπτει διαφορά που μπορεί να παραπεμφθεί σε διαιτησία.». Συνεπώς, το Δικαστήριο επικεντρώθηκε στο ότι δεν υπήρχε παραπομπή της διαφοράς στον Αρχιτέκτονα και όχι αν υπήρχε Απόφαση Αρχιτέκτονα, ζήτημα το οποίο είναι κοινό και με τα γεγονότα της παρούσας υπόθεσης.
61. Στην παρούσα όπως είναι άλλωστε παραδεκτό δεν υπήρξε παραπομπή διαφοράς ούτε για το Πιστοποιητικό αρ.8 ούτε για οποιοδήποτε άλλο ζήτημα στον Αρχιτέκτονα και άρα δεν υπήρξε συμμόρφωση με τον προαπαιτούμενο όρο. Ως εκ τούτου, δεν μπορεί να προσδοθεί από το Δικαστήριο οποιαδήποτε βαρύτητα ή ισχύς στην ειδοποίηση ημερομηνίας 07/02/2024 που αποστάλθηκε από την Αιτήτρια, ως παράγοντα που συντείνει στην αναστολή της παρούσας διαδικασίας.
62. Περαιτέρω, θεωρώ ότι η πιο πάνω κατάληξη μου, δηλαδή ότι η παραπομπή της όποιας διαφοράς στον Αρχιτέκτονα αποτελεί προαπαιτούμενο όρο για να μπορεί κάποιο μέρος να παραπέμψει την οποιαδήποτε διαφορά σε διαιτησία, συνάδει και αντικατοπτρίζει την εμπορική λογική που διέπει την σύνταξη του συγκεκριμένου πολυεπίπεδου όρου επίλυσης διαφορών της όποιας τα στάδια παρουσιάζουν μια κλιμάκωση στην σοβαρότητα των διαδικασιών αρχίζοντας με μιας σχετικά άτυπης διαδικασίας (παραπομπή στον Αρχιτέκτονα) και προχωρώντας με την διαιτησία. Αποφαίνομαι ότι υφίσταται προφανής εμπορική λογική στον τρόπο λειτουργίας ενός τέτοιου όρου όπου η διαφορά δύναται να επιλυθεί τελεσίδικα από το στάδιο παραπομπής της διαφωνίας στον Αρχιτέκτονα καθότι και η διεκπεραίωση μιας διαιτησίας δύναται να είναι ιδιαίτερα δαπανηρή και χρονοβόρα αν και όχι σε τέτοια έκταση συγκριτικά με μια δικαστική διαδικασία.
63. Σε αυτό το σημείο επιθυμώ να διευκρινίσω, ότι με την ως άνω κατάληξη μου δεν υπαινίσσομαι ότι τα Δικαστήρια αποστερούν από διάδικους την δυνατότητα να αιτούνται την αναστολή μιας δικαστικής διαδικασίας όταν επιδιώκουν να εφαρμοστεί μια πολυεπίπεδη ρήτρα επίλυσης διαφορών, πόσο μάλλον όταν τα εν λόγω πρόσωπα δεν ευθύνονται για την μη συμμόρφωση με ένα σκέλος μιας τέτοιας ρήτρας και νοουμένου ότι μια τέτοια ρήτρα μπορεί να εφαρμοστεί. Η ως άνω προγενέστερη ανάλυση άπτεται του κατά πόσο προτού ένα συμβαλλόμενο μέρος δύναται να παραπέμψει έγκυρα μια διαφορά σε διαιτησία πρέπει να υπάρχει συμμόρφωση με τον εν λόγω προαπαιτούμενο όρο.
64. Συνεπώς, όταν μια σύμβαση περιέχει έναν έγκυρο και εφαρμοστέο μηχανισμό επίλυσης διαφορών επίλυσης το Δικαστήριο κατά κανόνα θα κρίνει ότι είναι απαραίτητο για τα μέρη να ακολουθήσουν αυτόν τον μηχανισμό. Το Δικαστήριο κατά κανόνα δεν θα επιτρέψει την έγερση αγωγής κατά παράβαση μιας τέτοιας ρήτρας καθότι υπάρχει μια σαφής και ισχυρή ενθάρρυνση από μέρους των Δικαστηρίων υπέρ της πιστής εφαρμογής πολυεπίπεδων ρητρών εναλλακτικής επίλυσης διαφορών ώστε τα μέρη να επιλύσουν τις διαφορές τους, μέσω της μεθόδου που έχουν συμφωνήσει, προτού να προσφύγουν σε διαιτησία ή να αρχίσουν δικαστικές διαδικασίες. Επισημαίνω, ότι τα Δικαστήρια του Κοινοδικαίου έχουν πλειστάκις αναστείλει διαδικασίες ακριβώς επειδή δεν υπήρξε συμμόρφωση με πρόνοιες τέτοιων πολυεπίπεδων όρων εκεί όπου ο όρος είναι υποχρεωτικής φύσεως προτρέποντας τους διαδίκους να ακολουθήσουν την συγκεκριμένη διαδικασία επίλυσης διαφορών. Εντούτοις, η κάθε υπόθεση εξαρτάται από τα δικά της γεγονότα τα οποία και διαμορφώνουν τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά που πρέπει να συνυπολογίσει το Δικαστήριο κατά την άσκηση της διακριτικής του ευχέρειας.
65. Παρά τα όσα έχω αναφέρει πιο πάνω, σημειώνω ότι υπάρχει εννοιολογική διαφορά όταν ένας διάδικος επικαλείται την εφαρμογή του συνόλου των προνοιών μιας πολυεπίπεδης ρήτρας όταν αξιώνει την αναστολή μιας δικαστικής διαδικασίας, συγκριτικά με την επίκληση μέρους αυτής, με σκοπό την παραπομπή της διαφοράς σε διαιτησία, χωρίς να υπάρχει συμμόρφωση με ένα προαπαιτούμενο όρο, καθότι στην πρώτη περίπτωση δεν υπάρχει παραγκωνισμός της υποχρέωσης συμμόρφωσης με ουσιώδες σκέλος της πολυεπίπεδης ρήτρας επίλυσης διαφορών.
66. Η ευπαίδευτη συνήγορος της Αιτήτριας με παρέπεμψε στην απόφαση του Αγγλικού Εφετείου Channel Tunnel Group Ltd v Balfour Beatty Construction Ltd [1992] QB 656 που επικυρώθηκε κατ’ έφεση από το House of Lords με την απόφαση Channel Tunnel Group Ltd v Balfour Beatty Construction Ltd [1993] AC 334. Σύμφωνα με την ίδια, οι ως άνω αποφάσεις υποστηρίζουν την θέση ότι «…αν υπάρχει έγκυρη διαιτητική ρήτρα, το Δικαστήριο θα αναστείλει τη δικαστική διαδικασία ακόμη και όταν η διαδικασία που πρέπει να προηγηθεί της διαιτησίας δεν έχει ολοκληρωθεί ή δεν μπορεί να ολοκληρωθεί», αν και όπως έχω ήδη αναφέρει η πλευρά της Αιτήτριας προσέγγισε το όλο ζήτημα ως προς το κατά πόσο η ρήτρα διαιτησίας κατέστη άκυρη ή ανεφάρμοστη και όχι κατά πόσο η παραπομπή της διαφοράς στον Αρχιτέκτονα αποτελούσε προαπαιτούμενο όρο της δυνατότητας παραπομπής σε διαιτησία.
67. Κατόπιν προσεκτικής μελέτης των εν λόγω αποφάσεων, αποφαίνομαι ότι για τους λόγους που θα εξηγήσω στην συνέχεια δεν υπάρχει έρεισμα στην απόλυτη θέση της Αιτήτριας, όπως αυτή διατυπώθηκε πιο πάνω και σε κάθε περίπτωση τα γεγονότα της παρούσας απαίτησης, την διαφοροποιούν από την προσπάθεια εφαρμογής των αρχών που καθιέρωσε η απόφαση Channel Tunnel Group Ltd v Balfour Beatty Construction Ltd [1993] AC 334. Ο συμβατικός όρος που εξετάστηκε στην εν λόγω απόφαση περιείχε έναν μηχανισμό πολυεπίπεδης επίλυσης διαφορών που απαιτούσε αρχικά την επίλυση της διαφοράς μέσω εμπειρογνωμόνων και στη συνέχεια μέσω διαιτησίας. Η αίτηση αναστολής υποβλήθηκε από τον εκεί εναγόμενο. Ο πρωτόδικος δικαστής αρνήθηκε την αναστολή της διαδικασίας καθώς δεν υπήρχε ακόμη απόφαση από τους εμπειρογνώμονες, ούτε καν υπήρχε παραπομπή σε αυτούς της διαφοράς και άρα κατ’ επέκταση ο χρόνος για έναρξη της διαιτησίας δεν είχε επέλθει. Το Εφετείο διαφώνησε, αναστέλλοντας την διαδικασία βάσει των διατάξεων του Αγγλικού Arbitration Act 1975 στην υπόθεση και το Δικαστήριο ανέφερε τα εξής:
“Many types of contract provide for some preliminary step to be taken before there is an arbitration. I cannot see that this entitles a party to disregard the arbitration procedure altogether and start an action at law, merely because the preliminary step has not been taken. In many cases the arbitration agreement could be altogether bypassed if that were permitted…”
68. Το πρώτο που επισημαίνω είναι ότι το House of Lords επικύρωσε την απόφαση του Αγγλικού Εφετείου να αναστείλει την διαδικασία σε διαφορετική νομική βάση και συγκεκριμένα το έπραξε στην βάση της σύμφυτης εξουσίας του Δικαστηρίου. Συνεπώς τα σχόλια του Δικαστηρίου αναφορικά με τον τρόπο προσέγγισης της εξουσίας αναστολής του Αγγλικού Δικαστηρίου στην βάση του άρθρου 8(1) του Αγγλικού Arbitration Act 1975 εξετάζονται με ιδιαίτερη προσοχή. Το δεύτερο σημείο που επιθυμώ να θίξω είναι ότι στην εν λόγω απόφαση το ζήτημα συμμόρφωσης ή μη με ένα σκέλος της πολυεπίπεδης ρήτρας δεν αναλύθηκε ως ζήτημα ύπαρξης προαπαιτούμενου όρου ώστε να μην προκύπτει καν η δυνατότητα και η υποχρέωση συμμετοχής ενός μέρους σε διαιτησία.
69. Το τρίτο και πιο ουσιαστικό σημείο που επιθυμώ να αναδείξω είναι ότι σύμφωνα με τα γεγονότα της απόφασης Channel Tunnel, διαφαίνεται ότι εκεί ήταν εφικτή η συμμόρφωση με την προϋπόθεση παραπομπής της διαφοράς στους εκεί εμπειρογνώμονες πριν την παραπομπή σε διαιτησία, κάτι που αναντίλεκτα δεν υφίσταται στην παρούσα, ούτε και άλλωστε η πλευρά της Αιτήτριας επιχειρηματολόγησε υπέρ μιας τέτοιας θέσης. Όπως λέχθηκε χαρακτηριστικά από το Αγγλικό Εφετείο ένας εναγόμενος πρέπει να μπορεί δυνητικά να προωθήσει την θέση σε ένα ενάγοντα που αρχίζει μια δικαστική διαδικασία ότι “I dispute your claim. If you wish to pursue it, you must carry out the preliminary step and then proceed to arbitration.” (η έμφαση είναι του Δικαστηρίου).
70. Παρενθετικά, αναφέρω ότι στην απόφαση Channel Tunnel Group Ltd v Balfour Beatty Construction Ltd [1992] QB 656 υπάρχει παραπομπή και στην απόφαση Enco Civil Engineering Ltd v Zeus International Development Ltd 28 Con. L.R 25 την οποία επικαλέστηκε η Αιτήτρια. Ωστόσο και η απόφαση Enco διαφοροποιείται από τα γεγονότα της παρούσας καθότι ομοίως με την Channel Tunnel, όπως ορθά παρατήρησαν οι συνήγοροι της Καθ’ ης η Αίτηση, υπήρχε δυνητικά η δυνατότητα συμμόρφωσης με το προαπαιτούμενο στάδιο. Το εν λόγω ζήτημα αναμφίβολα διαδραμάτισε και στην Enco σημαντικό ρόλο αφού από τα όσα αναφέρθηκαν σε αυτή προκύπτει ότι ουδόλως παρακάμφθηκε η υποχρέωση συμμόρφωσης με το πρώτο στάδιο:
“The fact that the disputes cannot for the moment be referred to arbitration because of the two stage procedure prescribed by Condition 66 does not, in my judgment, prevent the Court from ordering a stay of the action. Ι have no doubt that I should order the action to be stayed since the parties have agreed to resolve their disputes in accordance with the prescribed procedure of condition 66.
(η έμφαση είναι του Δικαστηρίου)
71. Όπως θα επεξηγήσω σε μεταγενέστερο σημείο της παρούσας απόφασης, στην υπό εξέταση Αίτηση διαδραματίζει καίριο και ουσιαστικό ρόλο ο λόγος για τον οποίο δεν υπήρχε συμμόρφωση με αυτόν τον προαπαιτούμενο όρο σε συνδυασμό με το αναντίλεκτο γεγονός ότι δεν υφίσταται δυνατότητα εφαρμογής του σε ενεστώτα χρόνο, παράγοντας που υπό διαφορετικές περιστάσεις ενδεχομένως να δικαιολογούσε την έκδοση ενός διατάγματος αναστολής.
72. Ως εκ τούτου, αν και στην απόφαση Channel Tunnel [1993] AC 334 αναστάλθηκε η δικαστική διαδικασία, αποτέλεσμα που αντανακλά ακριβώς την φιλοσοφία των Δικαστηρίων να εφαρμόζουν πολυεπίπεδες ρήτρες επίλυσης διαφορών, με την εν λόγω απόφαση δεν καθιερώθηκε οποιοσδήποτε κανόνας γενικής αρχής ότι σε κάθε υπόθεση όπου υπάρχει μια πολυεπίπεδη ρήτρα επίλυσης διαφορών και ένα μέρος αιτείται την αναστολή της διαδικασίας ανεξαρτήτως από το αν είναι πλέον εφικτή η συμμόρφωση με το προαπαιτούμενο στάδιο τότε το Δικαστήριο θα διατάξει δίχως άλλο την αναστολή της διαδικασίας, με σκοπό να παραπεμφθεί η διαφορά σε διαιτησία. Ούτε και η εν λόγω απόφαση καθιέρωσε κανόνα ότι i) το Δικαστήριο δεν απαιτείται να εξετάσει κατά πόσο ένας όρος είναι προαπαιτούμενος ή όχι της δυνατότητας παραπομπής της διαφοράς σε διαιτησία και ότι ii) το Δικαστήριο δεν εξετάζει τους λόγους για τους οποίους δεν υπήρξε συμμόρφωση με ένα προαπαιτούμενο όρο.
73. Το μόνο που μπορεί να λεχθεί με ασφάλεια είναι ότι η Channel Tunnel [1993] AC 334 αποτελεί αυθεντία για την θέση ότι, εκεί που δεν υπήρξε συμμόρφωση με ένα προαπαιτούμενο μέρος μιας πολυεπίπεδης ρήτρας, η μη συμμόρφωση δεν περιορίζει την εξουσία του Δικαστηρίου να αναστείλει την διαδικασία και η μη συμμόρφωση απλά αποτελεί έναν από τους παράγοντες που εξετάζονται από το Δικαστήριο στα πλαίσια άσκησης της διακριτικής του ευχέρειας. Ως εκ των όσων έχω αναφέρει πιο πάνω, η γενικότερη θέση της συνηγόρου της Αιτήτριας ότι το Δικαστήριο «θα αναστείλει τη δικαστική διαδικασία ακόμη και όταν η διαδικασία που πρέπει να προηγηθεί της διαιτησίας δεν έχει ολοκληρωθεί ή δεν μπορεί να ολοκληρωθεί» (η έμφαση και η υπογράμμιση είναι του Δικαστηρίου)" δεν υποστηρίζεται από τις αποφάσεις στις οποίες με έχει παραπέμψει.
74. Επιπρόσθετα των πιο πάνω, επισημαίνω ότι το αιτητικό στην παρούσα Αίτηση προωθήθηκε συγκεχυμένα καθότι ενώ η Αιτήτρια αιτείται την αναστολή της διαδικασίας και διαζευκτικά αιτείται την έκδοση διατάγματος με την οποία να διατάσσεται όπως αποφασιστούν όλα τα επίδικα θέματα της παρούσας στην βάση του όρου 37 εντούτοις ταυτόχρονα επιχειρηματολογεί σθεναρά ότι δεν απαιτείται πλέον η παραπομπή της όποιας διαφοράς στον αρχιτέκτονα και ότι είναι εφικτό να παραπεμφθούν οι διαφορές σε διαιτησία παρακάμπτοντας τα όσα προνοεί ο όρος 37. Ουσιαστικά καλεί το Δικαστήριο να αναστείλει την διαδικασία και να προσδώσει ισχύ σε μέρος του όρου 37 και όχι στην ολότητα του κάτι το οποίο όπως έχω αναφέρει είναι εννοιολογικά και ουσιαστικά διαφορετικό.
75. Κατ’ ακολουθίαν, στην έκταση που με την αίτηση της η Αιτήτρια αιτείται την έκδοση διατάγματος με το οποίο «να διατάσσεται να αποφασιστούν όλα τα επίδικα θέματα της αγωγής σύμφωνα με την ρήτρα διαιτησίας του όρου 37 της συμφωνίας εργολαβίας….» το αιτητικό αυτό αναμφίβολα αποτυγχάνει καθότι αποφαίνομαι ότι το Δικαστήριο δεν έχει καν εξουσία να εκδώσει διάταγμα με το οποίο να διατάσσει διάδικους όπως ακολουθήσουν μια συγκεκριμένη διαδικασία αλλά σύμφωνα με το λεκτικό του άρθρου 8 του Περί Διαιτησίας Νόμου (Κεφ. 4) το μόνο που δύναται να διατάξει το Δικαστήριο είναι την αναστολή της δικαστικής διαδικασίας ενώπιον του. Επί του σημείου υιοθετώ τα όσα αναφέρθηκαν obiter στην απόφαση Channel Tunnel [1993] AC 334:
“6. What springs to mind at once is that the application of this formula to clause 67 requires the court to do the impossible, namely to refer the dispute to the arbitrators, whereas it is to the panel of experts that the matter must first be sent if it is to be sent anywhere at all. If the English legislation had followed the Convention, as strictly speaking it should have done, it would have been hard to resist the conclusion that the duty to stay does not apply to a situation where the reference to the arbitrators is to take place, if at all, only after the matter has been referred to someone else.
In the end I have come to the conclusion that the different wording of the Act does not compel this conclusion. The Convention envisages a procedure, somewhat similar to the former English practice, now largely in disuse, where the order of the court called into being a reference to arbitration to which both parties were at once compulsorily remitted. Instead, the Act requires and empowers the court to do no more than stay the action, thereby cutting off the plaintiffʹs agreed method of enforcing his claim. It is then up to the plaintiff whether he sets an arbitration in motion, but if he chooses not to do so he loses his claim”.
(η έμφαση και η υπογράμμιση είναι του παρόντος Δικαστηρίου)
Παρεμπόδιση εκπλήρωσης συμβατικού όρου (Prevention Principle)
76. Έχοντας παραθέσει τον τρόπο λειτουργίας της υπό εξέταση πολυεπίπεδης ρήτρας επίλυσης διαφορών και του τρόπου που προσεγγίζει το Δικαστήριο αιτήσεις αναστολής στην βάση αυτών, το επόμενο που θα με απασχολήσει είναι ο λόγος για τον οποίο δεν υπήρξε συμμόρφωση με τον προαπαιτούμενο όρο.
77. Ειδικότερα, η πλευρά της Καθ’ ης η Αίτηση επιχειρηματολόγησε ότι στα γεγονότα της παρούσας Αίτησης τυγχάνει εφαρμογής η νομολογιακά καθιερωμένη αρχή του κοινοδικαίου που είναι γνωστή ως “prevention or hindrance principle” δηλαδή ότι δεν µπορεί ένα πρόσωπο να επωφεληθεί από τη µη εκπλήρωση ενός όρου, του οποίου η εκπλήρωση παρεμποδίστηκε από το ίδιο. Οι ευπαίδευτοι συνήγοροι της Καθ’ ης η Αίτηση με παρέπεμψαν στην Αγγλική απόφαση Roberts v Bury. Improvement Commissioners (1870) L.R. 5 C.P.310 όπου καθιερώθηκε η ως άνω αρχή αλλά και σε σχετικά αποσπάσματα από τα συγγράμματα Keating on Building Contracts, 7th edition (παράγραφοι 5-21 και 5-23) και Hudson’s Building and Engineering Contracts, 13th edition (παράγραφος 4-052 (b). Οι συνήγοροι της Καθ’ ης η Αίτηση ουσιαστικά ισχυρίζονται ότι η παράλειψη της Αιτήτριας να προβεί στον διορισμό νέου Αρχιτέκτονα εις αντικατάσταση του προηγούμενου, ισοδυναμεί µε παραβίαση των όρων της Συμφωνίας Εργολαβίας και των υποχρεώσεων της να λάβει τα αναγκαία µέτρα με αποτέλεσμα να μην δύναται να καταστεί καν δυνατή η εξακρίβωση της απαίτησης της Καθ’ ης η Αίτηση σε σχέση µε τις επιπλέον εργασίες που εκτελέστηκαν μετά την υποβολή του Ενδιάμεσου Πιστοποιητικού 8. Ως εκ τούτου, οι συνήγοροι της Καθ’ ης η Αίτηση ισχυρίζονται ότι η Αιτήτρια δεν δύναται να επωφεληθεί και να επικαλείται τον όρο 37με σκοπό να ανασταλεί η διαδικασία και να παραπεμφθούν οι διαφορές των μερών σε διαιτησία.
78. Η Αγγλική απόφαση Al Waddan Hotel Ltd v Man Enterprise Sal (Offshore)
[2014] EWHC 4796 (TCC) την οποία έχω εντοπίσει είναι άμεσα σχετική με το ως άνω ζήτημα και τα γεγονότα προσομοιάζουν στο ουσιαστικό τους μέρος τα γεγονότα της παρούσας. Σημειώνω ότι στην εν λόγω απόφαση υιοθετήθηκε εκ νέου ο λόγος της απόφασης Mackley (ανωτέρω), ότι δηλαδή η παραπομπή διαφοράς σε αρχιτέκτονα αποτελούσε προαπαιτούμενο όρο της μετέπειτα παραπομπής της διαφοράς σε διαιτησία. Στην απόφαση Al Waddan Hotel (ανωτέρω) εξετάστηκε πανομοιότυπος όρος με αυτόν που καλούμαι να εξετάσω και που υφίστατο σε τυποποιημένο συμβόλαιο του International federation of Consulting Engineers (FIDIC), αν και εκεί το πρόσωπο που καλείτο να εξετάσει πρώτα την διαφορά ήταν ο Μηχανικός του έργου αντί ο Αρχιτέκτονας, όπως στην παρούσα.
79. Σημειώνω ότι σύμφωνα με τα γεγονότα της Al Waddan Hotel Ltd ανωτέρω στην συμφωνία που ήταν το αντικείμενο της διαδικασίας υπήρχε όρος που καθόριζε ότι η υποχρέωση διορισμού αρχιτέκτονα εναπόκειτο στον εργοδότη του έργου αλλά δεν υπήρχε ρητός όρος που να επεξηγούσε τι θα συμβεί στο μέλλον σε περίπτωση που τερματιστεί ο διορισμός του Μηχανικού (κάτι που ισχύει και στην παρούσα). Το Δικαστήριο κλήθηκε να εξετάσει, μεταξύ άλλων, τις νομικές συνέπειες όταν ο εργοδότης του έργου δεν προβεί σε καμία ενέργεια για να τον επαναπροσλάβει ή να αντικαταστήσει τον μηχανικό. Στην Al Waddan Hotel Ltd ανωτέρω το πρόσωπο που αμφισβητούσε την δικαιοδοσία του διαιτητή αναφορικά με την διαδικασία διαιτησίας που είχε αρχίσει ήταν ο εργοδότης (εκεί εναγόμενος).
80. Το Αγγλικό Δικαστήριο εξέτασε σωρεία ζητημάτων ωστόσο για σκοπούς της παρούσας απόφασης θα αρκεστώ να αναφέρω ότι το Δικαστήριο έκρινε ότι ο εργοδότης, μεταξύ άλλων, κατ’ εφαρμογή της αρχής του prevention principle δεν μπορούσε να βασιστεί στην απουσία απόφασης μηχανικού ως λόγο για να αμφισβητήσει την δικαιοδοσία του διαιτητή στον οποίο παραπέμφθηκε η διαφορά, παρά το γεγονός ότι αποτελούσε προαπαιτούμενο να παραπεμφθεί η διαφορά στον Μηχανικό προτού να υπάρχει διαιτησία. Ειδικότερα, το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι παραβιάστηκε από τον εκεί εργοδότη ο εξυπακουόμενος όρος, που το Δικαστήριο ανέδειξε ως έκφανση της αρχής του prevention principle, βάσει του οποίου ο εργοδότης υποχρεωνόταν να προχωρήσει στον διορισμό νέου μηχανικού, μετά την παύση του προηγούμενου. Παραθέτω τα πιο ουσιώδη αποσπάσματα από την εν λόγω απόφαση:
“29. It is well-known, and some might say trite law, among international arbitrators that the Engineer's notice of decision in clauses such as this clause 67 of the well-known FIDIC is taken to be a condition precedent; in other words, an important step in the process between a dispute arising going via the Engineer and therefore coming to arbitration. If one wants authority for a domestic decision under a different form but a simple summary of that, one can, of course, have reference to the decision in J T Mackley v Gosport Marina [2002] BLR 367 , a decision of His Honour Judge Richard Seymour QC, in which having quoted at para.9 the particular wording in the ICE Conditions (6th edition, February 1998) clause 66, which, of course, is not the same contract but has slightly similar wording, and the reference in clause 66(3) to disputes going to the Engineer[…]
[…]
30. So far as this court is concerned, there is no doubt at all as to the workings of the FIDIC form of contract and that the procedure under clause 67 is a condition precedent to the process of arbitration and therefore jurisdiction of the Arbitrator.
51. I also refer to Keating on Construction Contracts and there I cite 5.20 heading “Prevention by the employer”: “But if the employer or its agent prevents the architect giving a certificate, the employer cannot rely on its absence, for ‘no person can take advantage of the non-fulfilment of a condition the performance of which has been hindered by himself”. There it cites Roberts v Bury , the decision of Blackburn J., Panamena v Frederick Leyland , supra . Further down it says this: “This may occur if the employer fails to call upon the architect or engineer to act where the employer knows that they are not acting in accordance with the contract. If the architect wrongly neglects, or deliberately, as a result of a mistaken view of their powers, refuses to issue a certificate and the employer concurs in their action and the contractor has done everything necessary for the issue of the certificate, the employer cannot take advantage of the absence of the certificate … Failure to appoint another surveyor would have absolved the contractor from the necessity of obtaining a certificate”. Yet again citing Panamena and Kellett v New Mills in the 4th Edition, Volume 2 of Hudson's Building and Engineering Contracts . Then 5.021, another example, under this heading “Death or incapacity of the certifier”: “ … it may be an implied term that the employer has a right to appoint a new architect. The right may also be a duty and failure to appoint a new architect a breach of contract by the employer entitling the contractor to damages. If there is no term express or implied providing for the appointment of a new architect, it is submitted that the employer cannot rely upon the absence of a certificate caused by the death or incapacity of the architect.”
(η έμφαση και η υπογράμμιση είναι του παρόντος Δικαστηρίου)
81. Συγκεφαλαιώνοντας τα πιο πάνω και κατ’ αναλογία των όσων λέχθηκαν στην απόφαση Al Waddan Hotel Ltd ανωτέρω, της οποίας το σκεπτικό υιοθετώ πλήρως, συμπεριλαμβανομένων των αρχών επί των οποίων διαπιστώνεται η ύπαρξη ενός εξυπακουόμενου όρου (δέστε και την απόφαση Ergo Constructions Ltd ν. Tanielo Holding Ltd (2012) 1 ΑΑΔ 539) αποφαίνομαι ότι i) υπήρχε εξυπακουόμενος όρος διορισμού νέου αρχιτέκτονα, μετά την παραίτηση του προηγούμενου (λόγω διαφωνιών με την Αιτήτρια – Τεκμήριο 4) ως μετουσίωση της υποχρέωσης της Αιτήτριας να μην εμποδιστεί ή αποτραπεί η εφαρμογή των όσων προνοεί ο όρος 37 της Συμφωνίας Εργολαβίας, ii) η παράλειψη τέλεσης οποιονδήποτε ενεργειών διορισμού νέου αρχιτέκτονα αλλά και η απουσία οποιασδήποτε μαρτυρίας με την οποία να καταδεικνύεται οποιαδήποτε πρόθεση ή προσπάθεια διορισμού νέου αρχιτέκτονα από την Αιτήτρια ώστε να μπορούσε να τεθεί σε εφαρμογή η διαδικασία παραπομπής της διαφοράς στον Αρχιτέκτονα συνιστούσε παραβίαση του εν λόγω εξυπακουόμενου όρου. Διευκρινίζω, ότι ο μη χαρακτηρισμός της εν λόγω υποχρέωσης από την Καθ’ ης η Αίτηση ως παραβίαση εξυπακουόμενου όρου δεν αποτελεί εμπόδιο στην ως άνω κατάληξη του Δικαστηρίου περί ύπαρξης του με δεδομένο ότι το ζήτημα μη διορισμού νέου αρχιτέκτονα είχε επισημανθεί μέσω σχετική επιστολής από τους δικηγόρους της Καθ’ ης η Αίτηση ημερομηνίας 08/02/2021 (Τεκμήριο 5 Ε/Δ ΣΠ) προς την ίδια και επιπλέον αναφέρθηκε ικανοποιητικά στα πλαίσια εκδίκασης της παρούσας ως παράγοντας που δικαιολογεί την επίκληση της εφαρμογή της αρχής του prevention principle.
82. Κατ’ εφαρμογή της αρχής του prevention principle αποδέχομαι την θέση που προώθησαν οι συνήγοροι της Καθ΄ ης η Αίτηση ότι οι ενέργειες της Αιτήτριας οδήγησαν στην κατάρρευση του μηχανισμού λειτουργίας του όρου 37 και κατ’ επέκταση στην αδυναμία εκπλήρωσης του προαπαιτούμενου όρου παραπομπής της όποιας διαφοράς προέκυπτε μεταξύ των μερών πρώτα στον αρχιτέκτονα. Συνεπώς, δεν δύναται να λεχθεί ότι η όποια διαφορά των μερών δύναται να παραπεμφθεί σε διαιτησία και ότι υπάρχει υποχρέωση συμμετοχής των μερών σε αυτή, αδυναμία η οποία συνεχίζει να υφίσταται, με αποτέλεσμα ο όρος 37 να έχει αδρανοποιηθεί ή για να το θέσω αλλιώς έχει καταστεί ανεφάρμοστος. Σημειώνω ότι, η πλευρά της Καθ’ ης η Αίτηση δεν προώθησε οποιαδήποτε επιχειρηματολογία σε σχέση με τις αρχές και το πεδίο εφαρμογής του prevention principle και απεναντίας στηρίχθηκε στην θέση της ότι δεν είναι αναγκαία η όποια παραπομπή της διαφοράς πρώτα στον αρχιτέκτονα και με παραπομπή στην απόφαση Five Oceans Sea Food & Aquaculture Ltd ν. Αδελφοί Τύμβιοι Λτδ (2013) 1 ΑΑΔ 284 υποστηρίζει την θέση της ότι «το αποτέλεσμα της αδρανοποίησης της πρόνοιας είναι ότι η πρόνοια δεν συνιστά πλέον προϋπόθεση για παραπομπή σε διαιτησία…».
83. Απερίφραστα αναφέρω ότι στα πλαίσια εξέτασης αίτησης μιας αναστολής από το κείμενο της απόφασης Five Oceans (ανωτέρω) δεν παρέχεται έρεισμα στην εν λόγω θέση η οποία είναι ξεκάθαρα αντίθετη με την όλη φιλοσοφία που διέπει τις πολυεπίπεδες ρήτρες επίλυσης διαφορών, όπως την έχω ήδη αναπτύξει, αλλά και με τον τρόπο ερμηνείας και εφαρμογής ενός προαπαιτούμενου όρου. Ειδικότερα, η απόφαση Five Oceans (ανωτέρω) αφορούσε περίπτωση όπου ο εκεί ενάγων αποφάσισε να προωθήσει αγωγή προτού παραπέμψει την διαφορά προς επίλυση από τον αρχιτέκτονα, και το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι «Επομένως, συμφωνούμε με τους Εφεσείοντες ότι η καταχώρηση της αγωγής ήταν πρόωρη εφόσον δεν τηρήθηκαν οι προβλεπόμενες στο Συμβόλαιο προϋποθέσεις και επομένως η Απαίτηση θα έπρεπε να είχε απορριφθεί». Δηλαδή η απόφαση αφορούσε την δυνατότητα έγερσης και προώθησης μιας αγωγής πριν την συμμόρφωση με μια πολυεπίπεδη ρήτρα επίλυσης διαφορών και δεν σχετιζόταν με τις προϋποθέσεις που εξετάζονται στα πλαίσια εξέτασης μιας αίτησης αναστολής, με σκοπό να παραπεμφθούν οι διαφορές των μερών σε διαιτησία. Στην παρούσα υπόθεση όπως έχει ήδη λεχθεί δεν υπήρχε δυνατότητα παραπομπής της όποιας διαφοράς στον αρχιτέκτονα μετά την αποτυχία της Αιτήτριας να προβεί στον διορισμό νέου αρχιτέκτονα.
84. Ομοίως ούτε και η απόφαση Διομήδους Πέτρος και Άλλες ν. Mediams Construction and Development Company Ltd (2016) 1 ΑΑΔ 401 είναι σχετική, καθότι αφορά περίπτωση όπου διορίστηκε Διαιτητής στην βάση του άρθρου 36 του περί Δικαστηρίων Νόμου Ν.14/1960, µετά από αίτηση των διαδίκων. Στην παρούσα δεν υπάρχει οποιοδήποτε αίτημα διορισμού διαιτητή και συνεπώς δεν είναι αντιληπτή η παραπομπή στην εν λόγω απόφαση.
85. Συγκεφαλαιώνοντας όλα όσα έχω αναφέρει πιο πάνω, στην βάση ιδιαίτερων των γεγονότων της παρούσας υπόθεσης, με δεδομένο ότι έχω ήδη αποφανθεί ότι i) δεν υπήρξε συμμόρφωση με τον προαπαιτούμενο όρο παραπομπής των όποιων διαφορών μεταξύ των μερών πρώτα στον αρχιτέκτονα, ii) ότι αυτό δεν είναι καν εφικτό και iii) ότι αυτή η κατάσταση πραγμάτων οφείλεται στην Αιτήτρια, έχω ικανοποιηθεί ότι έχουν καταδειχθεί ισχυροί λόγοι που δικαιολογούν την μη παραπομπή των διαφορών των μερών σε διαιτησία, στη βάση των όσων προνοούνται στον όρο 37 και συνεπώς η Αιτήτρια δεν δύναται να επικαλείται βάσιμα τις πρόνοιες του για να προωθεί την αναστολής της δικαστικής απαίτησης. Τυχόν έγκριση της παρούσας Αίτησης θα συνιστούσε μια αδικαιολόγητη επιβράβευση της συμπεριφοράς της Αιτήτριας και συνεπώς όπως καθίσταται αντιληπτό η παρούσα Αίτηση οδηγείται σε απόρριψη.
86. Προτού ολοκληρώσω δεν μπορώ να μην σχολιάσω ότι είναι ιδιαίτερα οξύμωρο και εγείρονται αρκετά ερωτήματα από το γεγονός ότι η Αιτήτρια προώθησε την παρούσα Αίτηση στην βάση του όρου 37, ενώ σε προγενέστερο χρονικά στάδιο οι δικηγόροι της, κατόπιν οδηγιών της, προσπάθησαν να συνάψουν νέο συνυποσχετικό με την Καθ’ ης η Αίτηση για παραπομπή των διαφορών των μερών σε Διαιτησία κάτι που όπως ορθά επισήμανε και ο συνήγορος της Καθ’ ης η Αίτηση, σε κάποιο βαθμό εξ υπακούει ότι και η ίδια η Αιτήτρια αντιλαμβανόταν ότι δεν ήταν εφικτή η παραπομπή των διαφορών των μερών στην βάση του όρου 37. Όταν μετέπειτα δεν κατέστη εφικτό να συμφωνηθεί νέο συνυποσχετικό, αποστάλθηκε ειδοποίηση παραπομπής της διαφοράς σε διαιτησία στην βάση του όρου 37, γεγονότα που στο σύνολο τους κρίνω ότι συνιστούν συμπεριφορά που αγγίζει τα όρια της κατάχρησης της δικαστικής διαδικασίας, χωρίς όμως να χρειάζεται να επεκταθώ περαιτέρω επί του σημείου.
87. Βάσει της πιο πάνω κατάληξης μου αναφορικά με το ζήτημα της μη συμμόρφωσης με τον προαπαιτούμενο όρο παραπομπής της όποιας διαφοράς στον αρχιτέκτονα και της εφαρμογή του prevention principle κρίνω ότι δεν είναι αναγκαία ούτε η εξέταση των υπόλοιπων λόγων ένστασης που εγέρθηκαν στα πλαίσια εκδίκασης της παρούσας Αίτησης.
88. Για όλους τους πιο πάνω λόγους που προσπάθησα να εξηγήσω, η Αίτηση απορρίπτεται. Οι διάδικοι έχουν συμμορφωθεί με τα όσα προνοούνται στο Μέρος 39 κ.9 και έχουν προσκομίσει τους καταλόγους εξόδων ώστε να δύναται το Δικαστήριο να προβεί σε συνοπτικό υπολογισμό των εξόδων της Αίτησης. Υπάρχει μικρή απόκλιση στα ποσά που καταγράφονται στους δύο καταλόγους εξόδων που οφείλεται στο γεγονός ότι κάποιες από τις καταγραφές στον κατάλογο εξόδων της Αιτήτριας ήταν σε άλλη κλίμακα καθώς και ότι δεν έχουν συμπεριληφθεί όλα τα διαβήματα που διενεργήθηκαν στα πλαίσια εκδίκασης της παρούσας Αίτησης και ως εκ τούτου υιοθετώ τον υπολογισμό εξόδων της Καθ’ ης η Αίτηση. Ασκώντας την διακριτική μου ευχέρεια ενόψει και της απόρριψης της Αίτησης αποφασίζω να επιδικάσω υπέρ της Καθ’ ης η Αίτηση και εναντίον της Αιτήτριας το ποσό των €4,008.07 ως έξοδα τα οποία να καταβληθούν εντός 21 ημερών από σήμερα.
(Υπ.) ……………………………….
Κ. Πασιαρδής, Ε.Δ.
Πιστό αντίγραφο
Πρωτοκολλητής