ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΠΑΦΟΥ
Ενώπιον: Γ. Κ. Βλάμη, Π.Ε.Δ.
Αρ. Αγωγής: 1186/2023 I-Justice
Μεταξύ:
ΛΑΚΩΝ Α.Τ.Ε., Πάφος
Εναγόντων
και
ΔΗΜΟΥ ΠΑΦΟΥ
Εναγομένων
Αίτηση ημερομηνίας 22.09.23 για έκδοση ενδιάμεσου διατάγματος
Ημερομηνία: 29.02.24
Εμφανίσεις:
Για Ενάγοντες-Αιτητές: κος Α. Γεωργιάδης μαζί με κα Π. Τσοβίλη για Χρήστος Γεωργιάδης
& Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε.
Για Εναγομένους-Καθ’ ων η αίτηση: κος Μ. Κυριακίδης μαζί με κα Ε. Νεοπτολέμου
για Μιχάλης Κυριακίδης Δ.Ε.Π.Ε.
Για Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος (Κύπρου) Λίμιτεδ: κος Ε. Ευθυμίου για Στέλιος
Στυλιανίδης & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε.
ΕΝΔΙΑΜΕΣΗ ΑΠΟΦΑΣΗ
Οι Ενάγοντες ανέλαβαν την δημιουργία δικτύου υποδομών δημοσίων συγκοινωνιών και δημόσιας υγιεινής στην επαρχία Πάφου με την μέθοδο μελέτης, κατασκευής και συντήρησης όταν η προσφορά που υπέβαλαν στην αρμόδια αρχή στα πλαίσια δημόσιου διαγωνισμού έγινε αποδεκτή. Εργοδότης του έργου είναι ο Δήμος Πάφου. Το συμφωνημένο ποσό για το εν λόγω εργοληπτικό έργο ανέρχεται στα €6.397.800 πλέον Φ.Π.Α. Με βάση τα έγγραφα συμβολαίου που συνομολογήθηκαν, η διάρκεια αποπεράτωσης της κατασκευής του έργου θα ήταν 18 μήνες ενώ η περίοδος ευθύνης ελαττωμάτων και συντήρησης θα διέφερε από τμήμα σε τμήμα και θα κυμαινόταν από 12 μήνες έως και 5 χρόνια. Μία άλλη υποχρέωση των Εναγόντων ήταν η έκδοση προς όφελος των Εναγομένων τραπεζικής εγγυητικής επιστολής πιστής εκτέλεσης των εργασιών του έργου από τους Ενάγοντες, πράγμα που εξασφαλίστηκε με έγγραφο ημερ. 02.12.19, το οποίο εκδόθηκε από την Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος (Κύπρου) Λίμιτεδ και προνοεί ισχύ μέχρι 28.06.26 σε σχέση με ποσό €639.780 (στο εξής η «εγγυητική»), ίσης με 10% του συμφωνημένου ποσού.
Επειδή κατά την εκτέλεση του εργοληπτικού έργου προέκυψαν διαφορές μεταξύ του εργοδότη και του εργοδοτουμένου, οι Ενάγοντες στις 22.09.23 καταχώρισαν την παρούσα αγωγή στην οποίαν αξιώνουν:
(α) την έκδοση διατάγματος που να τερματίζει την ισχύ της εγγυητικής,
(β) διαζευκτικά την έκδοση απόφασης υπέρ τους (Εναγόντων) και εναντίον των Εναγομένων για το ποσό της εγγυητικής,
(γ) επιπλέον, αποζημιώσεις λόγω δόλου, ψευδών παραστάσεων, παράνομης ιδιοποίησης, προκαταβολικής παράβασης συμφωνίας, χρέους, αμέλειας εξ υπαιτιότητας των Εναγομένων και/ή δυνάμει αδικαιολόγητου πλουτισμού και/ή δικαίου αποκατάστασης.
Η αγωγή προωθείται δυνάμει των Νέων Διαδικαστικών Κανονισμών που τέθηκαν σε ισχύ από 01.09.23. Ακολούθησε η καταχώριση Έκθεσης Υπεράσπισης & Ανταπαίτησης από τους Εναγομένους στις 05.12.23. Η διαδικασία των δικογράφων συμπληρώθηκε με την καταχώρηση Απάντησης στην Υπεράσπιση αι Υπεράσπισης στην Ανταπαίτηση από τους Ενάγοντες στις 27.12.23. Να σημειωθεί ότι τα δικόγραφα έχουν καταχωριστεί ηλεκτρονικά σύμφωνα με τον περί της Ηλεκτρονικής Δικαιοσύνης (Ηλεκτρονικής Επικοινωνίας) Διαδικαστικού Κανονισμού.
Την ίδια ημέρα που καταχώρισαν το Έντυπο Απαίτησης τους, δηλαδή στις 22.09.23, οι Ενάγοντες προώθησαν μονομερώς την υπό κρίση ενδιάμεση αίτηση με την οποίαν ζήτησαν και πέτυχαν στις 25.09.23 την έκδοση ενδιάμεσου διατάγματος «που να απαγορεύει στον εναγόμενο και/ή τους αντιπροσώπους και/ή εκπροσώπους και/ή εργοδοτουμένους του εναγόμενου για λογαριασμό του, την απόσυρση και/ή την υποβολή αιτήματος για απόσυρση των χρημάτων της εγγυητικής επιστολής της Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδος (Κύπρου) αρ.PBDIMD193300006, ημερ.02/12/19, ή οποιοδήποτε μέρος των εν λόγω χρημάτων, μέχρι την τελική εκδίκαση της αγωγής, ή νεότερη Διαταγή του Δικαστηρίου.»
Νομική βάση της αίτησης είναι το άρθρο 32 του Ν.14/60, τα άρθρα 4, 5 & 9 του Κεφ.6, η Δ.23 Θ.1, Θ.2, Θ.4, Θ.6, Θ.8(2) και η Δ.25 Θ.1, Θ.3 & Θ.6 των Νέων Διαδικαστικών Κανονισμών Πολιτικής Δικονομίας.
Τα γεγονότα πάνω στα οποία στηρίζεται η αίτηση αυτή και που σύμφωνα με τους Ενάγοντες δικαιολογούν τη συνέχιση της ισχύος του εκδομένου ενδιάμεσου διατάγματος απαγορευτικής φύσεως, περιέχονται σε ένορκη δήλωση του κυρίου Μιχάλη Αργυρίδη, εργοδοτουμένου των Εναγόντων με καθήκοντα μηχανικού στο επίδικο έργο. Προς υποστήριξη της ένορκης δήλωσης επισυνάπτονται διάφορα έγγραφα.
Σύνοψη του περιεχομένου της ένορκης δήλωσης Αργυρίδη περιλαμβάνει το ιστορικό της υπόθεσης και τα γεγονότα που εκτυλίχτηκαν, όπως τα αντιλαμβάνονται οι Ενάγοντες. Σε σχέση με το χρόνο αποπεράτωσης του έργου, λέχθηκε ότι στην πορεία εκτέλεσης του εγκρίθηκε παράταση χρόνου 244 ημέρες. Για τα περισσότερα τμήματα του έργου στις 28.08.23 εκδόθηκε «Πιστοποιητικό Προσωρινής Παραλαβής» αφού πρώτα οι Ενάγοντες εκτέλεσαν εργασίες καταλόγου ελαττωμάτων που τους είχαν δοθεί από τους Εναγομένους στις 28.06.23.
Επειδή όμως, σύμφωνα με τους Ενάγοντες, προέκυψαν διαφορές σχετικά με απαιτήσεις τους που αφορούσαν επιπρόσθετη παράταση χρόνου και αποζημιώσεις και οι Εναγόμενοι καθυστέρησαν σε πολύ μεγάλο βαθμό την εξέταση τους, τους απέστειλαν γραπτή ειδοποίηση ημερ. 20.03.23. Όπως οι Ενάγοντες επικαλούνται, ενώ εκκρεμούσε η εξέταση των απαιτήσεων τους οι Εναγόμενοι μονομερώς άρχισαν να τους αποκόπτουν ποσά που τους ήταν οφειλόμενα από πιστοποιητικά πληρωμής ως ποινικές ρήτρες για καθυστερήσεις και εργασίες που δεν έγιναν. Παρουσιάζοντας το πιστοποιητικό πληρωμής αρ.9, οι Ενάγοντες ισχυρίζονται ότι τους αποκόπηκε ποσό €750.270 ως ποινικές ρήτρες πλέον ποσό €74.000 για εργασίες που κατ’ ισχυρισμό δεν εκτελέστηκαν και/ή κατ’ ισχυρισμό δεν εκτελέστηκαν σύμφωνα με του όρους και τις προδιαγραφές του συμβολαίου.
Στις 05.09.23 οι Εναγόμενοι απέστειλαν στους Ενάγοντες πιστοποιητικό εκτελεσθείσας εργασίας και ειδοποίηση τερματισμού. Οι Ενάγοντες απέρριψαν το περιεχόμενο της ειδοποίησης τερματισμού με επιστολή τους ημερ.15.09.23. Σύμφωνα με τους Ενάγοντες, το έργο έχει ολοκληρωθεί και τα περισσότερα τμήματα του παραδόθηκαν στους Εναγομένους και χρησιμοποιούνται από το κοινό εδώ και καιρό. Το μόνο που εκκρεμεί είναι η προμήθεια και η εγκατάσταση των στάσεων λεωφορείων και των προκατασκευασμένων τουαλετών, για την εκτέλεση των οποίων οι Ενάγοντες έδωσαν χρονοδιάγραμμα στην πρόταση τους προς τους Εναγομένους για φιλικό διακανονισμό. Είναι η θέση των Εναγόντων ότι η καθυστέρηση που παρατηρείται σχετικά με τις πιο πάνω εργασίες οφείλεται εξ’ ολοκλήρου τους Εναγομένους που δεν έδωσαν έγκαιρα λύσεις για υποβολή σχετικής παραγγελίας.
Με βάση τις αναφορές του ομνύοντα, η εξέταση των απαιτήσεων των Εναγόντων για επιπρόσθετη παράταση χρόνου και αποζημιώσεις που αφορούν την ίδια περίοδο για την οποίαν οι Εναγόμενοι στις προαναφερόμενες αποκοπές ποσών, συνεχίζει να εκκρεμεί μέχρι σήμερα.
Περαιτέρω ο ενόρκως δηλών αναφέρει ότι στις 20.09.23 οι Εναγόμενοι υπέβαλαν αίτημα για απόσυρση χρημάτων της εγγυητικής. Είναι η θέση των Εναγόντων, όπως αυτή καταγράφεται στην ένορκη δήλωση Αργυρίδη, ότι οι Εναγόμενοι δόλια επιδιώκουν να ρευστοποιήσουν την εγγυητική αφού δεν έχουν αλλά ούτε μπορούν εύλογα και έντιμα να έχουν την πεποίθηση πως δικαιούνται σε είσπραξη του ποσού της ή οποιουδήποτε μέρος του.
Οι Εναγόμενοι αντέδρασαν στις 25.10.23 με την καταχώρηση ειδοποίησης περί πρόθεσης ένστασης επί 8 λόγους που θεώρησα χρήσιμο να τους καταγράψω αυτούσια:
«1. Η παρούσα πρέπει να απορριφθεί καθότι ο Ενάγοντας (ΛΑΚΩΝ ΑΤΕ) είναι ανύπαρκτη οντότητα ή/και σε κάθε περίπτωση, δεν νομιμοποιείται να εγείρει και να προωθεί την παρούσα.
2. Η αίτηση κατέστη άνευ αντικειμένου στις 22.09.2023, ημερομηνία κατά την οποία η Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος (Κύπρου) Λτδ, (η Τράπεζα) κατέβαλε το ποσό της εγγυητικής και η τελευταία έπαψε να υπάρχει.
3. Η έκδοση απαγορευτικών διαταγμάτων για την πληρωμή εγγυητικών επιστολών, δίδονται μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις και μόνο σε περίπτωση ξεκάθαρης απάτης, κάτι που δεν έχει στοιχειοθετηθεί στην παρούσα περίπτωση. Από την αίτηση και την ένορκη δήλωση που τη συνοδεύει, πουθενά δεν εμφαίνεται δόλος στις πράξεις ή/και ενέργειες του Εναγομένου και της Τράπεζας.
4. Η Αιτήτρια δεν έχει προβεί σε πλήρη και/ή αληθή αποκάλυψη όλων των ουσιωδών στοιχείων που σχετίζονται με την αίτηση ή/και δεν προσήλθε στο Δικαστήριο με καθαρά χέρια και συγκεκριμένα δεν αποκάλυψε ότι η εγγυητική εκποιήθηκε στις 22.09.2023 και συνεπώς ο κίνδυνος στον οποίο αναφερόταν ο Ενόρκως Δηλών είχε ήδη πραγματοποιηθεί.
5. Δεν ικανοποιούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 32 του Νόμου 14/1960 και της νομολογίας για την έκδοση τέτοιου διατάγματος.
6. Η διακριτική ευχέρεια του Δικαστηρίου θα πρέπει να ασκηθεί υπέρ της ακύρωσης του εκδοθέντος διατάγματος.
7. Στην εγγυητική επιστολή δεν τίθεται κανένας συμβατικός ή άλλος περιορισμός στον δικαιούχο για να απαιτήσει την ρευστοποίηση της εγγυητικής, ενώ ο Καθ’ ου η Αίτηση ορθά και νόμιμα υπέβαλε απαίτηση για ρευστοποίηση της εγγυητικής.
8. Ο Εναγόμενος/Καθ’ ου η Αίτηση είναι φερέγγυος και συνεπώς δεν υφίσταται οποιοσδήποτε κίνδυνος σε περίπτωση επιτυχίας της αγωγής για την μη ικανοποίηση της Αιτήτριας/Ενάγουσας.»
Η ειδοποίηση περί πρόθεσης ένστασης των Εναγομένων εδράζεται στο άρθρο 32 του Ν.14/60, στα άρθρα 4, 5 & 9 του Κεφ.6, στις Δ.23 Θ.1, Θ.2, Θ.4, Θ.6, Θ.8(2) & Δ.25 Θ.1, Θ.3 & Θ.6 των Νέων Διαδικαστικών Κανονισμών Πολιτικής Δικονομίας, στο κοινοδίκαιο και στις συμφυείς εξουσίες του Δικαστηρίου.
Η ένσταση υποστηρίζεται από ένορκη δήλωση του κυρίου Κωνσταντίνου Πορτίδη, λειτουργού Τεχνικών Υπηρεσιών των Εναγομένων, στην οποίαν επισυνάπτονται έγγραφα προς ενίσχυση της.
Περίληψη του περιεχομένου της ΕΔ Πορτίδη καθιστά αντιληπτό ότι οι Εναγόμενοι ανάθεσαν στους Ενάγοντες την εκτέλεση του επίμαχου έργου δυνάμει γραπτής συμφωνίας ημερ. 02.12.19. Η συμφωνία προνοούσε, μεταξύ άλλων, αποπεράτωση του έργου εντός 18 μηνών. Επίσης προνοούσε υποβολή στους Ενάγοντες Εγγυητικής Πιστής Εκτέλεσης, την οποίαν οι Ενάγοντες τους διαβίβασαν με ισχύ μέχρι 28.06.26. Στην πορεία εγκρίθηκε παράταση χρόνου από 16.06.21 μέχρι 14.02.22. Κατά την εκτέλεση του έργου προέκυψαν σωρεία προβλημάτων τα οποία μεταγενέστερα προκάλεσαν περαιτέρω καθυστέρηση με αποτέλεσμα μέχρι σήμερα το έργο να μην έχει αποπερατωθεί. Είναι η θέση των Εναγομένων ότι η αποκοπή οφειλομένων ποσών στους Ενάγοντες ως αποζημιώσεις για την καθυστέρηση ολοκλήρωσης του έργου εμπίπτει στα συμβατικά τους δικαιώματα. Σύμφωνα με τους Εναγομένους, κατά την προσωρινή παραλαβή κάθε τμήματος για τα οποία εκδόθηκε σχετικό πιστοποιητικό (χώρος στάθμευσης Καραβέλλα στις 15.09.22, κτίριο Σταθμός Καραβέλλα και περιβάλλοντα χώρος στις 27.06.23, κύρια υποδομή λεωφορείων στο Λιμανάκι: Λεωφόρος Αποστόλου Παύλου στις 31.07.21, στο Ανατολικό Λιμανάκι και Ενδιάμεσος Χώρος στις 15.09.21 και στο Δυτικό Λιμανάκι στις 19.05.23) κοινοποιήθηκε στους Ενάγοντες κατάλογος ελαττωμάτων, ελλείψεων και παραλείψεων (snagging list), ο οποίος αναθεωρήθηκε και αποστάληκε εκ νέου στις 14.07.23. Παρά την υποχρέωση των Εναγόντων να τις εκτελέσουν, αυτές δεν έχουν γίνει.
Επίσης, σύμφωνα πάντοτε με τους Εναγομένους, εξ’ υπαιτιότητας των Εναγόντων δεν έγινε καμία εργασία που αφορά τις στάσεις και αποχωρητήρια (εκτός από τα δύο προτεινόμενα κτιστά, ήτοι ένα στο σταθμό Λιμανάκι και ένα στο σταθμό Τάφοι των Βασιλέων). Με βάση τον ομνύοντα, οι εργασίες που εκκρεμούν μέχρι σήμερα αντιστοιχούν στο 40% του συμβολαίου. Όπως εξηγεί στην ένορκη δήλωση του, παρόλο ότι οι Εναγόμενοι ενέκριναν από το καλοκαίρι του έτους 2022 τα δείγματα που τους υπέβαλαν οι Ενάγοντες σχετικά με τις εκκρεμούσες εργασίες, εντούτοις οι τελευταίοι δεν προέβηκαν σε καμία εργασία από τότε μέχρι και την ημερομηνία τερματισμού του συμβολαίου.
Σε σχέση με το ποσό των €74.000 που έχει αποκοπεί, η θέση των Εναγομένων είναι ότι αφορά εργασίες που δεν έχουν εκτελεστεί σύμφωνα με τους όρους του συμβολαίου.
Επιπλέον οι Εναγόμενοι απορρίπτουν τον ισχυρισμό των Εναγόντων ότι επιδιώκει τη ρευστοποίηση της εγγυητικής με δόλιο τρόπο. Αντίθετα θεωρεί ότι εύλογα και έντιμα δικαιούται να τη ρευστοποιήσει.
Καταλήγοντας οι Εναγόμενοι αρνιούνται ότι οι Ενάγοντες είναι φερέγγυοι και ότι γι’ αυτό οι ίδιοι δεν θα υποστούν ζημιά. Είναι η θέση των Εναγομένων ότι οι Ενάγοντες αντιμετωπίζουν σωρεία οικονομικών προβλημάτων, τα οποία οδήγησαν στην έλλειψη προσωπικού στα εργοτάξια και την καθυστέρηση αποπεράτωση του έργου. Από την άλλη, ο ομνύοντας αναφέρει ότι οι Εναγόμενοι είναι φερέγγυοι και σε περίπτωση που εκδοθεί απόφαση υπέρ των Εναγόντων είναι σε θέση να τους αποζημιώσει πλήρως.
Η ακρόαση της υπό κρίση αίτησης περιορίστηκε σε αγορεύσεις. Το περιεχόμενο των ενόρκων δηλώσεων μαζί με τα επισυνημμένα έγγραφα αποτελούν το σύνολο του μαρτυρικού υλικού που προσκομίστηκε στο Δικαστήριο.
Στις εμπεριστατωμένες αγορεύσεις τους οι ευπαίδευτοι συνήγοροι, με παραπομπή σε νομολογία, υποστήριξαν τις εκατέρωθεν και παράλληλα εκ διαμέτρου αντίθετες νομικές θέσεις και ισχυρισμούς τους. Πλήρης ανάλυση της νομικής επιχειρηματολογίας των συνηγόρων είναι καταγραμμένη στα πρακτικά του Δικαστηρίου και δεν χρειάζεται να επαναδιατυπωθεί καθότι δεν θα εξυπηρετήσει οποιοδήποτε πρακτικό σκοπό. Εκεί και όπου κρίνεται ότι χρειάζεται θα γίνεται ειδική αναφορά σε νομικά επιχειρήματα των συνηγόρων.
Στρέφομαι ευθύς να εξετάσω την παρούσα αίτηση υπό το φως των λόγων ένστασης και στη βάση των θέσεων και επιχειρημάτων αμφοτέρων πλευρών. Προς το σκοπό αυτό έχω θέσει ενώπιον μου το περιεχόμενο των αγορεύσεων των συνηγόρων, το οποίο και μελέτησα με προσοχή. Έχω ακόμη μελετήσει ενδελεχώς τόσο το μαρτυρικό υλικό που μου έχει παρουσιαστεί όσο και τα καταχωρισμένα δικόγραφα της υπόθεσης, ήτοι η έκθεση απαίτησης ημερ. 22.09.23, η υπεράσπιση & ανταπαίτηση ημερ. 05.12.23 και η απάντηση στην υπεράσπιση & υπεράσπιση στην ανταπαίτηση ημερ. 07.12.23.
Στο σημείο αυτό θα πρέπει να λεχθεί ότι ο 1ος λόγος ένστασης έχει εγκαταλειφθεί. Κατά την ακρόαση της αίτησης ο ευπαίδευτος συνήγορος των Εναγομένων αναγνώρισε ότι το περιεχόμενο του λόγου αυτού ένστασης συνιστά θέμα που δεν εξετάζεται στο στάδιο αυτό. Πράγματι το κατά πόσο οι Ενάγοντες είναι ή όχι υπαρκτή νομική οντότητα δεν εξετάζεται στο πλαίσιο αυτής της αίτησης. Το αντικείμενο εκδίκασης αυτής της αίτησης είναι σαφές και συγκεκριμένο. Η παρούσα διαδικασία αφορά κατά πόσο δικαιολογείται ή όχι η παραμονή σε ισχύ του ενδιάμεσου διατάγματος απαγορευτικής φύσεως που έχει εκδοθεί στις 25.09.23 στη βάση προϋποθέσεων και παραμέτρων που έχουν καθοριστεί.
Το εγειρόμενο ζήτημα ουσιαστικά παραπέμπει σε εξέταση δυνατότητας απόρριψης της αγωγής ολόκληρης λόγω ισχυρισμού μη νομιμοποίησης προώθησης της. Εφόσον μπορεί να υποβληθεί ως αμιγώς νομικό ζήτημα, τότε δύναται να εξεταστεί προδικαστικά σε μεταγενέστερο στάδιο με τη λήψη διαφορετικού δικονομικού μέτρου. Εάν όμως δεν μπορεί να τύχει χειρισμού ως αμιγώς νομικό θέμα, τότε δεν μπορεί παρά να εκδικαστεί κατά την ακρόαση της ουσίας της υπόθεσης όταν θα προσκομιστεί σχετική μαρτυρία, πράγμα που στο πρώιμο αυτό στάδιο δεν μπορεί να γίνει αφού το Δικαστήριο δεν αξιολογεί μαρτυρία και ούτε καταλήγει σε ευρήματα και/ή συμπεράσματα ως προς το ποια εκδοχή αληθεύει (Parico Aluminium Designs Ltd v. Muskita Aluminium Co Ltd κ.α. (2002) 1 Α.Α.Δ. 2015). Το βέβαιο πάντως είναι ότι το Δικαστήριο επιμελώς δεν θα πρέπει να ασκεί την κρίση του επί της ουσίας της αγωγής. Στο αρχικό αυτό στάδιο το Δικαστήριο θα πρέπει να αποφεύγει να ασχοληθεί με την πλήρη και ενδελεχή εξέταση του πραγματικού και νομικού καθεστώτος της υπόθεσης αλλά θα το πράξει κατά τη δίκη της ουσίας της (Junitexo Ltd v. Adidas (1984) 1 C.L.R. 263, Άκης Γρηγορίου κ.α. v. Χριστοφόρου κ.α. (1995) 1 Α.Α.Δ. 248).
Επαναλαμβάνω ότι το αντικείμενο εκδίκασης της υπό κρίση αίτησης πραγματεύεται τα κριτήρια και γενικά παραμέτρους που πρέπει να συντρέχουν προκειμένου να αποφασιστεί κατά πόσο δικαιολογείται ή όχι η συνέχιση της ισχύος του ενδιάμεσου διατάγματος απαγορευτικής φύσεως (Dolego Estates Ltd κ.α. v. Φιλίππου και άλλη (1999) 1 Α.Α.Δ. 1217).
Η έκδοση ενδιάμεσων διαταγμάτων διέπεται από το άρθρο 32 του Περί Δικαστηρίων Νόμου Ν.14/60 μετά των συναφών τροποποιήσεων. Το εν λόγω άρθρο αποτελεί το γενικό δικαιοδοτικό υπόβαθρο που παρέχει εξουσία στο Δικαστήριο, εφόσον συντρέχουν οι ουσιαστικές προϋποθέσεις του, να εκδώσει οποιοδήποτε προστακτικό ή απαγορευτικό παρεμπίπτον διάταγμα που θα έκρινε δίκαιο ή πρόσφορο. Το θέμα αυτό εξετάστηκε σε σωρεία κυπριακών αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου.
Κλασσική επί του προκειμένου θεωρείται η απόφαση στην υπόθεση Odysseos v. Pieris Estates Ltd and Another (1982) 1 C.L.R. 557 όπου επανατοποθετήθηκε η αρχή πως για την επιτυχή επίκληση του άρθρου 32 απαιτούνται τρεις προϋποθέσεις, οι οποίες πρέπει να συντρέχουν. Αυτές είναι:
(1) Η ύπαρξη σοβαρού ζητήματος προς εκδίκαση.
(2) Η ύπαρξη ορατής πιθανότητας επιτυχίας.
(3) Να είναι δύσκολο ή αδύνατο να απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο χωρίς την έκδοση/οριστικοποίηση του αιτουμένου διατάγματος.
Μετά την σωρευτική ικανοποίηση των πιο πάνω προϋποθέσεων, το Δικαστήριο, ασκώντας τη διακριτική του εξουσία, καλείται να σταθμίσει κατά πόσο είναι δίκαιο ή πρόσφορο και εύλογο να εκδώσει/συνεχίσει να ισχύει το αιτούμενο διάταγμα (Ιπποδρομιακή Αρχή Κύπρου v. Πασχάλης Χατζηβασίλης (1989) 1 (Ε) Α.Α.Δ. 152). Οι παράγοντες που μπορούν να επιδράσουν στην άσκηση της διακριτικής εξουσίας του Δικαστηρίου κατά την εξέταση του ισοζυγίου της ευχέρειας είναι διάφοροι.
Το υπό συζήτηση θέμα αφορά την εγγυητική που εκδόθηκε από τράπεζα προς όφελος των Εναγομένων. Στην κυπριακή εργοληπτική βιομηχανία αποτελεί όχι απλά σύνηθες πρακτική αλλά αναπόσπαστο μέρος των εμπορικών συναλλαγών η παροχή εγγυητικής που εκδίδεται από τραπεζικό ίδρυμα ή πιστωτικό οργανισμό. Ένα είδος εγγυητικής που παρέχεται από εργολάβο σε εργοδότη αφορά την πιστή εκτέλεση των εργασιών του έργου. Η υποχρέωση έκδοσης της βαρύνει τον εκάστοτε εργολάβο και ρυθμίζεται με τέτοιο τρόπο ώστε να αποτελεί μέρος των συμβατικών υποχρεώσεων του.
Εγγυητική της περίπτωσης όπως την δική μας (performance bond) έχει την έννοια του ομολόγου εκτέλεσης. Στο ‘Ασφαλιστικό Ερμηνευτικό Λεξικό’ του Γιαννάκη Α. Χριστοφίδη σελίδα 43 σημειώνεται ότι πρόκειται για «γραπτή υποχρέωση πληρωμής».
Η εγγυητική είναι έγγραφο υψίστης εμπορικής πίστης. Είναι υπόσχεση πληρωμής αποτυπωμένη σε έγγραφο. Στο εμπόριο το έγγραφο αυτό θεωρείται μετρητά χρήματα που στις κατάλληλες περιπτώσεις πληρώνονται. Η χρήση του έχει χαρακτηριστεί ως οξυγόνο για το εμπόριο. Σκοπός της είναι η διασφάλιση της αξιοπιστίας και της εμπορικής πίστης, ανάμεσα σ’ άλλα, στην εργοληπτική αγορά. Είναι έγγραφο που έχει τη δική του αυτοτέλεια χωρίς έτσι η τίμηση του να εξαρτάται ή να επηρεάζεται από την ευρύτερο πλαίσιο της συμφωνίας των μερών. Εφόσον ικανοποιηθούν οι όροι και οι προϋποθέσεις που περιέχονται στο έγγραφο το τραπεζικό ή πιστωτικό ίδρυμα που το εξέδωσε υποχρεούται να πληρώσει το ποσό της εγγυητικής (Συνεργατική Πιστωτική Εταιρεία Πέγειας v. CAA Travel Media Ltd (2008) 1(Β) Α.Α.Δ. 837).
Η έννοια και σημασία της εγγυητικής εξηγείται στην υπόθεση Hellenic Bank Public Company Limited v. Alpha Panareti Public Limited (2013) 1 Α.Α.Δ. 1235 με αναφορά και σε άλλες υποθέσεις. Το ακόλουθο απόσπασμα είναι χαρακτηριστικό:
«Είναι δεδομένη η αυτοτέλεια της εγγυητικής επιστολής που εκδόθηκε στις 14.2.2001 και σε αυτό το ζήτημα συμφωνούν και τα δύο μέρη, (Δέστε σχετικά το σύγγραμμα των Pollock & Mulla: Indian Contract and Specific Relief Acts 13η έκδ. Επαναδημοσίευση 2000, Τόμος Β΄, σελ. 1777-1793, καθώς και την υπόθεση Edward Owen Engg Ltd v. Barclays Bank Intl Ltd [1978] 1 All E.R. 976). Μια εγγυητική επιστολή εκδιδόμενη από τραπεζικό ίδρυμα αποτελεί στη βάση σαφούς νομολογίας ανέκκλητη επιβεβαίωση ότι θα πληρωθεί στη βάση των όρων της και γι' αυτό τα Δικαστήρια σπανίως επεμβαίνουν με την έκδοση απαγορευτικών διαταγμάτων ώστε η εγγυητική να μην πληρωθεί ή να μην εκτελεσθεί.
Οι εγγυητικές θεωρούνται στο εμπόριο ουσιαστικά ως μετρητά χρήματα και στην απουσία ισχυρότατου λόγου προς το αντίθετο δεν νοείται η μη πληρωμή ή η μη εκτέλεση της εγγυητικής. Ως τέτοιος λόγος έχει νομολογιακά αναγνωρισθεί μόνο η ύπαρξη δόλου που θα πρέπει να βαρύνει τον δικαιούχο της εγγυητικής και να είναι ταυτόχρονα και στη γνώση της τράπεζας. Έχει δε λεχθεί αυθεντικά από τη νομολογία ότι ο ισχυρισμός δόλου πρέπει όχι μόνο να τίθεται από τον ένα των διαδίκων, αλλά και να υποστηρίζεται από πλήρη και επαρκή στοιχεία ώστε το Δικαστήριο να μπορεί να τον αξιολογήσει, έστω σε πρωταρχικό στάδιο, όταν ασχολείται με τη δυνατότητα έκδοσης προσωρινού απαγορευτικού διατάγματος, (Δέστε σχετικά τις υποθέσεις RD Harbottle (Mercantile) Ltd a.o. v. National Westminster Bank Ltd a.o. [1877] 2 All E.R. 862, Malas (trading as Hamzen Malas & Sons) v. British Imex Industries Ltd [1958] 2 Q.B.D. 127 και Themelhelp Ltd v. West a.o. [1995] 4 All E.R. 215).
…
Στη βάση της αυτοτέλειας της εγγυητικής αυτής επιστολής, οι εφεσίβλητοι δεν ήσαν πλέον συμβαλλόμενα μέρη. Είναι δε σαφές από τη νομολογία που έχει προαναφερθεί, ότι οι υποχρεώσεις που απορρέουν από μια εγγυητική επιστολή είναι ανεξάρτητες από τις μεταξύ των μερών ή των εμπορευομένων διαφορές, τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους. Είναι γι' αυτό το λόγο που τα Δικαστήρια δεν επεμβαίνουν στις εγγυητικές επιστολές, στην απουσία εμφανούς δόλου.»
Επίσης ο ρόλος και ο σκοπός σκοπός της εγγυητικής σημειώνονται στο αγγλικό νομικό σύγγραμμα ‘Mulla - Indian Contract and Specific Relief Acts’ σελίδες 1754-1755 κάτω από τον υπότιτλο ‘Performance Bond’. Χαρακτηριστικό είναι το πιο κάτω απόσπασμα, το οποίο και καταγράφω αυτούσιο:
«The ‘performance bond’ loan was like a promissory note payable on demand (Edward Owen Engg Ltd v. Barclays Bank Intl Ltd [1978] 1 All ER 976]. Performance bonds fulfil a most useful role in international trade. If the seller defaults in making delivery, the buyer can operate the bond… The bond is given so that, on notice of default being given, the buyer can have his money in hand to meet his claim for damages for the seller’s non-performance of the contract… The courts must see that performance bonds are honoured (Cargill Intl SA v. Bangladesh Sugar and Food Inds Corp [1998] 2 All ER 406 (CA).»
Περαιτέρω στο αγγλικό νομικό σύγγραμμα ‘Keating on Building Contracts’ 7η έκδοση §10-40 & §10-41 σελίδες 313-314 σημειώνονται τα εξής σχετικά:
«(b) Bonds
...
A bond is a promise by deed whereby the person giving the promise (the obligor or bondsman) promises to pay another person (the obligee) a sum of money. Ordinarily the bondsman only becomes obliged to make payment when called upon to do so. In the construction industry, the most common kind of bond is a performance bond entered into by a bank or insurance company at the behest of the contractor and in favour of the employer. In substance, the bondsman promises to pay up to the amount of the bond if the contractor fails to perform his contract. It is a matter of construction whether this amount to a quarantee of performance requiring proof of both breach and damage or to a promise to pay in circumstances which are less onerous to establish. Enforcing the bondsman’s liability is colloquially referred to as “calling the bond”. The bank of insurance company makes a charge to the contractor for giving the bond and will almost invariably obtain a counter-indemnity from the contractor or a parent or associated company. The requirement to procure a bond may be a stipulation of the construction contract which, subject to express words, may or may not be a condition. Where the bondsman is to be approved by the employer, it may be implied that such approval will not be unreasonably withheld.»
Υπάρχουν δύο μορφές εγγυητικής: η εγγυητική που η πραγματοποίηση της πληρωμή της εξαρτάται από ένα συγκεκριμένο γεγονός που καθορίζεται και εφόσον τεθούν συγκεκριμένα στοιχεία (conditional bond) και η εγγυητική που η πληρωμή της είναι ανέκκλητη με τον παροχέα να είναι υποχρεωμένος να τη τιμήσει απλά όταν του ζητηθεί από τον δικαιούχο (On-demand bond / unconditional bond). Το ποια ακριβώς είναι η μορφή της εγγυητικής που υπάρχει κάθε φορά καθορίζεται μέσα από το περιεχόμενο του εγγράφου.
Στην προκειμένη περίπτωση αποτελεί κοινό έδαφος των διαδίκων ότι τα έγγραφα συμβολαίου προνοούσαν την παροχή εγγυητικής πιστής εκτέλεσης της σύμβασης από τους Ενάγοντες. Εκδότης πρέπει να είναι τραπεζικό ίδρυμα και δικαιούχος οι Εναγόμενοι. Επίσης περιέχεται πρόνοια ως προς το ποσό που περιλαμβάνει και ακόμη υπάρχει δείγμα που προσδιορίζει το περιεχόμενο ενός τέτοιου εγγράφου. Το ποσό ισοδυναμούσε με 10% του ποσού του συμβολαίου. Όπως ήδη λέχθηκε προηγουμένως και δεν αποτελεί σημείο αμφισβήτησης, ο Ενάγοντες ανταποκρινόμενοι στη συμβατική τους υποχρέωση μερίμνησαν για την έκδοση τέτοιας εγγυητικής από την Εθνική Τράπεζα της Ελλάδος (Κύπρου) Λίμιτεδ ημερ. 02.12.19 για το ποσό των €639.780 με ισχύ μέχρι 28.06.26.
Ο όρος 9.2 υπό τον τίτλο «Εγγύηση Πιστής Εκτέλεσης» σημειώνει τα εξής:
«1. Με την υπογραφή της σύμβασης Δημοσίου, ο Ανάδοχος είναι υπόχρεος να καταθέσει εγγύηση πιστής εκτέλεσης της Σύμβασης για ποσό ίσο με το ποσοστό του Ποσού Συμβολαίου που καθορίζεται στο Παράρτημα Προσφοράς.
2. Η εγγύηση πιστής εκτέλεσης της Σύμβασης θα μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως αποζημίωση σε περίπτωση αποτυχίας του Ανάδοχου να εκπληρώσει τις απορρέουσες από τη σύμβαση υποχρεώσεις.
3. Η εγγύηση πιστής εκτέλεσης της Σύμβασης εκδίδεται από πιστωτικά ιδρύματα ή άλλα νομικά πρόσωπα που λειτουργούν νόμιμα στην Κύπρο, ή σε άλλες χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ) ή του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου (ΕΟΧ) ή σε τρίτες χώρες που έχουν υπογράψει και κυρώσει τη Διεθνή Συμφωνία περί Δημοσίων Συμβάσεων (GPA) ή σε άλλες χώρες που έχουν υπογράψει ή κυρώσει συμφωνίες σύνδεσης ή διμερείς συμφωνίες με την Ε.Ε. ή με την Κυπριακή Δημοκρατία και έχουν, σύμφωνα με τη νομοθεσία των χωρών αυτών, δικαίωμα έκδοσης τέτοιων εγγυήσεων.
4. Η εγγύηση πιστής εκτέλεσης της Σύμβασης πρέπει να συνταχθεί σύμφωνα με το σχετικό υπόδειγμα που επισυνάπτεται ως Παράρτημα (ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ 8) του Τόμου Α.
5. Σε περίπτωση κοινοπραξίας, στην εγγύηση θα πρέπει να σημειώνεται ότι αυτή καλύπτει αλληλεγγύως όλα τα μέλη της κοινοπραξίας.»
Στο δε Παράρτημα 2 παρέχεται η πιο κάτω πληροφορία:
«Ποσό Εγγύησης Πιστής Εκτέλεσης Συμβολαίου – 10% του Ποσού Συμβολαίου.»»
Παράλληλα στον Τόμο Β ο όρος 4.2 προνοεί τα εξής:
«Ο Εργολάβος οφείλει να εξασφαλίζει, με δικά του έξοδα, Εγγύηση Πιστής Εκτέλεσης Συμβολαίου, από κάποιο τρίτο μέρος, στο ποσό και τα νομίσματα που αναφέρονται στο Παράρτημα Προσφοράς και να την παραδίνει στον Εργοδότη το αργότερο εντός 28 ημερών από την Ημερομηνία Έναρξης Ισχύος. Τηρουμένων των προνοιών του Συμβολαίου, η Εγγύηση Πιστής Εκτέλεσης Συμβολαίου πρέπει να παρέχεται από χρηματοπιστωτικό ίδρυμα της έγκρισης του Εργοδότη και πρέπει να έχει τη μορφή του εντύπου που επισυνάπτεται στους παρόντες όρους, ή οποιαδήποτε άλλη μορφή της έγκρισης του Εργοδότη.
Η Εγγύηση Πιστής Εκτέλεσης Συμβολαίου θα πρέπει να παραμείνει σε ισχύ έως ότου ο Εργολάβος εκτελέσει και συμπληρώσει το Έργο και επιδιορθώσει οποιαδήποτε ελαττώματα σε αυτό. Μετά όμως την έκδοση του Πιστοποιητικού Παραλαβής για το Έργο σύμφωνα με το άρθρο 10, ο Εργολάβος θα έχει δικαίωμα να μειώσει κατά το ήμισυ το ποσό της Εγγύησης Πιστής Εκτέλεσης Συμβολαίου. Η Εγγύηση Πιστής Εκτέλεσης Συμβολαίου θα πρέπει να επιστραφεί στον Εργολάβο εντός 14 ημερών από την έκδοση του Πιστοποιητικού Πιστής Εκτέλεσης. Πριν την υποβολή οποιασδήποτε απαίτησης με βάση την Εγγύηση Πιστής Εκτέλεσης Συμβολαίου, ο Εργοδότης οφείλει, σε κάθε περίπτωση, να ειδοποιεί τον Εργολάβο αναφέροντας τη φύση της παραβίασης για την οποία γίνεται η απαίτηση.»
Στο δε Παράρτημα της Προσφοράς αναφέρεται το εξής:
«Ποσό Εγγύησης Πιστής Εκτέλεσης Συμβολαίου – 10% του Ποσού Συμβολαίου στο
Τοπικό Νόμισμα»
Το περιεχόμενο της εγγυητικής που εκδόθηκε παρέχεται αυτούσιο:
«Επειδή έχουμε πληροφορηθεί ότι έχετε συμβληθεί με την εταιρεία «ΠΑΝΑΓΙΩΤΗΣ ΜΙΧΑΛΙΤΣΗΣ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΤΕΧΝΙΚΗ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗ ΕΡΓΟΛΗΠΤΙΚΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΕΝΕΡΓΕΙΑΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» με δ.τ. «ΛΑΚΩΝ ΑΤΕ», ΧΕΥΔΕΝ 30, 10434, ΑΘΗΝΑ, Ελλάς (από εδώ και στο εξής καλούμενης «ο Ανάδοχος», για την «Δημιουργία Δικτύου Υποδομών Δημοσίων Συγκοινωνών και Δημόσιας Υγιεινής στην Πάφο και τη Γεροσκήπου με τη Μέθοδο Μελέτη, Κατασκευή, Συντήρηση (Διαγωνισμός 49/2019, αρχικός 108/2018») (από εδώ και στο εξής του συμβολαίου αυτού καλούμενου «το Συμβόλαιο») με Ποσό Συμβολαίου EUR6.397.800,00 (ΕΥΡΩ ΕΞΙ ΕΚΑΤΟΜΜΥΡΙΑ ΤΡΙΑΚΟΣΙΕΣ ΕΝΕΝΗΝΤΑ ΕΠΤΑ ΧΙΛΙΑΔΕΣ ΟΚΤΑΚΟΣΙΑ ΚΑΙ ΜΗΔΕΝ ΣΕΝΤ), και επειδή οι Όροι του Συμβολαίου προνοούν για την παροχή εγγύησης για την πιστή εκτέλεση του Συμβολαίου αυτού του ποσού ίσο με ποσοστό 10% εφαρμοζόμενου επί του Ποσού Συμβολαίου, εμείς, το πιο κάτω υπογράφον χρηματοπιστωτικό ίδρυμα, κατόπιν αιτήματος του Αναδόχου παραιτούμενοι από κάθε δικαίωμα ένστασης και επιφύλαξης για το πιο πάνω Συμβόλαιο ή οποιαδήποτε τροποποίηση αυτού, με το παρόν έγγραφο, αμετάκλητα και ανεξάρτητα από οποιαδήποτε ένσταση από μέρους του Ανάδοχου και χωρίς αναφορά σ’ αυτόν, εγγυούμεθα να σας πληρώσουμε χωρίς καθυστέρηση (και το αργότερο εντός 3 εργάσιμων ημερών)στην πρώτη γραπτή απαίτησή σας, οποιοδήποτε ποσό θα απαιτηθεί από εσάς μέχρι ποσού EUR639.780,00 (ΕΥΡΩ ΕΞΑΚΟΣΙΩΝ ΤΡΙΑΝΤΑ ΕΝΝΕΑ ΧΙΛΙΑΔΩΝ ΕΠΤΑΚΟΣΙΩΝ ΟΓΔΟΝΤΑ ΕΥΡΩ ΚΑΙ ΜΗΔΕΝ ΣΕΝΤ), έναντι γραπτής σας δήλωσης ότι ο Ανάδοχος έχει αρνηθεί ή παραλείψει να εκπληρώσει ή δεν έχει εκπληρώσει και/ή έχει παραβιάσει οποιοδήποτε όρο του Συμβολαίου. Σε περίπτωση υποβολής τμηματικών απαιτήσεων το ποσό της εγγύησης, θα μειώνεται ανάλογα με τα ποσά που θα πληρώνονται.
2. Νοείται ότι οποιαδήποτε αλλαγή, τροποποίηση, προσθήκη ή διόρθωση η οποία δυνατό να γίνει στο Συμβόλαιο ή οποιοσδήποτε διακανονισμός σχετικά με αυτό, δεν θα μας απαλλάξει από την ευθύνη μας που απορρέει από την παρούσα Εγγυητική Επιστολή και δια του παρόντος παραιτούμεθα απόλυτα από το δικαίωμα μας να συγκατατεθούμε ή να λάβουμε ειδοποίηση ή γνώση για οποιαδήποτε τέτοια αλλαγή, τροποποίηση, ΄προσθήκη, διόρθωση ή διακανονισμό.
3. Η Εγγύηση αυτή θα έχει ισχύ μέχρι και συμπεριλαμβανομένης της ημερομηνίας λήξης που αναγράφεται ανωτέρω δηλαδή την 28ην Ιουνίου 2026 και μέχρι την ημερομηνία αυτή (ή εάν η ημερομηνία αυτή είναι τραπεζική αργία, μέχρι και συμπεριλαμβανομένης της αμέσως προηγούμενης ημέρας που δεν είναι τραπεζική αργία) θα πρέπει να έχουμε λάβει οποιαδήποτε απαίτησή σας. Μετά την παρέλευση της ως άνω ημερομηνίας λήξης και νοουμένου ότι μέχρι τότε δεν θα έχει ληφθεί από εμάς οποιαδήποτε γραπτή απαίτησή σας, η Εγγυητική Επιστολή θα θεωρείται άκυρη είτε έχει επιστραφεί εμάς είτε όχι.
4. Η Εγγυητική Επιστολή θα διέπεται από και θα ερμηνεύεται με βάση και σύμφωνα με τους νόμους της Κυπριακής Δημοκρατίας και θα εμπίπτει στη δικαιοδοσία των Κυπριακών Δικαστηρίων.
5. Η παρούσα εγγυητική επιστολή τίθεται σε ισχύ, με την παραλαβή από την εκδότρια Τράπεζα της γραπτής βεβαίωσης από τον δικαιούχο Δήμο Πάφου ότι, όλα τα ποσά που καταβάλλονται προς τον εντολέα της ε/ε και ανάδοχο του έργου θα εμβάζονται στον λογαριασμό IBAN:CY 24006054910000100011037712 που τηρείται στην Τράπεζα μας επ’ ονόματι του.»
[η υπογράμμιση είναι του Δικαστηρίου].
Από το πιο πάνω περιεχόμενο φαίνεται ότι η εγγυητική της παρούσας περίπτωσης είναι από αυτές όπου η πληρωμή τους είναι ανέκκλητη με την Τράπεζα να είναι υποχρεωμένη να την τιμήσει απλά όταν της ζητηθεί από τους Εναγομένους. Με βάση το περιεχόμενο της η Τράπεζα εγγυάται στους Εναγομένους (δικαιούχους) την πληρωμή του ποσού της εγγυητικής, αμετάκλητα και ανεξάρτητα οποιασδήποτε ένστασης των Εναγόντων (αναδόχου), εντός 3 εργάσιμων ημερών από την ημερομηνία υποβολής αίτησης για απαίτηση πληρωμής από τους Εναγομένους στο χρόνο που η εγγυητική βρίσκεται σε ισχύ, στη βάση γραπτής δήλωσης τους ότι οι Ενάγοντες αρνήθηκαν ή παρέλειψαν να εκπληρώσουν και/ή ότι έχουν παραβιάσει οποιοδήποτε όρο του συμβολαίου.
Η έννοια και σημασία μίας τέτοιας μορφής εγγυητικής εξηγείται στο πιο κάτω απόσπασμα από το αγγλικό νομικό σύγγραμμα ‘Keating on Building Contracts’ 7η έκδοση §10-44 - §10-47 σελίδες 317-317 που καταγράφεται αυτούσια:
«“On - demand bonds”. These are unconditional bonds obliging the bondsman to pay simply on demand. Problems that they rase include whether an employer who calls an on-demand bond has to account for the amount received, an if so to whom and upon what legal principle.
In Edward Owen v. Barclays Bank, contractors agreed with Libyan customers to supply and erect glass houses in Libya. There was to be a performance quarantee for 10 per cent of the contract price. The quarantee, given by an English bank, was payable “on demand without proof or conditions” There was no evidence of any default or breach of contract on the part of the contractor. It was held that, subject only to proof of fraud on the part of the contractor. It was held that, subject only to proof of fraud on the part of the employer, the bond could be enforced with the result that the contractor became liable upon his indemnity to the English bank. Lord Denning said that, in so far as such bond was enforceable without any breach at all, it bore the colour of a discount, which the contractor, if he were wise, would take into account when quoting his price. “These performance guarantees are virtually promissory notes payable on demand.” In the absence of fraud, the court will normally not grant an injunction restraining the enforcement of an on-demand bond, but the underlying contract cannot be entirely ignored. If the contractor had lawfully avoided the underlying contract or there was a failure of its consideration, the court might prevent a call on the bond.
Although the reference to a discount in Edward Owen v. Barclays Bank suggests that the employer would not be obliged to account, the decision concerned whether the bondsman had to pay, and did not address questions of subsequent account. It is submitted that, where in relation to a building contract a contractor has at the request of the employer procured an unconditional bond, the court may, depending on all the circumstances, be able to imply into the building contract a term that the employer should account to the contractor for the proceeds of the bond. There may in some circumstances alternatively be a collateral contract to equivalent effect. If this were correct, where the employer’s loss was either nil or less than the amount recovered under the bond, the contractor would be entitled to recover in part or in whole.
Release by employer.
Some bonds are expressly for fixed periods and others come to an end at stated times. e.g. on a particular date or at practical completion. Subject to the express provisions such as these, It is submitted that the typical bond, guaranteeing performance of the contract in accordance with its conditions, extends to any latent defects for which the contractor may be liable in accordance with those conditions. The bondsman’s liability therefore does not determine upon completion of the works save in so far as the contractor’s obligations end at that stage. Further, it is not thought that there is any implied right to require the employer to release the bondsman upon completion of the works.»
Από τα πιο πάνω γίνεται αντιληπτό ότι η εγγυητική αποτελεί ανέκκλητη επιβεβαίωση ότι θα πληρωθεί και το Δικαστήριο σπανίως επεμβαίνει, εκτός αν υπάρχει δόλος από τον δικαιούχο (Hellenic Bank Public Company Limited v. Alpha Panareti Public Limited (πιο πάνω)). Η σπάνια επέμβαση του Δικαστηρίου αποσκοπεί στο προστατεύσει την εμπορική πίστη από τον κίνδυνο να δεχτεί ανεπανόρθωτο ρήγμα που ελλοχεύει σε αντίθετη περίπτωση. Η έννοια του όρου «δόλος» αναφέρεται στο αγγλικό νομικό σύγγραμμα Halsbury's Laws of England, 3η έκδοση Τόμο 18 σελίδα 189. Όπως αναφέρεται, πρόκειται για κάτι ανέντιμο και ηθικώς ως ανάρμοστο, ειδικώς σε απόκτηση χρηματικού οφέλους ή υλικού οφέλους με άδικα μέσα. Περισσότερες πληροφορίες για το «δόλο» εντοπίζονται στην αγγλική υπόθεση GKN Contractors Ltd v. Lloyds Bank Ltd [1985] 30 BLR 48 στην οποίαν σημειώνεται το πλαίσιο που καθορίζεται ο «δόλος». Το πιο κάτω απόσπασμα ομιλεί από μόνο του:
«‘… where the named beneficiary presents a claim which he knows at the time to be an invalid claim, representing to the bank that he believes it to be a valid claim.’
This would include the situation where he knows he has failed to perform a condition precedent to making a demand. Provided the beneficiary honestly believes there has been a default by the contractor, then fraud will not be established.
At the interim stage where an injunction is being sought or summary judgment resisted, it is not enough for the contractor to show an arguable case that the demand is dishonest. The test is whether or not it is established that it is seriously arguable that, on the material available, the only realistic inference is that the beneficiary could not honestly have believed in the validity of the demand (United Trading Corporation SA v. Allied Arab Bank Ltd [1985] 2 Lloyd’s Rep 554).»
Ο τρόπος με τον οποίον τα Δικαστήρια επεμβαίνουν σε τέτοιες περιπτώσεις, δηλαδή όταν επιδιώκεται η έκδοση ενδιάμεσου διατάγματος που να απαγορεύει την ρευστοποίηση εγγυητικής, περιγράφεται στην επίσης αγγλική υπόθεση Edward Owen Engineering Ltd v. Barclays Bank International Ltd [1978] QB 159 με αναφορά στην RD Harbottle (Mercantile) Ltd Ltd v. National Westminster Bank Ltd [1978] QB 146. Η αντιμετώπιση αυτή ταυτίζεται με την προσέγγιση των Δικαστηρίων στην Κύπρο (Hellenic Bank Public Company Limited v. Alpha Panareti Public Limited (πιο πάνω), Συνεργατική Πιστωτική Εταιρεία Πέγειας v. CAA Travel Media Ltd (πιο πάνω)). Παραθέτω το σχετικό απόσπασμα από την εν λόγω αγγλική υπόθεση:
«It is only in exceptional cases that the courts will interfere with the machinery of irrevocable obligations assumed by bank. They are the life-blood of international commerce. Such obligations are regarded as collateral to the underlying rights and obligations between the merchants at either end of the banking chain. Except possibly in clear cases of fraud of which the banks have notice, the court will leave the merchants to settle their disputes under the contract by litigation or arbitration … The courts are not concerned with their difficulties to enforce claims there are risks which the merchants take. In this case the plaintiffs took the risk of the unconditional wording of the guarantees. The machinery and commitments of banks are on a different level. They must be allowed to be honoured, free from interference by the courts. Otherwise, trust in international commerce could be irreparably damaged.»
Προτού υπεισέλθω στην ουσία της υπό κρίση αίτησης, θεωρώ ότι πρώτα πρέπει να εξεταστεί η θέση των Εναγομένων ότι η ίδια η αίτηση κατέστη άνευ αντικειμένου όταν η Τράπεζα κατέβαλε το ποσό της εγγυητικής (2ος λόγος ένστασης). Σύμφωνα με τους Εναγομένους, η πιο πάνω Τράπεζα κατέθεσε το ποσό της εγγυητικής σε λογαριασμό τους. Αντίθετη είναι η θέση των Εναγόντων, οι οποίοι, δια του συνηγόρου τους, ανάφεραν ότι η τοποθέτηση των χρημάτων της εγγυητικής σε ονομαστικό λογαριασμό δεν ισοδυναμεί με είσπραξη. Όπως σημειώνουν, ένεκα του προσωρινού διατάγματος που βρίσκεται σε ισχύ οι Εναγόμενοι δεν μπορούν να προσχωρήσουν σε ρευστοποίηση του ποσού της εγγυητικής.
Αποτελεί κοινό έδαφος των διαδίκων ότι κατά τον ουσιώδη χρόνο η εγγυητική βρισκόταν σε ισχύ αφού έφερε ημερομηνία λήξης 28.06.26. Παράλληλα συνιστά παραδεκτό γεγονός ότι στις 20.09.23 οι Εναγόμενοι υπέβαλαν αίτημα στην Τράπεζα για τίμηση της υποχρέωσης της που φαίνεται να προκύπτει από την έκδοση της εγγυητικής (§18 ΕΔ Αργυρίδη & §16 ΕΔ Πορτίδη). Δεν έχει λεχθεί οτιδήποτε ότι το αίτημα που υπεβλήθηκε δεν συνάδει με το περιεχόμενο που έπρεπε να είχε ώστε να τύχει ανταπόκρισης από την Τράπεζα. Περαιτέρω αποτελεί γεγονός που δεν έχει αμφισβητηθεί ότι στις 22.09.23 η Τράπεζα πλήρωσε το ποσό που σημειωνόταν στην εγγυητική καταβάλλοντας τα χρήματα σε λογαριασμό των Εναγομένων. Επίσης αποτελεί κοινό έδαφος των διαδίκων ότι οι Ενάγοντες εξασφάλισαν το επίμαχο ενδιάμεσο διάταγμα στις 25.09.23. Επιπλέον αποτελεί κοινό έδαφος των διαδίκων ότι το επίμαχο διάταγμα επιδόθηκε στους Εναγομένους στις 25.09.23 και στην Τράπεζα στις 26.09.23.
Όπως έχει ήδη λεχθεί, η Τράπεζα ανταποκρίθηκε στις υποχρεώσεις της τιμώντας την εγγυητική. Ουσιαστικά κατάθεσε το ποσό της εγγυητικής σε λογαριασμό των Εναγομένων. Αυτό, με βάση τις προηγούμενες νομικές αναφορές, σημαίνει ότι το ποσό της εγγυητικής έχει πληρωθεί από την εκδότρια τράπεζα. Σε τελευταία ανάλυση η εγγυητική έχει εξαργυρωθεί με την καταβολή του ποσού. Κατ’ επέκταση η εγγυητική έχει ρευστοποιηθεί με την κατάθεση του ποσού σε λογαριασμό των Εναγομένων. Με κάθε σεβασμό στους Ενάγοντες, η θέση τους ότι η τοποθέτηση των χρημάτων της εγγυητικής σε ονομαστικό λογαριασμό δεν ισοδυναμεί με είσπραξη δεν με βρίσκει σύμφωνο. Εφόσον η εγγυητική θεωρείται μετρητά χρήματα, η πληρωμή τους σε λογαριασμό των Εναγομένων ισοδυναμεί με είσπραξη από μέρους τους. Είναι αυτονόητο ότι ένεκα του μεγάλου ύψους του ποσού (€639.780), η είσπραξη της εγγυητικής, ανεξάρτητα της δικαστικής πορείας για επίλυση των διαφορών των διαδίκων, δεν θα μπορούσε πρακτικά να γίνει με φυσική παρουσία εξουσιοδοτημένου εκπροσώπου των Εναγομένων σε ταμείο υποκαταστήματος της Τράπεζας και τοποθέτησης χρημάτων σε βαλίτσες ή κιβώτια, αλλά, όπως συνηθίζεται σε τέτοιες περιπτώσεις, με την καταβολή του ποσού σε λογαριασμό των Εναγομένων, πράγμα που έγινε. Η εξαργύρωση των μετρητών χρημάτων της εγγυητικής έγινε με την πληρωμή του ποσού στο λογαριασμό. Η εγγυητική ρευστοποιήθηκε και η κατάθεση του ποσού στο λογαριασμό συνιστά είσπραξη του από το πρόσωπο που δικαιούται να τον λειτουργεί και να τον χρησιμοποιεί για τις συναλλαγές του, δηλαδή τους Εναγομένους.
Το ενδιάμεσο διάταγμα που εκδόθηκε στις 25.09.23, το οποίο στην ουσία ενέκρινε αυτά που αξιώνονταν στην υπό κρίση αίτηση, περιλαμβάνει στοιχείο απαγόρευσης στους Εναγομένους πάνω σε δύο πυλώνες.
Ο πρώτος πυλώνας αφορά απαγόρευση στους Εναγομένους και/ή αντιπροσώπους και/ή εκπροσώπους και/ή εργοδοτουμένους τους να υποβάλουν αίτημα για απόσυρση των χρημάτων της εγγυητικής επιστολής της Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδος (Κύπρου) αρ.PBDIMD193300006, ημερ.02/12/19 (επίδικη εγγυητική) ή οποιοδήποτε μέρος των εν λόγω χρημάτων. Τέτοια αίτηση προφανώς γίνεται στην Τράπεζα που έκδωσε την επιταγή. Παρόλο ότι η χρήση της φράσης «αίτηση για απόσυρση των χρημάτων της εγγυητικής επιστολής …» δεν θεωρώ ότι είναι ορθή, εντούτοις το νόημα της γίνεται αντιληπτό. Η ορθή, κατά την ταπεινή μου γνώμη, φράση που διατυπώνει την ορθότητα του σκοπού που επιδιώκεται είναι η «υποβολή αίτησης για απαίτηση πληρωμής του ποσού». Αυτή εξάλλου, όχι μόνο είναι η φράση που σημειώνεται στο έγγραφο (εγγυητική), προβάλλει ως ορθή επειδή πηγάζει μέσα από τις προηγούμενες νομικές αναφορές, τις οποίες έχω καταγράψει. Η καταβολή μετρητών χρημάτων, ως θεωρείται η τίμηση του ποσού της εγγυητικής, η εξαργύρωση της εγγυητικής όταν ζητηθεί και η ρευστοποίηση της με την κατάθεση ποσού δεν μπορεί παρά να παραπέμπει σε «απαίτηση πληρωμής του ποσού της εγγυητικής …» και όχι σε «απαίτηση για απόσυρση των χρημάτων της εγγυητικής επιστολής …»
Αυτό που έχει σημασία και έχει γίνει κατανοητό είναι ότι με την έκδοση του διατάγματος απαγορεύτηκε στους Εναγομένους να υποβάλουν αίτηση για απαίτηση πληρωμής της εγγυητικής με την εξαργύρωση του ποσού αυτής. Ωστόσο όταν το διάταγμα εκδόθηκε, η αίτηση αυτή των Εναγομένων είχε ήδη υποβληθεί. Συγκεκριμένα η αίτηση υπεβλήθηκε στις 20.09.23 και το διάταγμα εκδόθηκε στις 25.09.23. Συνεπώς η αίτηση για απαίτηση πληρωμής πραγματοποιήθηκε προτού το διάταγμα εκδοθεί και επιδοθεί στους Εναγομένους και στην Τράπεζα. Κάτω από αυτές τις συνθήκες, κρίνω ότι το μέρος αυτό του αντικειμένου εξέτασης της διαδικασίας στην υπό συζήτηση αίτηση κατέστη άνευ αντικειμένου.
Ο δεύτερος πυλώνας απαγορεύει την απόσυρση των χρημάτων της εγγυητικής επιστολής της Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδος (Κύπρου) αρ.PBDIMD193300006, ημερ.02/12/19 (επίδικη εγγυητική) ή οποιοδήποτε μέρος των εν λόγω χρημάτων. Με τον τρόπο που είναι διατυπωμένη η επίμαχη απαγορευτική φράση και σε συνάρτηση με το δεύτερο σκέλος με το οποίο προβάλλεται ως συνδεδεμένο, γίνεται αντιληπτό ότι το περιεχόμενο της έχει την έννοια της ενέργειας εξαργύρωσης της εγγυητικής. Ουσιαστικά απαγορεύεται η πράξη της ρευστοποίησης του ποσού της εγγυητικής με οποιονδήποτε τρόπο. Ωστόσο όταν το διάταγμα εκδόθηκε, η εγγυητική είχε ήδη εξαργυρωθεί. Ειδικότερα η εγγυητική ρευστοποιήθηκε στις 22.09.23 ενώ το διάταγμα εκδόθηκε στις 25.09.23. Επομένως η εγγυητική εξαργυρώθηκε με την πληρωμή του ποσού της σε λογαριασμό των Εναγομένων προτού το διάταγμα εκδοθεί και επιδοθεί στους Εναγομένους και στην Τράπεζα. Στη βάση αυτών των δεδομένων, κρίνω ότι και το μέρος αυτό του αντικειμένου εξέτασης της διαδικασίας στην υπό συζήτηση αίτηση κατέστη άνευ αντικειμένου.
Το σκεπτικό του Δικαστηρίου αναφορικά με τα πιο πάνω ενισχύεται από την §18 της ΕΔ Αργυρίδη στην οποίαν θεωρεί τη διαδικασία αιτήματος πληρωμής του ποσού της εγγυητικής ως προσπάθεια απόσυρσης χρημάτων. Επίσης ενισχύεται από τις §21 & §22 της ΕΔ Αργυρίδη στις οποίες ο ομνύοντας αναφέρεται σε ρευστοποίηση της εγγυητικής. Ως εκ τούτου, δεν μπορεί παρά οι θέσεις «περί απόσυρσης χρημάτων» να αναφέρονται στη διαδικασία εξαργύρωσης της εγγυητικής που περιγράφεται στο σχετικό έγγραφο. Αν οι Ενάγοντες επιδίωκαν απαγόρευση ανάληψης χρημάτων από λογαριασμό θα το έλεγαν ρητά και θα προχωρούσαν με αίτημα για παγοποίηση του λογαριασμού ή οποιουδήποτε λογαριασμού. Κάτι τέτοιο όμως δεν ζητείται.
Από τη στιγμή που η Τράπεζα ανταποκρίθηκε στην αίτηση των Εναγομένων, χωρίς να εξετάζω εάν το εν λόγω τραπεζικό ίδρυμα έπραξε ορθά ή εσφαλμένα και δίχως να κρίνω εάν οι Εναγόμενοι υπέβαλαν την αίτηση τους σύμφωνα ή κατά παράβαση των όρων συμβολαίου, το αντικείμενο εκδίκασης της παρούσας ενδιάμεσης διαδικασίας έπαυσε να υφίσταται για να μπορεί να εξεταστεί. Οι διάφορες εκ των υστέρων πράξεις της Τράπεζας δεν αφορούν το Δικαστήριο. Εδώ δεν τελεί υπό εξέταση η νομιμότητα και/ή εγκυρότητα των μεταγενέστερων ενεργειών της Τράπεζας. Ενδεχομένως αυτές να αποτελέσουν αντικείμενο εξέτασης σε άλλες νομικές/δικαστικές διαδικασίες.
Τα πιο πάνω οδηγούν σε επιτυχία τον 2ο λόγο ένστασης.
Ενόψει της προδιαγραφόμενης κατάληξης που η αίτηση έχει, παρέλκει η εξέταση των κριτηρίων και παραμέτρων που πρέπει να συντρέχουν για να δικαιολογείται η συνέχιση της ισχύος του εκδοθέντος προσωρινού διατάγματος, ως απαιτούνται από τη σχετική επί του θέματος νομοθεσία και νομολογία. Παράλληλα καθίσταται αχρείαστη η ενασχόληση μου με τους υπόλοιπους λόγους ένστασης των Εναγομένων.
Υπό το φως των πιο πάνω η υπό κρίση αίτηση κατέστη άνευ αντικειμένου στην ολότητα της. Για τους λόγους που έχω εξηγήσει, η παρούσα αίτηση δεν μπορεί να έχει προοπτική επιτυχίας. Συνακόλουθα η αίτηση απορρίπτεται. Το προσωρινό διάταγμα ημερ. 25.09.23 ακυρώνεται πάραυτα.
Σε ότι αφορά τα έξοδα δεν βλέπω λόγο να παρεκκλίνω από τον γενικό κανόνα που διέπει την επιδίκαση τους. Κατά συνέπεια, τα έξοδα της παρούσας αίτησης, όπως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο, επιδικάζονται υπέρ των Εναγομένων/Καθ’ ων η αίτηση και εναντίον των Εναγόντων/Αιτητών.
(Υπ.) .................................
Γ. Κ. Βλάμης, Π.Ε.Δ.
Πιστό Αντίγραφο
Πρωτοκολλητής