(1998) 1 ΑΑΔ 1827
[*1827]8 Οκτωβρίου, 1998
[ΚΡΟΝΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΆΡΘΡΟ 155.4 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΤΗΣ ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ
ΚΑΙ
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΔΙΑΤΑΓΜΑ ΤΟΥ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΟΥ
ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ ΛΑΡΝΑΚΟΣ, ΤΟ ΟΠΟΙΟ ΕΞΕΔΟΘΗ ΤΗΝ 17.9.98 ΕΙΣ ΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ ΥΠ’ ΑΡΙΘΜΟ 74/98 -
ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ ΓΟΝΙΚΗΣ ΜΕΡΙΜΝΑΣ, ΔΙΑΤΡΟΦΗ
METAΞY:
ΑΝΤΩΝΗ Χ”ΚΩΝΣΤΑΝΤΗ,
Αιτητή,
ν.
ΜΑΡΓΑΡΙΤΑΣ Χ”ΚΩΝΣΤΑΝΤΗ,
Καθ’ ης η αίτηση.
(Αίτηση Αρ. 89/98)
Προνομιακά εντάλματα — Certiorari — Αίτηση για χορήγηση άδειας καταχώρησης αίτησης προς έκδοση εντάλματος Certiorari, για ακύρωση προσωρινού διατάγματος του Οικογενειακού Δικαστηρίου εκδοθέντος σε μονομερή αίτηση με το οποίο ανατέθηκε η αποκλειστική φύλαξη και φροντίδα του ανήλικου τέκνου του αιτητή, στη σύζυγό του, με το αιτιολογικό ότι δεν διορίστηκε Λειτουργός Ευημερίας, ότι η ίδια θεραπεία ζητείτο και στην κυρίως αίτηση και επίσης ότι υπήρχε νομικό σφάλμα έκδηλο στο πρακτικό — Κρίθηκε ότι το θέμα αναγόταν στην άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του Οικογενειακού Δικαστηρίου, ότι υπήρχε η δυνατότητα άλλων ένδικων μέσων και η αίτηση δεν έγινε αποδεκτή.
Προνομιακά εντάλματα — Προϋποθέσεις έκδοσής τους για ακύρωση απόφασης κατώτερου Δικαστηρίου — Υπέρβαση ή έλλειψη εξουσίας, έκδηλη παρανομία, προκατάληψη ή συμφέρον από τα πρόσωπα που λαμβάνουν την απόφαση, δόλος ή ψευδορκία και παράβαση των κανόνων φυ[*1828]σικής δικαιοσύνης.
Προνομιακά Εντάλματα — Certiorari — Αίτηση για χορήγηση άδειας — Προϋπόθεση η ύπαρξη εκ πρώτης όψεως υπόθεσης.
Aποφάσεις και Διατάγματα — Προσωρινό διάταγμα — Πότε μπορεί να ακυρωθεί με προνομιακό ένταλμα Certiorari.
Το ανήλικο τέκνο του αιτητή και της συζύγου του, ηλικίας μόλις 10 μηνών, ήταν υπό τη φροντίδα και φύλαξη του αιτητή όταν επήλθε διάσταση μεταξύ του ζεύγους.
Η καθ’ ης η αίτηση, μητέρα του βρέφους, καταχώρησε αίτηση διά κλήσεως στο Οικογενειακό Δικαστήριο Λάρνακας με την οποία ζητούσε διάταγμα που να της αναθέτει την αποκλειστική φύλαξη, φροντίδα και επιμέλεια του ανηλίκου γιού της. Την ίδια μέρα καταχώρησε και μονομερή αίτηση ζητώντας προσωρινό διάταγμα με την ίδια θεραπεία. Την ίδια ημερομηνία εξεδόθη το προσωρινό διάταγμα με το οποίο ανετίθετο στην μητέρα η αποκλειστική φύλαξη, φροντίδα και επιμέλεια του τέκνου της. Επίσης, ο πατέρας διετάχθη όπως επιστρέψει αμέσως στην αιτήτρια το τέκνο τους. Το διάταγμα ορίσθηκε επιστρεπτέο 7 μέρες μετά την έκδοσή του.
Με την παρούσα αίτηση ζητείται άδεια για καταχώρηση αίτησης για έκδοση προνομιακού εντάλματος Certiorari για ακύρωση του επίδικου διατάγματος.
Προβλήθηκαν οι πιο κάτω ισχυρισμοί:
1. Το Δικαστήριο εξέδωσε το προσωρινό διάταγμα χωρίς να υπάρχει έκθεση του κηδεμονευτικού λειτουργού όπως προνοεί ο Καν. 5 και η νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου.
2. Το Δικαστήριο εξέδωσε το αιτηθέν διάταγμα που αποτελούσε την αιτούμενη θεραπεία στην κυρίως αίτηση ενάντια στη νομολογία.
3. Υπάρχει προφανές λάθος στην όψη του πρακτικού.
Αποφασίστηκε ότι:
1. Η νομολογία για το διορισμό Λειτουργού Ευημερίας αναφέρεται σε τελικό διάταγμα του Δικαστηρίου στην κυρίως αίτηση και όχι σε προσωρινό διάταγμα το οποίο ορίζεται ως επιστρεπτέο. Τα προσωρινά διατάγματα ενέχουν το στοιχείο του επείγοντος της έκδοσής [*1829]τους, θέμα το οποίο εναπόκειται στη διακριτική εξουσία του Δικαστηρίου.
2. Η νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου αναγνωρίζει τη δυνατότητα έκδοσης προσωρινού διατάγματος, όπως εκείνο που ζητείται διά της αγωγής, όπου τα γεγονότα το επιτρέπουν, ασκώντας το Δικαστήριο τη διακριτική του εξουσία.
3. Δεν υπάρχει νομικό σφάλμα έκδηλο στο πρακτικό. Η αίτηση για προσωρινό διάταγμα αναφέρεται στην “αποκλειστική φύλαξη, φροντίδα και επιμέλεια του ανηλίκου” και αυτή τη θεραπεία το Δικαστήριο ενέκρινε και εξέδωσε το αιτούμενο διάταγμα.
4. Ο ισχυρισμός του αιτητή ότι το Δικαστήριο δεν είχε εξουσία με βάση την ισχύουσα νομοθεσία (Ν. 216/90) να αποκλείσει τον ένα γονέα από την επιμέλεια του ανηλίκου τέκνου, δεν είναι ορθός. Με βάση το Άρθρο 18 του Ν. 216/90 το Δικαστήριο έχει αυτή την εξουσία, την οποία προφανώς άσκησε κατά τη διακριτική του ευχέρεια.
5. Certiorari μπορεί να εκδοθεί για ακύρωση προσωρινού διατάγματος αν το κατώτερο Δικαστήριο πρόδηλα δεν έχει δικαιοδοσία ή στην περίπτωση που δεν ορίζεται ημερομηνία ισχύος του και, έτσι, το επηρεαζόμενο μέρος δεν έχει την ευκαιρία να παρουσιαστεί και να ενστεί.
6. Στην παρούσα περίπτωση το Οικογενειακό Δικαστήριο είχε δικαιοδοσία για έκδοση του προσωρινού διατάγματος. Εφ’ όσον στοιχειοθετείται τούτο, το Ανώτατο Δικαστήριο δεν υπεισέρχεται στην αναθεώρηση της άσκησης της δικαιοδοσίας του, εκτός εάν αποκαλύπτεται νομικό σφάλμα καταφανές στο πρακτικό του Δικαστηρίου. Στην παρούσα υπόθεση δεν αποκαλύφθηκε πρόδηλο νομικό σφάλμα στο πρακτικό.
Περαιτέρω ο αιτητής έχει τη δυνατότητα άλλων ένδικων μέσων και δε συντρέχουν οποιεσδήποτε εξαιρετικές περιστάσεις που να δικαιολογούν τη χορήγηση της αιτούμενης άδειας.
Η αίτηση απορρίπτεται χωρίς έξοδα.
Aναφερόμενες υποθέσεις:
Michael v. Brevinos Ltd. (1969) 1 C.L.R. 578,
Panaretou (1972) 1 C.L.R. 165,
[*1830]
Kakos (1985) 1 C.L.R. 250,
Ανθίμου (1991) 1 Α.Α.Δ. 41,
Stavros Hotels Apartments Ltd κ.ά. (Aρ. 1) (1994) 1 A.A.Δ. 389,
R. v. Epping and Harlow General Commissioners [1983] 3 All E.R. 257,
Chief Constable of Merseyside [1986] 1 All E.R. 257,
Attorney General a.o. v. Savvides (No.2) (1979) 1 C.L.R. 349,
Philippou (1986) 1 C.L.R. 568,
Μπάντσιου (1994) 1 Α.Α.Δ. 634,
Kωνσταντινίδου κ.ά. (1992) 1(B) Α.Α.Δ. 853.
Aίτηση.
Aίτηση με την οποία ο αιτητής ζητά άδεια για καταχώρηση αίτησης για έκδοση εντάλματος Certiorari, με σκοπό την ακύρωση διατάγματος που εξέδωσε το Oικογενειακό Δικαστήριο Λαρνακας στις 17.9.98 στην Aίτηση Aρ. 74/98.
Κ. Καλλής, για τον Aιτητή.
Cur. adv. vult.
KPONIΔHΣ, Δ.:
Με την παρούσα αίτηση ο αιτητής επιδιώκει τις πιο κάτω θεραπείες:-
“Ο αιτητής αιτείται άδεια να καταχωρήσει αίτηση δια την έκδοση εντάλματος τύπου Certiorari, που να ακυρώνει το Διάταγμα το οποίο εξεδόθη στην αίτηση 74/98 συμφώνως προς την οποία το Οικογενειακό Δικαστήριο διέταττε:
α) Όπως ανατεθεί και δια του παρόντος ανατίθεται στην αιτήτρια (καθ’ ου η αίτηση στην παρούσα διαδικασία) η αποκλειστική φύλαξη, φροντίδα και επιμέλεια του ανηλίκου παιδιού της Θεμιστοκλή Χ”Κωνσταντή και
β) Όπως ο καθ’ ου η αίτηση με την επίδοση του παρόντος [*1831]Διατάγματος επιστρέψει αμέσως στην αιτήτρια (καθ’ ου η αίτηση στην παρούσα διαδικασία), το ανήλικο τέκνο των, Θεμιστοκλή Χ”Κωνσταντή στην οικία της αιτήτριας, οδός Αγίας Μαρίνας 24, Ξυλοτύμπου.
3. Ο αιτητής περαιτέρω αιτείται όπως ανασταλεί η συμμόρφωσις προς το προρρηθέν διάταγμα μέχρι ακροάσεως και τελείας αποπερατώσεως της παρούσας αιτήσεως ή μέχρι νεωτέρας Διαταγής του Δικαστηρίου.”.
Τα γεγονότα όπως παρουσιάζονται στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση είναι τα ακόλουθα:-
Ο αιτητής είναι ο σύζυγος της καθ’ ης η αίτηση Μαργαρίτας Χ”Κωνσταντή: Καρπός του γάμου τους είναι το ανήλικο τέκνο τους ηλικίας μόλις 10 μηνών. Γεννήθηκε στις 17.11.1997.
Δυστυχώς μεταξύ του ζεύγους επήλθε διάσταση στις 22.8.1998. Έκτοτε το μόλις 10 μηνών βρέφος το είχε υπό τη φροντίδα και φύλαξη του ο αιτητής.
Στις 17.9.1998 η καθ’ ης η αίτηση μητέρα του βρέφους, καταχώρησε αίτηση διά κλήσεως στο Επαρχιακό Δικαστήριο Λάρνακας με την οποία ζητά διάταγμα που να της αναθέτει την αποκλειστική φύλαξη, φροντίδα και επιμέλεια του ανήλικου γιού της Θεμιστοκλή. Αυθημερόν καταχώρησε μονομερή αίτηση με την οποία ζητούσε προσωρινό διάταγμα με την ίδια θεραπεία.
Την ίδια ημερομηνία Δικαστής του Οικογενειακού Δικαστηρίου Λάρνακος εξέδωσε το ακόλουθο προσωρινό διάταγμα:-
“1. Όπως ανατεθεί και δια του παρόντος ανατίθεται στην αιτήτρια η αποκλειστική φύλαξη, φροντίδα και επιμέλεια του ανηλίκου παιδιού της Θεμιστοκλή Χ”Κωνσταντή και
2. Όπως ο καθ’ ου η αίτηση με την επίδοση του παρόντος διατάγματος επιστρέψει αμέσως στην αιτήτρια, το ανήλικο τέκνο των, Θεμιστοκλή Χ”Κωνσταντή στην οικία της αιτήτριας, οδός Αγίας Μαρίνας 24, Ξυλοτύμπου.”.
Συνάμα δε το Δικαστήριο διέταξε όπως κατατεθεί εγγύηση £1.000,= εκ μέρους της αιτήτριας. Το Δικαστήριο όρισε το διάταγμα ως επιστρεπτέο την 24.9.98, 7 δηλαδή μέρες μετά την έκδοση του.
[*1832]
Με την αίτηση αυτή με την οποία ζητείται η άδεια για καταχώρηση αίτησης για έκδοση του προνομιακού εντάλματος Certiorari προβάλλονται τρεις ουσιαστικά ισχυρισμοί:-
(α) Το Δικαστήριο εξέδωσε το προσωρινό διάταγμα χωρίς να υπάρξει οποιαδήποτε έκθεση κηδεμονευτικού λειτουργού όπως απαιτεί ο σχετικός Κανονισμός και η νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου.
(β) Το Δικαστήριο εξέδωσε το αιτηθέν διάταγμα που αποτελούσε την αιτούμενη θεραπεία στην κυρίως αίτηση και πάλιν ενάντια στη νομολογία, και
(γ) Ότι υπάρχει προφανές λάθος στην όψη του πρακτικού αφού, κατά τον ισχυρισμό του, άλλο ήταν το διάταγμα του Δικαστηρίου και άλλο το επιδοθέν αντίγραφο στον αιτητή.
Όσον αφορά τον πρώτο ισχυρισμό είναι γεγονός ότι η νομολογία ερμηνεύοντας το σχετικό Κανονισμό (Καν. 5) απεφάνθη ότι η πρόνοια αυτού του Κανονισμού είναι επιτακτική και το Δικαστήριο έχει την υποχρέωση “το ταχύτερο δυνατό” μετά την καταχώρηση της αίτησης να προβεί στο διορισμό Λειτουργού Ευημερίας. Η νομολογία όμως αυτή αναφέρεται σε τελικό διάταγμα του Δικαστηρίου στην κυρίως αίτηση και όχι σε προσωρινό διάταγμα το οποίο ορίζεται ως επιστρεπτέο. Τα προσωρινά διατάγματα ενέχουν το στοιχείο του επείγοντος της έκδοσης τους, θέμα το οποίο εναπόκειται στη διακριτική εξουσία του Δικαστηρίου. Το προσωρινό διάταγμα του Δικαστηρίου παραμένει σε ισχύ σε περιορισμένο χρόνο παρέχοντας το δικαίωμα στον αντίδικο να το αμφισβητήσει. Το Δικαστήριο όρισε το διάταγμα μέσα σε 7 μέρες από την έκδοσή του, για να παρασχεθεί η ευκαιρία στον αιτητή στην παρούσα διαδικασία να προβάλει την ένστασή του.
Έχει λεχθεί από τη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου ότι πρέπει να εξετάζονται με πολλή προσοχή αιτήσεις για προσωρινά διατάγματα εκκρεμούσης της αγωγής όπου το αιτούμενο διάταγμα ζητά το ίδιο διάταγμα στην αγωγή του. Δεν αποκλείει όμως τη δυνατότητα έκδοσης προσωρινού διατάγματος, ως εκείνο που ζητείται διά της αγωγής, όπου τα γεγονότα το επιτρέπουν, ασκώντας το Δικαστήριο τη διακριτική του εξουσία. Τα γεγονότα στην υπόθεση Frixos Michael v. Brevinos Ltd. (1969) 1 C.L.R. 578 είναι εντελώς διάφορα με την παρούσα υπόθεση. [*1833]Στην υπόθεση αυτή το Ανώτατο Δικαστήριο ακύρωσε το εκδοθέν προσωρινό διάταγμα γιατί διετάχθη η παράδοση του μηχανήματος, αντικείμενο της αγωγής, στον ενάγοντα, ο οποίος είχε το δικαίωμα της αποκλειστικής χρήσης του και στον πλήρη αποκλεισμό του εναγομένου. Το Ανώτατο Δικαστήριο, ασκώντας τις εξουσίες του βάσει του άρθρου 25(3) του περί Δικαστηρίων Νόμου του 1960 και της Διαταγής 35 Καν. 8 των περί Πολιτικής Δικονομίας Θεσμών εξέδωσε νέο διάταγμα που απέκλεισε τη χρήση του μηχανήματος από οποιονδήποτε των διαδίκων.
Το θέμα αυτό κατά συνέπεια επαφίεται στη διακριτική εξουσία του Δικαστηρίου.
Προβάλλεται επίσης ο ισχυρισμός ότι υπάρχει προφανές λάθος στο πρακτικό του Δικαστηρίου. Ο ισχυρισμός αυτός εδράζεται στο γεγονός ότι στα μεν πρακτικά του Δικαστηρίου αναφέρεται ότι το προσωρινό διάταγμα ανέθετε αποκλειστικά τη φύλαξη του ανήλικου τέκνου στη μητέρα του βρέφους ενώ το επιδοθέν στον αιτητή διάταγμα αναφέρεται: “στην αποκλειστική φύλαξη, φροντίδα και επιμέλεια του ανήλικου παιδιού της”. Παρ’ όλη τη διαφορά δεν βλέπω, ούτε είναι δυνατό να εξαχθεί προφανές νομικό σφάλμα στην παρούσα υπόθεση. Η αίτηση για προσωρινό διάταγμα αναφέρεται στην “αποκλειστική φύλαξη, φροντίδα και επιμέλεια του ανήλικου” και αυτή τη θεραπεία το Δικαστήριο ενέκρινε και εξέδωσε το αιτούμενο διάταγμα.
Περαιτέρω προβάλλονται ισχυρισμοί ότι με βάση την ισχύουσα νομοθεσία (Νόμου 216/90) το Δικαστήριο δεν είχε εξουσία να αποκλείσει τον ένα γονέα από την επιμέλεια του ανήλικου τέκνου. Ο ισχυρισμός αυτός δεν φαίνεται να είναι ορθός. Με βάση το άρθρο 18 του Ν. 216/90 το Δικαστήριο έχει αυτή την εξουσία την οποία προφανώς άσκησε κατά τη διακριτική του ευχέρεια.
Το Δικαστήριο στο παρόν στάδιο δεν υπεισέρχται στην ουσία της αίτησης. Για την παραχώρηση άδειας για καταχώρηση αίτησης για έκδοση εντάλματος Certiorari είναι ικανοποιητικό να φαίνεται στην ένορκη δήλωση και στα έγγραφα που τη συνοδεύουν ότι υπάρχει εκ πρώτης όψεως υπόθεση (Βλέπε: In re Nina Panaretou (1972) 1 C.L.R. 165 και In re Kakos (1985) 1 C.L.R. 250).
Έχει λεχθεί επανηλειμμένα ότι οι λόγοι για τους οποίους εκδίδονται εντάλματα της φύσεως Certiorari για ακύρωση απόφασης κατώτερου Δικαστηρίου, περιλαμβάνουν υπέρβαση ή έλλειψη εξουσίας, έκδηλη παρανομία, προκατάληψη ή συμφέρον από [*1834]τα πρόσωπα που λαμβάνουν την απόφαση, δόλο ή ψευδορκία και παράβαση των κανόνων της φυσικής δικαιοσύνης.
Πάγια νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, η οποία έχει εμπεδωθεί με σειρά αποφάσεων, επιτάσσει ότι όπου προβλέπεται άλλο ένδικο μέσο και/ή διαδικασία έφεσης, το Ανώτατο Δικαστήριο σε πολύ σπάνιες περιπτώσεις, κάτω από εξαιρετικές περιστάσεις παραχωρεί άδεια (Βλέπε: Γεώργιος Ανθίμου (1991) 1 Α.Α.Δ. 41, Stavros Hotels Apartments Ltd. κ.ά (Aρ. 1) (1994) 1 A.A.Δ. 389). Η θέση αυτή ταυτίζεται με την αγγλική αυθεντία στην υπόθεση R. v. Epping and Harlow General Commissioners [1983] 3 All E.R. 257, όπου στη σελίδα 262 έχει λεχθεί:-
“But it is cardinal principle that, save in the most exceptional circumstances, that jurisdiction will not be exercised where other remedies were available and have not been used.”.
(Βλέπε επίσης: Chief Constable of Merseyside [1986] 1 All E.R. 257).
Certiorari μπορεί να εκδοθεί για ακύρωση προσωρινού διατάγματος αν το κατώτερο Δικαστήριο πρόδηλα δεν έχει δικαιοδοσία ή στην περίπτωση που δεν ορίζεται ημερομηνία ισχύος του και, έτσι, δεν δίδεται ευκαιρία στο επηρεαζόμενο μέρος να παρουσιαστεί ενώπιον του Επαρχιακού Δικαστηρίου και να ενστεί (Βλέπε: Attorney General & Another v. Savvides (No. 2) (1979) 1 C.L.R. 349 και In re Philippou (1986) 1 C.L.R. 568).
Στην παρούσα υπόθεση το Οικογενειακό Δικαστήριο είχε δικαιοδοσία για έκδοση του προσωρινού διατάγματος. Εφ’ όσον στοιχειοθετείται τούτο, το Ανώτατο Δικαστήριο δεν υπεισέρχεται στην αναθεώρηση της άσκησης της δικαιοδοσίας του, εκτός εάν αποκαλύπτεται νομικό σφάλμα καταφανές στο πρακτικό του Δικαστηρίου (Βλέπε: In re Καλλιόπη Mπάντσιου (1994) 1 A.A.Δ. 634).
Δεν έχει αποκαλυφθεί πρόδηλο νομικό σφάλμα εμφανές στο πρακτικό στην παρούσα υπόθεση.
Περαιτέρω στη διάθεση του αιτητή υπάρχουν άλλα ένδικα μέσα. Πρώτον, έχει το δικαίωμα να προβάλει την ένσταση του στη διατήρηση του προσωρινού διατάγματος ενώπιον του Οικογενειακού Δικαστηρίου και δεύτερο, παρέχεται στον αιτητή το ένδικο μέσο από τους Θεσμούς Πολιτικής Δικονομίας για τον πα[*1835]ραμερισμό ή τη διαφοροποίηση του προσωρινού διατάγματος (Βλέπε: In re Αυγή Kωνσταντινίδου κ.ά. (1992) 1(B) Α.Α.Δ. 853).
Στην παρούσα υπόθεση δεν συντρέχουν οποιεσδήποτε εξαιρετικές περιστάσεις για να ατονίσουν οι πιο πάνω αρχές που τέθηκαν από τη νομολογία και να δοθεί η αιτούμενη άδεια.
Ενόψει των ανωτέρω, δεν παρέχεται άδεια για καταχώρηση αίτησης για έκδοση διατάγματος Certiorari. Η αίτηση απορρίπτεται χωρίς καμιά διαταγή για έξοδα.
H αίτηση απορρίπτεται χωρίς έξοδα.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο