ΣΤΟ ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΛΕΜΕΣΟΥ
ΕΝΩΠΙΟΝ: Θ. Θωμά, Π.Ε.Δ.
Αγωγή Αρ. 1625/2022
iJustice
Μεταξύ:
Svetlana Tselminsh
Ενάγουσας
Και
Otkritie Broker Ltd
Εναγομένης
------------------
Αίτηση ημερ. 17.03.2023
12 Απριλίου 2024
Για Εναγόμενη – Αιτήτρια: κ. Ε. Τ. Οικονόμου για Λοιζίδης & Οικονόμου ΔΕΠΕ
Για Ενάγουσα – Καθ’ ης η Αίτηση: κα Ε. Παπασολωμού για Ermina Papasolomou & Co LLC
ΕΝΔΙΑΜΕΣΗ ΑΠΟΦΑΣΗ
Κατά την 22.11.2022 η Ενάγουσα εξασφάλισε απόφαση εναντίον της Εναγομένης λόγω παράλειψης καταχώρισης εμφάνισης στην αγωγή.
Η Εναγομένη (στη συνέχεια θα αναφέρεται ως η Αιτήτρια) με την υπό εξέταση Αίτηση της επιδιώκει την ακύρωση ή και τον παραμερισμό της ως άνω εναντίον της εκδοθείσας απόφασης. Η Αίτηση υποστηρίζεται από την ένορκη δήλωση του κ. Gutinskiy, διευθυντή της Αιτήτριας. Σ’ αυτήν αναφέρονται τα ακόλουθα:
Κατά την 15.11.2022 υπάλληλος της Αιτήτριας, εντελώς τυχαία, εντόπισε εντός του ορόφου στον οποίο βρίσκεται το εγγεγραμμένο γραφείο της Αιτήτριας διάφορα έγγραφα διάσπαρτα, πλείστα εκ των οποίων ήταν στην ελληνική γλώσσα. Επειδή κανένας από τους υπάλληλους της Αιτήτριας, περιλαμβανομένου του ιδίου, δεν διαβάζει ούτε ομιλεί την ελληνική γλώσσα, καθυστέρησε έτι περαιτέρω η διακρίβωση της φύσης των ανωτέρω εγγράφων, ως επίσης και η ανεύρεση νομικής συνδρομής στην Κύπρο. Επίσης η Αιτήτρια δεν είχε οποιαδήποτε εμπειρία αναφορικά με τέτοιες δικαστικές διαδικασίες.
Οι οικονομικές κυρώσεις που επιβλήθηκαν στην Αιτήτρια συνεπεία της εισβολής της Ρωσίας στην Ουκρανία, είχαν ως αποτέλεσμα τη δέσμευση όλων των περιουσιακών της στοιχείων, κάτι το οποίο καθυστέρησε σημαντικά την εξεύρεση δικηγόρων που θα την συμβούλευαν και θα την εκπροσωπούσαν στην παρούσα διαδικασία. Παρά τις ως άνω πρωτόγνωρες συνθήκες που υφίσταντο κατ’ εκείνη την περίοδο, επικοινώνησε αμέσως με τη μητρική εταιρεία της Αιτήτριας, ώστε να αξιολογηθούν τα ανωτέρω έγγραφα και, εάν ήταν απαραίτητο, να αναζητηθούν δικηγόροι οι οποίοι θα συμβούλευαν την Αιτήτρια σχετικά με αυτά. Περί το τέλος Νοεμβρίου 2022 απέστειλε αντίγραφα των ανωτέρω δικαστικών εγγράφων στους δικηγόρους της Αιτήτριας στη Ρωσική Ομοσπονδία με σκοπό να τα αξιολογήσουν. Κατόπιν συνεχών διαβουλεύσεων του με τους δικηγόρους της Αιτήτριας στη Ρωσική Ομοσπονδία, περί τις αρχές Δεκεμβρίου τα ως άνω έγγραφα στάλθηκαν στο δικηγορικό γραφείο Λοϊζίδης και Οικονόμου ΔΕΠΕ, με σκοπό την αξιολόγηση και μετάφραση τους. Οι ως άνω δικηγόροι της Αιτήτριας, κατόπιν οδηγιών του, προχώρησαν στην μετάφραση τους στα αγγλικά, καθώς και σε σύνοψη της φύσης τους. Στη συνέχεια του παραδόθηκε η αγγλική μετάφραση τους με την εν λόγω σύνοψη, ώστε να αντιληφθούν την ουσία της εναντίον της Αιτήτριας απαίτησης και να αποφασίσουν τα επόμενα βήματα. Χρειάστηκε χρόνο να τα μελετήσει και να αντιληφθεί τις θέσεις της Ενάγουσας. Μετά από λεπτομερή εξέταση τους, διεξήγαγε παράλληλες διαβουλεύσεις με τους δικηγόρους της Αιτήτριας τόσο στη Ρωσική Ομοσπονδία, όσο και στην Κύπρο. Εν τέλει στις 30.12.2022 έδωσε οδηγίες στους κύπριους δικηγόρους όπως αναλάβουν την υπεράσπιση της Αιτήτριας. Αυθημερόν οι κύπριοι δικηγόροι απέστειλαν επιστολή στο δικηγορικό γραφείο που εκπροσωπεί την Ενάγουσα με το οποίο ενημέρωναν για την πρόθεση τους να εμφανιστούν στην αγωγή εκ μέρους της Αιτήτριας. Λόγω των αργιών που μεσολαβούσαν τόσο σε Κύπρο όσο και Ρωσική Ομοσπονδία, χρειάστηκαν στη συνέχεια μερικές μέρες προτού διεκπεραιώσει την υπογραφή του σχετικού εγγράφου με το οποίο διόριζε τους κύπριους δικηγόρους. Κατά την 10.1.2023 οι δικηγόροι καταχώρισαν σημείωμα εμφάνισης και διοριστήριο εκ μέρους της Αιτήτριας στο σύστημα iJustice. Κατ’ αυτό τον τρόπο οι δικηγόροι απέκτησαν πρόσβαση στον ηλεκτρονικό φάκελο και διαπίστωσαν ότι εκδόθηκε ερήμην απόφαση εναντίον της Αιτήτριας στις 22.11.2022. Ζήτησε αμέσως νομική γνωμάτευση από τους δικηγόρους ώστε να αποφασίσει τα επόμενα βήματα. Οι δικηγόροι στο πλαίσιο της σύνταξης της νομικής τους γνωμάτευσης ζήτησαν διευκρινίσεις για αριθμό ζητημάτων, τόσο νομικών όσο και πραγματικών. Επιπλέον απέστειλε σ’ αυτούς μια τεράστια δέσμη εγγράφων, αποτελούμενη από συμφωνίες, γραπτές επικοινωνίες με πελάτες της Αιτήτριας, περιλαμβανομένης της Ενάγουσας, τα οποία αφορούσαν την παρούσα υπόθεση, με σκοπό την αξιολόγηση τους.
Κατά την 30.1.2023 οι δικηγόροι του προσκόμισαν τη νομική γνωμάτευση τους. Μετά από μελέτη και συνεχείς διαβουλεύσεις με τους δικηγόρους της, η Αιτήτρια έλαβε απόφαση όπως προχωρήσει με την υπό εξέταση Αίτηση.
Η Αιτήτρια είναι δεόντως αδειοδοτημένη κυπριακή επιχείρηση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών (ΚΕΠΕΥ) από τις 28.1.2016 και τελεί υπό την εποπτεία της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς. Η κύρια δραστηριότητα της είναι η λήψη εντολών από πελάτες της, οι οποίες εκτελούνται μέσω του ανώτερου χρηματομεσίτη της Αιτήτριας (Senior Broker), που είναι η εταιρεία Sova Capital Ltd (στη συνέχεια θα αναφέρεται ως η εταιρεία Sova) η οποία είναι δεόντως εγγεγραμμένη στο Ηνωμένο Βασίλειο. Μετά από τη σύναψη σχετικών συμφωνιών μεταξύ Αιτήτριας και οποιουδήποτε πελάτη της, ο τελευταίος καταθέτει στην Αιτήτρια το χρηματικό ποσό που επιθυμεί να επενδύσει. Στη συνέχεια η Αιτήτρια καταθέτει το εν λόγω χρηματικό ποσό στο λογαριασμό πελατών της, τον οποίο διατηρεί στην εταιρεία Sova. Ακολούθως η Αιτήτρια, με εντολές των πελατών της, προβαίνει στην αγορά χρηματοοικονομικών μέσων, τα οποία τοποθετούνται στους λογαριασμούς των πελατών της στη εταιρεία Sova.
Η ως άνω πρακτική ακολουθήθηκε και στην περίπτωση της Ενάγουσας. Συγκεκριμένα κατά την 4.3.2020 συνάφθηκε με την Ενάγουσα η συμφωνία «Accession Application Form». Όπως καταγράφεται στην ως άνω συμφωνία, με την υπογραφή της η Ενάγουσα έχει διαβάσει, κατανοήσει και συγκατατίθεται στους Όρους Λειτουργίας της Αιτήτριας, οι οποίοι διέπουν τη μεταξύ των μερών συμβατική σχέση. Με βάση την ως άνω συμφωνία, η Αιτήτρια άνοιξε προς όφελος της Ενάγουσας δύο επενδυτικούς λογαριασμούς με αριθμό [ ] και [ ]. Στις 6.1.2021 ο λογαριασμός με αριθμό [ ] έκλεισε μετά από αίτημα της Ενάγουσας. Η Ενάγουσα απέστελλε διάφορες εντολές στην Αιτήτρια με σκοπό την επένδυση σε χρηματοοικονομικά μέσα, οι οποίες εκτελούνταν δεόντως από την Αιτήτρια. Στις 3.3.2022 η Ενάγουσα απέστειλε ηλεκτρονικό μήνυμα στην Αιτήτρια ζητώντας την απόσυρση του χαρτοφυλακίου της. Την επόμενη μέρα η Ενάγουσα ακύρωσε την ως άνω εντολή και υπέβαλε παρόμοια, μέσω του λογαριασμού της στην πύλη πελατών της Αιτήτριας, ζητώντας την απόσυρση του χαρτοφυλακίου της.
Στις 3.3.2022 η εταιρεία Sova τέθηκε σε καθεστώς ειδικής διαχείρισης. Ως αποτέλεσμα της ως άνω εξέλιξης, οι διορισθέντες ειδικοί διαχειριστές της έπρεπε να προβούν σε αξιολόγηση των περιουσιακών στοιχείων των πελατών της Αιτήτριας που διατηρούνταν στην εταιρεία Sova, προκειμένου να εκτιμηθεί κατά πόσο θα μπορούσαν να επιστραφούν σ’ αυτούς, σύμφωνα με το εφαρμοστέο δίκαιο. Στις 18.3.2022 η Αιτήτρια ενημέρωσε με ηλεκτρονικό της μήνυμα την Ενάγουσα ότι, λόγω της υπαγωγής της εταιρείας Sova σε ειδική διαχείριση, η ως άνω εταιρεία δεν θα εκτελούσε οποιεσδήποτε εντολές πελατών της.
Ο κύριος λόγος για τον οποίο η Αιτήτρια δεν προχώρησε στην εκτέλεση των οδηγιών της Ενάγουσας, ήταν οι οικονομικές κυρώσεις οι οποίες της επιβλήθηκαν, συνεπεία της εισβολής της Ρωσίας στην Ουκρανία, οι οποίες κατέστησαν αδύνατη την διεκπεραίωση των εν λόγω εντολών. Στις 24.2.2022 οι ΗΠΑ επέβαλαν οικονομικές κυρώσεις στην Otkritie Broker Join Stock Company (στη συνέχεια θα αναφέρεται ως η Otkritie Ρωσίας), βάσει των οποίων δεσμεύτηκαν όλα τα περιουσιακά στοιχεία τόσο της ίδιας, όσο και όλων των εταιρειών που σχετίζονται με αυτή, στις οποίες κατέχει και/ή ελέγχει τουλάχιστον το 50% της ιδιοκτησίας τους. Η Otkritie Ρωσίας κατέχει το 100% του μετοχικού κεφαλαίου της Αιτήτριας. Συνεπεία των πιο πάνω, οι ως άνω οικονομικές κυρώσεις εφαρμόζονται και επί των περιουσιακών στοιχείων της Αιτήτριας. Στις 28.2.2022 το Ηνωμένο Βασίλειο επέβαλε οικονομικές κυρώσεις υπό τη μορφή παγοποίησης περιουσιακών στοιχείων στην Bank Otkritie Financial Corporation PJSC, βάσει των οποίων δεσμεύτηκαν όλα τα περιουσιακά στοιχεία της ως άνω τράπεζας, καθώς και όλων των εταιρειών που σχετίζονται με αυτή και επί των οποίων ασκεί έλεγχο. Η παγοποίηση των περιουσιακών στοιχείων της ως άνω τράπεζας καλύπτει και τα περιουσιακά της στοιχεία που βρίσκονται εντός της δικαιοδοσίας του Ηνωμένου Βασιλείου. Οι ως άνω οικονομικές κυρώσεις επεκτείνονται και στα περιουσιακά στοιχεία της Αιτήτριας. Επιπλέον όλα τα περιουσιακά στοιχεία της Αιτήτριας δεσμεύτηκαν και παραμένουν δεσμευμένα σύμφωνα με τις οικονομικές κυρώσεις που επιβλήθηκαν από την Ευρωπαϊκή Ένωση στην ανωτέρω τράπεζα κατά την 8.4.2022.
Ο όρος 16 των Όρων Λειτουργίας περιλαμβάνει ρήτρα αποκλεισμού ευθύνης, σύμφωνα με την οποία η Αιτήτρια δεν φέρει ευθύνη για οποιαδήποτε ζημιά υπέστη πελάτης της, όταν η ζημιά αυτή προέρχεται, μεταξύ άλλων, από την μη εκτέλεση και/ή πλημμελή εκτέλεση των καθηκόντων τρίτων προσώπων περιλαμβανομένου του ανωτέρω χρηματομεσίτη, ή από τροποποιήσεις στη σχετική νομοθεσία, ή από την μη εκτέλεση ή και πλημμελή εκτέλεση των καθηκόντων της Αιτήτριας που οφείλεται σε καταστάσεις πέραν του ελέγχου της. Η Αιτήτρια προσπάθησε αρκετές φορές με ηλεκτρονικά της μηνύματα προς την εταιρεία Sova να εκτελέσει την επίδικη εντολή της Ενάγουσας, όμως η σαφής θέση της εταιρείας Sova ήταν ότι ενόσω η Αιτήτρια βρίσκεται υπό καθεστώς οικονομικών κυρώσεων, δεν θα επιτρέψει να γίνει οποιαδήποτε μεταφορά ή απόσυρση των χρηματοοικονομικών μέσων που διατηρεί η Αιτήτρια εκ μέρους των πελατών της. Στις 13.4.2022 η Αιτήτρια απέστειλε ηλεκτρονικό μήνυμα στους πελάτες της, περιλαμβανομένης της Ενάγουσας, με το οποίο τους ενημέρωνε ότι λόγω των οικονομικών κυρώσεων που της έχουν επιβληθεί, οι λογαριασμοί της έχουν παγοποιηθεί και ως εκ τούτου η οποιαδήποτε μεταφορά περιουσιακών στοιχείων των πελατών της είναι αδύνατο να λάβει χώρα. Στις 30.3.2022 η Αιτήτρια υπέβαλε αίτημα στην αρμόδια αρχή του Ηνωμένου Βασιλείου, ήτοι το Office of Financial Sanctions Implementation (OFSI) με την οποία ζήτησε άδεια, ώστε να αποδεσμευτούν περιουσιακά στοιχεία των πελατών της, τα οποία κατέχει η εταιρεία Sova. Ενόψει του ότι δεν έλαβε οποιαδήποτε απάντηση από την ως άνω αρχή, στις 16.6.2022 απέστειλε νέο αίτημα με το οποίο την κάλεσε να εξετάσει το αίτημα της ημερομηνίας 30.3.2022. Παρόμοιο αίτημα υπέβαλε στις 25.3.2022 και στην αρμόδια αρχή των ΗΠΑ, με σκοπό να λάβει άδεια να αποδεσμευτούν τα περιουσιακά στοιχεία των πελατών της. Προς επίρρωση των ως άνω προσπαθειών της Αιτήτριας, η Ενάγουσα κατά την 4.8.2022 υπέγραψε συγκατάθεση με την οποία εξουσιοδοτούσε την Αιτήτρια να αποκαλύψει προσωπικές της πληροφορίες στις αρμόδιες εθνικές αρχές οι οποίες είναι υπεύθυνες για την επίβλεψη των κυρώσεων κατά της Ρωσίας, με απώτερο σκοπό να δοθεί άδεια από αυτές, ώστε να εκτελέσει το επίδικο αίτημα της Ενάγουσας. Στις 29.9.2022 η Αιτήτρια ενημέρωσε με ηλεκτρονικό μήνυμα Ενάγουσα ότι μέχρι να εκδοθούν οι σχετικές άδειες από τις αρμόδιες εθνικές αρχές, δεν μπορούν να λάβουν χώρα αποσύρσεις ή μεταβιβάσεις των περιουσιακών στοιχείων της Ενάγουσας.
Ο όρος 18 των Όρων Λειτουργίας περιλαμβάνει ρήτρα ανωτέρας βίας η οποία προνοεί, μεταξύ άλλων, ότι η Αιτήτρια δεν φέρει ευθύνη για την πλήρη ή την μερική αθέτηση των υποχρεώσεων της όταν αυτή οφείλεται σε πράξεις ή ενέργειες κυβερνητικών αρχών που παρεμποδίζουν την εκπλήρωση των υποχρεώσεων της και είναι εκτός του ελέγχου των μερών.
Η ΕΝΣΤΑΣΗ ΤΗΣ ΕΝΑΓΟΥΣΑΣ
Η Ενάγουσα εναντιώθηκε στην αιτούμενη θεραπεία. Με την Ειδοποίηση για Πρόθεση Ένστασης την οποία καταχώρισε, προβάλλει τους ακόλουθους λόγους ένστασης:
1. Η Αίτηση στερείται ουσιαστικού και νομικού ερείσματος.
2. Δεν πληρούνται οι απαιτούμενες προϋποθέσεις για την παραχώρηση της αιτούμενης θεραπείας.
3. Η Αιτήτρια απέκρυψε ουσιώδη γεγονότα.
4. Τα γεγονότα τα οποία επικαλείται η Αιτήτρια δεν δικαιολογούν την έκδοση του αιτούμενου διατάγματος.
5. Η Αίτηση αποτελεί κατάχρηση της διαδικασίας και/ή αποσκοπεί στην καθυστέρηση της απονομής της δικαιοσύνης.
6. Η Αιτήτρια δεν έχει αποσείσει το βάρος απόδειξης με το οποίο είναι επιφορτισμένη αναφορικά με την ύπαρξη εκ πρώτης όψεως υπεράσπισης.
7. Υπάρχει υπέρμετρη καθυστέρηση στην καταχώριση της Αίτησης, η οποία προσλαμβάνει τη μορφή περιφρόνησης του Δικαστηρίου και των δικαιωμάτων της Ενάγουσας.
8. Η Ενάγουσα θα υποστεί ανεπανόρθωτη ζημιά από την τυχόν έκδοση του αιτούμενου διατάγματος και θα αποστερηθεί τους καρπούς της επιτυχίας της.
Η Ειδοποίηση για Πρόθεση Ένστασης υποστηρίζεται από την ένορκη δήλωση του κ. Βάλκο, συνεργάτη της δικηγόρου η οποία εκπροσωπεί την Ενάγουσα. Σ’ αυτήν αναφέρονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα:
Όπως τη συμβουλεύει η δικηγόρος που χειρίζεται την υπόθεση, η ρήτρα αποκλεισμού ευθύνης την οποία επικαλείται η Αιτήτρια στην παράγραφο 55 της ενόρκου δηλώσεως του κ. Gutinskiy είναι αντίθετη με την εφαρμοστέα Κυπριακή και Ευρωπαϊκή Νομοθεσία. Περαιτέρω, η Ενάγουσα ουδεμία συμβατική σχέση έχει με την εταιρεία Sova.
Η Αιτήτρια προσπαθούσε να παραπλανήσει την Ενάγουσα με σκοπό την αποφυγή εκτέλεσης των συμβατικών της υποχρεώσεων, αλλάζοντας συνεχώς τους λόγους για τους οποίους κωλυόταν να μεταβιβάσει και/ή αποσύρει το χαρτοφυλάκιο της Ενάγουσας. Συγκεκριμένα κατά την 28.2.2022 η Αιτήτρια είχε επικαλεστεί ως λόγο αδυναμίας μεταφοράς του επίδικου χαρτοφυλακίου της Ενάγουσας, τους περιορισμούς που επιβλήθηκαν στην Κεντρική Τράπεζα της Ρωσίας και ταυτόχρονα τα τεχνικά προβλήματα. Πέντε μόλις μέρες αργότερα, συγκεκριμένα κατά την 3.3.2022, η Αιτήτρια επικαλέστηκε ότι σχεδίαζε να μεταφέρει το χαρτοφυλάκιο στο National Settlement Depository (NSD) και ότι σε περίπτωση που η Ενάγουσα δεν επιθυμούσε την μεταφορά του χαρτοφυλακίου της στη Ρωσική Ομοσπονδία θα έπρεπε να ενημερώσει περί τούτου την Αιτήτρια, κάτι το οποίο η Ενάγουσα έπραξε, χωρίς όμως αποτέλεσμα. Ακολούθως, έξι μόλις μέρες αργότερα, κατά την 9.3.2022, είχε επικαλεστεί την προσωρινή ειδική διαχείριση του μητρικού χρηματιστή (parent broker) και θεματοφύλακα της , ήτοι την εταιρεία Sova.
Όσον αφορά την ρήτρα της ανωτέρας βίας που επικαλείται η Αιτήτρια ως υπεράσπιση της, ως συμβουλεύεται από τη δικηγόρο που χειρίζεται την υπόθεση, πρόκειται για εμπόδιο το οποίο ήταν ευλόγως δυνατό να προβλεφθεί κατά το χρόνο σύναψης της σύμβασης, αφού, παρόλο που οι πελάτες κατέθεταν στην Αιτήτρια τα χρηματικά ποσά που επιθυμούσαν να επενδύσουν, αυτή τα κατέθετε στην εταιρεία Sova, κάτι το οποίο δεν ήταν εις γνώση της Ενάγουσας, ούτε και είχε οποιαδήποτε επιρροή ή έλεγχο επί της ως άνω πράξης της Αιτήτριας.
ΝΟΜΙΚΗ ΠΤΥΧΗ
Η Αίτηση στηρίζεται στους θεσμούς Πολιτικής Δικονομίας Δ.5, Δ.16 θ.9, Δ.17 θ.10, Δ.26 θ.14, Δ.27 θ.3, Δ.48, Δ.51 θ.1, Δ.57 θ.2 και Δ.64.
Η διάταξη η οποία προνοεί για τον παραμερισμό απόφασης λόγω μη καταχώρησης εμφάνισης είναι η Δ.17 θ.10[1] των Θεσμών Πολιτικής Δικονομίας.
Στην υπόθεση Bush κ.α. ν. Γιαννάκη Γιαννή (2001) 1(Β) Α.Α.Δ. 1342, αναφέρονται, μεταξύ άλλων, και τα ακόλουθα:
«Κατά την άσκηση της διακριτικής εξουσίας για επαναφορά, την οποία παρέχει στο Δικαστήριο η Δ.17 Θ.10, εξουσία η οποία, όπως υποδείχθηκε στην Evans v. Bartlam (1937) 2 All E.R. 646, δεν εντάσσεται σε οποιαδήποτε στεγανά, το Δικαστήριο κατευθύνει την προσοχή του σε δύο κυρίως παράγοντες. Ο ένας αφορά το κατά πόσο έχει εξηγηθεί η καθυστέρηση στην καταχώριση εμφάνισης και στην υποβολή της αίτησης για παραμερισμό, με τρόπο ώστε να φαίνεται ότι η επαναφορά δεν αντιστρατεύεται την ορθή απονομή της δικαιοσύνης. Σε αυτό λαμβάνεται υπόψη τόσο η στάση του Αιτητή όσο και η αναγκαιότητα οριστικής λήξης της αντιδικίας αφού interest repulicae ut sit finis litium. Ο άλλος παράγοντας αναφέρεται στο κατά πόσο καταδείχθηκε εκ πρώτης όψεως συζητήσιμη υπεράσπιση στην απαίτηση.»
Στην υπόθεση Siberia Air v. Πούλλικα (2005) 1 Α.Α.Δ. 893, αναφέρθηκαν τα ακόλουθα:
«Είναι γεγονός ότι το πιο σημαντικό στοιχείο σε αιτήσεις αυτής της μορφής είναι η ύπαρξη εκ πρώτης όψεως καλής υπεράσπισης. Όταν ένας διάδικος επιτύχει να αποδείξει ότι έχει εκ πρώτης όψεως καλή υπεράσπιση, καλύπτει ό,τι σχεδόν απαιτείται για τον παραμερισμό της απόφασης που εκδόθηκε στην απουσία του. Ωστόσο, η απόδειξη εκ πρώτης όψεως καλής υπεράσπισης δεν είναι στοιχείο απόλυτα καθοριστικό για την επιτυχία της αίτησης και τον παραμερισμό της ερήμην εκδοθείσας απόφασης. Το δικαστήριο, διατηρεί την ευχέρεια να αρνηθεί το επανάνοιγμα της υπόθεσης όταν διαπιστώσει ότι η διαγωγή του διάδικου που εξαιτείται τον παραμερισμό της ερήμην εκδοθείσας απόφασης είναι τέτοια που πλήττει το συμφέρον της απονομής της δικαιοσύνης. Αν διαπιστωθεί ότι η συμπεριφορά του αιτητή είναι ασυγχώρητα περιφρονητική μέχρι βαθμού καταφρόνησης της δικαστικής διαδικασίας ή των δικαιωμάτων του αντιδίκου του ή αδικαιολόγητα καθυστερεί ή ανεξήγητα παραλείπει να κινηθεί με την πρώτη δυνατή ευκαιρία στην προώθηση αίτησης για παραμερισμό της απόφασης, αυτή η συμπεριφορά, που με άλλα λόγια συνιστά αδιαφορία, μπορεί να αποβεί παράγων αποτυχίας της αίτησης για παραμερισμό. Βλ. Milouca Motor Trading Ltd v. Χρύσανθου Κούρτη (1997) 1 Α.Α.Δ. 941, Γερολέμου ν. ΣΠΕ Κοντέας (2002) 1 Α.Α.Δ. 818 και Alpha Bank Ltd v. Στεφάνου (2003) 1(Β) Α.Α.Δ. 1101.»
Στην υπόθεση Pechtchachanskaia κ.α. v. Esipovich, (2014) 1 A.A.Δ. 1207 αναφέρθηκαν τα ακόλουθα:
«Σειρά αποφάσεων και πάγια νομολογία έχουν εδραιώσει τα κριτήρια καθοδήγησης που διέπουν την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου να παραμερίσει απόφαση εκδοθείσα ερήμην εναγομένου. Το βασικό κριτήριο που λαμβάνεται υπόψη είναι κατά πόσον ο εναγόμενος ικανοποιεί το Δικαστήριο πως έχει εκ πρώτης όψεως καλή υπεράσπιση στην αγωγή, ώστε να του δοθεί το δικαίωμα να την προβάλει. Τα υπόλοιπα κριτήρια, όπως για παράδειγμα η επιμέλεια την οποία επέδειξε και η ταχύτητα με την οποία έδρασε μετά την έκδοση της απόφασης εναντίον του, παρά τη σημασία τους, κατά κανόνα δεν αναιρούν το πιο ουσιώδες, δηλαδή την ύπαρξη εκ πρώτης όψεως καλής υπεράσπισης. Το Δικαστήριο οφείλει να ασκήσει ορθά τη διακριτική του ευχέρεια, ισοζυγίζοντας δύο θεμελιακές αρχές, δηλαδή, αφενός την ανάγκη να ακούγεται ο διάδικος επί της ουσίας της υπόθεσής του και, αφετέρου, την ανάγκη της όσο το δυνατό ταχείας απονομής της δικαιοσύνης. Μέσα σε αυτά τα πλαίσια, κριτήριο εξίσου σοβαρό για το Δικαστήριο είναι και η αναγκαιότητα να σφραγίζονται οι δικαστικές αποφάσεις με τελεσιδικία. (ΒΙΚΑ ΠΙΚΑ ΝΤΙΣΚΟ ΛΤΔ κ.α. ν. ΧΑΠΥ ΣΤΡΗΤΣ ΝΤΙΣΚΟ ΛΤΔ (1997) 1 Α.Α.Δ. 28, Ανδρέας Γιάγκου κ.α. ν. Λουκίας Φωτίου, Πολ. Έφεση 233/2009 ημερ. 24/1/2014)»
Η Αιτήτρια διατείνεται ότι η εναντίον της εκδοθείσα απόφαση θα πρέπει να παραμεριστεί ex debito justitiae λόγω κακής επίδοσης της αγωγής. Πρωτίστως θα πρέπει να αναφερθεί ότι, όπως επιμαρτυρεί η ένορκη δήλωση επίδοσης του ιδιώτη επιδότη Πανίκου Κλείτου ημερομηνίας 18.10.2022, η οποία είναι αναρτημένη στον ηλεκτρονικό φάκελο της υπόθεσης, το κλητήριο ένταλμα της παρούσας αγωγής επιδόθηκε κατά την 18.10.2022 στο εγγεγραμμένο γραφείο της Αιτήτριας διά της αφέσεως του σε κάποιο Vidaly Fediaev, ο οποίος περιγράφεται ως υπάλληλος και υπεύθυνος παραλαβής εγγράφων στο εγγεγραμμένο γραφείο της Αιτήτριας. Από το περιεχόμενο της ρηθείσας ένορκης δήλωσης επίδοσης, διαφαίνεται, τουλάχιστον εκ πρώτης όψεως, ότι η επίδοση του κλητηρίου εντάλματος στην Αιτήτρια έγινε νομότυπα, ανταποκρινόμενη στις αρχές που έχει θέσει η νομολογία μας αναφορικά με την επίδοση σε εταιρεία (Γιωργαλλίδης ν. Χρίστου (1997) 1 Α.Α.Δ. 247 και Ιερά Μητρόπολη Λεμεσού ν. Chr. P. Michaelides (Estates) Ltd (2002) 1 A.A.Δ.43).
Ο κ. Gutinskiy στην ένορκη δήλωση του η οποία υποστηρίζει την υπό εξέταση Αίτηση ισχυρίζεται ότι το ως άνω αναφερόμενο από τον ιδιώτη επιδότη άτομο ουδέποτε εργοδοτήθηκε από την Αιτήτρια και ουδέποτε εξουσιοδοτήθηκε να λαμβάνει οποιαδήποτε έγγραφα εκ μέρους της και για οποιοδήποτε σκοπό. Παρουσιάζεται δε από τον ενόρκως δηλούντα έγγραφο το οποίο περιγράφεται ως στιγμιότυπο οθόνης από το διαδικτυακό σύστημα πληρωμής εισφορών στις υπηρεσίες Κοινωνικών Ασφαλίσεων της Κυπριακής Δημοκρατίας, στο οποίο αναγράφονται οι υπάλληλοι της Αιτήτριας μεταξύ Οκτωβρίου 2022 – Νοεμβρίου 2022 (Τεκμήριο 11 της ενόρκου δηλώσεως του). Από πλευράς της η Ενάγουσα υποστηρίζει, μέσω της ενόρκου δηλώσεως του κ. Βάλτο ότι ο ισχυρισμός της Αιτήτριας ότι το άτομο στο οποίο επιδόθηκε το κλητήριο ένταλμα δεν ήταν υπάλληλος της είναι εντελώς άσχετος και απορριπτέος καθότι ο ιδιώτης επιδότης δεν είναι σε θέση ή και δεν είχε υποχρέωση να γνωρίζει ποιοι είναι οι υπάλληλοι της Αιτήτριας, αλλά είχε την υποχρέωση να επιδώσει τα δικαστικά έγγραφα στο εγγεγραμμένο της γραφείο, κάτι το οποίο έπραξε δεόντως.
Σύμφωνα με τη νομολογία μας η κακή επίδοση συνιστά θεμελιακό ελάττωμα (fundamental vice) που δημιουργεί υποχρέωση για ex debito justitiae παραμερισμό μιας ερήμην εκδοθείσας απόφασης (Μανώλη ν. Ελληνικής Τράπεζας (Χρηματοδοτήσεις) Λτδ, Πολ. Έφεση 413/11 ημερομηνίας 3.2.2017), ECLI:CY:AD:2017:A37.
Στην προκείμενη περίπτωση, όπως έχει ήδη αναφερθεί, το κλητήριο ένταλμα φαίνεται να επιδόθηκε νομότυπα στην Αιτήτρια, όπως επιμαρτυρεί η ένορκη δήλωση επίδοσης του ιδιώτη επιδότη. Η Αιτήτρια όμως δεν κατάφερε να αποσείσει το βάρος απόδειξης με το οποίο ήταν επιφορτισμένη. Η μαρτυρία την οποία παρουσίασε κάθε άλλο παρά επαρκής ήταν για να ανατρέψει τα όσα επιμαρτυρεί η ανωτέρω ένορκη δήλωση επίδοσης. Ακόμα και στην περίπτωση που θα μπορούσε να γίνει αποδεκτό το περιεχόμενο του Τεκμηρίου 11 της ενόρκου δηλώσεως του κ. Gutinskiy, εντούτοις είμαι της άποψης ότι ο ιδιώτης επιδότης δεν έχει την υποχρέωση να ελέγξει αν το πρόσωπο που του παρουσιάστηκε ως υπάλληλος της Αιτήτριας ήταν καταχωρημένος στο μητρώο εισφορών των υπηρεσιών Κοινωνικών Ασφαλίσεων ως εργοδοτούμενος της Αιτήτριας. Από την άλλη είναι άξιον απορίας πώς ο ιδιώτης επιδότης θα μπορούσε να «επινοήσει» ένα ανύπαρκτο υπάλληλο της Αιτήτριας, του οποίου και κατέγραψε το πλήρες όνομα στην ένορκη δήλωση επίδοσης.
Πέραν των πιο πάνω, ο κ. Gutinskiy στην ένορκη δήλωση του ισχυρίζεται ότι εντελώς τυχαία κάποια υπάλληλος της Αιτήτριας εντόπισε διάσπαρτα διάφορα έγγραφα εντός του ορόφου στο οποίο βρίσκεται το εγγεγραμμένο γραφείο της Αιτήτριας, εννοώντας προφανώς τα δικαστικά έγγραφα της παρούσας αγωγής. Δεν διευκρινίζει όμως πού επακριβώς βρέθηκαν τα έγγραφα αυτά, ούτε και το πώς αντιλήφθηκαν ότι επρόκειτο για δικαστικά έγγραφα αφού, σύμφωνα με τον ισχυρισμό του, κανένας εκ των υπαλλήλων της Αιτήτριας, περιλαμβανομένου του ιδίου, γνωρίζει την ελληνική γλώσσα στην οποία ήταν συνταγμένα τα έγγραφα.
Από τα όσα αναφέρονται πιο πάνω καθίσταται φανερό ότι η μαρτυρία την οποία παρουσίασε η Αιτήτρια δεν κατάφερε να δημιουργήσει οποιεσδήποτε αμφιβολίες στο Δικαστήριο ως προς το νομότυπο της επίδοσης στην Αιτήτρια, γι’ αυτό και η εναντίον της εκδοθείσα απόφαση δεν θα μπορούσε να ακυρωθεί ex debito justitiae.
Υπό το φως της ως άνω κατάληξης μου θεωρώ ότι η παράλειψη του κ. Gytinskiy ή και της Αιτήτριας να καταχωρήσουν εμφάνιση στην αγωγή κάθε άλλο παρά δικαιολογημένη θα μπορούσε να κριθεί. Από την άλλη όμως, δεν έχει διαφανεί μέσα από το μαρτυρικό υλικό ότι η διαγωγή του κ. Gytinskiy ήταν τέτοιας φύσης ώστε να πλήττει το θεμέλιο της απονομής της δικαιοσύνης (Lambert v. Mainland Market (1977) 2 All E.R. 826). Επισημαίνω ότι στην ένορκη δήλωση του, παραθέτει λεπτομερώς τις χρονοβόρες ενέργειες στις οποίες προέβηκε μέχρι το διορισμό των δικηγόρων της Αιτήτριας, οι οποίοι και ενημερώθηκαν μέσω του συστήματος iJustice για την έκδοση απόφασης εναντίον της Αιτήτριας. Δεν θεωρώ ότι υπήρξε οποιαδήποτε υπέρμετρη καθυστέρηση αλλά ούτε και αδιαφορία από πλευράς Αιτήτριας στην προώθηση της παρούσας Αίτησης, η οποία να απολήγει σε καταφρόνηση της δικαστικής διαδικασίας και των δικαιωμάτων της Ενάγουσας, ώστε να αποστερείτο από την Αιτήτρια το δικαίωμα επανανοίγματος. Με βάση τα όσα αναφέρονται αμέσως πιο πάνω καθίσταται φανερό ότι ο λόγος ένστασης της Ενάγουσας ότι υπήρξε υπέρμετρη καθυστέρηση στην καταχώρηση της παρούσας Αίτησης, δεν μπορεί να γίνει αποδεκτός.
Προχωρώ τώρα να εξετάσω κατά πόσο η Αιτήτρια κατέδειξε μια καλόπιστη εκ πρώτης όψεως υπεράσπιση.
Από μια αντιπαραβολή των ισχυρισμών της ενόρκου δηλώσεως του κ. Gutinskiy με τους ισχυρισμούς της Έκθεσης Απαίτησης της Ενάγουσας, διαφαίνεται ότι αποτελεί κοινό τόπο το ότι κατά την 4.3.2020 συνάφθηκε μεταξύ Αιτήτριας και Ενάγουσας συμφωνία, η οποία στην ένορκη δήλωση του κ. Gutinskiy περιγράφεται ως «Accession Application Form» (Τεκμήριο 4 της ενόρκου δηλώσεως του), δυνάμει της οποίας η Αιτήτρια συμφώνησε όπως παρέχει στην Ενάγουσα επενδυτικές υπηρεσίες, αφού, όπως έχει διαφανεί, η Αιτήτρια είναι αδειοδοτημένη κυπριακή επιχείρηση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών (ΚΕΠΕΥ). Αποτελεί επίσης κοινό τόπο το ότι η Αιτήτρια δυνάμει της ρηθείσας συμφωνίας δημιούργησε προς όφελος της Ενάγουσας δύο επενδυτικούς λογαριασμούς με αριθμούς [ ] και [ ]. Σύμφωνα με την εκδοχή της Ενάγουσας, όπως περιγράφεται στην Έκθεση Απαίτησης της, κατά την 3.3.2022 απέστειλε στην Αιτήτρια ηλεκτρονικό μήνυμα για απόσυρση του χαρτοφυλακίου της. Η Αιτήτρια από πλευράς της δεν αμφισβητεί ότι η Ενάγουσα είχε το δικαίωμα να αποσύρει το χαρτοφυλάκιο της και αντίστοιχη υποχρέωση η ίδια να της το επιστρέψει. Προβάλλει όμως ως υπεράσπιση της την αδυναμία της να συμμορφωθεί με την ως άνω υποχρέωση για επιστροφή του χαρτοφυλακίου στην Ενάγουσα λόγω των διεθνών οικονομικών κυρώσεων οι οποίες επιβλήθηκαν από τις ΗΠΑ στην εταιρεία Otkritie Broker Join Stock Company, η οποία κατέχει το 100% του μετοχικού κεφαλαίου της, κυρώσεις οι οποίες επιβλήθηκαν συνεπεία της εισβολής της Ρωσίας στην Ουκρανία. Σύμφωνα δε με τους ισχυρισμούς της ενόρκου δηλώσεως του κ. Gutinskiy, οι αλλαγές στις σχετικές νομοθεσίες, τόσο των ΗΠΑ, όσο και του Ηνωμένου Βασιλείου, στο οποό είναι εγγεγραμμένη η εταιρεία Sova, παγοποίησαν όλα τα περιουσιακά στοιχεία της Αιτήτριας και καθιστούν αδύνατη την εκτέλεση του αιτήματος της Ενάγουσας για επιστροφή του χαρτοφυλακίου της. Ο κ. Gytinskiy ισχυρίζεται επίσης ότι η Αιτήτρια προσπάθησε αρκετές φορές με ηλεκτρονικά της μηνύματα προς την εταιρεία Sova, η οποία είναι ο ανώτερος της χρηματιστής, να εκτελέσει την επίδικη εντολή της Ενάγουσας, όμως η σαφής θέση της εταιρείας Sova ήταν ότι ενόσω η Αιτήτρια βρίσκεται υπό καθεστώς οικονομικών κυρώσεων, δεν θα επιτρέψει να γίνει οποιαδήποτε μεταφορά και ή απόσυρση των χρηματοοικονομικών μέσων που διατηρεί η Αιτήτρια εκ μέρους των πελατών της. Ο κ. Gutinskiy αναφέρεται και σε αιτήματα που υπέβαλε η Αιτήτρια στις αρμόδιες αρχές του Ηνωμένου Βασιλείου, καθώς και των ΗΠΑ για να λάβει άδεια να της επιτραπεί η επιστροφή των περιουσιακών στοιχείων των πελατών της, χωρίς όμως να υπάρξει οποιαδήποτε ανταπόκριση στο αίτημα της μέχρι στιγμής.
Η Αιτήτρια επικαλείται προς υπεράσπιση της τον όρο 16 από τους συμφωνηθέντες Όρους Λειτουργίας, ο οποίος, κατά τον ισχυρισμό του κ. Gutinskiy περιλαμβάνει ρήτρα αποκλεισμού ευθύνης σύμφωνα με την οποία η Αιτήτρια δεν φέρει ευθύνη για οποιαδήποτε ζημιά υπέστη πελάτης της, όταν η ζημιά προέρχεται από την μη εκτέλεση ή και πλημμελή εκτέλεση των καθηκόντων τρίτων προσώπων, περιλαμβανομένου του ανώτερου χρηματομεσίτη (senior broker) ή από τροποποιήσεις στη σχετική νομοθεσία ή από την μη εκτέλεση ή και πλημμελή εκτέλεση των καθηκόντων της που οφείλεται σε καταστάσεις πέραν του ελέγχου της. Ο όρος 16 τον οποίο επικαλείται η Αιτήτρια προνοεί τα ακόλουθα:
«Ιf the Company fails to perform or performs improperly its obligations hereunder, it shall be liable vis-a-vis the Client for the documented actual damages resulting from such failure in the amount not exceeding the fee paid to the Company by the Client under these Terms and the Agreement as of the date of receipt of the relevant claim by the Company. The Company shall have no liability for any loss of profits, consequential, special or indirect losses or damages, loss of goodwill, loss of opportunity or loss of anticipated savings suffered or incurred by the Client in connection with the performance of the Services hereunder.
The Company shall not be liable for any damages and losses suffered or incurred by the Client and resulting from:
…………………………………………………………………………………..
- changes in the applicable legislation and Regulatory Requirements;
- any actions and/or omissions of the third parties engaged by the Company according to Article 2 of this Terms;
- non-performance and/or improper performance of obligations by the counterparties, senior broker, our other Client whose interests we represent in a transaction, or other third party' resulting from or in relation to the transactions;
- non-performance and/or improper performance of transactions in connection with circumstances beyond the Company’s control,
……………………………………………………………………………………»
Η αδυναμία εκπλήρωσης συμβατικής υποχρέωσης, την οποία ουσιαστικά επικαλείται η Αιτήτρια προς υπεράσπιση της, είναι γνωστότερη και ως «ματαίωση» (frustration), είναι δε ενσωματωμένη στο άρθρο 56 του περί Συμβάσεων Νόμου, Κεφ.149, το οποίο προνοεί τα ακόλουθα:
«56.-(1) …………………………………………………………………………….
(2) Σύμβαση προς τέλεση πράξης, η οποία μετά την κατάρτιση της σύμβασης καθίσταται αδύνατη, ή παράνομη λόγω γεγονότος το οποίο ο οφειλέτης δεν μπορούσε να αποτρέψει, καθίσταται άκυρη μόλις η πράξη καταστεί αδύνατη ή παράνομη.
(3) Αν η υπόσχεση αφορά πράξη αδύνατη ή παράνομη και ο οφειλέτης γνώριζε ή αν κατέβαλλε εύλογη επιμέλεια, μπορούσε να γνώριζε το αδύνατο ή το παράνομο αυτής, ο δε δανειστής δεν γνώριζε ότι αυτή ήταν αδύνατη ή παράνομη, ο οφειλέτης υποχρεούται να αποζημιώσει το δανειστή για κάθε ζημιά, την οποία αυτός ήθελε υποστεί λόγω της μη εκπλήρωσης της υπόσχεσης.»
Στο σύγγραμμα Pollock & Mulla, 10η Έκδοση, σελ. 457 αναφέρονται τα ακόλουθα:
«The doctrine of frustration comes into play when a contract becomes impossible of performance, after it is made, on account of circumstances beyond the control of the parties or the change in circumstances makes the performance of the contract impossible. In fact, impossibility and frustration are often used as interchangeable expressions. The changed circumstances make the performance of the contract impossible. In India, the law dealing with frustration must primarily be looked at as contained in sections 32 and 56 of the Contract Act. The rule in section 56 exhaustively deals with the doctrine of frustration of contracts and it cannot be extended by analogies borrowed from the English Common Law. The Court can give relief on the ground of subsequent impossibility when it finds that the whole purpose or the basis of the contract has been frustrated by the intrusion or occurrence of an unexpected event or change of circumstances which was not contemplated by the parties at the date of the contract».
Επικαλείται ακόμα η Αιτήτρια τον όρο 18 από τους Όρους Λειτουργίας, ο οποίος σύμφωνα με την ένορκη δήλωση του κ. Gutinskiy, περιλαμβάνει ρήτρα η οποία προνοεί ότι η Αιτήτρια δεν φέρει ευθύνη για την πλήρη ή την μερική αθέτηση των υποχρεώσεων της όταν αυτή οφείλεται σε πράξεις ή ενέργειες των κυβερνητικών αρχών που παρεμποδίζουν την εκπλήρωση των υποχρεώσεων και είναι εκτός του ελέγχου των μερών. Κατά τον κ. Gutinskiy, οι διεθνείς οικονομικές κυρώσεις που επιβλήθηκαν στην Αιτήτρια συνεπεία του πολέμου στην Ουκρανία εμπίπτουν στην έννοια της ρήτρας της ανωτέρας βίας του όρου 18.
Ο όρος 18 προνοεί, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα:
«The Parties are not liable for complete or partial default of the obligations hereunder if such failure is a consequence of such circumstances as flood, fire, earthquake, and other natural disasters, and also wars, military actions, civil unrest, sabotage, blockades, strikes, acts or actions of government authorities interfering fulfilment of the obligations hereunder and being out of control of the Parties, arisen after entering into the Agreement, and that the affected Party could neither foresee nor reasonably prevent (hereinafter referred to as the “Force Majeure”). If any of such Force Majeure circumstances directly affected fulfilment of the obligations within the timeframe established by these Terms and the Agreement such period of time shall be pro rata extended for the duration of such Force Majeure.
The Party thus unable to fulfil the obligations shall notify in writing the other Party on occurrence and/or termination of Force Majeure within 10 (ten) days after such occurrence or termination.
……………………………………………………………………………………...»
Η «ανωτέρα βία» είναι γνωστότερη ως «force majeure» και εξετάζεται σε συσχετισμό με το θέμα της ματαίωσης, παρά το ότι πρόκειται για δύο εντελώς διαφορετικές έννοιες. Στο σύγγραμμα του Π. Γ. Πολυβίου, το Δίκαιο των Συμβάσεων, Τόμος Β, σελ. 705 – 706 αναφέρονται τα ακόλουθα σε σχέση με την ως άνω έννοια:
«Με άλλα λόγια, κάποτε ένας όρος force majeure λειτουργεί ως όρος εξαίρεσης, καθιστώντας τι θα ήταν παράβαση σύμβασης σε μη παράβαση, και κάποτε λειτουργεί διαφορετικά, παρέχοντας χρόνο ή παράταση στον υπαίτιο συμβαλλόμενο.
Παρά την ολότελα διαφορετική φύση της ματαίωσης αφενός και του force majeure αφετέρου, οι δύο έννοιες έχουν δύο κοινά σημεία. Πρώτον, συνήθως, κάποιος όρος force majeure ενεργοποιείται μόνο όταν τα γεγονότα επί των οποίων βασίζεται η συγκεκριμένη υπεράσπιση ήταν εκτός του ελέγχου του συμβαλλόμενου που την επικαλείται. Όπως ανέφερε ο Δικαστής Aikens, Okta Crude Oil Refinery AD v. Mamidoil-Jetoil Greek Petroleum Co SA [2003] 1 Lloyd's Rep. 1:
«...generally, force majeure clauses are concerned to excuse (non) performance of contractual obligations in circumstances where the events giving rise to the failure to perform are outside the control of the contractual party wishing to rely on the clause and their effect could not have been avoided or mitigated by reasonable steps by the contracting party concerned. A particular clause could be broader than those general confines».
Είμαι της άποψης ότι τα στοιχεία τα οποία έχει παρουσιάσει η Αιτήτρια είναι επαρκή για να αποκαλύψουν μια εκ πρώτης όψεως καλόπιστη υπεράσπιση, η οποία και δικαιολογεί την παραχώρηση αδείας σ’ αυτήν για να υπερασπιστεί την αγωγή. Δεν παραγνωρίζω φυσικά τα όσα προβάλλονται από πλευράς Ενάγουσας, μέσω της ένορκης δήλωσης του κ. Βάλτο, ειδικώτερα δε το ότι η ρήτρα αποκλεισμού ευθύνης, σύμφωνα με την οποία η Αιτήτρια δεν φέρει ευθύνη για οποιαδήποτε ζημιά υπέστη πελάτης της, είναι παράνομη ή και καταχρηστική ή και άδικη. Θα πρέπει όμως να επισημάνω ότι, όπως είναι νομολογημένο, το Δικαστήριο κατά την εξέταση της αίτησης παραμερισμού δεν προβαίνει σε αξιολόγηση των εκατέρωθεν διιστάμενων εκδοχών, ούτε και υπεισέρχεται στην ουσία της υπεράσπισης, όπως και στην εξέταση των εγειρόμενων νομικών ζητημάτων (Evans v. Bartlam (1937) 2 All E.R. 646 και Χατζηνικολάου ν. Τράπεζας Κύπρου Λτδ (2001) 1(Β) Α.Α.Δ. 1179). Εφόσον δίνονται επαρκή στοιχεία για την ύπαρξη καλής υπεράσπισης, η αίτηση δεν πρέπει να απορρίπτεται απλώς και μόνο γιατί υπάρχει σύγκρουση στα γεγονότα επί των ενόρκων δηλώσεων.
ΚΑΤΑΛΗΞΗ
Με βάση τα όσα έχω αναφέρει πιο πάνω, καταλήγω ότι η υπό εξέταση Αίτηση θα πρέπει να πετύχει.
Ενόψει του ότι η πλευρά της Αιτήτριας, η οποία είχε και το βάρος να αποδείξει ότι η παράλειψη καταχώρησης εμφάνισης στην Αγωγή ήταν δικαιολογημένη, δεν απέσεισε το βάρος αυτό, θεωρώ ορθό όπως επιβαρυνθεί με την πληρωμή όλων των εξόδων που υπέστη η πλευρά της Ενάγουσας συνεπεία της ως άνω παράλειψης (Κλεάνθους ν. Tradex Ltd (1998) 1 A.A.Δ. 988).
Τα έξοδα τα οποία θα πληρωθούν από την Αιτήτρια είναι αυτά τα οποία επιδικάστηκαν εναντίον της στην Απόφαση ημερομηνίας 22.11.2022, όπως επίσης και στην Αίτηση ημερομηνίας 12.9.2022, στις οποίες υπάρχει ήδη διάταγμα του Δικαστηρίου για υπολογισμό των εξόδων από τον Πρωτοκολλητή και έγκριση τους από το Δικαστήριο. Δεν φαίνεται όμως από τον ηλεκτρονικό φάκελο της υπόθεσης να έχουν υπολογιστεί μέχρι στιγμής τα ως άνω έξοδα, γι’ αυτό δεν μπορώ να προσδιορίσω το συγκεκριμένο ποσό το οποίο θα πρέπει να πληρωθεί από την Αιτήτρια.
Η ευπαίδευτη συνήγορος της Ενάγουσας στους λόγους ένστασης της προβάλλει ότι σε περίπτωση που το Δικαστήριο αποφασίσει τον παραμερισμό της Απόφασης, θα πρέπει να θέσει ως όρο για τον παραμερισμό, πέραν της καταβολής όλων των δικηγορικών εξόδων της Ενάγουσας, την παροχή τραπεζικής εγγύησης για ολόκληρο το εξ αποφάσεως χρέος πλέον τόκους και έξοδα ή οποιαδήποτε άλλη δεόντως ικανοποιητική εξασφάλιση. Θεωρώ την επιβολή ενός τέτοιου όρου ως ιδιαίτερα επαχθή γι’ αυτό δεν προτίθεμαι να ικανοποιήσω τέτοιο αίτημα.
Όσον αφορά τα έξοδα της παρούσας Αίτησης δεν βλέπω λόγο για απόκλιση από το γενικό κανόνα ότι επιδικάζονται υπέρ του επιτυχόντα διάδικου. Συνεπώς θα επιδικαστούν προς όφελος της Αιτήτριας και εναντίον της Ενάγουσας, θα είναι όμως πληρωτέα στο τέλος της Αγωγής.
Εκδίδεται Διάταγμα με το οποίο παραμερίζεται η εκδοθείσα εναντίον της Αιτήτριας-Εναγόμενης Απόφαση ημερομηνίας 22.11.2022, υπό τον όρο ότι η Αιτήτρια-Εναγόμενη θα πληρώσει στη δικηγόρο της Ενάγουσας-Καθ’ ης η Αίτηση τα δικηγορικά έξοδα τα οποία αναφέρονται πιο πάνω εντός 45 ημερών από την ημερομηνία που θα ειδοποιηθεί γραπτώς από τη δικηγόρο της Ενάγουσας για τον υπολογισμό τους από τον Πρωτοκολλητή και την έγκριση τους από το Δικαστήριο. Τα έξοδα της παρούσας Αίτησης όπως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο επιδικάζονται υπέρ της Αιτήτριας-Εναγόμενης και εναντίον της Ενάγουσας-Καθ’ ης η Αίτηση, θα είναι όμως πληρωτέα στο τέλος της αγωγής.
Ενόψει του ότι η Αιτήτρια έχει ήδη καταχωρίσει την εμφάνιση της στον ηλεκτρονικό φάκελο της υπόθεσης δεν θα δοθούν οδηγίες για καταχώριση νέου σημειώματος εμφάνισης.
(Υπ.) ......................................
Θ. Θωμά, Π.Ε.Δ.
Πιστόν Αντίγραφο,
Πρωτοκολλητής
[1] Where judgment is entered pursuant to any of the preceding Rules of this Order, it shall be lawful for the Court in a proper case to set aside or vary such judgment upon such terms as may be just.