ΕΝΩΠΙΟΝ: Κ. Πασιαρδή, Ε.Δ.
Αρ. Αγωγής: 765/2023 (i- Justice)
Μεταξύ:
ΔΑΦΝΗ ΠΙΤΤΑ ΔΙΟΓΕΝΟΥΣ
Ενάγουσα
-και-
ANTIGONI PRIGKIPA LTD
Εναγόμενη
Αίτηση ημερομηνίας 27/04/2023 για Προσωρινά Ενδιάμεσα Διατάγματα
Ημερομηνία: 05 Απριλίου 2024
Εμφανίσεις:
Για την Ενάγουσα/Αιτήτρια: κα Τζ. Κουλουντή για Στέλιος Στυλιανίδης & Σια Δ.Ε.Π.Ε
Για την Εναγόμενη/Καθ’ ης η Αίτηση: κα Δ. Νικολάου. για Λυσάνδρου, Φλώρου Δ.Ε.Π.Ε
ΕΝΔΙΑΜΕΣΗ ΑΠΟΦΑΣΗ
Εισαγωγή
1. Στις 27/04/2023 η Ενάγουσα («Αιτήτρια») καταχώρισε την παρούσα αγωγή με ειδικώς οπισθογραφημένο κλητήριο ένταλμα εναντίον της Εναγόμενης («Καθ’ ης η Αίτηση») με την οποία αξιώνονται τόσο γενικές αποζημιώσεις για κατ’ ισχυρισμό πρόκληση οχληρίας όσο και αριθμός διηνεκών διαταγμάτων με τα οποία να εμποδίζεται η Καθ’ ης η Αίτηση από του να προκαλεί οχληρία μέσω της εκπομπής δυνατών ήχων, θορύβων, δονήσεων.
2. Την ίδια ημέρα, η Αιτήτρια προώθησε την παρούσα δια κλήσεως αίτηση (η «Αίτηση»), με την οποία αξιώνει την έκδοση αριθμού ενδιάμεσων απαγορευτικών διαταγμάτων τα οποία είναι ουσιωδώς όμοια με αυτά που αξιώνει με το ειδικώς οπισθογραφημένο κλητήριο ένταλμα. Δεν κρίνω σκόπιμο να παραθέσω τα αιτούμενα διατάγματα στην ολότητα τους αρκεί να λεχθεί ότι ουσιαστικά με την Αίτηση η Αιτήτρια επιθυμεί να περιορίσει την λειτουργία υποστατικού το οποίο ανήκει στην Καθ΄ ης η Αίτηση εξ ολοκλήρου, διαζευκτικά να εμποδίζεται η πρόκληση οχληρίας από το υποστατικό ή διαζευκτικά από του να εκπέμπει ήχους, θόρυβο ή δονήσεις μετά τις 22:00 ή άλλης ώρας που κρίνει ορθό το Δικαστήριο.
Αίτηση
3. Η υπό κρίση Αίτηση βασίζεται στα άρθρα 46 και 48 του Περί Αστικών Αδικημάτων Νόμου (Κεφ. 148), στο άρθρο 15 του Συντάγματος, στο άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, στους Περί Κέντρων Αναψυχής Νόμους του 1985 έως 2020, στους Περί Κέντρων Αναψυχής Κανονισμούς του 1986 έως 2005, στους Περί Κέντρων Αναψυχής Κανονισμούς του 1986 έως 2007, στον Περί Κέντρων Αναψυχής (Άδειες Εκπομπής Ήχου) Νόμο 124(Ι)/2007, στον Περί Πωλήσεως Οινοπνευματωδών Ποτών Νόμο Κεφ. 144, στους Θεσμούς Πολιτικής Δικονομίας Δ.48, θ.1-3, Δ.39 θ.1, στα άρθρα 4, 5, 7 και 9 του Περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου Κεφ.6, στο άρθρο 32 του Περί Δικαστηρίων Νόμου 14/1960, επί των αρχών του Κοινοδικαίου, στις αρχές της Επιείκειας, στη Νομολογία και στις συμφυείς εξουσίες του Δικαστηρίου. Την Αίτηση υποστηρίζει η ένορκη δήλωση ημερομηνίας 27/04/2023 της Ενάγουσας (η «Ε/Δ ΔΠ»), το περιεχόμενο της οποίας θα συνοψίσω, καθότι παρέλκει η αναγκαιότητα αυτούσιας μεταφοράς και επανάληψης όλων των αναφορών στο πλαίσιο της παρούσας.
4. Στην Ε/Δ ΔΠ αναφέρεται η ιδιότητα της ως ιδιοκτήτρια ακινήτου το οποίο βρίσκεται κοντά σε υποστατικό το οποίο λειτουργεί ως εστιατόριο ή καφεστιατόριο - μπάρ με την ονομασία «LIVING ROOM COOK & DRINK» το οποίο ανήκει στην Καθ’ ης η Αίτηση. Επισυνάπτει σχετικά τίτλο ιδιοκτησίας του ακινήτου της, καθώς και έγγραφο που εκτυπώθηκε από την εφαρμογή Google maps στο οποίο έχει προσδιορίσει την τοποθεσία των δύο ακινήτων. Ισχυρίζεται ότι το υποστατικό άνοιξε το 2019 και πιστεύει ότι εξακολουθεί να λειτουργεί χωρίς τις αναγκαίες άδειες πώλησης οινοπνευματωδών ποτών και εκπομπής ήχου. Παραπέμπει σχετικά σε αλληλογραφία των δικηγόρων της με το Δήμο Λεμεσού (Τεκμήριο 4 Ε/Δ ΔΠ).
5. Στη συνέχεια αναφέρει, ότι η Καθ’ ης η Αίτηση διοργανώνει μουσικές βραδιές ανά τακτά χρονικά διαστήματα και παραθέτει φωτογραφίες και αναρτήσεις από την σελίδα κοινωνικής δικτύωσης που επιβεβαιώνουν ότι πραγματοποιήθηκαν αριθμός εκδηλώσεων σε συγκεκριμένες ημερομηνίας.
6. Επιπλέον, αναφέρει ότι η αυλή του υποστατικού της Καθ’ ης η Αίτηση είναι ορατή από την αυλή της οικίας της η οποία βρίσκεται σε απόσταση περίπου 30 μέτρων και σύμφωνα με την ίδια, προκαλείται οχληρία λόγω της μουσικής που εκπέμπεται σε ώρες κοινής ησυχίας και μεταμεσονύχτιων ωρών από τα μεγάφωνα που χρησιμοποιούνται στο υποστατικό. Αναφέρει ότι έχει καταγράψει από το υπνοδωμάτιο της οπτικοακουστικό υλικό σε διάφορες ημερομηνίες (Τεκμήριο 6 Ε/Δ ΔΠ) τις οποίες προσδιορίζει ήτοι στις 14/05/2022, 25/02/2023 και 09/03/2023 και αναφέρει ότι το υλικό λήφθηκε τόσο με κλειστά όσο και με ανοιχτά παράθυρα.
7. Αν και αναφέρει ότι παραπονέθηκε αρκετές φορές τόσο στο Δήμο Λεμεσού, στην Αστυνομία σε άλλες αρμόδιες αρχές και στην Διευθύντρια της Καθ’ ης η Αίτηση εντούτοις, αυτή παρέλειψε να λάβει οποιαδήποτε μέτρα για να άρει την οχληρία ή να συμμορφωθεί με συστάσεις αρμόδιων υπηρεσιών. Επισυνάπτει μηνύματα που ανταλλάχθηκαν μεταξύ της ίδιας και της Διευθύντριας της Καθ΄ ης η Αίτηση από το 2020 μέχρι το 2022 καθώς και δέσμη επιστολών που ανταλλάχθηκαν μεταξύ των δικηγόρων των μερών από 25/11/2019 – 27/05/2022. Θεωρεί ότι η εύλογη ώρα που πρέπει να σταματούν οι ήχοι θόρυβοι και δονήσεις είναι μέχρι τις 22:00μ.μ καθημερινά ενώ δηλώνει ότι η Καθ’ ης η Αίτηση παρέλειψε να λάβει τα ενδεικνυόμενα μέτρα και προφυλάξεις για να μην ακούγονται δυνατοί ήχοι και γενικότερα θόρυβοι.
8. Έπειτα εξηγεί ότι η διαμονή της στην οικία της είναι δυσάρεστη και ανυπόφορη και τόσο η ίδια όσο και η οικογένεια της στερούνται την δυνατότητα απόλαυσης της ιδιωτικής περιουσίας τους και ότι προκαλείται σε αυτούς ταλαιπωρία, ενοχλήσεις, ανεπαρκής ύπνος και γενικότερα δεν μπορούν να ξεκουραστούν. Για τους πιο πάνω λόγους θεωρεί ότι πρέπει να εκδοθούν τα αιτούμενα διατάγματα, η έκδοση των οποίων δικαιολογείται σύμφωνα με την νομική συμβουλή που λαμβάνει, για να μπορέσει να απολαμβάνει την ιδιωτική της περιουσία με ψυχική ηρεμία. Καταληκτικά, πιστεύει ότι η ζημιά που υφίσταται δεν θεραπεύεται με χρηματικές αποζημιώσεις ενώ με τυχόν έκδοση των διαταγμάτων η Καθ’ ης η Αίτηση θα υποστεί ελάχιστη δυσχέρεια αφού απλά θα περιοριστεί η μουσική εντός του υποστατικού αντί εκτός και για οποιαδήποτε ώρα επιθυμεί.
Ένσταση
9. Η Καθ’ ης η Αίτηση καταχώρισε την ένσταση της στις 15/12/2023 και με αυτή προβάλλονται 15 συνολικά λόγοι ένστασης ως προς το γιατί η υπό κρίση Αίτηση θα πρέπει να απορριφθεί. Η ένσταση βασίζεται στον Περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμο Κεφ. 6 άρθρα 4, 5, 7 και 9, στον Περί Δικαστηρίων Νόμο 14/60 άρθρα 21, 29, 31 και 32, στους Θεσμούς Πολιτικής Δικονομίας Δ.2 θθ.166, 11, 12 και 14, Δ.5 και 5Α, Δ.9, Δ.15, 16 θ.0, Δ.27 θ.2-3, Δ.33 θ.15, Δ.48 θθ1-4, 8 και 9, Δ.64, στον Περί Αστικών Αδικημάτων Νόμο Κεφ. 148 άρθρα 46, 47 και 48, στον Περί Αποδείξεως Νόμο Κεφ.9, στα άρθρα 15, 21, 23 ,25, 26, 29 και 30 του Συντάγματος της Κυπριακής Δημοκρατίας, στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, στον Περί Κέντρων Αναψυχής Νόμο του 1985 ως έχει τροποποιηθεί μέχρι σήμερα, στους περί Κέντρων Αναψυχής Κανονισμούς, στον Περί Διαδικασίας Εξασφάλισης Άδειας για λειτουργία Κέντρων Αναψυχής του 1999 ως έχει τροποποιηθεί μέχρι σήμερα, στον περί Κέντρων Αναψυχής (Άδειες Εκπομπής Ήχου) Νόμος του 2016 (Ν.50(Ι)/2016, στον περί Πώλησης Οινοπνευματωδών Ποτών Νόμο Κεφ. 144, στον Περί της Ηλεκτρονικής Δικαιοσύνης (Ηλεκτρονική Καταχώριση) Διαδικαστικό Κανονισμό του 2021 (1/2021), στις Αρχές του Κοινοδικαίου και της Επιείκειας, στη Νομολογία και στις συμφυείς εξουσίες και πρακτική του Δικαστηρίου.
10. Συνοπτικά αποδιδόμενοι, οι λόγοι ένστασης επικεντρώνονται κυρίως στο ότι: α) δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 32 του Περί Δικαστηρίων Νόμου, β) ότι η αίτηση είναι καταχρηστική ότι υπήρξε απόκρυψη ουσιωδών στοιχείων από την Αιτήτρια, γ) ότι το Δικαστήριο δεν κέκτειται αρμοδιότητας και εξουσίας να αποφασίσει επί της διαφοράς, καθότι αρμοδιότητα έχει η αρμόδια αρχή που εξέδωσε την σχετική άδεια εκπομπής ήχου και συνεπώς η Αιτήτρια όφειλε να ακολουθήσει τη διαδικασία που προδιαγράφεται στον Περί Κέντρων Αναψυχής (Άδειες Εκπομπής Ήχου) Νόμο, δ) ότι τυχόν έκδοση του διατάγματος παραβιάζει το άρθρο 25 του Συντάγματος και τα δικαιώματα που απορρέουν από αυτό τόσο της Καθ΄ ης η Αίτηση όσο και της μετόχου αυτής και παραβιάζει και το άρθρο 26 του Συντάγματος, ε) ότι με την παρούσα αίτηση επιζητείται τελική θεραπεία πριν την εκδίκαση της ουσίας της υπόθεσης. Η ένσταση υποστηρίζεται από ένορκη δήλωση της κας Αντιγόνης Πρίγκηπα (Ε/Δ ΑΠ), ως η μόνη μέτοχος, διευθύντρια κα γραμματέας της Καθ΄ ης η Αίτηση και από ένορκη δήλωση του κου Χρήστου Γεωργίου (Ε/Δ ΧΓ).
11. Στην Ε/Δ ΑΠ επεξηγείται ότι αντίθετα με τα όσα ανέφερε η Αιτήτρια, η Καθ΄ ης η Αίτηση κατέχει όλες τις εκ του νόμου απαραίτητες άδειες λειτουργίας τις οποίες και επισυνάπτει (Τεκμήριο 1). Επιβεβαιώνει, ότι διοργανώνει μουσικές βραδιές στην εσωτερική αυλή του υποστατικού και ενίοτε στο εσωτερικό κατά τη χειμερινή περίοδο. Αναφέρει γενικότερα ότι όλοι οι ισχυρισμοί της Αιτήτριας είναι ψευδείς και υπάρχει προσπάθεια παραπλάνησης του δικαστηρίου. Η απόσταση μεταξύ του υποστατικού και της οικίας της Αιτήτριας είναι πάνω από 50 μέτρα επισυνάπτοντας σχετικά αποδεικτικά από το Google maps, αρνείται ότι φαίνεται η εσωτερική αυλή του υποστατικού από το σπίτι της Αιτήτριας. και διερωτάται γιατί αυτό δεν απεικονίζεται στις βιντεογραφήσεις που έχει προσκομίσει η Αιτήτρια.
12. Επισυνάπτει σχετική εκτύπωση οθόνης από την εφαρμογή Google Maps για να δείξει την ακριβή απόσταση μεταξύ της οικίας της Αιτήτριας και του υποστατικού της Καθ΄ ης η Αίτηση. Δηλώνει ότι μετά από σχετικές μελέτες στις οποίες προέβη για να αποκτήσει άδεια εκπομπής ήχου κατόπιν υποδείξεων των αρμόδιων αρχών εγκατέστησε ειδικό μηχάνημα το οποίο περιορίζει την αύξηση της ένσταση του ήχου το οποίο περιγράφει ως «κόφτης». Επισυνάπτει τιμολόγιο αγοράς του εν λόγω μηχανήματος και φωτογραφίες που δείχνουν ότι το μηχάνημα είναι συνδεδεμένο με τα μεγάφωνα του υποστατικού της Αιτήτριας.
13. Στρεφόμενη στην ουσία των ισχυρισμών της Αιτήτριας απορρίπτει τη θέση ότι εκπέμπει ήχο και ότι οι μουσικές βραδιές στο υποστατικό της συνεχίζονται πέραν των ωρών κοινής ησυχίας και δη πέραν των επιτρεπόμενων ωραρίων οι οποίες καταγράφονται στις εν ισχύ άδειες που κατέχει. Θεωρεί ότι η Αιτήτρια δεν έχει προσκομίσει καμία θετική μαρτυρία που να καταδεικνύει ότι όντως έχει υπάρξει εκπομπή ή αναπαραγωγή ήχου από το υποστατικό της, ως οι σχετικοί ισχυρισμοί της. Επιπλέον αναφέρει ότι δεν μπορεί να αποδοθεί αποδεικτή αξία στις βιντεογραφήσεις ή στις ηχογραφήσεις, καθότι όπως λαμβάνει νομική συμβουλή, δεν καταδεικνύεται σε αυτές από που προέρχεται ο ήχος και από που λήφθηκαν οι βιντεογραφήσεις, ποσό μάλλον να τείνουν να αποδείξουν ότι ο ήχος προέρχεται από το υποστατικό της. Επίσης, αναφέρει ότι ακόμη και αν γινόταν αποδεκτό το σχετικό τεκμήριο των βιντεογραφήσεων, στις βιντεογραφήσεις ακούγονται ήχοι και συνομιλίες από περαστικούς πιο δυνατοί από την μουσική του υποστατικού και επισημαίνει ότι ο θόρυβος από τα αυτοκίνητα είναι πιο δυνατός από την όποια μουσική εκπέμπεται και συνεπώς δεν υφίσταται καμία οχληρία.
14. Σημειώνει, ότι τέτοια μαρτυρία βιντεογραφήσεων μπορεί να αλλοιωθεί μέσω τεχνολογίας και εγείρει ερωτήματα κατά πόσο το εν λόγω τεκμήριο είναι ικανοποιητικό. Πιστεύει ότι η Αιτήτρια ψευδώς αναφέρει ότι υπάρχει στο εν λόγω τεκμήριο βιντεοσκόπηση που λήφθηκε με κλειστά παράθυρα και γενικά θεωρεί ότι όλα τα πιο πάνω είναι ψεύδη με σκοπό να παραπλανηθεί το Δικαστήριο.
15. Στη συνέχεια αναφέρει ότι αν πράγματι υφίστατο οχληρία η Αιτήτρια θα μπορούσε να αποδεχθεί την πραγματοποίηση σχετικής μέτρησης ήχου από το σπίτι της, όπως της είχε προταθεί από αρμόδιο πρόσωπο, στα πλαίσια εκπόνησης σχετικής μελέτης ακουστικών μετρήσεων, κατόπιν και της υποβολής σχετικού αιτήματος προς την Καθ’ ης η Αίτηση από τις αρμόδιες αρχές, κάτι το οποίο θεωρεί ότι εσκεμμένα παρέλειψε να αναφέρει και να αποκαλύψει στο Δικαστήριο. Ισχυρίζεται ότι είναι πρόθυμη να επιτρέψει στον οποιονδήποτε ακουστικό σύμβουλο να εισέλθει στο υποστατικό της και να προβεί σε οποιεσδήποτε μετρήσεις επιθυμεί.
16. Όσον αφορά το περιεχόμενο των μηνυμάτων που ανταλλάχθηκαν με την Αιτήτρια αναφέρει ότι πάντοτε σεβόταν τους θαμώνες των γειτονικών υποστατικών και αναφέρεται σε συγκεκριμένο περιστατικό όπου παρόλο που η εκπομπή ήχου από το υποστατικό της σταμάτησε στις 17:00 εντούτοις η Αιτήτρια γύρω στις 19:00 ενοχλείτο από άλλη μουσική και υποστατικό καθότι στην συγκεκριμένη περιοχή υπάρχει αριθμός κέντρων αναψυχής. Επισυνάπτει σχετικά έγγραφα τα οποία κατά την ίδια καταδεικνύουν ότι σε συγκεκριμένες ημερομηνίες στις οποίες παρέπεμψε η Αιτήτρια δεν υπήρχε καθόλου εκπομπή ήχου από το υποστατικό της Καθ’ ης η Αίτηση και στα οποία η Αιτήτρια παραδέχεται ότι οι ήχοι προκύπτουν από την πλατεία Σαριπόλου και άλλα υποστατικά.
17. Στη συνέχεια αναφέρει ότι η Αιτήτρια δεν έχει την οποιαδήποτε επαγγελματική γνώση που να την καθιστά σε θέση να κρίνει και να υποδεικνύει την ώρα και την ένταση ήχου και επισημαίνει ότι συμμορφώθηκε με όλες τις συστάσεις όλων των αρμόδιών αρχών. Αναφέρεται επίσης στην γραφειοκρατική καθυστέρηση του Δήμου Λεμεσού για λήψη αδειών στο παρελθόν και επισυνάπτει σχετικές επιστολές με τις οποίες ενόψει των σοβαρών θεμάτων υγείας που αντιμετωπίζει ζητούσε σχετική επίσπευση των διαδικασιών από τον Δήμο Λεμεσού.
18. Είναι η θέση της ότι η παρούσα αίτηση είναι κακόπιστη καθότι η κατοικία της Αιτήτριας βρίσκεται στο «κέντρο της Λεμεσού» όπου υπάρχουν πολλά, νυχτερινά κέντρα, εστιατόρια, καφενεία, μπαράκια με αριθμό κόσμου και θεωρεί ότι ο θόρυβος που ενδεχομένως ενοχλεί την Αιτήτρια να πηγάζει από αλλού. Πιστεύει ότι με την καταχώριση της παρούσας, η Αιτήτρια έχει αλλότρια κίνητρα και έχει απώτερο σκοπό να τερματίσει την λειτουργία της επιχείρησης της.
19. Δίδεται ιδιαίτερη έμφαση στο γεγονός ότι τυχόν έκδοση των διαταγμάτων θα καταδικάσει σε τερματισμό την λειτουργίας της επιχείρησης της καθότι δεν θα μπορεί να προσελκύει θαμώνες και επισυνάπτει σχετικές αποδείξεις όπου, σύμφωνα με την ίδια, τις ημέρες που δεν εξέπεμπε μουσική δεν υπήρχε καθόλου πελατεία και τα έσοδα ήταν μηδαμινά.
20. Εισηγείται, κατόπιν νομικής συμβουλής, ότι εφόσον εφαρμόζεται ορθά η άδεια εκπομπής ήχου τότε τεκμαίρεται νομολογιακά, στην απουσία σχετικής διαπιστωμένης υπέρβασης ήχου, ότι δεν υφίσταται οχληρία και θεωρεί άδικη τυχόν ανατροπή του εν λόγω τεκμηρίου σε περίπτωση στοιχειοθέτησης οχληρίας.
21. Σε άλλο μέρος της Ε/Δ ΑΠ υπάρχει επανάληψη του ζητήματος ότι η Αιτήτρια δεν επέτρεψε σε κατάλληλο πρόσωπο να εισέλθει εντός της κατοικίας της για τη διενέργεια ακουστικών μετρήσεων. Εντούτοις, αναφέρει ότι το εν λόγω πρόσωπο προέβη σε σχετικές μετρήσεις ακριβώς έξω από την είσοδο της οικίας της Αιτήτριας που κατέδειξαν ότι η εκπομπή ήχου είναι εντός της καθορισθείσας από το νόμο έντασης χωρίς να προκαλείται οχληρία. Θεωρεί ότι αν η Αιτήτρια επιθυμούσε να υποστηρίξει τις θέσεις της μπορούσε να επιτρέψει είτε στον προτεινόμενο ειδικό της Καθ΄ ης η Αίτηση είτε σε άλλο πρόσωπο δικής της επιλογής και εντούτοις δεν το έπραξε και αρκέστηκε σε ηχογραφήσεις και βιντεογραφήσεις αμφιβόλου προέλευσης και ποιότητας.
22. Ένα ουσιαστικό μέρος του υπόλοιπου περιεχομένου της Ε/Δ ΑΠ άπτεται νομικής επιχειρηματολογίας και επανάληψης των λόγων ένστασης που έχουν παρατεθεί πιο πάνω, ενίοτε υπό τύπου αγορεύσεων, αμφισβητώντας τόσο την δικαιοδοσία του Δικαστηρίου όσο και τη θέση της Αιτήτριας ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 32 για έκδοση των αιτούμενων διαταγμάτων και επαναλαμβάνει τις καταστροφικές συνέπειες που θα έχει στην επιχείρηση της, τυχόν έκδοση των αιτούμενων διαταγμάτων και άρα εισηγείται ότι αυτά δεν πρέπει να εκδοθούν.
23. Στην δεύτερη ένορκη δήλωση που υποστηρίζει την ένσταση της Καθ’ ης η Αίτηση, ήτοι την Ε/Δ ΧΓ καταγράφονται τα επαγγελματικά προσόντα του ομνύοντα ως πιστοποιημένος σύμβουλος – ακουστικός μηχανικός του Institute of Acoustics του Ηνωμένου Βασιλείου. Στην Ε/Δ ΧΓ περιγράφονται οι προσπάθειες επικοινωνίας του με την Αιτήτρια και ότι προέβη ο ίδιος σε δευτεροβάθμια ακουστική μελέτη κατόπιν αιτήματος του Δήμου Λεμεσού, λόγω παραπόνων για πρόκληση οχληρίας, αν και το υποστατικό απέχει πέραν των 30 μέτρων από το σπίτι της Αιτήτριας. Στη συνέχεια αναφέρει ότι δεν του επιτράπηκε η είσοδος στην οικία της Αιτήτριας και ότι ο ίδιος κατόπιν οδηγιών υπαλλήλου του Δήμου Λεμεσού προχώρησε στη διενέργεια μετρήσεων έξω από την είσοδο της οικίας της Αιτήτριας. Με την Ε/Δ ΧΓ επισυνάπτεται η ακουστική μελέτη που διενήργησε και στην οποία καταγράφεται ότι από τις μετρήσεις στις οποίες προέβη δεν υπάρχει καμία υπέρβαση των σχετικών ορίων εκπομπής ήχου που τίθενται στην περιοχή (τα όρια εκπομπής στο εξωτερικό του κέντρου αναψυχής είναι 60dB στάθμιση Α και 75dB στάθμισης C) ούτε και υπάρχει υπέρβαση των ορίων εκπομπής ήχου σε κανένα εξεταζόμενο ευαίσθητο δέκτη τους οποίους προσδιορίζει στην μελέτη του (παρεμβάλλω εδώ ότι στην μελέτη καθορίζεται ότι «ευαίσθητος δέκτης» σημαίνει πρόσωπο που διαμένει μόνιμα ή προσωρινά καταβάλλοντας αντίτιμο ή όχι σε οποιαδήποτε οικοδομή για την οποία έχει εκδοθεί άδεια οικοδομής και η οποία χρησιμοποιείται με βάση την αδειοδοτημένη χρήση της). Καταληκτικά, αναφέρει ότι ήταν κατόπιν δικών του υποδείξεων που εγκαταστάθηκε το ειδικό μηχάνημα διατήρησης έντασης μουσικής το οποίο ο ίδιος έλεγξε προσωπικά, για να διασφαλιστεί ότι τα εν λόγω όρια εκπομπής ήχου δεν θα ξεπεραστούν.
Ακρόαση της Αίτησης
24. Η ακρόαση της Αίτησης διεξήχθη αποκλειστικά στη βάση των αντίστοιχων ένορκων δηλώσεων που συνοδεύουν την αίτηση και την ένσταση. Ουδείς εκ των ενόρκως δηλούντων αντεξετάστηκε. Οι ευπαίδευτοι συνήγοροι των διαδίκων προσκόμισαν στο Δικαστήριο γραπτές αγορεύσεις και αγόρευσαν προφορικά.
25. Επισημαίνω, ότι τα επιχειρήματα και όλη η μαρτυρία που προσκομίσθηκε, αμφότερων των πλευρών, εξετάστηκαν σε όλη τους την εμβέλεια από το Δικαστήριο χωρίς να υπάρχει ανάγκη ειδικής επίκλησής τους καθότι δεν αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της αιτιολόγησης δικαστικής απόφασης ειδική αναφορά ή πραγμάτευση κάθε επιχειρήματος που προβάλλεται. (BITONIC LTD v. BΑNK OF MOSCOW-BANK JOINT STOCK COMPANY ΠΡΩΗΝ JOINT STOCK COMMERCIAL BANK "BANK OF MOSCOW" (OPEN JOINT-STOCK COMPANY), Πολιτική ΄Εφεση Αρ. 117/2018, 16/3/2022, Νίκος Οδυσσέα ν. Αστυνομίας (1999) 2 Α.Α.Δ. 490).
26. Σημειώνεται ότι κατά την ακρόαση της αίτησης η συνήγορος της Αιτήτριας με δήλωση της απέσυρε την προώθηση του αιτητικού Α (προσωρινό διάταγμα με το οποίο απαγορεύεται γενικά η λειτουργία του εστιατορίου) και συνεπώς η εξέταση του εν λόγω αιτητικού δεν θα με απασχολήσει άλλο.
27. Επιπλέον, παρατηρώ ότι με τις γραπτές αγορεύσεις που υποβλήθηκαν από την πλευρά της Καθ’ ης η Αίτησης αλλά και προφορικά δεν αναπτύχθηκαν αρκετοί από τους λόγους ένστασης. Συνεπώς με εξαίρεση του ζητήματος της δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου και την ανάλυση του κατά πόσο συντρέχουν οι τρεις προϋποθέσεις του άρθρου 32 κρίνω ότι όλοι οι υπόλοιποι λόγοι έχουν εγκαταλειφθεί από την Καθ’ ης η Αίτηση και άρα δεν θα με απασχολήσουν άλλο (Στέλιος Σάββα και Υιοί Λίμιτεδ ν. Γενικού Εισαγγελέα της Κυπριακής Δημοκρατίας, Αγωγή Αρ. 1/2019, ημερομηνίας 28/05/2020).
Νομική Πτυχή και Συμπεράσματα
Προϋποθέσεις έκδοσης ενδιάμεσων Διαταγμάτων
28. Το άρθρο 32 του Περί Δικαστηρίων Νόμου του 1960 (Ν.14/1960) αποτελεί το δικαιοδοτικό άρθρο, σύμφωνα με το οποίο ενδιάμεσα απαγορευτικά (παρεμπίπτοντα, διηνεκή ή προστακτικά) διατάγματα, δύνανται να εκδοθούν όταν καταδεικνύεται ότι συντρέχουν σωρευτικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις:
I. Υπάρχει σοβαρό ζήτημα προς εκδίκαση.
ii. Υπάρχει πιθανότητα ο αιτητής να δικαιούται σε θεραπεία.
iii. Εάν δεν εκδοθεί το διάταγμα θα είναι δύσκολο ή αδύνατο να απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο.
29. Οι πιο πάνω προϋποθέσεις έχουν τύχει εκτενούς ανάλυσης και ερμηνείας στη νομολογία (Odysseos v. Pieris Estates Ltd (1982) 1 CLR 557, Ιερά Μονή Κύκκου v. White Moon Services Ltd (2013) 1(Α) Α. Α.Δ.354). Επίσης έχει λεχθεί ότι, η ενδιάμεση διαδικασία δεν πρέπει να μετατρέπεται σε πρόωρη δίκη επί της ουσίας (Νικόλα v. Κεφάλα κ.ά. (1998) 1(Γ) Α.Α.Δ.1400 και Goody's Evagorou Ltd v. Lani Restaurants Ltd (1998) 1(Γ) Α.Α.Δ.1572). Είναι αντιληπτό ότι κάποια αξιολόγηση της προσφερθείσας μαρτυρίας, είναι αναγκαία για να διαπιστωθεί κατά πόσον ικανοποιούνται οι προϋποθέσεις που θέτει το άρθρο 32, χωρίς αυτό να ισοδυναμεί με τελεσίδικη κρίση επί των δικαιωμάτων των διαδίκων.
Σοβαρό ζήτημα προς εκδίκαση
30. Σε σχέση με την πρώτη προϋπόθεση, εκείνο που εξετάζεται είναι κατά πόσον αποκαλύπτεται συζητήσιμη υπόθεση και κάποια γνωστή στο νόμο αιτία αγωγής, η οποία, εάν επιτύχει, θα έχει ως αποτέλεσμα τη χορήγηση ανάλογης ουσιαστικής θεραπείας (Resola (Cyprus) Ltd v. Χρίστου (1998) 1 Α.Α.Δ. 598). Όπως εξηγήθηκε στην κλασική υπόθεση Odysseos ανωτέρω, η πρώτη προϋπόθεση έχει την έννοια της αποκάλυψης μιας συζητήσιμης υπόθεσης με βάση τη δύναμη των δικογράφων (δέστε και την πιο πρόσφατη ΓΕΝΙΚΟΣ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑΣ ΤΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ v. CYBARCO CONTRACTING LTD κ.α., ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΕΦΕΣΗ ΑΡ. E53/21, 10/2/2022, ECLI:CY:AD:2022:A81). Δεν είναι απαραίτητο να έχει προηγηθεί η καταχώριση έκθεσης απαίτησης, αφού και οι ένορκες δηλώσεις μπορούν να αποτελέσουν το βάθρο για τη χορήγηση προσωρινής θεραπείας (American Cyanamid v. Ethicon (1975) 1 All E.R.504). Το επίπεδο απόδειξης για αυτή την προϋπόθεση δεν είναι ιδιαίτερα ψηλό (Εκδόσεις Αρκτίνος Λτδ ν. Λοϊζίδου, Πολ. Έφ.Ε7/18, ημερ.21.3.19).
Ορατή πιθανότητα επιτυχίας
31. Όσον αφορά τη δεύτερη προϋπόθεση, θα πρέπει να σημειωθεί πως αυτό το οποίο απαιτείται, είναι να ικανοποιηθεί το δικαστήριο ότι υπάρχει ορατή πιθανότητα επιτυχίας. Η δεύτερη προϋπόθεση, αφορά την εκτίμηση της αποδεικτικής δύναμης της υπόθεσης του αιτητή, με βάση το μαρτυρικό υλικό που τίθεται ενώπιον του δικαστηρίου (Κωνσταντίνου ν. Διευθύντρια Υπηρεσιών Κοινωνικής Ευημερίας, Πολ. Έφ.10/20, ημερομηνίας 15/10/2020). Η έννοια αυτή απαιτεί κάτι περισσότερο από μια απλή δυνατότητα, αλλά και κάτι πολύ λιγότερο από το ισοζύγιο των πιθανοτήτων (Odysseos ανωτέρω).
32. Εκείνο που χρειάζεται δεν είναι η απόδειξη του ουσιαστικού δικαιώματος αλλά σοβαρές ενδείξεις περί της πιθανότητας ύπαρξής του (T.A. Micrologic Computer Consultants Ltd ν Microsoft Corporation (2002) 1Γ ΑΑΔ 1802, 1809. Όπως έχει αναφερθεί στην Κυτάλα ν. Χρυσάνθου (1996) 1(Α) Α.Α.Δ.253, η διακρίβωση πιθανότητας επιτυχίας γίνεται στη βάση της προσαχθείσας μαρτυρίας, η οποία και πρέπει να αναφέρεται με ακρίβεια και όχι με γενικότητα σε γεγονότα από τα οποία να καταδεικνύεται η πιθανότητα υπό την πιο πάνω έννοια. Η εν λόγω μαρτυρία εξάγεται από τις ένορκες δηλώσεις ή την αντεξέταση των μαρτύρων. Ο αιτητής σε τέτοιου είδους αιτήσεις έχει το βάρος να καταδείξει συζητήσιμη υπόθεση με πιθανότητες επιτυχίας (Trafalgar Developments Ltd κ.ά. ν. Uralchem Holdings P.L.G., Πολ. Έφ.331/17, ημερομηνίας 21/02/2019).
33. Το Δικαστήριο δεν απαιτείται, αλλά ούτε και πρέπει, να εξετάζει την ενώπιον του μαρτυρία και να καταλήγει σε συμπεράσματα αναφορικά με συγκρουόμενα γεγονότα, που ενδεχομένως να αποβούν βλαπτικά για τα δικαιώματα των διαδίκων. Αυτό είναι που φυσικά θα πράξει στο τελικό στάδιο της υπόθεσης κατά την εκδίκαση της ουσίας. Στο αρχικό αυτό στάδιο πρέπει να περιοριστεί στη διαπίστωση ύπαρξης ή μη κάποιας προοπτικής επιτυχίας (Recnex Trading Ltd ν. Τράπεζα Πειραιώς (Κύπρου) Λτδ (2014) 1(Α) Α.Α.Δ.866.
34. Στην απόφαση ΕΚΔΟΣΕΙΣ «ΑΡΚΤΙΝΟΣ» (ανωτέρω) το κριτήριο αυτό επεξηγήθηκε ως εξής:
«Το επίπεδο του αποδεικτικού εμποδίου το οποίο απαιτείται να υπερπηδήσει ο Ενάγοντας συνίσταται στην τεκμηρίωση «μιας πιθανότητας» επιτυχίας. Κάτι δηλαδή περισσότερο από μια απλή δυνατότητα, αλλά και πολύ λιγότερο από το ισοζύγιο των πιθανοτήτων, το επίπεδο δηλαδή απόδειξης που απαιτείται για πολιτική αγωγή. Υπό το πρίσμα αυτό, δεν είναι επιθυμητό το Δικαστήριο να υπεισέρχεται σε βάθος στα επίδικα θέματα σε αυτό το πρόωρο στάδιο. Όπως κατ΄ επανάληψη λέχθηκε, η άσκηση κρίσης επί σοβαρών και περίπλοκων ζητημάτων στα πλαίσια αίτησης για παρεμπίπτον διάταγμα δεν ενδείκνυται, αρχή η οποία θα πρέπει να τηρείται με ευλάβεια».
Δύσκολο ή αδύνατο να απονεμηθεί δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο
35. Όσον αφορά την τρίτη προϋπόθεση, γενικά απαιτείται να διαφανεί ότι χωρίς την έκδοση διατάγματος, θα είναι δύσκολο ή αδύνατο να απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη στο μέλλον, υπό την έννοια ότι τυχόν αποζημιώσεις δεν θα αποτελούσαν επαρκή θεραπεία στην ίδια την αγωγή και επιβάλλεται μια σφαιρική αξιολόγηση όλων των παραγόντων που επηρεάζουν τα δικαιώματα του αιτούντος (Parico Aluminium Designs Ltd v. Muskita-Aluminium Co. Ltd (2002) 1(Γ) Α.Α.Δ.2015). Η προϋπόθεση αυτή, έχει ερμηνευθεί από τη νομολογία ως διαλαμβάνουσα μια ευρύτερη διάσταση, που αφορά στην «ευρύτερη προστασία των συμφερόντων του αιτούντος τη θεραπεία» και προς τούτο λαμβάνεται υπόψη το σύνολο των σχετικών στοιχείων και μεταβλητών. Η έννοια της δικαιοσύνης δεν συναρτάται με τη στενή αντίληψη της υλικής ζημίας (M. & Ch. Mitsingas Trading Ltd v Timberland Co. (1997) 1Γ AΑΔ 1791, 1799). Οι σχετικές αρχές έχουν συνοψιστεί πρόσφατα στην υπόθεση Αρκτίνος Εκδόσεις Λτδ (ανωτέρω):
«Η τρίτη προϋπόθεση του άρθρου 32(1) σχετίζεται με τη δυνατότητα απονομής της δικαιοσύνης σε μεταγενέστερο στάδιο. Όπως έχει κατ' επανάληψη νομολογηθεί, η έννοια της δικαιοσύνης δεν συναρτάται με την στενή αντίληψη της υλικής ζημιάς, αλλά με μια πιο ευρεία αντίκρυση της προστασίας των δικαιωμάτων του προσώπου το οποίο επιδιώκει δικαστική θεραπεία. Με δεδομένο ότι σε ορισμένες περιπτώσεις δεν θα ήταν επαρκής η θεραπεία των αποζημιώσεων για να απονεμηθεί ορθά η δικαιοσύνη, τα Δικαστήρια της επιείκειας προχωρούν στην έκδοση απαγορευτικών διαταγμάτων. Το τρίτο αυτό κριτήριο εξετάζεται προτού το Δικαστήριο ασκήσει τη διακριτική του εξουσία προκειμένου να αποφασίσει κατά πόσο θα είναι δίκαιο ή πρόσφορο να προχωρήσει στην έκδοση διατάγματος. Εν τέλει, η αδυναμία στην απονομή πλήρους δικαιοσύνης σε κατοπινό στάδιο συναρτάται από το σύνολο των γεγονότων που περιβάλλουν την υπόθεση, υπό την αίρεση πάντα ότι δεν αρκούν γενικοί και αόριστοι ισχυρισμοί προς τεκμηρίωση και ικανοποίηση της τρίτης προϋπόθεσης, αλλά αιτιολόγηση με σαφή και θετική μαρτυρία.
Μεταξύ των περιπτώσεων όπου η θεραπεία των αποζημιώσεων δεν μπορεί να κριθεί επαρκής εντάσσεται και η περίπτωση όπου γίνεται επίκληση παραβίασης δικαιωμάτων, ιδίως όπου η επικαλούμενη ζημιά ή βλάβη συνεχίζεται, με απρόβλεπτες προεκτάσεις».
(η έμφαση είναι του παρόντος Δικαστηρίου)
Ισοζύγιο της ευχέρειας
36. Το Δικαστήριο, αφού ελέγξει και καταλήξει ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις για την έκδοση του αιτούμενου διατάγματος, θα πρέπει ακολούθως να σταθμίσει κατά πόσον είναι δίκαιο και πρόσφορο, να ασκήσει τη διακριτική του ευχέρεια υπέρ της έκδοσης του ή της οριστικοποίησης του, αναλόγως της περίπτωσης.
37. Με άλλα λόγια, έστω και εάν τηρούνται οι τυπικές προϋποθέσεις για την έκδοση του διατάγματος, το Δικαστήριο υποχρεούται να εξετάσει κατά πόσον είναι ορθό, δίκαιο και πρέπον να εκδώσει τα αιτούμενα διατάγματα και υπάρχει η δυνατότητα αλλά και η ευχέρεια να μην εκδώσει τα αιτούμενα διατάγματα εάν θεωρεί ότι η έκδοση του δεν θα είναι δίκαιη και πρόσφορη υπό τις περιστάσεις της συγκεκριμένης υπόθεσης (βλ. Αβερκίου ν. Θεο Κτηματική Λτδ (2013) 1 ΑΑΔ 222, ΕΚΔΟΣΕΙΣ «ΑΡΚΤΙΝΟΣ» ανωτέρω).
38. Ενδεικτικά και μόνο αναφέρω ότι, οι παράγοντες που θα πρέπει να λάβει υπόψη του το Δικαστήριο κατά την άσκηση της διακριτικής του ευχέρειας, κατά πόσον θα εκδώσει ή όχι τα αιτούμενα διατάγματα, περιλαμβάνουν μεταξύ άλλων, τις επιπτώσεις από την έκδοση ή μη των διαταγμάτων, τη συμπεριφορά των διαδίκων, τις τυχόν επιπτώσεις σε τρίτα πρόσωπα, το κατά πόσον με την έκδοση τους αποπερατώνεται ουσιαστικά και η ουσία της αγωγής (παράγοντας που έστω και εάν ισχύει δεν είναι απαγορευτικός για την έκδοση του διατάγματος), τη διατήρηση της υπάρχουσας κατάστασης πραγμάτων (status quo) και το ότι τα Δικαστήρια δεν ενεργούν επί ματαίω.
39. Όπως υποδεικνύεται συναφώς με τα παραπάνω, προκύπτει ότι το Δικαστήριο οφείλει στο πλαίσιο εφαρμογής της εν λόγω αρχής «να ισοζυγίσει τον κίνδυνο αδικίας η οποία θα προκύψει αν φανεί ότι η απόφαση του που δόθηκε στο ενδιάμεσο στάδιο ήταν εσφαλμένη».
Δικαιοδοσία
40. Κρίνω επιβεβλημένο να εξετάσω κατά προτεραιότητα τον λόγο ένστασης που προωθήθηκε από την Καθ’ ης η Αίτηση και που σχετίζεται με την δικαιοδοσία του Δικαστηρίου να εκδώσει ενδιάμεσα διατάγματα ως τα αιτούμενα.
41. Όπως έχει νομολογηθεί σε πλειάδα αποφάσεων αποτελεί καθήκον του εκάστοτε Δικαστηρίου να εξετάζει τη δικαιοδοσία του προτού προβεί στην εκδίκαση οποιασδήποτε υπόθεσης τίθεται ενώπιον του καθότι η ύπαρξη ή μη δικαιοδοσίας αποτελεί ζήτημα πρωτίστως δημόσιας τάξης αλλά και ζήτημα δικονομικής τάξης. Λόγω της φύσης και της σοβαρότητας του, το ζήτημα της δικαιοδοσίας μπορεί να εγερθεί και να εξεταστεί αυτεπάγγελτα από το ίδιο το Δικαστήριο σε οποιονδήποτε στάδιο της διαδικασίας, καθότι ελλείψει δικαιοδοσίας κάθε απόφαση είναι εξ υπαρχής άκυρη (ΘΟΚ ν. Ορέστης Σοφοκλέους Πολιτική Έφεση 513/2012 και 1. Φοίβος Χρίστος Κληρίδης, Ν. Πιριλλίδης & Συνεργάτες, 2. Δρ. Χρίστος Κληρίδης ν. Χριστοφόρου κ.α. Πολιτική Έφεση αρ. Ε37/2021).
42. Το πρώτο που επισημαίνω είναι ότι ο συγκεκριμένος λόγος ένστασης προωθήθηκε συγκεχυμένα. Ειδικότερα, ενώ η συνήγορος της Καθ’ ης η Αίτηση κατά την ακρόαση δήλωσε ότι δεν αμφισβητούσε την δικαιοδοσία του Δικαστηρίου να εκδώσει διατάγματα όπως αυτά που αιτείται η Αιτήτρια, εντούτοις στα πλαίσια της επιχειρηματολογίας της ουσιαστικά αυτό έπραξε τόσο προφορικά όσο και με τις γραπτές τις αγορεύσεις. Δηλαδή προωθήθηκε η θέση ότι επειδή δεν ακολουθήθηκε η διαδικασία υποβολής παραπόνου που προνοείται στα άρθρα 6-8 του Περί Κέντρων Αναψυχής (Άδειες Εκπομπής Ήχου) Νόμου 50(Ι)/2016 (ο «Νόμος Εκπομπής Ήχου»), τότε το παρόν Δικαστήριο δεν κέκτειται δικαιοδοσίας να προχωρήσει και να εξετάσει οτιδήποτε που αφορά επίδικα θέματα ως αυτά που καλείται να εξετάσει το Δικαστήριο με την παρούσα Αίτηση. Εκ διαμέτρου αντίθετη ήταν η θέση της συνηγόρου της Αιτήτριας η οποία παρέπεμψε στην πρωτόδικη απόφαση I D ν. PNS RESTAURANTS LIMITED κ.α., Αγωγή αρ. 1113/2022, 05/09/2022, η οποία θεωρεί ότι υποστηρίζει την θέση της.
43. Στην υπόθεση ABP Hold. Ltd ν. Κιταλίδη κ.α. (Αρ. 2) (1994) 1 Α.Α.Δ. 694 αναφέρθηκε ότι τα δικαστήρια της Κυπριακής Δημοκρατίας διατηρούν ευρύτατης εξουσίας και έλκουν από το άρθρο 32 τη δυνατότητα να εκδώσουν οποιοδήποτε διάταγμα. Επισημαίνω, ότι στον Νόμο Εκπομπής Ήχου δεν υπάρχει οτιδήποτε που να περιορίζει την δικαιοδοσία του Δικαστηρίου να εξετάσει σχετική αξίωση όπως αυτή που προωθείται από την Αιτήτρια και να εκδώσει σχετικά απαγορευτικά διατάγματα, στα πλαίσια αστικής διαδικασίας.
44. Εν προκειμένου, συμφωνώ με τα όσα σχετικά αναφέρθηκαν στην πρωτόδικη απόφαση PNS RESTAURANTS ανωτέρω τα οποία κρίνω ορθό να παραθέσω αυτούσια:
«Το άρθρο 6 του Νόμου 50(Ι)/2016, προβλέπει διαδικασία υποβολής παραπόνου προς την αρμόδια αρχή, από οποιοδήποτε πρόσωπο, για εκπομπή υπερβολικού ήχου από κέντρο αναψυχής, που διερευνάται για διακρίβωση, μεταξύ άλλων, της ύπαρξης άδειας εκπομπής ήχου και, εάν υπάρχει, την τήρηση των όρων της. Προβλέπονται ποινές και διοικητικά πρόστιμα. Δεν προβλέπεται κάποια διαδικασία αποζημίωσης του Ενάγοντος ή άλλης ατομικής θεραπείας με τρόπο άλλον από αγωγή, για ζημιά που ισχυρίζεται πως υπέστη και υπόκειται από οχληρία είτε με την εφαρμογή είτε με την παράβαση του υφιστάμενου νομοθετικού πλαισίου για την εκπομπή ήχου. Η δυνατότητά του να υποβάλει παράπονο ή καταγγελία ή να λάβει και άλλα μέτρα δεν αναιρεί τις πιθανότητες επιτυχίας της αγωγής του για αποζημιώσεις ή και για θεραπείες που διασφαλίζουν τον περιορισμό οχληρίας».
45. Συνεπώς, ο υπό εξέταση λόγος ένστασης βάσει του οποίου το ζήτημα της ύπαρξης άδειας εκπομπής ήχων από το εν λόγω υποστατικό και η ύπαρξη διαδικασίας υποβολής παραπόνου προωθήθηκε ως ζήτημα δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου ή για να το θέσω αλλιώς ότι το Δικαστήριο δεν κέκτειται εξουσίας να εκδώσει διατάγματα όπως αυτά που αιτείται η Αιτήτρια, απορρίπτεται συλλήβδην. Εντούτοις, η ύπαρξη άδειας εκπομπής ήχου από την Καθ’ ης η Αίτηση θα με απασχολήσει στη συνέχεια.
Εφαρμογή Νομικών Αρχών στα Γεγονότα της Υπόθεσης
Σοβαρό ζήτημα προς εκδίκαση
46. Όπως αναφέρθηκε ανωτέρω το κατά πόσο πληρείται η πρώτη προϋπόθεση ότι δηλαδή υπάρχει σοβαρό ζήτημα προς εκδίκαση αποκαλύπτεται στη βάση του καταχωρημένου δικογράφου και αφορά τη νομική θεμελίωση της αξίωσης του Ενάγοντα. Στην παρούσα υπόθεση έχει καταχωρηθεί κλητήριο ένταλμα ειδικώς οπισθογραφημένο με το οποίο προβάλλονται συγκεκριμένοι ισχυρισμοί και αξιώνονται σχετικές θεραπείες όπως αυτές αναπτύχθηκαν ήδη στην ενότητα της «Εισαγωγής». Όπως έχει ήδη επεξηγηθεί, η πρώτη προϋπόθεση έχει την έννοια της αποκάλυψης μιας συζητήσιμης υπόθεσης με βάση τη δύναμη των δικογράφων.
47. Από τα ήδη καταχωρημένα δικόγραφα και την ένορκη δήλωση που υποστηρίζει την Αίτηση και που προβάλλει τα γεγονότα που κατά την άποψη της Αιτήτριας περικλείουν την επίδικη διαφορά στην παρούσα υπόθεση ως αιτίες αγωγής προωθούνται η οχληρία και/ή παραβίαση θέσμιου καθήκοντος από την Καθ’ ης η Αίτηση και στη βάση αυτών η Αιτήτρια ζητά αποζημιώσεις καθώς και σχετικά απαγορευτικά διατάγματα λόγω οχληρίας που προκαλείται γενικότερα από ήχους και θορύβους μέσα από την εκπομπή δυνατής μουσικής σε μεταμεσονύχτιες ώρες κοινής ησυχίας κατά τρόπο ώστε να επηρεάζεται η απόλαυση της περιουσίας της. Έχω ήδη αναφερθεί ότι η Καθ’ ης η Αίτηση απορρίπτει την πρόκληση οχληρίας από μέρους της για τους λόγους που επεξηγούνται στην Ε/Δ ΑΠ χωρίς αυτό να εμποδίζει την συζήτηση του εν λόγω ζητήματος ενώπιον του Δικαστηρίου.
48. Το αστικό αδίκημα της ιδιωτικής οχληρίας απορρέει από το κοινοδίκαιο και κωδικοποιείται στο άρθρο 46 του περί Αστικών Αδικημάτων Νόμου Κεφ.148. Από το λεκτικό του εν λόγω άρθρου προκύπτει ότι ιδιωτική oχληρία συvίσταται όταν πρόσωπo επιδεικvύει συμπεριφoρά ή διεξάγει τις εργασίες τoυ ή χρησιμoπoιεί ακίvητη ιδιoκτησία κατά τρόπο ώστε να παρεμβαίvει στηv εύλoγη χρήση και απόλαυση ακίνητης περιουσίας άλλου προσώπου. Για να δύναται ο εκάστοτε ενάγοντας να αξιώσει αποζημιώσεις στη βάση οχληρίας πρέπει να καταδείξει ότι υπέστη ζημιά από τις εν λόγω ενέργειες. Επισημαίνω ότι νομολογιακά έχει αναγνωρισθεί ότι δύναται να συντελείται οχληρία όταν υπάρχει μείωση του επιπέδου διαβίωσης και χρήσης και απόλαυσης της κατοικίας του Ενάγοντος μπορεί να θεωρηθεί ως επαρκής ζημιά και οχληρία μπορεί να υφίσταται και μέσω θορύβου (noise nuisance) (Καλότυχος ν. Cypsun Holidays Co.Ltd (2002)1 AAΔ 1681.
49. Υπό το φως των πιο πάνω, προκύπτει ότι για τους περιορισμένους σκοπούς της παρούσας διαδικασίας εγείρεται σοβαρό ζήτημα προς εκδίκαση αναφορικά με την πρόκληση οχληρίας από μέρους της Καθ’ ης η Αίτηση.
50. Σε αντιδιαστολή με τα πιο πάνω, αναφορικά με την κατ’ ισχυρισμό παραβίαση θέσμιου καθήκοντος από την Καθ΄ ης η Αίτηση σημειώνω ότι απουσιάζει εξ ολοκλήρου τόσο δικογραφικά όσο και από το περιεχόμενο της ένορκης δήλωσης η οποιαδήποτε παραπομπή σε σχετική νομοθετική ή κανονιστική πρόνοια που κατ΄ ισχυρισμόν έχει παραβιαστεί από την Καθ΄ ης η Αίτηση και που θα δύνατο να θεμελιώσει την αξίωση της Αιτήτριας. Ούτε έχει επεξηγηθεί, πως, αυτή η φερόμενη παραβίαση θεσμοθετημένου καθήκοντος προσδίδει στην Αιτήτρια αγώγιμο δικαίωμα. Το μόνο που καταγράφεται στην Έκθεση Απαίτησης ως λεπτομέρειες παραβίασης του θέσμιου καθήκοντος είναι οι ίδιες λεπτομέρειες που κατά την Αιτήτρια θεμελιώνουν την οχληρία.
51. Στην πολύ πρόσφατη απόφαση Μ. MONIATIS & SONS LIMITED v. EVELYN BATES, Πολιτική Έφεση Αρ. 115/2015, 11/3/2024 λέχθηκαν τα εξής σχετικά:
«Να σημειώσουμε πως η αξίωση για αποζημιώσεις λόγω παραβίασης των εκ του νόμου απορρεόντων καθηκόντων, δεν θα πρέπει να συγχέεται ή να επικαλύπτεται από την αξίωση για αποζημιώσεις λόγω αμέλειας, όπως έγινε στην προκείμενη περίπτωση από τους συντάκτες της Έκθεσης Απαίτησης (Μ.Σ. Ιακωβίδης & Σία Λτδ κ.ά. ν. Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας (2015) 1(Β) Α.Α.Δ.1593). Όπως υποδεικνύεται στη Γενικός Εισαγγελέας της Δημοκρατίας ν. Λ.Ι.Κ. κ.ά., Πολ. Έφ. Αρ. 142/2019, ημερ. 21.9.2022, ECLI:CY:AD:2022:A353, ECLI:CY:AD:2022:A353, θα πρέπει να παρατίθενται συγκεκριμένες λεπτομέρειες παραβίασης θέσμιου καθήκοντος, με παραπομπή στην αντίστοιχη νομοθετική ή κανονιστική πρόνοια που κατ΄ ισχυρισμόν έχει παραβιαστεί.
(η έμφαση είναι του παρόντος Δικαστηρίου)
52. Κατά την κρίση του Δικαστηρίου, η προβολή αποκλειστικώς και μόνο μιας γενικής και αόριστης θέσης περί κατ’ ισχυρισμό παραβίασης θέσμιου καθήκοντος, δεν αποτελεί συγκεκριμένη νομική θέση ή και νομική βάση, που θα μπορούσε αντικειμενικά να αξιολογηθεί ότι ικανοποιεί τα όσα απαιτούνται να εξετάζονται στα πλαίσια της πρώτης προϋπόθεσης. Συνεπώς το Δικαστήριο ικανοποιείται ότι η Αιτήτρια έχει παρουσιάσει επαρκή στοιχεία ώστε να αποκαλύπτεται σοβαρό ζήτημα προς εκδίκαση μόνο στην έκταση που αυτό άπτεται της κατ΄ ισχυρισμό πρόκλησης οχληρίας από την Καθ’ ης η Αίτηση.
Ορατή πιθανότητα επιτυχίας
53. Όσον αφορά τη δεύτερη προϋπόθεση, επαναλαμβάνω ότι είναι αρκετό ο εκάστοτε ενάγοντας να πείσει το Δικαστήριο ότι έχει κάποια σοβαρή πιθανότητα επιτυχίας. Πρέπει να αναφερθούν συγκεκριμένα γεγονότα που θα πείθουν το Δικαστήριο ότι έχει πραγματική προοπτική επιτυχίας, η δε ικανοποίηση του εξαρτάται από τη συσχέτιση της νομικής θεμελίωσης της αξίωσης με την προσφερόμενη μαρτυρία, όπως αυτή εξάγεται σ΄ αυτό το στάδιο από τις ένορκες δηλώσεις και από τυχόν προφορική μαρτυρία σε περίπτωση αντεξέτασης, κάτι που στην προκειμένη περίπτωση δεν έχει ζητηθεί από οποιαδήποτε από τις αντίδικες πλευρές. Επισημαίνεται ότι σε σχέση με την δεύτερη προϋπόθεση του Άρθρου 32, η προοπτική επιτυχίας εξετάζεται σε συνάρτηση και με την αντίθετη εκδοχή.
54. Στην παρούσα αίτηση αρκετά γεγονότα είναι παραδεκτά μεταξύ των μερών, ήτοι η ιδιότητα τους, το γεγονός ότι η Καθ’ ης η Αίτηση είναι η ιδιοκτήτρια και ότι διαχειρίζεται το εστιατόριο με την ονομασία «LIVING ROOM COOK & DRINK» καθώς και ότι η Καθ’ ης η Αίτηση διοργανώνει μουσικές βραδιές ανά τακτά χρονικά διαστήματα.
55. Με την μαρτυρία της η Αιτήτρια ανέφερε ότι η Καθ’ ης η Αίτηση λειτουργεί το υποστατικό της χωρίς τις απαραίτητες άδειες πώλησης οινοπνευματώδων ποτών και εκπομπής ήχου. Αναφορικά, με την θέση περί ύπαρξη ή μη άδειας για πώληση οινοπνευματωδών ποτών η κατοχή ή μη τέτοιας άδειας δεν έχει διασυνδεθεί επαρκώς με το αγώγιμο δικαίωμα που προωθεί η Αιτήτρια επί τη βάση πρόκλησης ηχητικής οχληρίας και συνεπώς δεν θα με απασχολήσει άλλο. Όσον αφορά την θέση περί μη κατοχής άδειας εκπομπής ήχου επισημαίνω ότι η Καθ’ ης η Αίτηση προσκόμισε μαρτυρία που δείχνει ότι από το 2022 διαθέτει σχετική άδεια εκπομπής ήχου (η οποία σύμφωνα με το Τεκμήριο 1 φαίνεται ότι ανανεωνόταν) με την πιο πρόσφατη ανανέωση να έχει δοθεί στις 14/12/2023 με ισχύ μέχρι 15/01/2024. Σημειώνω ότι το Δικαστήριο δεν γνωρίζει εάν η άδεια αυτή έχει ανανεωθεί εφόσον η ημερομηνία 15/01/2024 έχει παρέλθει.
56. Επισημαίνω ότι για σκοπούς ικανοποίησης της υπό εξέταση προϋπόθεσης σε υποθέσεις όπως η παρούσα, όπου προωθείται αγώγιμο δικαίωμα στη βάση συμπεριφοράς ή ενεργειών που κατά τον αιτητή συνιστούν οχληρία, είναι πρόδηλο ότι εξυπακούεται η ύπαρξη μιας συνεχιζόμενης κατάστασης πραγμάτων που με την αναγκαία μαρτυρία θεμελιώνει την ύπαρξη ορατής πιθανότητας επιτυχίας και κατά τον χρόνο υποβολής και εξέτασης της Αίτησης ώστε να δικαιολογείται η έκδοση τέτοιων ενδιάμεσων διαταγμάτων, δεδομένου ότι με την αγωγή αξιώνονται θεραπείες και διατάγματα για την ύπαρξη οχληρίας μέχρι και σήμερα.
57. Τα ως άνω έχουν αναφερθεί για να καταστεί αντιληπτό ότι στα πλαίσια εξέτασης της προϋπόθεσης περί ύπαρξης ορατής πιθανότητας επιτυχίας εξετάζονται οι ενέργειες της Καθ’ ης η Αίτηση στο σύνολο τους μέχρι και σήμερα και όχι αποσπασματικά με συγκεκριμένα σημεία στο χρόνο ή με μεμονωμένες αναφορές σε παρελθοντικές καταστάσεις. Στο σύγγραμμα Clerk & Lindsell on Torts 24th Edition στην παράγραφο 27-06 αναφέρονται τα εξής σχετικά: “The mere proof of a legal wrong done in the past is insufficient to entitle the claimant to an injunction. The court must be satisfied that the interference with the claimant’s right32 is continuing, as in many cases of nuisance and some of trespass; or that it is likely to be repeated unless restrained.33
58. Συνεπώς οι διιστάμενες θέσεις των μερών αναφορικά με τον τρόπο λειτουργίας του υποστατικού πριν της έκδοση της άδειας εκπομπής ήχου, χωρίς να αποφαίνομαι κατά πόσο τότε υφίστατο οχληρία από την Καθ’ ης η Αίτηση ή όχι καθότι αυτό είναι κάτι που θα αποφασιστεί κατά την εκδίκαση της ουσίας της αγωγής, συναρτάται και εξετάζεται πλέον από το Δικαστήριο με βάση τα διαφοροποιημένα δεδομένα της ύπαρξης άδειας εκπομπής ήχου από το 2022, κατά την εξέταση της παρούσας προϋπόθεσης ώστε να εξακριβωθεί κατά πόσο επιβάλλεται η επέμβαση του Δικαστηρίου. Ειδικότερα, στην άδεια εκπομπής ήχου που προσκόμισε η Καθ΄ ης η Αίτηση (Τεκμήριο 5 Ε/Δ ΑΠ), της οποίας το περιεχόμενο δεν αμφισβητήθηκε, καταγράφεται ότι το υποστατικό της Καθ΄ ης η Αίτηση είναι κέντρο αναψυχής ανοικτού/κλειστού τύπου και ότι η μέγιστη επιτρεπόμενη ένταση ήχου είναι τα 60 db(decibels) και ότι δικαιούται να εκπέμπει ήχο τις καθημερινές και τα Σαββατοκύριακα μέχρι τις 12:00μ.μ.
59. Τα κέντρα αναψυχής, όπως αυτό που ανήκει στην Καθ΄ ης η Αίτηση, για να εκπέμπουν ήχο στο εξωτερικό τους πρέπει υποχρεωτικά να κατέχουν άδεια εκπομπής ήχου, που εκδίδεται σύμφωνα με τον Περί Κέντρων Αναψυχής (Άδειες Εκπομπής Ήχου) Νόμο 50(Ι)/2016 και στην οποία καθορίζεται η ανώτατη ένταση εκπεμπόμενου ήχου στο εξωτερικό του κέντρου αναψυχής. Διευκρινίζεται ότι η όποια άδεια εκπομπής ήχου ισχυέι για τις ώρες λειτουργίας που καθορίζονται στον περί Κέντρων Αναψυχής Νόμο 29/1985. Στο άρθρο 3 του Νόμου επεξηγείται ο τρόπος με τον οποίο οι αρμόδιες αρχές προβαίνουν σε ηχητική διαβάθμιση των περιοχών όπου τα κέντρα αναψυχής εκπέμπουν ήχο λαμβάνοντας υπόψη και το ενδεχόμενο επηρεασμού των περιοχών κατοικίας ή άλλων ευαίσθητων δεκτών. Επιπλέον, προβαίνουν στην διενέργεια σχετικών μελετών για τον καθορισμό ανώτατων επιτρεπτών ορίων εκπομπής ήχου στο εξωτερικό των κέντρων αναψυχής, σύμφωνα με την ηχητική διαβάθμιση των περιοχών, τα οποία δύναται να αναθεωρηθούν, και καθορίζονται οι προδιαγραφές που πρέπει να πληρούν τα όργανα ελέγχου έντασης ήχου και τα συστήματα ηλεκτρονικών υπολογιστών ή και άλλα συστήματα.
60. Ο Νομός Εκπομπής Ήχου υποχρεώνει τους ιδιοκτήτες κέντρων αναψυχής να προβούν στην εγκατάσταση οργάνων ελέγχου έντασης ήχου, μηχανισμού για την οριοθέτηση του ανώτατου ορίου έντασης ήχου που εκπέμπει το μηχάνημα αναπαραγωγής ήχου, ώστε στις εγκεκριμένες θέσεις στα όρια του τεμαχίου ή των τεμαχίων να διασφαλίζεται ότι δεν υπερβαίνεται το ανώτατο όριο ήχου σύμφωνα με τους όρους της άδειας εκπομπής ήχου.
61. Τα πιο πάνω αναφέρονται στο παρόν στάδιο για να καταδειχθεί ότι ο νομοθέτης φρόντισε να εξισορροπήσει το δικαίωμα σε εκπομπή ήχου που δίδει στα κέντρα αναψυχής, οι οποίες εκ της φύσεως τους δύνανται να αποτελούν ενέργειες που μπορεί να χαρακτηρισθούν ως οχληρές (δέστε και σχετική ηχητική διαβάθμιση στα σχετικά διατάγματα των αρμόδιων υπουργών δυνάμει των προνοιών του Νόμου Εκπομπής Ήχου όπου περιοχές δύναται να χαρακτηρισθούν ως περιοχές υψηλής ηχητικής οχληρίας, συνήθους ηχητικής οχληρίας, ήπιας ηχητικής οχληρίας περιοχές υψηλής, συνήθους ή ήπιας οχληρίας που συνορεύουν με ευαίσθητο δέκτη ή οικιστική περιοχή) με το δικαίωμα σεβασμού της ιδιωτικής ζωής των προσώπων που γειτνιάζουν σε αυτό. Στην μελέτη του εμπειρογνώμονα (Τεκμήριο Β Ε/Δ ΧΓ) καταγράφεται ότι το υποστατικό της Καθ’ ης η Αίτηση βρίσκεται σε περιοχή που συνορεύει με οικιστική περιοχή όπου το ανώτατο επιτρεπτό όριο εκπομπής ήχου στο εξωτερικό, στάθμισης Α, δεν μπορεί να ξεπερνά τα 60dB).
62. Υπήρξε εκτενής επιχειρηματολογία από την πλευρά της συνηγόρου της Αιτήτριας ότι «η στοιχειοθέτηση του αστικού αδικήματος της οχληρίας και η διασφάλιση του δικαιώματος της απόλαυσης της ησυχίας και απόλαυσης της ησυχίας και της απόλαυσης της περιουσίας της ουδεμία σχέση έχει με την αδειοδότηση ή νομιμοποίηση του υποστατικού και μεταγενέστερα σε άλλο σημείο ότι «η ύπαρξη αδειών οποιουδήποτε είδους από οποιεσδήποτε αρχές δεν μπορούν σε καμία περίπτωση να υπερισχύσουν έναντι των δικαιωμάτων του ατόμου που υποφέρει από οχληρία αλλά ούτε και να του αποστερήσουν το δικαίωμα διεκδίκησης αποζημιώσεων. Παρέπεμψε σχετικά στην Αγγλική απόφαση Coventry and others (Respondents) v. Lawrence and another (Appellants) (No 2) [2014] UKSC 46 του Supreme Court του Ηνωμένου Βασιλείου που θεωρεί ότι υποστηρίζει τις θέσεις της και υπήρξε σχετική εισήγηση ότι πρέπει να ακολουθηθεί από το Δικαστήριο. Επισημαίνω, ότι η απόφαση Coventry (ανωτέρω) υιοθετήθηκε στην πρόσφατη απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου Γενικός Εισαγγελέας της Δημοκρατίας (δια Τμήματος Επιθεώρησης Εργασίας και Υπουργείου Εργασίας και Τμήμα Πολεοδομίας) v. Λ.Ι.Κ. κ.α., Πολιτική Έφεση Αρ. 142/2019, 21/9/2022, ECLI:CY:AD:2022:A353. Ειδικότερα λέχθηκαν επί του προκειμένου τα εξής:
«Ειδικά σε ό,τι αφορά τη σχέση της οχληρίας με την πολεοδομική άδεια του υποστατικού εκ του οποίου προέρχεται, σημειώνουμε ότι η ύπαρξη πολεοδομικής άδειας δεν αποτελεί, ούτως ή άλλως, υπεράσπιση στην οχληρία. Στην Coventry and others (Respondents) v. Lawrence and another (Appellants) (No 2) [2014] UKSC 46, λέχθηκαν τα ακόλουθα που υποδηλώνουν ότι η ύπαρξη πολεοδομικής άδειας ουδόλως επηρεάζει την ύπαρξη της οχληρίας:
[…]
Σε ελεύθερη μετάφραση:
«Το γεγονός ότι έχει παραχωρηθεί πολεοδομική άδεια για την υλοποίηση μίας συγκεκριμένης οικοδομικής ανάπτυξης δεν σημαίνει ότι αυτή η ανάπτυξη είναι και νόμιμη. Το μόνο που καταδεικνύει είναι ότι η επιβαλλόμενη, προς το δημόσιο συμφέρον, απαγόρευση από την πολεοδομική νομοθεσία, έχει αρθεί. Λογικά, μπορεί να λεχθεί ότι, το γεγονός πως παραχωρήθηκε, το 1985 ή το 2002, πολεοδομική άδεια για συγκεκριμένη δραστηριότητα δεν δύναται να έχει οποιαδήποτε επίδραση σε μία αγωγή, ότι δηλαδή αυτή η δραστηριότητα προκαλεί οχληρία, όπως δεν θα είχε σε μία αγωγή οχληρίας τον 19ο αιώνα αναφορικά με την ίδια δραστηριότητα για την οποία δεν είχε εκδοθεί οποιαδήποτε άδεια».
(η έμφαση είναι του παρόντος Δικαστηρίου)
63. Το ως άνω απόσπασμα, δίνει έρεισμα στην ευρύτερη θέση ότι η ύπαρξη μιας διοικητικής άδειας δεν συνιστά απόλυτη υπεράσπιση ούτε και αποκλείει εκ προοιμίου την δυνατότητα αξίωσης αποζημιώσεων ή έκδοσης ενδιάμεσων διαταγμάτων σε μια υπόθεση που στηρίζεται στο αγώγιμο δικαίωμα της οχληρίας.
64. Προτού προχωρήσω, κρίνω ορθό να θέσω με περισσότερη λεπτομέρεια το ευρύτερο πλαίσιο και προϋποθέσεις για στοιχειοθέτηση του αστικού αδικήματος της οχληρίας όπως αυτό επαναλήφθηκε πρόσφατα στην απόφαση Γενικός Εισαγγελέας της Δημοκρατίας (ανωτέρω). Συγκεκριμένα, λέχθηκαν τα εξής σχετικά με την ουσία και την φύση του αστικού αδικήματος της οχληρίας:
[…] ως προς την έννοια της ιδιωτικής οχληρίας, παραπέμπουμε στην υπόθεση Medcon Construction Ltd ν. Ελευθερίου κ.α. (1997) 1 ΑΑΔ 565 και ειδικότερα στο ακόλουθο απόσπασμα:
[…]
Η ιδιωτική οχληρία συνίσταται σε παράνομη επέμβαση στη χρήση ή απόλαυση ακίνητης ιδιοκτησίας κάποιου προσώπου, ή κάποιου δικαιώματος επί ή σε σχέση με αυτή. Αναφορικά με τις προεκτάσεις της έννοιας του όρου "παράνομη", στο σύγγραμμα Textbook on Torts, Michael Α. Jones, 1986, στη σελ.140 αναφέρονται τα ακόλουθα:
"Τhe word "unlawful" is crucial to this definition because it indicates that not all interferences with another's enjoyment of land will be actionable. It is applied in an ex post facto manner, however, since the interference normally derives its unlawful nature from the fact that it is held to be a nuisance. Most of the activities that give rise to claims in nuisance are, in themselves, perfectly lawful. It is only when the activity interferes with another's enjoyment of land to such a degree as to be an unreasonable interference that it will be regarded as a nuisance, and thereby 'unlawful'".
65. Επιπρόσθετα, σε σχέση με το αστικό αδίκημα της οχληρίας λέχθηκε στην απόφαση Ανδρέα Παπά ν Νόνας Α. Οικονομίδου, κ.α. (2012) 1 Α.Α.Δ. 928 ότι:
«Στην υπόθεση Rapier v. London Transways Co Ltd [1893] 2 Ch. 558, λέχθηκε ότι η οχληρία είναι ζήτημα βαθμού το οποίο θα πρέπει να κρίνεται σύμφωνα με την κοινή λογική του μέσου ανθρώπου. Στην υπόθεση Dunton v. Dover District Council [1978] 76 LGR 87, αναφέρθηκε ότι είναι οι ίδιοι οι Δικαστές που πρέπει να σχηματίζουν γνώμη για το θόρυβο και την οχληρία που δημιουργείται σύμφωνα με τις καθημερινές εμπειρίες, παρά το γεγονός ότι η ύπαρξη σύγχρονης τεχνολογικής μέτρησης της έντασης, για παράδειγμα, του ήχου με decibels, μπορεί να βοηθήσει το Δικαστήριο στη διαπίστωση του μεγέθους του προβλήματος. Τέτοια μαρτυρία, αν και βοηθητική, δεν είναι όμως αναγκαία για τη διαπίστωση της οχληρίας, σύμφωνα με το σύγγραμμα, Buckley: The Law of Nuisance.»
(η έμφαση είναι του παρόντος Δικαστηρίου)
66. Όπως καθίσταται αντιληπτό σε υποθέσεις οχληρίας το κριτήριο ώστε να καταστεί μια τέτοια νόμιμη δραστηριότητα «παράνομη» είναι η επέμβαση στην απόλαυση της ιδιοκτησίας ενός άλλου προσώπου, πέραν του εύλογου. Είναι υπ' αυτή την έννοια που μια καθ' όλα νόμιμη δραστηριότητα καθίσταται «παράνομη». Ο στόχος είναι η προστασία της εύλογης χρήσης και απόλαυσης της ακίνητης ιδιοκτησίας, και η προσπάθεια είναι να διατηρείται το ισοζύγιο μεταξύ των δικαιωμάτων του ιδιοκτήτη της ακίνητης περιουσίας αφενός, ώστε να την χρησιμοποιεί όπως καλύτερα ο ίδιος κρίνει, και του δικαιώματος του γείτονα του αφετέρου, για εύλογη απόλαυση της δικής του ιδιοκτησίας, επιδεικνύοντας ωστόσο ένα επίπεδο ανοχής στην δυσφορία και την ενόχληση που μπορεί να προκαλείται από αυτή την σύννομη χρήση της περιουσίας, δεδομένου ότι οι πολίτες ζουν και λειτουργούν στα πλαίσια μιας οργανωμένης κοινωνίας. Όπως χαρακτηριστικά λέχθηκε στην Αγγλική απόφαση Southwark London Borough Council v Tanner [2001] 1 AC 1:
"The governing principle is good neighbourliness, and this involves reciprocity. A landowner must show the same consideration for his neighbour as he would expect his neighbour to show for him."
67. Περαιτέρω, στην πρόσφατη Αγγλική απόφαση Fearn v Board of Trustees of the Tate Gallery [2023] UKSC 4 όπου καταγράφεται μια ευρεία ανασκόπηση του αστικού αδικήματος της οχληρίας, επαναλήφθηκε η θέση αρχής ότι όταν το Δικαστήριο εξετάζει το εύλογο ή μη μιας συγκεκριμένης ενέργειας εφαρμόζει ένα αντικειμενικό κριτήριο:
159. Reasonable user, as the controlling principle identified by Lord Goff, is an objective matter. In Lawrence v Fen Tigers Ltd [2014] UKSC 13; [2014] AC 822 ("Lawrence") Lord Neuberger (giving the leading judgment, with which the other members of the court expressed broad agreement) endorsed the principle of reasonable user set out by Lord Goff in Cambridge Water: paras 5 and 55. At para 179, Lord Carnwath referred to Lord Goff's principle of reasonable user and quoted with approval, as he had done in his previous judgment in the Court of Appeal in Barr v Biffa Waste Services Ltd [2012] EWCA Civ 312; [2013] QB 455 ("Biffa Waste") , at para 72, the following passage from Tony Weir , An Introduction to the Tort Law , 2nd ed (2006), p 160:
"Reasonableness is a relevant consideration here, but the question is neither what is reasonable in the eyes of the defendant or even the claimant (for one cannot by being unduly sensitive, constrain one's neighbour's freedoms), but what objectively a normal person would find it reasonable to have to put up with."
[…]
166. It is because the objective principle of reasonable user ("give and take"), in the sense of reasonable reciprocity and compromise, governs the law in this area that a defendant has a defence to a claim in nuisance where, as Bramwell B put it, it uses its land in a way which is "common and ordinary" for the locality. Provided that what it does is "conveniently done", then the defendant will clearly have made out a defence according to that principle.
(η έμφαση είναι του παρόντος Δικαστηρίου)
68. Το τι αποτελεί εύλογη (reasonable) χρήση της ακίνητης ιδιοκτησίας, καθορίζεται από διάφορους παράγοντες και η κάθε περίπτωση κρίνεται από τα δικά της περιστατικά, λαμβάνοντας υπόψη όλες τις περιστάσεις της υπόθεσης και το Δικαστήριο δεν προβαίνει σε μια αφηρημένη εξέταση της πράξης αυτής καθ΄ αυτής που κατ΄ ισχυρισμό προκαλεί οχληρία. Ειδικότερα, στις περιπτώσεις όπου δεν προωθούνται ισχυρισμοί περί πρόκλησης φυσικής ζημιάς στην περιουσία του ενάγοντα και άρα η οχληρία εξετάζεται σε σχέση με την παρέμβαση στην χρήση ή απόλαυση ακίνητης ιδιοκτησίας κάποιου προσώπου, έχουν νομολογιακά αναγνωρισθεί αριθμός παραγόντων που δύναται να προσμετρούν στην κρίση του Δικαστηρίου όταν εξετάζεται η ύπαρξη οχληρίας όπως, α) η φύση της περιοχής όπου βρίσκεται η ακίνητη ιδιοκτησία του ενάγοντος, β) η ώρα, η διάρκεια, η συχνότητα διάπραξης της πράξης δηλαδή αν αφορά μεμονωμένα ή συνεχιζόμενα περιστατικά, γ) ο τρόπος και ο λόγος πρόκλησης της πράξης δηλαδή αν η πράξη αυτή πραγματοποιείται ηθελημένα ή στα πλαίσια άσκησης νόμιμων δικαιωμάτων δ) η υπερβολική ευαισθησία του ενάγοντα και ε) οι πιθανές επιπτώσεις από την διάπραξη της πράξης, δηλαδή εάν αυτές οι επιπτώσεις είναι προσωρινές ή μόνιμες, περιστασιακές ή συνεχείς. Όπως έχει λεχθεί προηγουμένως, η ενόχληση και η δυσφορία που προκαλείται πρέπει να είναι τέτοιου βαθμού και έκτασης ώστε να θεωρείται ως τέτοια από οποιοδήποτε πρόσωπο και όχι απλά με αναφορά στον ενάγοντα.
69. Επανερχόμενος στα όσα αποφασίστηκαν στην απόφαση Coventry (ανωτέρω), σε αντιδιαστολή με τα όσα ισχυρίζεται η συνήγορος της Αιτήτριας, είμαι της άποψης ότι δεν προκύπτουν από τον λόγο της απόφασης οι απόλυτες θέσεις που προώθησε όπως αυτές καταγράφονται στην παράγραφο 62. Ειδικότερα, στην απόφαση Coventry ανωτέρω αναφορικά με την αποδεικτική αξία μιας πολεοδομικής άδειας, ανεξάρτητα από την ευρύτερη θέση που διατυπώθηκε, ήτοι ότι η ύπαρξη μιας πολεοδομικής άδεια δεν δύναται να νομιμοποιήσει μια οχληρία, λέχθηκαν και τα εξής σχετικά:
156. I agree with Lord Neuberger that the existence of planning permission for a given use is of very limited relevance to the question whether that use constitutes a private nuisance. It may at best provide some evidence of the reasonableness of the particular use of land in question. But planning authorities are concerned with the public interest in development and land use, as that interest is defined in the planning legislation and any relevant development plans and policies Planning powers do not exist to enforce or override private rights in respect of land use, whether arising from restrictive covenants, contracts, or the law of tort Likewise, the question whether a neighbouring landowner has a right of action in nuisance in respect of some use of land has to be decided by the courts regardless of any public interest engaged.
(η έμφαση είναι του παρόντος Δικαστηρίου)
70. Κατ΄ αναλογία των όσων αναφέρθηκαν σχετικά με την ύπαρξη πολεοδομικής άδειας, προκύπτει ότι η ύπαρξη διοικητικής άδειας για εκπομπή ήχου, όπως στην παρούσα, δεν στερείται αποδεικτικής αξίας και οι όροι και περιορισμοί που καταγράφονται σε αυτή μπορούν να ληφθούν υπόψη ως ένας χρήσιμος δείκτης στον ευρύτερο συνυπολογισμό παραγόντων κατά την εξέταση του εύλογου ή μη της δραστηριότητας για την οποία υπάρχει ισχυρισμός ότι συνιστά οχληρία.
71. Για την κατάδειξη ορατής πιθανότητας επιτυχίας θα πρέπει να προκύπτουν συγκεκριμένα γεγονότα, τα οποία να παρέχουν ενδείξεις περί της ύπαρξης του ουσιαστικού δικαιώματος. Με άλλα λόγια, κάποια πρωταρχική έστω αξιολόγηση της μαρτυρίας είναι αναγκαία για να μπορέσει το Δικαστήριο να συνεκτιμήσει την αποδεικτική δύναμη της υπόθεσης του διαδίκου που αξιώνει προσωρινή θεραπεία. Στην απόφαση Κωνσταντίνος Λόρδος κ.ά ν. Πέτρου Σιακόλα κ.ά., Πολιτική Έφεση Αρ. Ε143/2015 ημερομηνίας 23/03/2017, ECLI:CY:AD:2017:A102, αναφέρθηκαν τα ακόλουθα:
«Ορθή είναι η κοινή θέση ότι σ΄αυτό το στάδιο το δικαστήριο δεν υπεισέρχεται σε αξιολόγηση και ευρήματα επί της ουσίας πέραν του ό,τι είναι αναγκαίο για τους περιορισμένους σκοπούς της διαδικασίας που συνίστανται στη διαπίστωση του κατά πόσο συντρέχουν οι προϋποθέσεις που θέτει το άρθρο 32 του Νόμου 14/60 και οι σχετικές αρχές της νομολογίας (Jonitexo Ltd v. Adidas (1984) 1 C.L.R. 263 , Μιχαηλίδης v. Παπακυριακού (2004) 1 Α.Α.Δ. 209).
Όπως μάλιστα εξηγήθηκε στην Odysseos v. Pieris Estates Ltd (1982) 1 CLR 557, η δεύτερη προϋπόθεση του άρθρου 32, δηλαδή η ύπαρξη πιθανότητας να δικαιούται ο ενάγοντας σε θεραπεία, συσχετίζεται με την αποδεικτική δύναμη της υπόθεσής του. Συνεπώς, τηρουμένης της αρχής ότι το Δικαστήριο δεν υπεισέρχεται στην ουσία, οφείλει πάντως να προβεί σε κάποια αξιολόγηση της αποδεικτικής δύναμης της υπόθεσης εκείνου του διαδίκου ο οποίος ζητά ενδιάμεση θεραπεία. Το απαιτούμενο βέβαια επίπεδο δεν είναι πολύ ψηλό. Ό,τι απαιτείται να καταδειχθεί, είναι η πιθανότητα επιτυχίας, ήτοι κάτι περισσότερο από απλή δυνατότητα, αλλά πολύ λιγότερο από το επίπεδο που καθορίζει το μέτρο απόδειξης στις αστικές υποθέσεις, γνωστό ως «ισοζύγιο των πιθανοτήτων». Στην υπόθεση Σεβαστού v. Σεβαστού (2002) 1 Α.Α.Δ. 1980, ελέχθη συναφώς ότι, «κάποια πρωταρχική, έστω, αξιολόγηση της μαρτυρίας είναι αναγκαία για να μπορεί το δικαστήριο να συνεκτιμήσει την αποδεικτική δύναμη της κάθε πλευράς. Έστω στην περιορισμένη σφαίρα εξέτασης σε αυτό το στάδιο.»
72. Έχω ήδη συνοψίσει σε έκταση τα γεγονότα που περιστοιχίζουν την παρούσα διαφορά όπως αυτά τέθηκαν μέσω των ενόρκων δηλώσεων τους. Χωρίς να προβαίνω σε εις βάθος εξέταση και διατύπωση ευρημάτων επί της ουσίας της υπόθεσης, θεωρώ ότι η μαρτυρία που τέθηκε ενώπιον μου από την Αιτήτρια δεν ικανοποιεί το δεύτερο κριτήριο του άρθρου 32 του Ν.14/60. Ειδικότερα, εξετάζοντας την μαρτυρία που προσκομίσθηκε από την Αιτήτρια θα αναφερθώ πρώτα στις βιντεογραφήσεις και ηχογραφήσεις (Τεκμήριο 6 Ε/Δ ΔΠ) οι οποίες αναφέρει ότι λήφθηκαν από το υπνοδωμάτιο της οικίας της και αφήνω επί μέρους την διάσταση στις θέσεις των μερών αν το υλικό λήφθηκε με κλειστά ή ανοικτά παράθυρα.
73. Κατόπιν μελέτης των βιντεογραφήσεων και των ηχογραφήσεων παρατηρώ ότι σε αυτές δεν αναφέρεται η ώρα λήψης τους, δεν προσδιορίζεται το υποστατικό της Καθ΄ ης η Αίτηση, δεν διασυνδέεται η μουσική που ακούγεται με το εν λόγω υποστατικό ούτε το περιεχόμενο τους είναι τέτοιο έτσι ώστε να προκύπτει εκ πρώτης όψεως, έστω για τους περιορισμένους σκοπούς της παρούσας ενδιάμεσης διαδικασίας, η ύπαρξη αφόρητων, ενοχλητικών, αδιάκοπων και δυνατών ήχων από το υποστατικό της Καθ’ ης η Αίτηση ή ότι εκπέμπεται ήχος σε μεταμεσονύχτιες ώρες ή σε ώρες κοινής ησυχίας, ως οι ισχυρισμοί της Αιτήτριας, κάτι που θα ήταν αντίθετο με τους όρους της άδειας εκπομπής ήχου.
74. Εξετάζοντας στο σύνολο την μαρτυρία της Αιτήτριας, χωρίς να παραγνωρίζω πως το Δικαστήριο δεν προβαίνει σε αυτό το στάδιο σε αξιολόγηση για σκοπούς τελικών ευρημάτων θεωρώ ότι οι ως άνω θέσεις έχουν προβληθεί εντελώς γενικά και αόριστα χωρίς την απαιτούμενη εξειδίκευση και συγκεκριμενοποίηση που απαιτείται από πλευράς της. Δεν έχει διαφανεί δια μέσω της μαρτυρίας που παρουσιάστηκε ενώπιον του Δικαστηρίου, οτιδήποτε που να συνηγορεί ή να υποστηρίζει τέτοιους ισχυρισμούς, πέραν από την ευρύτερη θέση ότι όντως η Καθ’ ης η Αίτηση διοργανώνει μουσικές βραδιές στο επίδικο υποστατικό κάτι που άλλωστε είναι παραδεκτό. Η γενική αναφορά ότι προκαλείται ενόχληση, αναστάτωση και διατάραξη της ψυχικής ηρεμίας τόσο της ίδιας της Αιτήτριας όσο και της οικογένεια της, από μόνη της δεν επαρκεί προς ενίσχυση των αιτημάτων της Αιτήτριας, παρά τον χαμηλό πήχη που καλείται να υπερπηδήσει κατά την εξέταση της παρούσας προϋπόθεσης.
75. Όσον αφορά την ανταλλαγή επιστολών μεταξύ των συνηγόρων των μερών, ή την γενική αναφορά για υποβολή παραπόνων από μέρους της Αιτήτριας προς τις αρμόδιες αρχές και για τα οποία παρενθετικά αναφέρω ότι δεν δόθηκε καμία λεπτομέρεια ή επεξήγηση ως προς την έκβαση τους, είμαι της άποψης ότι δεν δύνανται να προσδώσουν οποιαδήποτε αυταπόδεικτη ενίσχυση στις θέσεις της Αιτήτριας για σκοπούς κατάδειξης σοβαρών ενδείξεων περί ύπαρξης ορατής πιθανότητας επιτυχίας.
76. Από την άλλη, οι θέσεις και η μαρτυρία που προσκομίστηκε από την πλευρά της Καθ’ ης η Αίτηση αναφορικά με i) με τους όρους της άδειας εκπομπής ήχου που κατέχει στην οποία καθορίζονται οι ώρες εκπομπής ήχου, ii) την τοποθεσία του επίδικου υποστατικού ήτοι «στο κέντρο της Λεμεσού», που αποτελεί σύμφωνα με την Καθ’ ης η Αίτηση μία ιδιαίτερα πολυσύχναστη περιοχή με θόρυβο και πολυκοσμία λόγω του μεγάλου αριθμού εστιατορίων, νυκτερινών κέντρων, κέντρων αναψυχής από τα οποία εκπέμπεται ήχος και σε αυτό το σημείο παρενθετικά σημειώνω ότι η Αιτήτρια δεν προβαίνει σε οποιαδήποτε αναφορά για τον χαρακτήρα της περιοχής, κάτι που αναμφίβολα ενέχει την δική του δυναμική στα πλαίσια εξέτασης της παρούσας υπόθεσης που στηρίζεται σε ηχητική οχληρία, iii) τα μέτρα στα οποία προέβη η Καθ΄ ης η Αίτηση για περιορισμό της εκπομπής του ήχου, ήτοι την εγκατάσταση «κόφτη», iv) τα αποτελέσματα της ακουστικής μελέτης που ζήτησε η Καθ’ ης η Αίτηση να διεξαχθεί κατόπιν αιτήματος του Δήμου Λεμεσού, βάσει των οποίων η ένταση εκπομπής ήχου από το υποστατικό της Καθ΄ ης η Αίτηση είναι σύμφωνη με την άδεια εκπομπής ήχου που κατέχει, παρέμειναν αναπάντητες για σκοπούς της ενδιάμεσης αίτησης. Επισημαίνεται, ότι είναι η Αιτήτρια που έχει το βάρος να αποδείξει ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 32 και στα πλαίσια της παρούσας Αίτησης δεν προσκομίστηκε οποιαδήποτε μαρτυρία αντίθετη με τις πιο πάνω θέσεις ούτε και η Αιτήτρια αιτήθηκε την αντεξέταση της ομνυούσας της Καθ’ ης η Αίτηση (Εκδόσεις Αρκτίνος Λτδ (2006) 1 Α.Α.Δ. 1013 και Favero General Trading Ltd κ.ά ν. Medusa Constructions Ltd (2012) 1 Α.Α.Δ. 2476).
77. Η συνήγορος της Αιτήτριας επιχειρηματολόγησε με παραπομπή σε αποφάσεις ότι δεν πρέπει να αξιολογηθεί σε βάθος σε αυτό το στάδιο η μαρτυρία του εμπειρογνώμονα που διετέλεσε τις ακουστικές μελέτες, καθότι τέτοια μαρτυρία δεν είναι αναγκαία για στοιχειοθέτηση της οχληρίας και άρα ουσιαστικά δεν πρέπει να δοθεί βαρύτητα σε αυτή. Επισημαίνω ότι, στην πρωτόδικη απόφαση Loucoullos Hotels Ltd ν. MGS Winerys Limited κ.α., Αρ. Αγωγής 615/15, 15/6/2015 στην οποία παραπέμφθηκα και που δεν είναι δεσμευτική για το Δικαστήριο, είχε προσκομιστεί εκατέρωθεν μαρτυρία εμπειρογνωμόνων από τους διαδίκους στο ενδιάμεσο στάδιο και συνεπώς ορθά στην εν λόγω αποφάση δεν έτυχε εις βάθους αξιολόγησης ή επιλογής η μία μαρτυρία ενός εκ των εμπειρογνωμόνων, κάτι που φυσικά δεν υφίσταται στην παρούσα. Δεν μπορώ να μην επισημάνω ότι με τις αγορεύσεις της συνηγόρου της Αιτήτριας υπήρξε προσπάθεια να πληγεί η αντικειμενικότητα και τα ευρήματα της μελέτης του εμπειρογνώμονα παραπέμποντας σε τι θεωρεί η συνήγορος ως αντιφάσεις, καλώντας ουσιαστικά με αυτό τον τρόπο το Δικαστήριο να πράξει αυτό ακριβώς που δεν πρέπει ήτοι να αξιολογήσει εις βάθος το εν λόγω υλικό. Σε κάθε περίπτωση, στην έκταση που η επιχειρηματολογία της αποσκοπεί στην εκμηδένιση της οποιασδήποτε αποδεικτικής αξίας της εν λόγω μαρτυρίας στο σύνολο της, για τους περιορισμένους σκοπούς της παρούσας ενδιάμεσης διαδικασίας, η προσπάθεια αυτή απορρίπτεται.
78. Κρίνω ότι είναι επίσης σημαντικό να λεχθεί ότι η Αιτήτρια δεν θεμελίωσε το αίτημα της για ενδιάμεση θεραπεία στο ότι η Καθ’ ης η Αίτηση προκαλεί σκόπιμα (deliberately and maliciously) οχληρία, εκτός του πλαισίου της επιχειρηματικής λειτουργίας του υποστατικού της (σε μια περιοχή με αριθμό κέντρων αναψυχής), ή παράλογα, για να βλάψει την ίδια. Επιπλέον, η συνήγορος της Αιτητρίας προσπάθησε με τις αγορεύσεις της να προωθήσει την Αίτηση και σε μια διαζευκτική βάση δηλαδή ότι δύναται να υφίσταται οχληρία, που συσχετίστηκε με την μαρτυρία της Καθ’ ης η Αίτηση ότι στην περιοχή υπάρχουν άλλα κέντρα αναψυχής, αν καταδειχθεί ότι η οχληρία που προκαλείται από το υποστατικό έρχεται κατά κάποιο τρόπο να επιτείνει την ήδη υπάρχουσα οχληρία ή διαφορετικά αν η οχληρία που δημιουργείται από το υποστατικό αποτελεί σοβαρή προσθήκη στην όλη κατάσταση ενόχλησης και ταλαιπωρία (Σαββιτζιήκκης-Καρπασίτης κ.ά. ν. Σιόκουρου (2002) 1 Α.Α.Δ. 472). Επισημαίνω ότι καμία τέτοια μαρτυρία δεν προσκομίστηκε από την Αιτήτρια προς αυτή την κατεύθυνση.
79. Τα όσα έθεσαν οι διάδικοι αναφορικά με το περιεχόμενο της μεταξύ τους επικοινωνίας μέσω μηνυμάτων, για την ένταση του ήχου σε κάποιες ημερομηνίες ή κατά πόσο όντως υπήρχε εκπομπή μουσικής από το υποστατικό της Καθ’ ης η Αίτηση σε συγκεκριμένες ημερομηνίες ή όχι, κατά πόσο η Αιτήτρια αρνήθηκε να επιτρέψει την λήψη ακουστικών μετρήσεων από το εσωτερικό της οικίας της από εμπειρογνώμονα δεν είναι ζητήματα τα οποία δύνανται να τύχουν επίλυσης από το Δικαστήριο στο παρόν ενδιάμεσο στάδιο γιατί κάτι τέτοιο θα προϋπόθετε, κατά τρόπο ανεπίτρεπτο, αξιολόγηση της προσκομισθείσας μαρτυρίας μέσω ένορκων δηλώσεων και ευρήματα του Δικαστηρίου επ' αυτών των γεγονότων κάτι που θα διενεργηθεί στα πλαίσια ακρόασης της παρούσας αγωγής.
80. Έχοντας ενώπιον μου τα πιο πάνω και χωρίς να αγνοώ το μαρτυρικό υλικό στο σύνολο του, το οποίο επαναλαμβάνω, προσεγγίζω μόνο για σκοπούς έκδοσης προσωρινών θεραπειών αποφεύγοντας την εις βάθος θεώρηση και αξιολόγηση του και αφού έχω θέσει ενώπιον μου και τις θέσεις της Καθ’ ης η Αίτηση είμαι της άποψης ότι δεν έχει προσκομισθεί τέτοια μαρτυρία εφαρμόζοντας ένα αντικειμενικό κριτήριο κατά την εξέταση του αδικήματος της οχληρίας όπως αναφέρθηκε πιο πάνω, από την οποία να προκύπτουν σοβαρές ενδείξεις περί μη εύλογης ή μη συνήθους χρήσης του υποστατικού της Καθ’ ης η Αίτηση, στην συγκεκριμένη περιοχή, ώστε να καταδεικνύεται στον απαιτούμενο βαθμό ορατή πιθανότητα επιτυχίας.
81. Ενόψει της κατάληξης μου σχετικά με την δεύτερη προϋπόθεση, θεωρώ ότι παρέλκει η εξέταση των υπόλοιπων προϋποθέσεων του άρθρου 32. Στην απόφαση ΜΥΛΩΝΑΣ ν. ΤΡΑΠΕΖΑ ΚΥΠΡΟΥ ΔΗΜΟΣΙΑ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΛΤΔ, Πολιτική Έφεση Αρ. Ε176/2019, 10/12/2019, ECLI:CY:AD:2019:A519, λέχθηκαν χαρακτηριστικά τα εξής:
«Με τον τρίτο λόγο έφεσης προβάλλεται ότι λανθασμένα το Πρωτόδικο Δικαστήριο δεν εξέτασε το ισοζύγιο της ευχέρειας ή το ισοζύγιο των αναγκών της υπόθεσης. Το ισοζύγιο της ευχέρειας εξετάζεται αφού πρώτα εξεταστούν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 32 και εφόσον αυτές ικανοποιούνται. Στη Σεβαστού ν. Σεβαστού (2002) 1(Γ) Α.Α.Δ. 1980,1988, αναφέρθηκε ότι, από τη στιγμή που διαπιστώνεται ότι δεν υπάρχει συζητήσιμο θέμα, περιττεύει η εξέταση των άλλων κριτηρίων και είναι αχρείαστος ο προβληματισμός για το πού κλίνει το ισοζύγιο ευχέρειας. Ακόμα πως θα ήταν αντιφατικό να µην υφίσταται η προϋπόθεση αυτή και να εξετάζεται θέμα προοπτικής επιτυχίας ή τα άλλα θέματα που συνάπτονται µε το ζήτημα. Στη Σταυράκης κ.ά. ν. Δήμου Λευκωσίας, Πολ. Εφ. Αρ. Ε68/2013, ημερ. 24.3.2015, αναφέρθηκε ότι από τη στιγμή που το Δικαστήριο έκρινε ότι δεν τηρείτο η τρίτη προϋπόθεση, το θέμα θα έπρεπε να είχε λήξει εκεί, χωρίς να παρίστατο ανάγκη να επικαλεστεί τη διακριτική του ευχέρεια για τη µη έκδοση του διατάγματος. Στο σύγγραμμα των Γ. Ερωτοκρίτου & Π. Αρτέμη, «Διατάγματα Injunctions», 2016, σελ.142, με παραπομπή στις πιο πάνω αποφάσεις συνοψίζεται ότι δεν τίθεται θέμα εξέτασης του ισοζυγίου ευχέρειας αν δεν πληρούνται τα τρία κριτήρια του άρθρου 32.»
(η έμφαση είναι του παρόντος Δικαστηρίου)
Ύπαρξη Διοικητικής άδειας εκπομπής άδειας ήχου και καθυστέρηση στην προώθηση της παρούσας
82. Για σκοπούς πληρότητας και μόνο αναφέρω ότι σε συμφωνία με το σκεπτικό των πρωτόδικων αποφάσεων στις οποίες παραπέμφθηκα PNS Restaurants (ανωτέρω) και Χάρης Σταυράκης κ.α. ν. TUBO CW BAR LTD κ.α., Αρ. Αγωγής. 7655/14, 10/2/2016, ακόμη και αν κατέληγα ότι πληρούνταν οι προϋποθέσεις του άρθρου 32, αποφαίνομαι ότι οι όροι του όποιου απαγορευτικού διατάγματος που τυχόν εκδιδόταν θα περιοριζόταν στην έκταση και στον βαθμό που αυτοί θα ήταν συμβατοί με την τήρηση των όρων που επιβάλλει η εκάστοτε εν ισχύ άδεια εκπομπής ήχου που εκδόθηκε από την αρμόδια αρχή.
83. Είμαι της άποψης ότι διαφορετική θεώρηση των πραγμάτων θα ήταν λανθασμένη καθότι αν το Δικαστήριο προχωρούσε στον καθορισμό άλλων ωρών εκπομπής ήχου σε αντίθεση με τα όσα προνοεί η άδεια εκπομπής ήχου της Καθ΄ ης η Αίτηση, το Δικαστήριο θα παρέμβαινε ανεπίτρεπτα στο έργο της αρμόδιας αρχής τόσο σε σχέση με την έκδοση της άδειας όσο και με τα όσα προνοεί ο Νόμος Εκπομπής Ήχου για υποβολή παραπόνου, με αποτέλεσμα έμμεσα το Δικαστήριο να αναθεωρήσει και να παραβιάσει το τεκμήριο νομιμότητας που φέρει η εν λόγω διοικητική πράξη. Όπως έχει χαρακτηριστικά λεχθεί στην νομολογία δεν χωρεί συγχρωτισμός, (δηλαδή συνύπαρξη), της αναθεωρητικής και πολιτικής δικαιοδοσίας σε κανένα σημείο και μέχρι την ακύρωση μιας διοικητικής πράξης αυτή παραμένει ισχυρή και παράγει έννομα αποτελέσματα (ΑΟΜΜ Γαλαξίας Παραγωγές Λτδ v. Δήμος Στροβόλου, Πολ. Έφ. 348/2010 ημερομηνίας 11/7/2014). Παρενθετικά αναφέρω ότι παραμένει άγνωστο στο Δικαστήριο κατά πόσο η Αιτήτρια προέβη σε οποιαδήποτε ενέργεια υποβολής παραπόνου για αναθεώρηση των ορίων εκπομπής ήχου.
84. Προτού ολοκληρώσω την παρούσα απόφαση δεν μπορώ να μην αναφερθώ και στο γεγονός ότι σύμφωνα πάντα με τους ισχυρισμούς της Αιτήτριας η οχληρής κατάσταση πραγμάτων υπάρχει από τουλάχιστο το έτος 2019 ή έστω το 2020, όπου άρχισε η ανταλλαγή μηνυμάτων μεταξύ της ίδιας και της διευθύντριας της Καθ΄ ης η Αίτηση. Εντούτοις, η παρούσα αγωγή και η αίτηση καταχωρήθηκαν τον Απρίλιο 2023, χωρίς να παρατίθεται ρητά στην Ε/Δ ΔΠ οποιαδήποτε δικαιολογία για την αδράνεια και καθυστέρηση αντίθετα με τα όσα παρατέθηκαν προς δικαιολόγηση της καθυστέρησης στις γραπτές αγορεύσεις της συνηγόρου της Αιτήτριας (El Fath Co For International Trade S.A.E v. E.D.T. Shipping κ.ά. (1992) 1ΑΑΔ 1255). Η καθυστέρηση που αναμφίβολα παρατηρήθηκε στην προώθηση της παρούσας συνηγορεί περαιτέρω στην απόρριψη της παρούσας αίτησης. Η νομολογία στην οποία παραπέμφθηκα από την συνήγορο της Αιτήτριας ουδόλως εφαρμόζεται ή διαφοροποιεί τα πιο πάνω δεδομένα, αν και δεν χρειάζεται να επεκταθώ περαιτέρω ενόψει της κατάληξης μου αναφορικά με την δεύτερη προϋπόθεση.
68. Για όλους τους πιο πάνω λόγους που προσπάθησα να εξηγήσω, η Αίτηση απορρίπτεται με έξοδα υπέρ της Καθ΄ ης η Αίτηση και εναντίον της Αιτήτριας, όπως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο τα οποία θα είναι πληρωτέα από αυτό το στάδιο της διαδικασίας.
(Υπ.) ……………………………….
Κ. Πασιαρδής, Ε.Δ.
Πιστό αντίγραφο
Πρωτοκολλητής