ECLI:CY:EDAMM:2011:B1
ΕΠΑΡΧΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΑΜΜΟΧΩΣΤΟΥ
(ΠΟΥ ΣΥΝΕΔΡΙΑΖΕΙ ΣΤΟ ΠΑΡΑΛΙΜΝΙ).
Ενώπιον:- Ν. Γερολέμου, Ε.Δ.
Αρ. Υπόθεσης: 5151/11
ΜΕΤΑΞΥ:
ΣΥΝΕΡΓΑΤΙΚΗΣ ΠΙΣΤΩΤΙΚΗΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑΣ ΑΥΓΟΡΟΥ
- ν –
1. ΑΛΕΞΑΝΔΡΟΥ ΑΡΤΕΜΗ ΑΛΕΞΑΝΔΡΟΥ, από το Λιοπέτρι
2. ΕΙΡΗΝΗΣ ΑΡΤΕΜΗ ΑΛΕΞΑΝΔΡΟΥ, από το Αυγόρου
Κατηγορουμένων
ΠΑΡΕΜΠΙΠΤΟΝ ΠΡΟΣΩΡΙΝΟ ΑΠΑΓΟΡΕΥΤΙΚΟ ΔΙΑΤΑΓΜΑ ΗΜΕΡΟΜΗΝΙΑΣ 9.09.11 ΤΟ ΟΠΟΙΟ ΕΚΔΟΘΗΚΕ ΣΤΗ ΜΟΝΟΜΕΡΗ ΑΙΤΗΣΗ ΗΜΕΡΟΜΗΝΙΑΣ 9.09.11
Ημερομηνία: 30 Σεπτεμβρίου, 2011
ΕΜΦΑΝΙΣΕΙΣ:
Για την Κατήγορο – Αιτήτρια: Ο κ. Π. Αβραάμ
Για τους κατηγορούμενους – Καθ΄ ων η αίτηση: Ο κ. Ν. Νικολάου
--------
Ε Ν Δ Ι Α Μ Ε Σ Η Α Π Ο Φ Α Σ Η
Η Κατήγορος – Αιτήτρια (στο εξής Αιτήτρια) με κατηγορητήριο ημερομηνίας 9.09.11 προσάπτει στους Κατηγορούμενους 1 και 2 – Καθ΄ ων η Αίτηση (στο εξής Καθ΄ ων η αίτηση) ότι, κατά παράβαση των άρθρων 96 Α και 96 Β του Περί Πολιτικής Δικονομίας νόμου Κεφ. 6 και του άρθρου 26 του Περί Μεταβίβασης κι Υποθήκευσης ακινήτων νόμου 9/1965, στις 8.09.11 και/ή σε διάφορες ημερομηνίες και/ή σε χρόνο άγνωστο σ΄ αυτή μέχρι και σήμερα, η καθ΄ ης η αίτηση 2 (κατηγορία 1) επέτρεψε τη μείωση ουσιωδώς της αξίας του ενυπόθηκου ακινήτου, με στοιχεία Αρ. Τεμαχίου 130, Φ/Σχ 2-276-376 τοποθεσία «Λίμνες» στο Αυγόρου, το οποίο τελεί υπό εκτέλεση.
Στο δε Καθ΄ ου η Αίτηση 1 ως αυτουργό και στην Καθ΄ ης η αίτηση 2 ως συνεργό (κατηγορία 2) κατά τον ίδιο τόπο και χρόνο και για το ίδιο ακίνητο που αναφέρεται στην κατηγορία 1 προέβησαν σε πράξη που επέφερε τη μείωση ουσιωδώς της αξίας του αναφερθέντος ακινήτου.
Η ζημιά δε και στις δύο κατηγορίες συνίσταται σε εξόρυξη και/ή λατόμηση και/ή μετακίνηση και/ ή εκσκαφή του γεωργικού χώματος του ως άνω αναφερθέντος ακινήτου.
Την ίδια ημέρα που καταχωρήθηκε η ποινική υπόθεση, δηλαδή στις 9.09.11, η Αιτήτρια καταχώρησε μονομερή αίτηση, η οποία ορίστηκε αυθημερόν, με την οποία αιτείτο διάταγμα του Δικαστηρίου με το οποίο να απαγορεύεται στους Καθ΄ ων η Αίτηση προσωπικά και/ή δια υπαλλήλων και/ή αντιπροσώπων και/ή εντολοδόχων τους όπως σταματήσουν και/ή να αναστείλουν κάθε περαιτέρω εργασία αναφορικά με αφαίρεση και/ή εξόρυξη και/ή μετακίνηση και/ή εκσκαφή του αναφερθέντος κτήματος. Την ίδια ημέρα, 9.09.11, το Δικαστήριο εξέδωσε διάταγμα με το οποίο οι Καθ΄ ων η Αίτηση διατάττοντο όπως σταματήσουν και/ ή αναστείλουν κάθε περαιτέρω εργασία αναφορικά με τις πιο πάνω πράξεις για το εν λόγω ακίνητο, το οποίο ορίστηκε επιστρεπτέο στις 16.09.11. Κατ’ αυτή την ημερομηνία εμφανίστηκε δικηγόρος για τους Καθ΄ ων η Αίτηση, ενώ καταχωρήθηκε ειδοποίηση περί προθέσεως από τις 14.09.11. Τελικά ορίστηκε η ακρόαση της αίτησης στις 20.09.11 ότε και ολοκληρώθηκε με αγορεύσεις των δικηγόρων των δύο πλευρών.
Η ΑΙΤΗΣΗ
Η αίτηση στηρίζεται στο άρθρο 32 του Περί Δικαστηρίων Νόμου 14/60, όπως τροποποιήθηκε, στον Περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμο, Κεφ. 6 άρθρο 96 Α και 96 Β, στον Περί Μεταβίβασης και Υποθήκευσης Ακινήτων Νόμο 9/65, άρθρο 26, στους θεσμούς Πολιτικής Δικονομίας Δ.48 Θ.1, 8 και 9, στα άρθρα 15, 17, 30 και 35 του Συντάγματος και στις γενικές εξουσίες και Πρακτική του δικαστηρίου.
Το πραγματικό υπόβαθρο της αίτησης εκτίθεται στην ένορκη δήλωση του Ιωάννη Φιακά, ημερομηνίας 9.09.11, που βρίσκεται στην υπηρεσία της αιτήτριας και των επισυνημμένων με αυτή τεκμήρια.
Παρατίθεται αυτούσια η ένορκη δήλωση του Ιωάννη Φιακά:
«Ο υπογεγραμμένος Ιωάννης Φιακά, από το Αυγόρου ορκίζομαι και λέγω τα ακόλουθα:
1. Είμαι στην υπηρεσία των Αιτητών, γνωρίζω πολύ καλά τα γεγονότα που αφορούν την παρούσα αίτηση, λόγω της θέσης μου, από έγγραφα που κατέχω καθώς επίσης και από πληροφόρηση που έχω λάβει από τον δικηγόρο των Αιτητών και είμαι πλήρως εξουσιοδοτημένος να προβώ στην παρούσα ένορκη δήλωση.
2. Εναντίον των καθ΄ ών η αίτηση έχει καταχωρηθεί από τους παραπονούμενους ποινική υπόθεση για τον λόγο ότι έχουν προκαλέσει ζημιά και εν πάση περιπτώσει έχουν μειώσει την αξία ενυπόθηκου υπό εκτέλεση ακινήτου που βρίσκεται στο Αυγόρου, τοποθεσία Λίμνες, τεμάχιο 130, Φ/Σχ. 2-276-373, ενώ δεν έχουν εξασφαλίσει τις εκ των προτέρων απαραίτητες άδειες από τις αρμόδιες αρχές και την γραπτή συγκατάθεση των παραπονούμενων αιτητών ως προνοείται από την συμφωνία υποθήκης ημερομηνίας 18/03/2010. Επισυνάπτω αντίγραφο της ποινικής υπόθεσης ως Τεκμήριο Α, το περιεχόμενο της οποίας υιοθετώ και επαναλαμβάνω και ως Τεκμήριο Β την συμφωνία Υποθήκης.
3. Οι Αιτητές ως εκ Δικαστικής αποφάσεως πιστωτές των καθ΄ ών η αίτηση καταχώρησαν στο Επαρχιακό Κτηματολόγιο Αμμοχώστου για το πιο πάνω ακίνητο ΜΕΜΟ με αριθμό ΕΒ 300/2011 για το ποσό των €255,175,78 και το ΜΕΜΟ με αριθμό ΕΒ 534/2011 για το ποσό των €60,014,34. Αντίγραφα των οποίων επισυνάπτω ως Τεκμήριο Γ. Έναντι των πιο πάνω οι κατηγορούμενοι δεν πλήρωσαν κανένα ποσό.
4. Συγκεκριμένα περί την 8/9/2011 κατόπιν πληροφορίας που έλαβα από τρίτο πρόσωπο, επισκέφθηκα το χώρο του πιο πάνω αναφερόμενου τεμαχίου γης, όπου και διαπίστωσα ότι η κατηγορούμενη 2, η οποία είναι η ιδιοκτήτρια του εν λόγω τεμαχίου με την βοήθεια και συνέργεια του κατηγορουμένου 1 έχουν ξεκινήσει εργασίες εκσκαφής και μετακίνησης γεωργικού χώματος που βρίσκεται στο ακίνητο. Οι εν λόγω εργασίες βρίσκονται μεν σε αρχικά στάδια αλλά είναι σε εξέλιξη και οδηγούν την παράνομη αλλοίωση και πλήρη καταστροφή του ενυπόθηκου ακινήτου. Περαιτέρω στις 9/9/2011 ο κατηγορούμενος 2 έχει μεταφέρει στο τεμάχιο και 2ο εκσκαφέα με την οποία αφαιρούν και μετακινούν χώμα από το εν λόγω τεμάχιο.
5. Από έρευνες που έχουμε διενεργήσει στις αρμόδιες αρχές έχουμε διαπιστώσει ότι οι κατηγορούμενοι – καθ΄ ων η αίτηση δεν έχουν εξασφαλίσει οποιαδήποτε άδεια από αρμόδια αρχή και εν πάση περιπτώσει δεν έχουν την συγκατάθεση των ενυπόθηκων δανειστών (παραπονούμενων) ως προνοείται στην συμφωνία της υποθήκης Τεκμήριο Β.
6. Έχουμε προβεί σε καταγγελία της υπόθεσης στην Αστυνομία και μετά από επίσκεψη των επί καθήκοντι αστυνομικών στο τεμάχιο όπου γίνονται οι εργασίες ο κατηγορούμενος ανέφερε ότι προβαίνει στην πράξη αυτή για την δημιουργία δεξαμενής νερού.
7. Ως μας έχουν πληροφορήσει από την αστυνομική διεύθυνση όπου ανέλαβε την υπόθεση δεν μπορούν να σταματήσουν τους κατηγορούμενους – καθ΄ ων η αίτηση από το να αφαιρούν, μετακινούν και εκσκαφτούν το γεωργικό χώμα που βρίσκεται στο ενυπόθηκο ακίνητο παρά μόνο να προβούν ε σχετική καταγγελία για το γεγονός ότι δεν έχουν εξασφαλίσει οποιαδήποτε άδεια από τις αρμόδιες αρχές.
8. Το εν λόγω ακίνητο βρίσκεται σε γεωργική ζώνη και προορίζεται μόνο για γεωργικούς σκοπούς και η αφαίρεση, μετακίνηση και εκσκαφή του χώματος που βρίσκεται σ΄ αυτό από τους κατηγορούμενους – καθ΄ ων η αίτηση ως μας έχουν πληροφορήσει εμπειρογνώμονες θα δημιουργήσει ανεπανόρθωτη ζημιά και θα μειώσει την αξία του ακινήτου.
9. Εξ’ όσων γνωρίζω και από συμβουλή που έχω λάβει από τον δικηγόρο των παραπονούμενων, υπάρχουν σοβαρές πιθανότητες καταδίκης των καθ΄ ών η αίτηση στην ποινική υπόθεση καθότι δεν έχουν εξασφαλίσει οποιαδήποτε άδεια από τις αρμόδιες αρχές για να ξεκινήσουν τις εν λόγω εργασίες και ούτε έχουν την συγκατάθεση των παραπονούμενων ως ενυπόθηκων δανειστών και με τις εργασίες στις οποίες προέβησαν επί του ακινήτου προξένησαν ζημιές και μείωσαν την αξία του.
10. Τυχόν μη έκδοση του αιτουμένου διατάγματος θα οδηγήσει στο να επιτρέπεται στους καθ΄ ων η αίτηση να παρανομούν και να επωφελούνται της παρανομίας τους εις βάρος των παραπονούμενων με αποτέλεσμα να προκληθεί ανεπανόρθωτη ζημιά αφού θα τους επιτραπεί να αφαιρέσουν το γεωργικό χώμα και να καταστρέψουν ολοκληρωτικά το ακίνητο.
11. Είναι η άποψη μου ότι αυτή η ζημιά δεν μπορεί να αποζημιωθεί με χρήμα καθότι πρόκειται για ανεπανόρθωτη ζημιά που θα προκληθεί στο εν λόγω ακίνητο το οποίο προορίζεται μόνο για γεωργικούς σκοπούς εάν τους επιτραπεί να αφαιρέσουν το γεωργικό χώμα κάτι το οποίο δεν μπορεί να αποτιμηθεί σε χρήματα. Περαιτέρω δεν πρέπει να αφήνονται οι κατηγορούμενοι να παρανομούν.
12. Λέγω περαιτέρω ότι οι καθ΄ ών η αίτηση από την άλλη καμία ζημιά δεν θα υποστούν αφού απλά θα παρεμποδιστούν από το να προβαίνουν σε παράνομες ενέργειες και πράξεις.
13. Πιστεύω ότι είναι κατεπείγον να εκδοθεί το αιτούμενο διάταγμα καθότι αν επιτραπεί στους καθ΄ ών η αίτηση να συνεχίσουν να παρανομούν και να αφαιρέσουν, μετακινήσουν και εκσκάψουν το γεωργικό χώμα που βρίσκεται στο ακίνητο θα προκληθεί ανεπανόρθωτη ζημιά ως έχω εξηγήσει ανωτέρω.
14. Ως εκ των ανωτέρω είναι ορθό, δίκιο και κατεπείγον όπως εκδοθεί το αιτούμενο διάταγμα.»
Η ΕΝΣΤΑΣΗ
Η ένσταση (που εκ παραδρομής αναφέρεται, στην τρίτη παράγραφο, αίτηση) βασίζεται ακριβώς στους ίδιους νόμους και άρθρα που αναφέρονται στην αίτηση, πιο πάνω, και δεν χρειάζεται να καταγραφούν ξανά, καθώς και στις γενικές και συμφυείς εξουσίες και Πρακτική του Δικαστηρίου.
Προβάλλονται οι ακόλουθοι λόγοι ένστασης:
Α. Δεν ικανοποιείται η προϋπόθεση του κατεπείγοντος.
Β. Δεν ικανοποιείται η προϋπόθεση του νόμου για ανεπανόρθωτη ζημιά. Οι κατήγοροι – αιτητές δεν αναφέρουν στην αίτηση τους οποιαδήποτε ζημιά που θα υποστούν και να θεωρείται εκ των πραγμάτων ανεπανόρθωτη.
Γ. Το κατηγορητήριο που συνοδεύει την αίτηση και εις το οποίο το δικαστήριο στηρίχθηκε για να εκδώσει το προσωρινό διάταγμα πάσχει από πολλαπλότητα.
Δ. Οι ισχυρισμοί που εμπεριέχονται στην ένορκο Δήλωση που συνοδεύει την αίτηση είναι ανυπόστατοι και ψευδείς.
Ε. Παραβιάζονται τα άρθρο 9, 15, 16, 23 και 28 του Συντάγματος.
Ζ. Από την Ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση δεν διαπιστώνεται και δεν στοιχειοθετείται κανένα ποινικό αδίκημα.
Η. Από την ένορκο Δήλωση που συνοδεύει την αίτηση συνάγεται το αντίθετο συμπέρασμα, ότι δεν υπάρχει δηλαδή καμία παρανομία και δεν στοιχειοθετείται κανένα ποινικό αδίκημα, το οποίο συμπέρασμα δίνεται και ως μαρτυρία του Ενόρκως δηλούντος Ιωάννη Φιακά.
Η Ένσταση υποστηρίζεται από κοινή ένορκη δήλωση των Καθ΄ ων η αίτηση η οποία καταγράφεται κατωτέρω αυτολεξεί:
«Εμείς οι κάτωθι υπογεγραμμένοι Αλέξανδρος Αρτέμη Αλεξάνδρου και Ειρήνη Αρτέμη Αλεξάνδρου, κατηγορούμενοι – καθ΄ ων η αίτηση στην υπό τον ως άνω αριθμό και τίτλο υπόθεση, ορκιζόμαστε και λέμε τα ακόλουθα:
1. Εξ΄ αρχής είναι αδιαμφισβήτητο και ξεκάθαρο από ότι οι ίδιοι γνωρίζουμε και εξ΄ όσων μας συμβουλεύει ο δικηγόρος μας ότι το προσωρινό διάταγμα ημερομηνίας 9.09.11 θα πρέπει να ακυρωθεί καθότι στηρίχθηκε η έκδοση του σε κατηγορητήριο το οποίο είναι εξ΄ υπαρχής άκυρο λόγω πολλαπλότητας και το οποίο κατηγορητήριο δεν διασαφηνίζει το ποινικό αδίκημα που θεωρούν ότι διαπράξαμε.
2. Αγνοούμε και συνεπώς αρνούμαστε την παράγραφο 1 της Ενόρκου δηλώσεως που συνοδεύει την αίτηση ημερομηνίας 9.09.11.
3. Αρνούμαστε ρητά την παράγραφο 2 της ενόρκου δηλώσεως που συνοδεύει την αίτηση και τα όσα ισχυρίζονται είναι αναληθή και ανυπόστατα. Είναι κατηγορηματική η θέση μας ότι δεν έχουμε προβεί σε καμία εργασία στο εν λόγω τεμάχιο. Η εκτέλεση εργασιών από μέρους μας χωρίς άδεια από την αρμόδια αρχή σε περίπτωση που ίσχυε κάτι τέτοιο δεν νομιμοποιεί τη Συνεργατική Πιστωτική Εταιρεία Αυγόρου ως κατηγορούσα αρχή να καταχωρήσει εναντίον μας ιδιωτική ποινική υπόθεση.
4. Αγνοούμε και συνεπώς αρνούμαστε τα όσα αναφέρονται στην παράγραφο 3 της ενόρκου δηλώσεως που συνοδεύει την αίτηση. Η ύπαρξη ΜΕΜΟ σε καμία περίπτωση δεν θα ήταν λόγος που να μας εμπόδιζε να αξιοποιήσουμε και να εκμεταλλευτούμε όπως νομίζουμε καλύτερα την ακίνητη μας περιουσία. Περαιτέρω το ΜΕΜΟ με αριθμό ΕΒ 534/2011 δεν έχει καμία σχέση με το τεμάχιο 130 που αναφέρεται στις λεπτομέρειες του αδικήματος της 1ης και της 2ης κατηγορίας.
5. Αρνούμαστε την παράγραφο 4 της Ενόρκου Δηλώσεως. Είναι η θέση μας ότι στις 8.09.2011 δεν βρισκόμαστε στο αναφερόμενο τεμάχιο ούτε και προβαίναμε σε οποιαδήποτε εργασία έτσι ώστε να στοιχειοθετείτε οποιοδήποτε αδίκημα. Η αναφορά σε παράνομη αλλοίωση και πλήρη καταστροφή του ενυπόθηκου ακινήτου είναι γενική, αόριστη και ατεκμηρίωτη.
6. Αρνούμαστε κατηγορηματικά τις παραγράφους 5, 6 και 7 της Ενόρκου Δηλώσεως που συνοδεύει την αίτηση. Ουδέποτε διενεργήσαμε οποιαδήποτε εργασία εντός του τεμαχίου 130 που να απαιτείται και να χρειάζεται εκ των προτέρων οποιαδήποτε άδεια από οποιαδήποτε αρμόδια αρχή. Από την παράγραφο 6 της Ενόρκου Δηλώσεως συνάγεται ξεκάθαρα το συμπέρασμα και από την ίδια τη μαρτυρία του αστυνομικού που επικαλείται ο ενόρκων δηλών ότι δεν διεξήγαμε εργασίες τέτοιες που να στοιχειοθετούν ποινικό αδίκημα. Περαιτέρω δεν μπορεί το δικαστήριο να στηριχθεί για την έκδοση του προσωρινού διατάγματος στην Ένορκη Δήλωση του Ιωάννγη Φιακά ο οποίος ορκίζεται για θέματα που δεν γνωρίζει ο ίδιος, δεν έλεγξε ο ίδιος και δεν είναι αρμόδιος να τα γνωρίζει.
7. Αρνούμαστε κατηγορηματικά τις παραγράφους 8 και 9 της ενόρκου Δηλώσεως που συνοδεύει την αίτηση. Τα όσα αναφέρει ο Ενόρκως δηλών είναι δικά του αβάσιμα και ατεκμηρίωτα συμπεράσματα. Επικαλείται τη μαρτύρια εμπειρογνωμόνων χωρίς να παρουσιάζει οποιαδήποτε μαρτυρία. Περαιτέρω μιλά για μείωση της αξίας του ακινήτου χωρίς να τεκμηριώνει τη θέση του. Είναι η δική μας θέση ότι η αξία του ακινήτου από το χρόνο εγγραφής της υποθήκης και μέχρι σήμερα έχει αυξηθεί και σε καμία περίπτωση δεν προβήκαμε σε οποιεσδήποτε εργασίες που να συνιστούν μείωση.
8. Αρνούμαστε κατηγορηματικά τις παραγράφους 10, 11 και 2 της Ενόρκου Δηλώσεως που συνοδεύει την αίτηση. Ως μας συμβουλεύει ο δικηγόρος μας δεν στοιχειοθετείται σε βάρος μας κανένα αδίκημα. Περαιτέρω η παράγραφος 10 της Ενόρκου Δηλώσεως αναφέρει για αφαίρεση γεωργικού χώματος και καταστροφή του ακινήτου γεγονότα τα οποία δεν αναφέρονται στις λεπτομέρειες αδικήματος της 1ης και της 2ης κατηγορίας. Επιπλέον οι λεπτομέρειες της 1ης και της 2ης κατηγορίας μιλούν για εξόρυξη και/ή λατόμηση και/ή μετακίνηση και/ή εκσκαφή, γεγονότα τα οποία δεν αναφέρονται στην Ένορκη Δήλωση που συνοδεύει την αίτηση.
9. Άνευ βλάβης με τα ανωτέρω είναι η θέση μας ότι πρόκειται για κατ΄ εξοχή γεγονός που σε περίπτωση που υφίστατο θα μπορούσε να αποζημιωθεί με χρήματα. Δηλαδή αν προβαίναμε σε ενέργειες που θα μείωναν την άξια του ενυπόθηκου ακινήτου ίσως τούτο να μην ήταν ικανό να εξοφλήσει την οφειλή μας και τη δικαστική απόφαση της συνεργατικής Πιστωτικής Εταιρείας Αυγόρου και να αναγκαζόμαστε να πληρώσουμε το όποιο υπόλοιπο της δικαστικής απόφασης.
10. Αρνούμαστε τις παραγράφους της Ενόρκου Δηλώσεως. Ως εκ των ανωτέρω θεωρώ ως με συμβουλεύει και ο δικηγόρος μου ότι δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις για την έκδοση προσωρινού Διατάγματος. Το στοιχείο του κατεπείγοντος δεν μπορεί επ΄ ουδενή λόγο να στοιχειοθετήθει στην παρούσα υπόθεση. Λαμβανομένου υπόψη του γεγονότος ότι η έκδοση ενός τέτοιου Διατάγματος μας αποστερεί στοιχειώδη συνταγματικά μας δικαιώματα στο Δικαστήριο πρέπει να προχωρήσει στην ακύρωση του. Οι αιτητές δεν έχουν αποδείξει οποιαδήποτε ανεπανόρθωτη ζημιά, εξέδωσαν διάταγμα στη βάση ελαττωματικού και άκυρου κατηγορητηρίου λόγω πολλαπλότητας και εν πάση περιπτώσει εισηγούμαι προς το Δικαστήριο ότι θα πρέπει απορρίψει την παρούσα αίτηση με έξοδα σε βάρος των αιτητών».
ΝΟΜΙΚΗ ΠΤΥΧΗ – ΚΑΤΑΛΗΞΗ
Στον Θ.4 της Δ.48 προνοείται ότι η ειδοποίηση ένστασης θα αναφέρεται στο συγκεκριμένο άρθρο του Νόμου ή στους συγκεκριμένους Διαδικαστικούς Κανονισμούς επί των οποίων βασίζεται η ένσταση.
Δεν αναγράφεται στην ένσταση ο Θ.4 της Δ.48 που αποτελεί το νομικό στήριγμα της και είναι επιβεβλημένη η επίκληση του για την έγκυρη στοιχειοθέτηση της ένστασης. Περί αυτού του θέματος καμία εισήγηση δεν έγινε από τον δικηγόρο της Αιτήτριας. Δηλαδή δεν έθεσε θέμα ακυρότητας της ένστασης. Ούτε υπήρξε αίτημα από τους Καθ΄ ων η αίτηση για άρση της παρατυπίας. Η εξέταση του θέματος της παρατυπίας πρέπει να γίνει από το Δικαστήριο έστω και αν τέτοιο ζήτημα δεν εγερθεί από τους διαδίκους (Wunderlich v. Παναγιώτου (1999) 1 ΑΑΔ 366). Ξεκαθαρίζω όμως, από αυτό το στάδιο, ότι το δικόγραφο που καταχώρησαν οι Καθ΄ ων η αίτηση, κατά τα άλλα, έχει όλα τα απαιτούμενα χαρακτηριστικά της ένστασης. Το Δικαστήριο, είναι διατιθέμενο, ενόψει και του μη σχολιασμού του από τον Δικηγόρο της Αιτήτριας και μη έγερσης θέματος ακυρότητας ή ανυπάρκτου της ένστασης εκ μέρους του, που εξυπακούεται ότι παραιτήθηκε του δικαιώματος αυτού, για τη μη καταγραφή και επίκληση του Θ.4 της Δ.48 στην ένσταση, (βλ. υπόθεση Wunderlich v. Παναγιώτου (1999) 1 ΑΑΔ 366 και Παναγιώτη Γεωργίου ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, (1996) 3 ΑΑΔ 323) να θεωρήσει αυτήν την παράλειψη παρατυπία και να εκδώσει διάταγμα άρσης της παρατυπίας επί τη βάσει της διαταγής 64 των Θεσμών Πολιτικής Δικονομίας, και εκδίδει διάταγμα άρσης και απαλλαγής της παρατυπίας.
Το άρθρο 32 του Ν.14/60 παρέχει στο Δικαστήριο πλατιά εξουσία που δεν υποβάλλεται σε περιορισμούς αναφορικά με το ποιο μπορεί να είναι το αντικείμενο ή το περιεχόμενο του διατάγματος. Εφόσον συντρέχουν οι ουσιαστικές προϋποθέσεις στις οποίες θα αναφερθώ κατωτέρω, το Δικαστήριο μπορεί να εκδώσει, σε πολιτική ή ποινική διαδικασία οιανδήποτε παρεμπίπτον διάταγμα, απαγορευτικό ή προστακτικό, αν αυτό κρίνεται δίκαιο και πρόσφορο.
Αυτή η γενική διατύπωση του άρθρου 32 έχει ερμηνευθεί με τρόπο που οδηγεί στο συμπέρασμα ότι δεν εξαιρούνται από τα διατάγματα που μπορούν να εκδοθούν δυνάμει του άρθρου 32, τα διατάγματα που προσδιορίζονται ρητά από τα άρθρα 4 και 5 του Κεφ. 6 (βλ. Papastratis v. Petrides (1979) 1 C.L.R. 231 και Lakatamitis v. Theodorou (1983) 1 C.L.R. 520).
Στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν γίνεται αναφορά στα άρθρα 4 και 5 του Κεφ. 6.
Συνεπώς το εκδοθέν διάταγμα, θα εξεταστεί στα πλαίσια του άρθρου 32 του Ν. 14/60.
Μια ακόμα σημείωση επί του προκειμένου που σχετίζεται με τη διατύπωση του άρθρου 32 του Ν. 14/60.
Με τον όρο «απαγορευτικό διάταγμα» σκοπεύεται η απόδοση του όρου «injunction», με τον όρο «παρεμπίπτον» σκοπεύεται η απόδοση του όρου «interlocutory», με τον όρο «διηνεκές» σκοπεύεται η απόδοση του όρου «perpetual» και με τον όρο «προστακτικό» σκοπεύεται η απόδοση του όρου «mandatory».
Για την επιτυχή κατάληξη της αίτησης δυνάμει του αναφερθέντος άρθρου 32 του περί Δικαστηρίων Νόμου 14/60, το οποίο αναφέρεται σ΄ οιονδήποτε παρεμπίπτον διάταγμα, πρέπει να πληρούνται οι εξής τρεις προϋποθέσεις:
(A) H ύπαρξη σοβαρού ζητήματος προς εκδίκαση.
(Β) Η ύπαρξη ορατής πιθανότητας επιτυχίας.
(Γ) Να είναι δύσκολο ή αδύνατο να απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο, χωρίς την έκδοση του αιτούμενου διατάγματος.
(βλ. Odysseos v. Pieris Estates Ltd & Another (1982) 1 C.L.R. 557)
Τέλος, εάν πληρούνται οι τρεις αυτές προϋποθέσεις κατά πόσο είναι δίκαιο και εύλογο να εκδοθεί το αιτούμενο διάταγμα (Βλ. Ιπποδρομιακή Αρχή Κύπρου v. Πασχάλης Χατζηβασίλης (1989) 1 (Ε) Α.Α.Δ. 132).
Το Άρθρο 32 του Ν. 14/60 ερμηνεύτηκε σε σωρεία αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου και οι αρχές που τέθηκαν απ΄ αυτές τις αποφάσεις είναι τόσο σαφείς που δεν χρειάζεται εκτενής αναφορά στις εν λόγω υποθέσεις. (Βλ. Stavrinou v. Asproghenis (1985) 1 C.L.R. 341). Αρκούμαι να αναφέρω μερικές απ΄ αυτές όπως, για παράδειγμα, τις εξής: Karydas Taxi Co Ltd v. Komodikis (1975) 1 C.L.R. 321, Acropol Shipping Co. Ltd & others v. Rossis (1976) 1 C.L.R. 38, Constantinides v. Makriyiorghou and another (1978) 1 C.L.R. 585, Geo M. Hadjikyriacos Co. Ltd v. United Biscuits (U.K.) Ltd (1979) 1 C.L.R. 689, Papastratis v. Petrides (1979) 1 C.L.R. 231, M & M Transport Co Ltd v. Eteria Astikon Leoforion (1981) 1 C.L.R. 605, Odysseos v. Pieris Estates Ltd and others (1982) 1 C.L.R. 55, Jonitexo Ltd v. Adidas (1984) 1 C.L.R. 263, Ιπποδρομιακή Αρχή Κύπρου v. Χ¨Βασίλη (1989) 1 Α.Α.Δ. 152, Κ.Ο.Τ. v. Αλκιβιάδης Θεωρή (1989) 1 Α.Α.Δ. (Ε) 255, Cyprus Sulphur and Copper Co. Ltd κ.α. v. Παραρλάμα κ.α. (1990) 1 Α.Α.Δ. 1040, Πουργουρίδη κ. α. v. Μεζού κ.α. (1994) 1 Α.Α.Δ. 201, A.B.P. Holdings Ltd v. Ανδρέα Κυταλίδη κ.α. (Νο2) (1994) 1 Α.Α.Δ. 694, Γρηγορίου κ.α. v. Χριστοφόρου κ.α. (1995) 1 Α.Α.Δ. 248, Bacardi & Co Ltd v. Vinco Ltd (1996) 1 A.A.Δ. 788, Demades Overseas Ltd v. Studio Ma.st Ltd (1996) 1 Α.Α.Δ. 799, Δημοκρατία της Σλοβενίας v. Beogradska A.D,. (1999) 1 (Α) ΑΑΔ 225, Χριστοδούλου v. Antoniou (1999) 1 (Γ) ΑΑΔ 1475, Ahmaz Zein κ.α. v. Παράσχος Κ. Καμπανέλλας, (2000) 1 (Α) ΑΑΔ 606, Αντωνία Παναγίδου κ.α. v. Μαρία Παναγίδου κ.κ., (2001) 1 (Α) ΑΑΔ 396, Τσιαντη v. Hellenic Bank (Investments) Ltd, (2001) 1 (Γ) ΑΑΔ 2028, PARΙKO ALUMINIUM DESIGNS LTD v. MUSKITA ALUMINIUM CO. LIMITED κ.α., (2002) 1 (Γ) ΑΑΔ 2015 και SPIDERTRADE LTD v. Χ¨Γαβριήλ, (2003) 1 (Α) ΑΑΔ 121.
Από την υπόθεση Κ.Ο.Τ. v. Θεωρή παραθέτω το εξής απόσπασμα:
«Προσωρινά διατάγματα εκδίδονται με βάση το άρθρο 32 του περί Δικαστηρίων Νόμου 14/60 όταν το Δικαστήριο κρίνει πως η παροχή τέτοιας θεραπείας είναι δίκαιη και ευχερής. Το άρθρο αυτό το Νόμου έχει εξεταστεί επανειλημμένα από το Δικαστήριο σε σειρά υποθέσεων. Στην απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου Odysseos v. Pieris Estates Ltd & other (1982) 1 C.L.R. 557, καθορίζονται συνοπτικά μεν αλλά πολύ περιεκτικά και με σαφήνεια, οι αρχές που διέπουν την έκδοση συντηρητικών διαταγμάτων και εκείνες που ρυθμίζουν την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου, οι οποίες ήδη κατεγράφησαν ανωτέρω.
Το θέμα όμως δεν τελειώνει εδώ. Όπως υποδεικνύεται στην Odysseos, στο τελικό στάδιο το Δικαστήριο πρέπει πρόσθετα να σταθμίσει κατά πόσο είναι δίκαιο και εύλογο να εκδώσει τέτοιο διάταγμα (Βλ. επίσης την υπόθεση Ιπποδρομιακή Αρχή Κύπρου v. Πασχάλη Χ¨Βασίλη, (1989) 1 ΑΑΔ 152). Πρέπει να τονίσουμε πως τα Δικαστήρια εκδίδουν τέτοια διατάγματα με φειδώ».
Το Δικαστήριο όταν επιλαμβάνεται τέτοιου αιτήματος πρέπει να αποφεύγει να κρίνει την ουσία της αγωγής. Η προσέγγιση της μαρτυρίας έχει ως σκοπό μόνο τη διακρίβωση της ύπαρξης ή μη των πιο πάνω προϋποθέσεων και κατά πόσο είναι δίκαιο και πρόσφορο να εκδώσει το αιτούμενο διάταγμα. (Βλ. Jonitexo Ltd v. Adidas (1984) 1 C.L.R. 263).
(A) ΣΟΒΑΡΟ ΖΗΤΗΜΑ ΠΡΟΣ ΕΚΔΙΚΑΣΗ
Σχετικά με την πρώτη προϋπόθεση, δηλαδή του σοβαρού ζητήματος προς εκδίκαση, είναι αρκετό αν αποκαλύπτεται συζητήσιμη υπόθεση με βάση τα όσα φαίνονται στις έγγραφες προτάσεις.
(Β) ΟΡΑΤΗ ΠΙΘΑΝΟΤΗΤΑ ΕΠΙΤΥΧΙΑΣ
Όσον αφορά τη δεύτερη προϋπόθεση, δηλαδή της ύπαρξης ορατής πιθανότητας επιτυχίας της αγωγής, είναι αρκετό για τον ενάγοντα να δείξει ότι υπάρχει κάτι περισσότερο από μια απλή δυνατότητα επιτυχίας χωρίς να χρειάζεται να το αποδείξει αυτό στο επίπεδο της στάθμισης των πιθανοτήτων (balance of probabilities) που χρειάζεται για την απόδειξη της αγωγής. (Βλ. Odysseos v. Pierís Estates Ltd & other (1982) 1 C.L.R. 557 και Πουργουρίδη κ.ά. v. Μέζου κ.α. (1994) 1 Α.Α.Δ. 201, σελ. 207). Η διακρίβωση πιθανότητας επιτυχίας γίνεται με βάση την προσαχθείσα μαρτυρία η οποία πρέπει να αναφέρεται με ακρίβεια σε γεγονότα από τα οποία να καταδεικνύεται η ύπαρξη πιθανότητας (βλ. Ανδρέας Σάββα Κυτάλα v. Άννα Χρυσάνθου (1996) 1 Α.Α.Δ. 253, 257-8).
(Γ) ΔΥΣΚΟΛΟ Ή ΑΔΥΝΑΤΟ ΝΑ ΑΠΟΝΕΜΗΘΕΙ ΠΛΗΡΗΣ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗ ΣΕ ΜΕΤΑΓΕΝΕΣΤΕΡΟ ΣΤΑΔΙΟ ΕΑΝ ΔΕΝ ΕΚΔΟΘΕΙ ΤΟ ΔΙΑΤΑΓΜΑ
Η προϋπόθεση, όπως φαίνεται και από την επιφύλαξη του άρθρου 32(1) του Νόμου 14/60 και όπως εξηγήθηκε στις πιο πάνω αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου, είναι το κατά πόσο «θα είναι δύσκολο ή αδύνατο ν΄ απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη σε μεταγενέστερο στάδιο» αν δεν δοθεί το αιτούμενο διάταγμα και ο αιτητής επιτύχει τελικά στην αγωγή του. Μια τέτοια περίπτωση είναι όταν ο ενάγων δεν θα μπορεί να αποζημιωθεί καθότι δεν είναι δυνατός ο υπολογισμός. Μια άλλη περίπτωση είναι εκείνη όταν η οικονομική κατάσταση του εναγομένου είναι τέτοια που αν δεν εμποδιστεί η αποξένωση ακίνητης ή κινητής του περιουσίας θα είναι δύσκολο για τον ενάγοντα η εκτέλεση της απόφασης που πιθανόν να εκδοθεί υπέρ του.
Οι ίδιες αρχές εφαρμόζονται και όταν εκδίδεται ενδιάμεσο προσωρινό διάταγμα σε διαδικασία ποινικής φύσεως που στη θέση της αγωγής είναι η ποινική υπόθεση.
Επίσης το Δικαστήριο πρέπει να έχει υπόψη κατά την άσκηση της διακριτικής του εξουσίας να εκδώσει ή όχι ένα προσωρινό διάταγμα,
την αρχή ότι είναι ανεπιθύμητο να ζητείται με την αίτηση για προσωρινό διάταγμα ουσιαστικά ή ίδια θεραπεία με αυτή της αγωγής έτσι ώστε ν΄ αναγκάζεται το Δικαστήριο να εκδικάζει το ίδιο θέμα δύο φορές. (Βλ. γενικά Halsbury´s Laws of England, 3η έκδοση, Τόμος 21, παράγρ. 763, Michael v. Brevinos Ltd (1969) 1 C.L.R. 578, Bhimjiyani v. Gregoriou (1980) 1 C.L.R. 14 και την υπόθεση Re Χ¨Κωνσταντή (1988) 1 Α.Α.Δ. 2187).
Το βάρος είναι στον αιτητή για να δικαιολογήσει τη συνέχιση ενός διατάγματος που εκδόθηκε σε μονομερή αίτηση. (βλ. Αίτηση για ένταλμα Certiorari Αναφορικά με τον Αιτητή Χάρη Φεσά (1990) 1 Α.Α.Δ. 704 και Louis Vuitton v. Δέρμοσακ & άλλος (1992) 1 Α.Α.Δ. 1453).
Εκεί που φαίνεται ότι κατά την αρχική έκδοση του προσωρινού διατάγματος δεν υπήρξε πλήρης αποκάλυψη ουσιωδών γεγονότων το Δικαστήριο μπορεί με βάση αυτό και μόνο το λόγο ν΄ αρνηθεί τη συνέχιση του προσωρινού διατάγματος. (βλ. Γενικός Εισαγγελέας (No.2) v. Σαββίδης (1979) 1 A.A.Δ. 349, σελ. 367-371, Brink´s Mat Ltd v. Elcombe and others (1988) 1 W.L.R. 1350, σελ. 1356-1357, που υιοθετήθηκαν και στις υποθέσεις Χριστιάνα Στυλιανού v. Ανδρέα Στυλιανού (1992) 1 Α.Α.Δ. 583 και Γρηγορίου κ.α. v. Χριστοφόρου κ.α. (1995) 1 Α.Α.Δ. 248 σελ. 285-266). Στην τελευταία υπόθεση, σελ. 264-265 το Δικαστήριο για το θέμα αυτό ανέφερε τα εξής:
«Η διαδικασία με μονομερή αίτηση επιβάλλει στον αιτητή την αποκάλυψη στο Δικαστήριο όλων των ουσιαστικών γεγονότων που μπορεί να ασκήσουν επιρροή στη δικαστική κρίση. Η αίτηση αυτή είναι υψίστης πίστεως (uberrima fides). Ο αιτητής έχει καθήκον να φέρει σε γνώση του Δικαστηρίου οποιαδήποτε γεγονότα που γνωρίζει, ή που με εύλογη επιμέλεια θα εγνώριζε, τα οποία μπορεί να είναι ευνοϊκά για τον απόντα διάδικο, ή μπορεί να ασκήσουν επιρροή στην κρίση του Δικαστηρίου.
Παράλειψη παρουσίασης ουσιαστικών γεγονότων ενώπιον του Δικαστηρίου στη μονομερή αίτηση θεωρείται ως είδος εξαπάτησης του Δικαστηρίου και το Δικαστήριο απαντά: «δεν σας ακούω πλέον» και ακυρώνει τη διαταγή που έδωσε, χωρίς να εξετάσει την ουσία. Τα γεγονότα πρέπει να είναι ουσιώδη για την απόφαση του Δικαστηρίου στη μονομερή αίτηση».
Σχετική με το ίδιο θέμα είναι και η υπόθεση The Timberland of USA v. Enans & Sons Ltd κ.α. (1998) 1 Α.Α.Δ. 1179, όπου στη σελίδα 1186 αναφέρθηκαν τα ακόλουθα:
« … Στην απόφασή του, το πρωτόδικο Δικαστήριο κάμνει εκτεταμένη αναφορά στην απόφαση μας της Ολομέλειας στην DEMSTAR LIMITED v. ZIM ISRAEL NAVIGATION CO. LIMITED κ.α., Αίτηση για Αναθεώρηση στην Αγωγή Ναυτοδικείου Αρ. 157/90, 30.05.96, στην οποία εξηγείται ότι η αποκάλυψη συναρτάται με την καλή πίστη, η οποία πρέπει να επιδεικνύεται σε κάθε εξαιρετική περίπτωση που επιζητείται θεραπεία στην απουσία αντιδίκου. Η απόκρυψη ουσιώδους γεγονότος επενεργεί καταλυτικά διασαλεύει τη βάση του διατάγματος, ανεξάρτητα από την ύπαρξη πρόθεσης για εξαπάτηση του Δικαστηρίου. Το κριτήριο είναι αντικειμενικό. Συναρτάται (η μη αποκάλυψη) με τις, εξ αντικειμένου, συνέπειες στην άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου, όπως επισημαίνεται στην DEMSTAR LIMITED v. ZIM ISRAEL NAVIGATION CO. LIMITED κ.α. (ανωτέρω):- (σελ. 4).
Στην υπόθεση Δήμος Πάφου v. Σοφοκλή Βοσκού (2001( 1 (Β) ΑΑΔ 1168 λέχθηκαν τα εξής:
«Πλήρης και ειλικρινής αποκάλυψη όλων των ουσιωδών γεγονότων, που είναι σε γνώση του αιτητή, απαιτείται πάντοτε σε αιτήσεις εξ πάρτε, Διαφορετικά το διάταγμα που δόθηκε χωρίς να τηρηθεί η υποχρέωση αυτή του αιτητή θα πρέπει να ακυρωθεί κατά την inter partes ακρόαση της αίτησης. Είναι δε άσχετο αν η παράλειψη τέτοιας αποκάλυψης ήταν εσκεμμένη ή όχι. Ο κανόνας αναπτύχθηκε σε σχέση με τη χορήγηση διαταγμάτων το τύπου mareva, αλλά είναι καθολικής ισχύος σε υποθέσεις προσωρινής δικαστικής προστασίας. Η πρώτη υπόθεση που κωδικοποίησε τις αρχές για τη χορήγηση διαταγμάτων mareva ήταν η Third Chandris Shipping Corporation v. Unimarine S.A. (1979) 1 Q.B. 645 (εφετειακή απόφαση). Η υποχρέωση αποκάλυψης ήταν η πρώτη προϋπόθεση που έθεσε. Και εναπόκειτο στο δικαστή, κατά την ενάσκηση της διακριτικής του ευχέρειας, να εκτιμήσει τη σημασία τέτοιων στοιχείων.»
Είναι χρήσιμη, στο σημείο αυτό, η αναφορά σε σύντομο απόσπασμα από το βιβλίο του Marks S.W. Hoyle “The Mareva Injunction and Related Orders” (1997) 3η έκδοση, στη σελ. 71 υπό τον τίτλο “Lack of full disclosure”.
«Υπό τις συνθήκες, η εισήγηση πως η μη αποκάλυψη της παραγράφου 26 της φορτωτικής δεν ήταν ουσιώδης είναι λανθασμένη. Χρειαζόταν, αν είχε ενημερωθεί το Δικαστήριο, όπως υπέμνησε ο δικηγόρος του πλοίου, να προσαχθεί από την ενάγουσα μαρτυρία, που θα φανέρωνε τους λόγους για τους οποίους θα μπορούσε να παραγκωνισθεί η συμφωνία των διαδίκων μερών για αποκλειστική δικαιοδοσία των δικαστηρίων της ξένης χώρας. Η ύπαρξη της ρήτρας ήταν ουσιαστικός παράγων διαμόρφωσης της κρίσης του δικαστηρίου για έκδοση του εντάλματος. Η παρούσα είναι από τις χειρότερες περιπτώσεις απόκρυψης. Ο λόγος αυτός είναι αρκετός για ακύρωση της παρασχεθείσας θεραπείας. Ακυρώνω διά του παρόντος το ένταλμα σύλληψης και συνακόλουθα και την παρασχεθείσα εγγύηση. Με έξοδα σε βάρος της ενάγουσας».
Αυτό το οποίο διαπιστώνεται από τα πιο πάνω είναι ότι η αποκάλυψη των πραγματικών και ουσιωδών γεγονότων πρέπει να είναι πλήρης και δίκαιη (full and fair). Δηλαδή δεν είναι μόνο η περίπτωση που ένας αιτητής παραλείπει εντελώς να αποκαλύψει τα γεγονότα που τυγχάνει εφαρμογής αυτή η αρχή, αλλά επεκτείνεται και στις περιπτώσεις εκείνες που τα γεγονότα εκτίθενται με τέτοιο τρόπο που μπορεί να είναι ελλιπής και/ή παραπλανητικός, ανεξάρτητα αν τούτο γίνεται εσκεμμένα ή όχι.
Όπως έχει αναφερθεί ανωτέρω, είναι νομολογημένο ότι το δικαστήριο στο στάδιο αυτό της διαδικασίας δεν πρέπει να υπεισέρχεται στην ουσία της υπόθεσης και να καταλήγει σε συμπεράσματα αναφορικά με την πλήρη εξέταση του πραγματικού και νομικού καθεστώτος της υπόθεσης. Ούτε πρέπει να αποφαίνεται σε θέματα αξιοπιστίας εκτός εκεί που αυτό είναι απόλυτα αναγκαίο διότι διαφορετικά θα επηρεάζετο δυσμενώς η υπόθεση στην ουσία της για τον διάδικο εκείνο τον οποίο το Δικαστήριο έκρινε από αυτό το στάδιο ως αναξιόπιστο. (Βλ. μεταξύ άλλων Jonitexo Ltd v. Adidas (1984) 1 C.L.R. 263, σελ. 267-8, Γρηγορίου κ.α. v. Χριστοφόρου κ.α. (1995) 1 Α.Α.Δ. 248, σελ. 269-270, Demades Overseas Ltd v. Studio Ma.St. Ltd (1996) 1 Α.Α.Δ. 799 και Bacardi & Co Ltd v. Vinco Ltd (1996) 1 Α.Α.Δ. 788).
Τα ίδια ειπώθηκαν και σε μεταγενέστερες αποφάσεις. (Βλ. Δημοκρατία της Σλοβενίας v. Beogradska Banka A.D. (1999) 1 (Α) 225, απόφαση πλειοψηφίας T.A. Micrologic Computer Consultants Ltd v. Microsoft Corporation (2002) 1 (Γ) ΑΑΔ 1802 και Parico Aluminium Designs Ltd v. Muskita Aluminium Co. Limited κ.α., (2002) 1 (Α) ΑΑΔ 121.
Στην πρώτη (Biogradska Banka) ο πρώην Πρόεδρος του Ανωτάτου Δικαστηρίου Αρτεμίδης στη σελίδα 12 διατύπωσε το θέμα ως εξής:
«Θα επαναλάβουμε, έστω με τον κίνδυνο να γίνουμε φορτικοί, πως οι διαπιστώσεις στις οποίες προβαίνουμε, γίνονται για τους σκοπούς της εξέτασης της έκδοσης ή μη του προσωρινού διατάγματος, αντικείμενο της πρωτόδικης απόφασης και της Έφεσης. Όλα τα ζητήματα που εγείρονται στην αγωγή παραμένουν ζωντανά για να αποφασισθούν όταν θα εκδικασθεί η ουσία της».
Στην υπόθεση (T.A. Micrologic consultants Ltd) ο πρώην Εφέτης, κ. Νικολάου, διατύπωσε το θέμα ως εξής:
«Σε ενδιάμεση διαδικασία για προσωρινό διάταγμα εκείνο που χρειάζεται δεν είναι η απόδειξη του ουσιαστικού δικαιώματος αλλά σοβαρές ενδείξεις περί της πιθανότητας ύπαρξής του. Αυτό είναι το πραγματικό νόημα των επί του θέματος αποφάσεών μας: βλ. ενδεικτικά τις Constantinides v. Makriyiorghou (1978) 1 C.L.R. 585, Odysseos v. Pieris Estates & Others (1982) 1 C.L.R. 557 και Κυτάλα v. Χρυσάνθου κ.α. (1996) 1 Α.Α.Δ. 253. Αυτό συχνά παραγνωρίζεται στα Επαρχιακά Δικαστήρια τόσο από δικηγόρους όσο και από Δικαστές με αποτέλεσμα η διαδικασία να γίνεται απαραδέκτως πολύπλοκη και μακρά»
Στην υπόθεση (Parico Aluminium Design Ltd), ο πρώην Δικαστής κ. Καλλής υιοθέτησε το πιο πάνω απόσπασμα από την υπόθεση T.A. Micrologic και παράπεμψε επίσης στην υπόθεση Επίσημος Παραλήπτης v. Nacantony Trading Co. Ltd (1998) 1 Α.Α.Δ. 1653, όπου λέχθηκε ότι «… το Δικαστήριο εξετάζει τη μαρτυρία με σκοπό να αποφασίσει κατά πόσο είναι δίκαιο ή όχι να εκδώσει το διάταγμα αποφεύγοντας να υπεισέλθει στην ουσία της υπόθεσης…».
Σε αιτήσεις ενδιάμεσης φύσης υπό κανονικές συνθήκες πρέπει κι αυτές να υποστηρίζονται από ένορκες δηλώσεις προσώπων που έχουν προσωπική γνώση των γεγονότων όμως επιτρέπεται όπως μια ένορκη δήλωση περιέχει δηλώσεις κατόπιν πληροφοριών νοουμένου ότι εκτίθενται οι πηγές τους. Συνήθως δε αναφέρεται στην ένορκη δήλωση «ορκίζομαι να αναφέρω τα πιο κάτω εξ όσων κάλλιον γνωρίζω, πιστεύω και πληροφορούμαι ως αληθινά». (Βλ. Δ.39 κ.2 των περί Πολιτικής Δικονομίας Διαδικαστικών Κανονισμών και την υπόθεση Louis Vuitton v. Δέρμοσακ Λτδ (1992) 1 Α.Α.Δ. 1453 σελ. 1463-1464 και Ferro Fashions Ltd ν. Fashion Box S.R.L. (1999) 1 (Γ) ΑΑΔ 1805.
Όταν εξετάζεται μονομερής αίτηση για έκδοση παρεμπίπτοντος προσωρινού διατάγματος ο παράγοντας του χρόνου είναι σημαντικός. Ο Αιτητής στο στάδιο εκείνο πρέπει να δείξει το κατεπείγον της αίτησης ώστε να δικαιολογείται μονομερώς εξέτασή της, στην απουσία δηλαδή του αντιδίκου. Στην υπόθεση RESOLA (Cyprus) Ltd v. Χάρη Χρίστου (1998) 1 (Β) Α.Α.Δ. 598 λέχθηκε το εξής:
«Το επείγον για την παροχή θεραπείας αποτελεί δικαιοδοτικό όρο. Μόνο εφ΄ όσον καταδεικνύεται το κατεπείγον του αιτήματος δικαιολογείται, όλως εξαιρετικά η άσκηση Δικαστικής εξουσίας στην απουσία του Εναγομένου. Μόνο τότε μπορεί να συγχωρηθεί η παρέκκλιση από το θεμελιώδη κανόνα της δικαιοσύνης να ακούσει και τα δύο μέρη πριν εκφέρει κρίση».
Στην υπόθεση In Re Stavros Hotel Apartment Ltd (1994) 1 Α.Α.Δ. 836, 841 και την υπόθεση In Re B.P. (Cyprus) Ltd 1 Α.Α.Δ. 861, 864 αναφέρθηκε ότι το υπαρκτό του κατεπείγοντος αποτελεί προϋπόθεση για την επίκληση της δικαιοδοσίας κάτω από το άρθρο 9 του Κεφ. 6. Σχετική είναι και η υπόθεση Louis Vuitton v. Δέρμοσακ Λτδ και άλλη (1992) 1 Α.Α.Δ. 1453 σελ. 1462. Η πιο πάνω αρχή υιοθετήθηκε και επαναλήφθηκε στην υπόθεση Ahmad Zein κ.α. v. Παράσχος Καμπανέλλας Λτδ, (2000) 1 Α.Α.Δ. 606 και υπόθεση Κώστας Χ¨Γαβριήλ v. Λευκόνικο Λτδ, (2003) 1 Α.Α.Δ. 606.
ΕΞΕΤΑΣΘΕΝΤΑ ΘΕΜΑΤΑ
ΚΑΤΑ ΣΕΙΡΑ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΕΝΣΤΑΣΗΣ
(Α) ΤΟ ΚΑΤΕΠΕΙΓΟΝ
Με βάση τα γεγονότα ως αναφέρονται στην παράγραφο 4 της ένορκης δήλωσης του Ιωάννη Φιακά, κατόπιν πληροφορίας που έλαβε από τρίτο πρόσωπο στις 8.09.11 επισκέφθηκε το αναφερθέν ακίνητο και διαπίστωσε ο ίδιος ότι η Καθ΄ ης η αίτηση 2 με την βοήθεια και συνέργεια του Καθ΄ ου η Αίτηση 1 ξεκίνησαν εργασίες εκσκαφής και μετακίνησης του γεωργικού χώματος με αποτέλεσμα να αλλοιώνεται ή να καταστρέφεται το ακίνητο.
Στις 9.09.11 που επισκέφθηκε ξανά το ακίνητο διαπίστωσε ότι οι καθ΄ ων η αίτηση μετέφεραν και δεύτερο εκσκαφέα με τον οποίο αφαιρούσαν και μετακινούσαν χώμα από αυτό.
Η θέση των καθ΄ ων η αίτηση γι΄ αυτό το θέμα ως αναφέρεται στη παρ. 5 της ένορκης δήλωσης τους ήταν ότι στις 8.09.11 δεν εβρίσκοντο στο αναφερθέν ακίνητο και ότι δεν προέβαιναν σε οποιαδήποτε εργασία σ΄ αυτό. Δεν αναφέρουν όμως και άρα δεν αρνούνται, αυτό που αναφέρεται στη παρ.4 της ένορκης δήλωσης του Ιωάννη Φιακά, ότι σ΄ αυτή εβρίσκετο εκσκαφέας. Αν και με την παράγραφο 3 της ένορκης δήλωσης, των καθ΄ ων η αίτηση με την οποία απαντάται η παρ. 2 της ένορκης δήλωσης της Αιτήτριας, η οποία αναφέρεται στο εναντίον τους κατηγορητήριο και το αδίκημα που διέπραξαν, αρνούνται οι Καθ΄ ων η αίτηση ότι έχουν προβεί σε οιανδήποτε εργασία στο εν λόγω ακίνητο, εντούτοις στην παρ. 5 της ένορκης δήλωσης τους με την οποία απαντούν στην παρ. 4 της ένορκης δήλωσης που συνοδεύει την Αίτηση, δεν αρνούνται αυτό που αναφέρεται στην παράγραφο 4 της ένορκης δήλωσης του Ιωάννη Φιακά ότι με τον δεύτερο εκσκαφέα που είδε στις 9.09.11 στο εν λόγω ακίνητο αφαιρούσαν και μετακινούσαν χώμα απ΄ αυτό.
Στη παρ. 6 δε της ένορκης δήλωσης των Καθ΄ ων η αίτηση αναφέρεται ότι ουδέποτε διενήργησαν οιανδήποτε εργασία εντός του αναφερθέντος ακινήτου που να απαιτείται ή να χρειάζεται εκ των προτέρων οιαδήποτε άδεια από οιαδήποτε αρμόδια αρχή. Συνεχίζουν δε λέγοντας ότι από την μαρτυρία του αστυνομικού που επικαλείται η Αιτήτρια, φαίνεται ότι δεν διεξήγαγαν εργασίες τέτοιες που να στοιχειοθετούν ποινικό αδίκημα.
Αβίαστα βγαίνει το συμπέρασμα ότι οι Καθ΄ ων η αίτηση, το ολιγότερο, δεν έχουν ξεκάθαρη γραμμή για το αν έκαναν ή δεν έκαναν καθώς και τι έκαναν στο εν λόγω ακίνητο.
Ότι μπορεί να συναχθεί επί αυτού το θέματος είναι αυτό που αναφέρει στην ένορκη δήλωση του ο Ιωάννης Φιακάς ότι αφαιρούσαν και μετακινούσαν χώμα από το εν λόγω ακίνητο. Αυτές οι ενέργειες των Καθ΄ ων η αίτηση, και είναι αδιάφορο αν στο τέλος η Αιτήτρια κατορθώσει να αποδείξει τις κατηγορίες εναντίον των Καθ΄ ων η αίτηση, καθίστατο αναγκαίο και κατεπείγον να ανακοπούν και να σταματήσουν για να μην καταστραφεί και να υποστεί ζημιά το ακίνητο και γι΄ αυτό άμεσα, με την διαπίστωση από τον Ιωάννη Φιακά ότι την δεύτερη ημέρα συνέχιζαν τις εργασίες, δηλαδή στις 9.09.11, την ίδια ημέρα καταχώρησαν την ποινική υπόθεση αρ. 5151/11 και χωρίς καθυστέρηση την ίδια ημέρα καταχώρησαν την μονομερή αίτηση για έγκριση του υπό κρίση διατάγματος.
Υπό το φως των πιο πάνω, έχει καταδειχθεί το κατεπείγον στην έκδοση του διατάγματος το οποίο συνίσταται στη μη καταστροφή ή ζημιά σ΄ αυτό από τη συνέχιση των εργασιών αφαίρεσης και μετακίνησης του χώματος από αυτό, εκ μέρους των Καθ΄ ων η αίτηση.
(Β) ΜΗ ΙΚΑΝΟΠΟΙΗΣΗ ΤΗΣ ΠΡΟΥΠΟΘΕΣΗΣ ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ ΓΙΑ ΑΝΕΠΑΝΟΡΘΩΤΗ ΖΗΜΙΑ
Στην επεξήγηση αυτού του λόγου ένστασης οι Καθ΄ ων η αίτηση λέγουν ότι η Αιτήτρια δεν αναφέρι στην αίτηση της οποιαδήποτε ζημιά που θα υποστεί και να θεωρείται εκ των πραγμάτων ανεπανόθρωτη.
Καθόλου δεν ισχύει αυτή η θέση των Καθ΄ ων η αίτηση. Στην παρ. 4 της ένορκης δήλωσης του Φιακά που συνοδεύει την αίτηση αναφέρεται ότι αν και βρίσκονται σε αρχικά στάδια οι εργασίες εκσκαφής και μετακίνησης γεωργικού χώματος και οι οποίες βρίσκονται σε εξέλιξη, οδηγούν στην παράνομη αλλοίωση και καταστροφή του ακινήτου.
Η ζημιά λοιπόν που θα υποστεί η Αιτήτρια και θεωρείται εκ των πραγμάτων ανεπανόρθωτη είναι η αλλοίωση του ενυπόθηκου ακινήτου από γεωργικό χωράφι που είναι , σε μία λεκάνη χωρίς γεωργικό χώμα που είναι αναγκαίο και απαραίτητο για τη φύτευση και καλλιέργεια γεωργικών προϊόντων.
Επίσης γίνεται αναφορά όταν εξετάζεται πάρα κάτω ο (Γ) λόγος των προϋποθέσεων του άρθρου 32 του Νόμου 14/60.
Έπεται ότι αυτός ο λόγος της ένστασης δεν ευσταθέι και απορρίπτεται.
(Γ) ΤΟ ΚΑΤΗΓΟΡΗΤΗΡΙΟ ΠΟΥ ΣΥΝΟΔΕΥΕΙ ΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ ΚΑΙ ΕΙΣ ΤΟ ΟΠΟΙΟ ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΣΤΗΡΙΧΘΗΚΕ ΓΙΑ ΝΑ ΕΚΔΩΣΕΙ ΤΟ ΠΡΟΣΩΡΙΝΟ ΔΙΑΤΑΓΜΑ ΠΑΣΧΕΙ ΑΠΟ ΠΟΛΛΑΠΛΟΤΗΤΑ
Η κατηγορία περιλαμβάνει το αδίκημα για το οποίο κατηγορείται, και καλείται να προβάλει την υπεράσπισή του, έκαστος των κατηγορουμένων.
Το άρθρο 38 του περί Ποινικής Δικονομίας Νόμου Κεφ. 155 καθορίζει τον τύπο και τι πρέπει να περιλαμβάνεται στο κατηγορητήριο παραπέμποντας όσον αφορά τις λεπτομέρειες του στα εκτιθόμενα στο άρθρο 39 του Κεφ. 155.
Στο εδάφιο (α) του άρθρου 39 του Κεφ. 155 παραθέτεται ο τρόπος διατύπωσης του ποινικού αδικήματος που προβλέπεται από νόμο, σε κατηγορία.
Στο εδάφιο (β) προβλέπεται η αρίθμηση των κατηγοριών όταν είναι περισσότερες από μία.
Στο εδάφιο (γ) καθορίζεται η περιγραφή του αδικήματος, η οποία πρέπει να γίνεται με τρόπο λιτό, απλό, συνοπτικό, σε γλώσσα κατανοητή και να περιλαμβάνει το άρθρο του νόμου που δημιουργεί το αδίκημα. Στις λεπτομέρειες του αδικήματος καταγράφονται τα ουσιώδη γεγονότα που συνιστούν το αδίκημα.
Στο εδάφιο (δ) αναφέρεται ρητώς ότι όταν το νομοθέτημα που συνιστά το ποινικό αδίκημα αναφέρει ότι αυτό είναι η τέλεση ή παράλειψη τέλεσης οποιασδήποτε από τις διάφορες πράξεις διαζευτικά, ή η τέλεση ή παράλειψη τέλεσης οποιασδήποτε πράξης με οποιοδήποτε από τις διάφορες ιδιότητες, ή προθέσεις, ή διατυπώνει οποιοδήποτε μέρος του ποινικού αδικήματος διαζευτικά, ή πράξεις, παραλείψεις, ιδιότητες ή προθέσεις ή άλλα ζητήματα που συνιστούν τη διάζευξη στο νόμο, δύνανται να διατυπωθούν διαζευτικά στην κατηγορία που προσάπτεται για το εν λόγω αδίκημα.
Στο εδάφιο (ζ) αναφέρεται ότι δεν είναι αναγκαίο, ή δεν χρησιμοποιείται βεβαιότητα ή λεπτομέρεια αναφοράς σχετικά με έγγραφα, γεγονότα, πράγματα, πρόσωπα, τόπους, χρόνο ή οποιοδήποτε άλλο ζήτημα, στο κατηγορητήριο μεγαλύτερη από αυτή που είναι εύλογα επαρκή για το σκοπό παροχής ειδοποίησης στον κατηγορούμενο για αυτά.
Όπως επιτάσσει το άρθρο 39(α)(δ) του Κεφ. 155 και ως διατυπώνεται στο Criminal Procedure in Cyprus των κ.κ. Λοϊζου και Πική, σελ. 48-51 και στον Archbold, 40η έκδοση παρ. 45(i), το κατηγορητήριο δεν πρέπει να είναι πολλαπλό, δηλαδή σε καμία κατηγορία δεν πρέπει να κατηγορείται ο κατηγορούμενος με τη διάπραξη δύο ή περισσοτέρων διαφορετικών αδικημάτων.
Η πολλαπλότητα όμως σε μία κατηγορία είναι ζήτημα τύπου και όχι μαρτυρίας (βλ. υπόθεση Panteli v. District Labour Officer Famagusta (1985) 2 C.L.R 205 και Karasamanis v. Police (1986) 2 C.L.R 229).
Αναμφίβολα η πολλαπλότητα σε κατηγορητήριο είναι ανεπιθύμητη καθ’ ότι θέτει τον κατηγορούμενο σε σύγχυση σε ποιο από τα αδικήματα που διατυπώνονται στην κατηγορία να απαντήσει.
Το θέμα της πολλαπλότητας κατηγορητηρίου εξετάστηκε στην υπόθεση Ξυδιάς και άλλος ν. Αστυνομίας (1993) 2 ΑΑΔ 174, στην απόφαση της πλειοψηφίας την οποία εκφώνησε ο Δικαστής Λοϊζου και με τον οποίο συμφώνησε και ο Δικαστής Παπαδόπουλος. Στο θέμα όμως της πολλαπλότητας συμφώνησε και ο Δικαστής Αρτέμης ο οποίος στη σελ. 228 πρόσθεσε και τα εξής, αφού αναφέρθη πρώτα στο άρθρο 39(δ) του Κεφ. 155.
“Παρόλον ότι δυνατόν να φαίνεται ότι οι πρόνοιες αυτές δίδουν την καθοδήγηση για να λύονται προβλήματα που αναφύονται σε σχέση με πολλαπλότητα συγκεκριμένης κατηγορίας, εντούτοις θα επιθυμούσα να υποδείξω ότι η καθοδήγηση αυτή δεν είναι ουσιαστική γιατί για να αποφασίσει το Δικαστήριο εάν η σχετική νομοθετική πρόνοια περιγράφει τη διάπραξη ενός αδικήματος με υπαλλακτικούς τρόπους πρέπει πρώτα να αποφασισθεί αν το νομοθέτημα δημιουργεί ένα αδίκημα ή περισσότερα …”
Στην υπόθεση Γενικός Εισαγγελέας της Δημοκρατίας ν. Νεοπτολέμου Μαυρονικόλα (1990) 2 Α.Α.Δ. 480 επόμενα κρίθηκε ότι το άρθρο 18(5) του περί Ιδιωτικών Σχολείων Νόμου 5/71, όπως τροποποιήθηκε, δημιουργούσε τρία αδικήματα και όχι ένα και αφού στην κατηγορία περιλαμβάνοντο και τα τρία αδικήματα τότε το κατηγορητήριο έπασχε από πολλαπλότητα.
Στην υπόθεση Ηλίας Χαραλάμπους ν. Αστυνομίας (1994) 2 Α.Α.Δ σελ. 14 και δη στη σελίδα 22 αναφέρθηκε ότι η διαπίστωση του ελαττώματος, όπως κι αν αυτό χαρακτηριστεί, δεν ακυρώνει τη δίκη.
Ως αντιλαμβάνεται το Δικαστήριο ο λόγος αυτός εντάσσεται στην δεύτερη (β) προϋπόθεση του άρθρου 32 του Ν 14/60 δηλαδή της ορατής πιθανότητας επιτυχίας της υπόθεσης της Αιτήτριας.
Στην αγόρευση του ο συνήγορος των Καθ΄ ων η αίτηση εξειδικεύοντας τη θέση αυτή την καθόρισε στο ότι στις λεπτομέρειες των κατηγοριών αναφέρεται διαζευκτικά σε εξόρυξη και/ή λατόμευση και/ή μετακίνηση και/ή εκσκαφή. Έτσι δημιουργείται σύγχυση στους Καθ΄ ων η αίτηση για το ποιο είναι το αδίκημα που καταλογίζεται στους Καθ ων η αίτηση.
Το άρθρο 96 Α του Περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου ΚΕΦ 6 δημιουργεί το δικαίωμα, (και εξουσία συντρέχουσα και ισοδύναμη με αυτή του ιδιοκτήτη), του εκ δικαστικής απόφασης πιστωτή, ως είναι η Αιτήτρια, κατά τη διάρκεια της περιόδου που διενήργησε εκτέλεση επί του ακινήτου, έτσι έπραξε η Αιτήτρια με την καταχώρηση ΜΕΜΟ, για λήψη κάθε αστικού και ποινικού μέτρου κατά παντός προσώπου, άρα δεν εξαιρείται ούτε ο ιδιοκτήτης για την προστασία του ακινήτου από οποιαδήποτε καταστροφή ή ζημιά.
Το άρθρο 96 Β του ΚΕΦ. 6 ποινικοποιεί και τιμωρεί την συμπεριφορά κάθε προσώπου που έχει συμφέρον είτε ως κύριος είτε ως κληρονόμος επί του ακινήτου που τελεί υπό εκτέλεση, το οποίο κατά τη διάρκεια της περιόδου κατά την οποία το ακίνητο αυτό υπόκειται σε εκτέλεση, διενεργεί, ή διατάσσει ή εκούσια επιτρέπει οποιαδήποτε πράξη από την οποία το ακίνητο καταστρέφεται ή ζημιώνεται ουσιωδώς εκτός αν αποδείξει προς ικανοποίηση του Δικαστηρίου ότι ενήργησε χωρίς δόλια πρόθεση.
Το αδίκημα που δημιουργείται είναι (α) η διενέργεια (β) η διαταγή και (γ) η εκούσια επίτρεψη, οποιασδήποτε πράξης από την οποία το ακίνητο (1) είτε καταστρέφεται, (2) είτε ζημιώνεται ουσιωδώς.
Η Καθ΄ ης η αίτηση 2, κατηγορούμενη 2 κατηγορείται στην 1η κατηγορία ότι επέτρεψε τη μείωση ουσιωδώς της αξίας του ενυπόθηκου ακινήτου. Επομένως η κατηγορούμενη 2 κατηγορείται για το αδίκημα της επίτρεψης. Οι πράξεις που αναφέρθησαν από τον δικηγόρο των Καθ΄ ων η αίτηση ότι συνιστούν πολλαπλότητα στο κατηγορητήριο, θέση που απορρίφθηκε ήδη, αποτελούν τις ενέργειες που προκαλούν την ζημιά οι οποίες μπορεί ναι είναι πολλές και διαφορετικές. Ο δε Καθ΄ ου η αίτηση 1, Κατηγορούμενος 1 που αντιμετωπίζει την 2η κατηγορία κατηγορείται ως αυτουργός, ενώ για την ιδια κατηγορία κατηγορείται ως συνεργός η Καθ΄ ης η αίτηση 2, κατηγορούμενη 2. Επομένως οι κατηγορούμενοι 1 και 2, Καθ΄ ων η Αίτηση κατηγορούνται ως αυτουργός ο 1ος κατηγορούμενος και ως συνεργός η 2η κατηγορούμενη για το αδίκημα της διενέργειας πράξης, η οποία συνίσταται στην εξόρυξη και/ή τοτόμηση και/ή μετακίνηση και/ή εκσκαφή του γεωργικού χώματος από την οποία ζημιώνεται ουσιωδώς το ενυπόθηκο ακίνητο. Οι δε πράξεις που εισηγείται η υπεράσπιση ότι αποτελούν πολλαπλότητα ως αναφέρεται και πιο πάνω είναι οι πράξεις που προκαλούν τη ζημιά οι οποίες μπορεί να είναι πολλές και διαφορετικές.
Πριν κλείσω το ζήτημα αυτό να αναφέρω ότι δεν διαφεύγει της προσοχής μου ότι στην έκθεση των κατηγοριών 1 και 2 περιλαμβάνεται μόνο το άρθρο 26 του Περί Μεταβίβασης και Υποθήκευσης νόμου 9/1965 που απλά δίνει στον ενυπόθηκο δανειστή συντρέχουσες και ισοδύναμες εξουσίες με αυτές του ενυπόθηκου οφειλέτη προς λήψη δικαστικών μέτρων αστικών και ποινικών εναντίον οιουδήποτε προσώπου για την προστασία του ακινήτου από πάσας ζημιάς ή φθοράς και δεν περιλαμβάνεται το άρθρο 49(2) που δημιουργεί τα αδικήματα και προβλέπει ποινές. Όμως η κατηγορία θεμελιώνεται στη βάση των άρθρων 96 Α και 96 Β του Κεφ. 6.
Συνεπώς ούτε η εισήγηση αυτή ευσταθεί και επομένως απορρίπτεται.
(Δ) ΟΙ ΙΣΧΥΡΙΣΜΟΙ ΠΟΥ ΕΜΠΕΡΙΕΧΟΝΤΑΙ ΣΤΗΝ ΕΝΟΡΚΟ ΔΗΛΩΣΗ ΠΟΥ ΣΥΝΟΔΕΥΕΙ ΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ ΕΙΝΑΙ ΑΝΥΠΟΣΤΑΤΟΙ ΚΑΙ ΨΕΥΔΕΙΣ.
Δεν επεξηγείται αυτός ο λόγος της ένστασης και κανονικά θα έπρεπε να απορριφθεί άνευ ετέρου. Το Δικαστήριο δεν θα πρέπει να μαντεύει τι εννοείται με τον πιο πάνω λόγο. Εν πάση περιπτώσει από την ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση φαίνεται ότι σε δύο συγκεκριμένες ημερομηνίες 8.09.11 και 9.09.11 στο ενυπόθηκο ακίνητο εγίνετο εκσκαφή και μετακίνηση γεωργικού χώματος. Αυτό το δεδομένο που διαπίστωσε ο Ιωάννης Φιακάς όταν στις δύο αυτές ημερομηνίες μετέβη στο αναφερθέν ακίνητο έχει παραμείνει ακλόνητο, άσχετα με το πού μετακινείται, ενόψει των όσων ήδη έχουν αναφερθεί από το Δικαστήριο όταν εξέτασε το πρώτο (α) λόγο ένστασης. Ως εκ τούτου απορρίπτεται και αυτή θέση.
(Ε) ΠΑΡΑΒΙΑΣΗ ΤΩΝ ΑΡΘΡΩΝ 9, 15, 16, 23 ΚΑΙ 28 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
Κατ΄ αρχάς θα ήθελα να παρατηρήσω ότι δεν αναπτύσσεται ο λόγος αυτός στην ένσταση. Περαιτέρω δεν έχω εντοπίσει ούτε στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την ένσταση ούτε στην αγόρευση του δικηγόρου των καθ΄ ων η αίτηση οιανδήποτε αναφορά επεξήγησης του λόγου αυτού. Τη μόνη αναφορά που εντόπισα που έχει κάποια σχέση με το άρθρο 23 του Συντάγματος είναι στην αγόρευση του δικηγόρου των Καθ΄ ων η αίτηση την οποία γίνεται λόγος ότι η υποθήκη δεν επηρεάζει το δικαίωμα της ιδιοκτησίας.
Πράγματι το άρθρο 23(1) του Συντάγματος προστατεύει και κατοχυρώνει το δικαίωμα κάποιου να αποκτά, να είναι κύριος, να κατέχει να απολαύει ή διαθέτει οιανδήποτε κινητή ή ακίνητη ιδιοκτησία και να απαιτά το σεβασμό στο δικαίωμα αυτό.
Στην παρ. (3) του άρθρου 23 του Συντάγματος αναφέρεται ότι η άσκησης του δικαιώματος αυτού δύναται να υποβληθεί δια νόμου σε όρους, δεσμεύσεις ή περιορισμούς προς το συμφέρον ….… ή προς προστασίαν δικαιωμάτων τρίτων. Δυνάμει του περί Μεταβίβασης και Υποθήκευσης νόμου 9/1965 το τεμάχιο του οποίου ζητείται η προστασία από την Αιτήτρια υποθηκεύθηκε, Τεκμήριο Β, από την Καθ΄ ης η Αίτηση 2 προς όφελος της Αιτήτριας. Μεταξύ άλλων η Καθ΄ ης η αίτηση 2 αναλαμβάνει παρ. 8 (ε) της Υποθήκης, Τεκμήριο Β όπως μη μετακινεί μέρος του ή να ελαττώνει την αξία του. Επομένως οικιοθελώς δυνάμει της υποθήκης παραχώρησε το αναφερθέν δικαίωμα. Τα άρθρα 96 Α και 96 Β του Κεφ.6 δίδουν την εξουσία στην Αιτήτρια να προβεί στις ενέργειες που έχει προβεί.
Ως εκ τούτου ούτε η θέση αυτή ευσταθεί και απορρίπτεται.
(Ζ) ΑΠΟ ΤΗΝ ΕΝΟΡΚΟ ΔΗΛΩΣΗ ΠΟΥ ΣΥΝΟΔΕΥΕΙ ΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ ΣΥΝΑΓΕΤΑΙ ΤΟ ΑΝΤΙΘΕΤΟ ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ, ΟΤΙ ΔΕΝ ΥΠΑΡΧΕΙ ΔΗΛΑΔΗ ΚΑΜΙΑ ΠΑΡΑΝΟΜΙΑ ΚΑΙ ΔΕΝ ΣΤΟΙΧΕΙΟΘΕΤΕΙΤΑΙ ΚΑΝΕΝΑ ΠΟΙΝΙΚΟ ΑΔΙΚΗΜΑ, ΤΟ ΟΠΟΙΟ ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ ΔΙΝΕΤΑΙ ΚΑΙ ΩΣ ΜΑΡΤΥΡΙΑ ΤΟΥ ΕΝΟΡΚΩΣ ΔΗΛΟΥΝΤΟΣ ΙΩΑΝΝΗ ΦΙΑΚΑ.
Ουδέν αναληθέστερο. Από την ένορκο δήλωση του Φιακά που συνοδεύει την αίτηση, με την οποία επισυνάπτεται ως τεκμήριο το κατηγορητήριο, σε ότι τώρα το Δικαστήριο εξετάζει, προκύπτει ότι στο εν λόγω ακίνητο γίνονται εργασίες από εκσκαφείς και αφαιρείται και μετακινείται χώμα. Αν τούτο μετακινείται εντός του τεμαχίου της σε συγκεκριμένο μέρος του ακινήτου ή εκτός αυτού και ποια ερμηνεία θα πρέπει να δοθεί στην μία περίπτωση και πια στην άλλη είναι θέμα που αφού ακουσθεί στην κυρίως υπόθεση θα αποφασισθεί από το Δικαστήριο. Αν το Δικαστήριο αποφάσιζε αυτό το θέμα τώρα, θα αποφάσιζε την ουσία των κατηγοριών κάτι το οποίο το Δικαστήριο πρέπει να αποφύγει κατά την εξέταση της συνέχισης της ισχύς ή όχι του Διατάγματος. Εκ πρώτης όψεως και μόνο για τους σκοπούς της παρούσης φαίνεται να υπάρχει αδίκημα.
Συνεπώς απορρίπτεται και αυτή η θέση.
(Θ) Η ΑΙΤΗΤΡΙΑ ΔΕΝ ΗΛΘΕ ΣΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΜΕ ΚΑΘΑΡΑ ΧΕΡΙΑ
Να αναφέρω εξ΄ αρχής ότι ένας τέτοιος λόγος ένστασης δεν υπάρχει. Η θέση αυτή στηρίζεται στον ισχυρισμό ότι στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση, ο ενόρκως δηλών αναφέρεται σε γεγονότα που δεν γνωρίζει ο ίδιος, ότι δεν παρουσιάζεται μαρτυρία από εμπειρογνώμονα που επικαλείται, δεν αναφέρεται πόση είναι η μείωση της αξίας του ακινήτου, πόσο είναι το υπόλοιπο του χρέους και ότι η αναφορά σε παράνομη αλλοίωση και πλήρη καταστροφή του ακινήτου είναι γενική, αόριστη και ατεκμηρίωτη. Δεν θα συμφωνήσω ότι, ακόμη και αν ίσχυαν τα πιο πάνω που δεν ισχύουν, εκτός του ότι δεν αναφέρεται το όνομα του εμπειρογνώμονα, ότι με αυτά θα αποδίδετο στην αιτήτρια ότι δεν ήλθε στο Δικαστήριο με καθαρά χέρια.
Όσον αφορά το θέμα της μείωσης της αξίας του ενυπόθηκου ακινήτου αυτή δεν χρειάζεται κατ΄ ανάγκη να αποτιμηθεί σε χρήμα όταν η μείωση της αξίας είναι εξόφθαλμη από την αλλοίωση, του ακινήτου που από γεωργικό τεμάχιο με την αφαίρεση του γεωργικού χώματος δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως τέτοιο. Η αναφορά βέβαια στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την ένσταση ότι η αξία του ακινήτου από την ημέρα εγγραφής της υποθήκης έχει αυξηθεί μέχρι σήμερα στερείται πειστικότητας στην απουσία οποιουδήποτε στοιχείου που να υποστηρίζει αυτό τον ισχυρισμό. Η μη αναφορά του ονόματος του εμπειρογνώμονα, που δεν ήταν αυτή η θέση των Καθ΄ ων η αίτηση, αλλά η μαρτυρία απ΄ αυτόν, δεν καταδεικνύει την θέση τους ότι δεν ήρθε η Αιτήτρια με καθαρά χέρια στο Δικαστήριο. Έπεται ότι ούτε αυτή θέση ευσταθεί και απορρίπτεται.
ΟΙ ΠΡΟΥΠΟΘΕΣΕΙΣ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 32 ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ 14/60
(Α) ΣΟΒΑΡΟ ΖΗΤΗΜΑ ΠΡΟΣ ΕΚΔΙΚΑΣΗ
Τα αδικήματα για τα οποία κατηγορούνται οι κατηγορούμενοι έχουν ως νομικό έρεισμα τα άρθρα 96 Α και 96 Β του Περί Πολιτικής Δικονομίας Νόμου, Κεφ. 6.
Η αναφορά του άρθρου 26, και μόνο αυτού , του Περί Μεταβίβασης και Υποθήκευσης νόμου 9/65 χωρίς αναφορά και του άρθρου 49(2) του νόμου αυτού που ποινικοποιεί συγκεκριμένη συμπεριφορά δεν μπορεί να θεμελιώσει αδίκημα στη βάση του άρθρου 26 του Ν. 9/65.
Όμως με την αναφορά των άρθρων 96 Α και 96 Β του Κεφ.6 που δημιουργούν και ποινικοποιούν μια ορισμένη συμπεριφορά μπορεί να θεμελιωθεί αδίκημα στη βάση αυτών των άρθρων. Από την ένορκη δήλωση του Φιακά που συνοδεύει την Αίτηση φαίνεται ότι οι Καθ΄ ων η αίτηση έδρασαν με συγκεκριμένες πράξεις και ενέργειες με τις οποίες σύμφωνα με τον ίδιο παραβαίνουν τις πιο πάνω διατάξεις των άρθρων 96 Α και 96 Β του Κεφ. 6. Αντίθετη είναι η θέση των Καθ΄ ων η Αίτηση. Η διαφορά και μόνο των δύο πλευρών, στο κατά πόσο έγιναν παράνομες πράξεις και ποιας έκτασης και φύσης που να στοιχειοθετούν ή όχι αδίκημα καταδεικνύει ότι υπάρχει σοβαρό ζήτημα προς εκδίκαση.
Συνεπώς πληρείται αυτή η προϋπόθεση.
(Β) ΟΡΑΤΗ ΠΙΘΑΝΟΤΗΤΑ ΕΠΙΤΥΧΙΑΣ
Ενόψει των όσων αναφέρονται πιο πάνω κατά την εξέταση της πρώτης (Α) προϋπόθεσης του άρθρου 32 του Ν. 14/60 και των όσων έχουν λεχθεί κατά την εξέταση των λόγων ένστασης, γίνεται φανερό στη βάση του κατηγορητηρίου που αναφέρθηκε ανωτέρω και της μαρτυρίας που υπάρχει από τον ενόρκως δηλούντα Φιακά και των επισυναπτόμενων τεκμηρίων στην ένορκη δήλωση του, ότι υπάρχει ορατή πιθανότητα επιτυχίας ή άλλως πως ότι υπάρχει κάτι περισσότερο από μία απλή δυνατότητα επιτυχίας.
Επομένως πληρείται αυτή η προϋπόθεση.
(Γ) ΔΥΣΚΟΛΟ Ή ΑΔΥΝΑΤΟ ΝΑ ΑΠΟΝΕΜΗΘΕΙ ΠΛΗΡΗΣ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗ ΣΕ ΜΕΤΑΓΕΝΕΣΤΕΡΟ ΣΤΑΔΙΟ ΕΑΝ ΔΕΝ ΕΚΔΟΘΕΙ ΤΟ ΔΙΑΤΑΓΜΑ
Τέτοια περίπτωση είναι όταν ο ενάγων δεν θα μπορεί να αποζημιωθεί καθότι δεν είναι δυνατός ο υπολογισμός. Στην υπό εξέταση περίπτωση πρόκειται για ενυπόθηκο ακίνητο το οποίο φέρει το χαρακτηριστικό του γεωργικού τεμαχίου του οποίου η χρήση προορίζεται αποκλειστικά για γεωργικούς σκοπούς, και ως τέτοιο υποθηκεύτηκε από την Καθ΄ ης η αίτηση 2 προς όφελος της Αιτήτριας, του οποίου η αφαίρεση και μετακίνηση του γεωργικού χώματος το αλλοιώνει εντελώς αφού με την αφαίρεση του γεωργικού χώματος δεν θα μπορεί να καλλιεργείται πλέον . Η συνέπεια θα είναι η καταστροφή του ως γεωργικό τεμάχιο.
Μία άλλη περίπτωση είναι εκείνη όταν η οικονομική κατάσταση του εναγομένου είναι τέτοια που αν δεν εμποδισθεί, θα είναι δύσκολο για τον ενάγοντα η εκτέλεση της απόφασης. Στη συγκεκριμένη περίπτωση η εξασφάλιση της Αιτήτριας για το δάνειο με την υποθήκευση του εν λόγω ακινήτου, για το οποίο δάνειο έχει εκδοθεί απόφαση και για το ακίνητο έχει καταχωρηθεί ΜΕΜΟ, αφού δεν υπάρχει μαρτυρία ότι τούτο εξοφλήθηκε ή ότι ένα ελάχιστο ποσό οφείλεται, που ακόμη και χωρίς το γεωργικό χώμα θα εξασφαλίζετο η Αιτήτρια ή ότι έχουν οι Καθ΄ ων η αίτηση μετρητά ή άλλως πως οικονομική ευμάρεια άλλου είδους που θα κάλυπτε και θα εξασφάλιζε την Αιτήτρια, προφανώς ή μετά την αφαίρεση και μετακίνηση του γεωργικού χώματος η αξία του ακινήτου θα καθιστούσε δύσκολη ή αδύνατη την εκτέλεση της απόφασης που ήδη έχει εκδοθεί υπέρ της Αιτήτριας και εναντίον των Καθ΄ών η αίτηση.
Επίσης η συνέχιση διάπραξης του αδικήματος, ως τέτοιο, και γι΄ αυτό καθ΄ αυτό το αδίκημα δεν θα υπήρχε τρόπος σε μεταγενέστερο στάδιο να απονεμηθεί πλήρης δικαιοσύνη αφού η τιμωρία του αδικήματος δεν είναι διορθωτικού χαρακτήρα αλλά τιμωρητικού.
Ως εκ τούτου πληρείται η προϋπόθεση αυτή.
(Δ) ΕΥΛΟΓΟ ΚΑΙ ΔΙΚΑΙΟ
Έχοντας κατά νου όλα τα πιο πάνω και δη την έκδοση απόφασης υπέρ της Αιτήτριας και εναντίον των καθ΄ ων η αίτηση, την ύπαρξη υποθήκης επί του ακινήτου που με βάσει τις πιο πάνω διατάξεις καθιστούν την Αιτήτρια σε θέση τέτοια που έχει ισοδύναμες εξουσίες με την ιδιοκτήτρια του τεμαχίου, ότι καταχωρήθηκε ΜΕΜΟ και όσα αναφέρονται στην εξέτασης της τρίτης (Γ) προϋπόθεσης και προς διατήρηση της υπάρχουσας κατάστασης που δεν βλέπω λόγο γιατί να αλλάξει, κρίνω ότι η συνέχιση της ισχύς του διατάγματος είναι εύλογη κα δίκαιη.
Επομένως πληρείται και αυτή η Προϋπόθεση.
Κατά συνέπεια το διάταγμα ημερομηνίας 9.9.11 καθίσταται απόλυτο με έξοδα υπέρ της Αιτήτριας και εναντίον των Καθ΄ ων η αίτηση όπως αυτά θα υπολογισθούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο, καταβλητέα στο τέλος της δίκης.
Ν. Γερολέμου, Ε.Δ.