Cylaw

Θεοδωράκης Θεόδωρος (2013) 1 ΑΑΔ 1725

(2013) 1 ΑΑΔ 1725

[*1725]9 Αυγούστου 2013

[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 155.4 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΤΗΣ ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΚΑΙ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 3 ΚΑΙ 9 ΤΟΥ ΠΕΡΙ ΑΠΟΝΟΜΗΣ ΤΗΣ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ

(ΠΟΙΚΙΛΑΙ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ) ΝΟΜΟΥ ΤΟΥ 1964,

ΚΑΙ

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ ΤΟΥ ΘΕΟΔΩΡΟΥ ΘΕΟΔΩΡΑΚΗ ΓΙΑ ΤΗΝ ΠΑΡΑΧΩΡΗΣΗ ΑΔΕΙΑΣ ΚΑΤΑΧΩΡΗΣΗΣ ΑΙΤΗΣΗΣ ΓΙΑ ΕΚΔΟΣΗ ΔΙΑΤΑΓΜΑΤΟΣ CERTIORARI,

ΚΑΙ

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΕΝΤΑΛΜΑ ΦΥΛΑΚΙΣΗΣ ΠΟΥ ΕΞΕΔΩΣΕ ΤΟ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ ΣΤΙΣ 30 ΙΟΥΛΙΟΥ 2013 ΣΤΑ ΠΛΑΙΣΙΑ ΤΗΣ ΑΙΤΗΣΗΣ ΔΙΑΤΡΟΦΗΣ ΗΜΕΡΟΜΗΝΙΑΣ 61/2006,

ΜΟΝΟΜΕΡΗΣ ΑΙΤΗΣΗ ΕΚ ΜΕΡΟΥΣ ΤΟΥ ΘΕΟΔΩΡΟΥ ΘΕΟΔΩΡΑΚΗ ΑΠΟ ΟΔΟ ΝΕΦΕΛΗΣ, ΛΑΤΣΙΑ.

(Πολιτική Αίτηση Αρ. 155/2013)

Προνομιακά εντάλματα ― Certiorari ― Αίτηση παραχώρησης άδειας για καταχώρηση αίτησης για έκδοση διατάγματος certiorari προς ακύρωση του εντάλματος φυλάκισης που εκδόθηκε από Οικογενειακό Δικαστήριο λόγω αδυναμίας καταβολής οφειλόμενης διατροφής ανηλίκου, από τον υπόχρεο αιτητή.

Προνομιακά εντάλματα ― Certiorari ― Ακόμη και η λανθασμένη άσκηση διακριτικής ευχέρειας δεν είναι δυνατόν να αποτελέσει εξέταση στα πλαίσια της διαδικασίας προνομιακού εντάλματος ― Εφόσον το Δικαστήριο κέκτηται δικαιοδοσίας να αποφασίσει επί θέματος, ακόμη και η λανθασμένη, κατ’ ισχυρισμόν, ερμηνεία νομοθετήματος ή άσκηση διακριτικής ευχέρειας, εκφεύγει της προνομιακής αυτής δικαιοδοσίας.

Ο αιτητής επιδίωξε την παραχώρηση άδειας για καταχώρηση αίτησης για έκδοση διατάγματος Certiorari προς ακύρωση του εντάλ[*1726]ματος φυλάκισης που εκδόθηκε από Οικογενειακό Δικαστήριο λόγω αδυναμίας καταβολής οφειλόμενης διατροφής ανηλίκου, από τον υπόχρεο αιτητή.

Το Οικογενειακό Δικαστήριο έκρινε ότι δεν υπήρχε αποχρών λόγος που να απάλλασσε τον αιτητή από την υποχρέωση του να καταβάλει την οφειλόμενη διατροφή στη βάση του εκδοθέντος διατάγματος, το οποίο ίσχυε από την έκδοση του.

Το Δικαστήριο ανέφερε επίσης στην απόφαση του ότι οι επικαλούμενοι λόγοι στην ένσταση του αιτητή στην ποινική διαδικασία, όπως η γέννηση νέου παιδιού και η σύναψη δανείων δεν θα μπορούσαν να ήταν λόγοι διαφοροποίησης του διατάγματος γιατί προϋπήρχαν αυτού. Και περαιτέρω, ότι ο αιτητής δεν εμφανίσθηκε στο Δικαστήριο κατά την ακρόαση και δεν αξιοποίησε το χρόνο που μεσολάβησε μεταξύ της έκδοσης της κλήσης και της ακρόασης.

Η αίτηση για άδεια στηρίχθηκε στους κάτωθι λόγους:

α) Η έκδοση διατάγματος φυλάκισης λόγω αδυναμίας καταβολής της οφειλόμενης διατροφής είναι εκδήλως παράνομη, παραβιάζουσα τις διατάξεις του Άρθρου 11 του Συντάγματος, του Άρθρου 5 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, του Άρθρου 1 του Πρωτοκόλλου 4 της ιδίας Σύμβασης.

β) Παραβιάστηκε και το τεκμήριο της αθωότητας του αιτητή με τη διαδικασία που ακολούθησε το Δικαστήριο κατά παράβαση του Άρθρου 12(4) του Συντάγματος και του Άρθρου 6(2) της Σύμβασης.

γ) Το Δικαστήριο εσφαλμένα ερμήνευσε τις διατάξεις του Άρθρου 124Α του Κεφ. 155, ενώ στο μέτρο που το Δικαστήριο ερμήνευσε [*1727]το άρθρο ορθά τότε η φυλάκιση ατόμου σε διάταγμα διατροφής λόγω αδυναμίας του να καταβάλει το ποσό είναι αντισυνταγματική και αντίθετη με τη Σύμβαση, εν πάση δε περιπτώσει η επιβληθείσα ποινή φυλάκισης ενός έτους είναι εκδήλως δυσανάλογη προς την παράλειψη για την οποία επιβλήθηκε η φυλάκιση, της αδυναμίας δηλαδή του αιτητή να καταβάλει διατροφή για περίοδο τριών μηνών.

Αποφασίστηκε ότι:

1. Η περίπτωση δεν προσφερόταν για παραχώρηση άδειας για την καταχώρηση προνομιακού εντάλματος certiorari προς ακύρωση της υπό κρίση δικαστικής απόφασης.

2. Το Οικογενειακό Δικαστήριο ενήργησε κατά διακριτική ευχέρεια που του παρείχε ο Νόμος, όπως υποδηλώνει αβίαστα η λέξη «δύναται» στο Άρθρο 124Α. Το προνομιακό ένταλμα δεν έχει σκοπό να ελέγξει νόμιμη άσκηση διακριτικής ευχέρειας κατωτέρου Δικαστηρίου, το οποίο αφού σταθμίζει τα ενώπιον του δεδομένα, πραγματικά και νομικά, καταλήγει σε συναφή απόφαση.

3. Τα όσα συνταγματικά και άλλα θέματα ηγέρθησαν από το συνήγορο του αιτητή, είναι ζητήματα η επίλυση των οποίων εμφανώς εμπίπτει στη δικαιοδοσία της έφεσης όπου μπορούν να τεθούν εξαντλητικά και να αποφασιστούν τελεσίδικα.

4. Τα επιχειρήματα που αναπτύχθηκαν κατά τη διαδικασία Certiorari δεν φαίνεται να τέθηκαν με αυτό τον τρόπο και ενώπιον του Οικογενειακού Δικαστηρίου ώστε να τα εξέταζε και να αποφάσιζε αναλόγως.

5. Με δεδομένη τη δικαιοδοσία του κατώτερου Δικαστηρίου να αναλάβει την εξέταση της αίτησης φυλάκισης (γιατί περί αιτήσεως στην ουσία πρόκειται), κανένα δικαίωμα του αιτητή δεν παραβιάστηκε εφόσον αυτός ακούστηκε δυνάμει των προνοιών του νέου Άρθρου 124Α του περί Ποινικής Δικονομίας Νόμου Κεφ. 155, και συνεπώς δεν είναι βάσιμη η ένταξη της παρούσας αίτησης στην εμβέλεια του προνομιακού εντάλματος υπό το μανδύα της έγερσης συνταγματικών θεμάτων, ιδιαιτέρως τη στιγμή που, ως ο συνήγορος αποσαφήνισε σε σχετική ερώτηση του Ανωτάτου Δικαστηρίου, ότι δεν εγειρόταν ζήτημα συνταγματικότητας του ιδίου του Άρθρου 124Α του περί Ποινικής Δικονομίας Νόμου Κεφ. 155 και ούτε τέτοιο θέμα προσδιοριζόταν στους νομικούς λόγους για τους οποίους επιδιώκεται η λήψη της άδειας.

[*1728]6. Η δυνατότητα του αιτητή να προσφύγει στο Οικογενειακό Δικαστήριο ζητώντας τη διαφοροποίηση του Διατάγματος διατροφής λόγω μεταβολής των συνθηκών που οδήγησαν στην έκδοση του, αποτελεί και το εναλλακτικό ένδικο μέσο επίλυσης του προβλήματος. Προσφερόμενου δε αυτού του εναλλακτικού μέσου δεν ενεργοποιείται η προνομιακή δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου.

7. Ως προς το δυσανάλογο του μέτρου της φυλάκισης ενός έτους σε συσχετισμό με το οφειλόμενο ποσό διατροφής, αυτό σαφώς δεν ελέγχεται με προνομιακό ένταλμα.

Η αίτηση απορρίφθηκε.

Αναφερόμενες Υποθέσεις:

Αποστόλου (2011) 1(Γ) Α.Α.Δ. 1994,

Caroline McCann v. The Judge of Monaghan District Court, the Commissioner of an Garda Siochana, the Chief Executive of the Irish Prison Services, the Minister for Justice, Equality and Law Reform, Ireland and the Attorney General and Human Rights Commission and Monaghan Credit Union Limited [2009] IEHC 276,

Global Consolidator Public Ltd (2006) 1 Α.Α.Δ. 464,

Perella (1995) 1 Α.Α.Δ. 692,

Μιχαήλ (2013) 1 Α.Α.Δ. 260,

Λυσιώτης (1996) 1 Α.Α.Δ. 1064,

Αποστόλου (Αρ. 1) (2012) 1 Α.Α.Δ. 1874,

Soboh Petroleum (Cyprus) Ltd κ.ά. (2012) 1 Α.Α.Δ. 1433,

Τ. & Μ. Οικονόμου και Υιός Λτδ (2011) 1(Α) Α.Α.Δ 140.

Κίτσιος (Αρ. 2) (2012) 1 Α.Α.Δ. 1192,

Παναγή (2012) 1 Α.Α.Δ. 1885,

Mardon (2011) 1(Β) Α.Α.Δ. 1537,

[*1729]Αποστόλου (2011) 1(Γ) Α.Α.Δ. 1994.

Αίτηση.

Λ. Βραχίμης με Α. Παπαδοπούλου (κα), για τον Αιτητή.

Cur. adv. vult.

ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Ο Πρόεδρος του Οικογενειακού Δικαστηρίου Λευκωσίας εξέδωσε στις 30.7.2013 με σχετική απόφαση του ένταλμα φυλάκισης του παρόντος αιτητή, ο οποίος ενώπιον του ήταν καθ’ ου η αίτηση σε διαδικασία που άρχισε με ένορκη δήλωση ημερ. 3.6.2013, η εκεί αιτήτρια πρώην σύζυγος του, με το οποίο ένταλμα διατάχθηκε η φυλάκιση του για ένα έτος εκτός εάν κατέβαλλε άμεσα το οφειλόμενο ποσό διατροφής ύψους €1.296,84.

Η ενώπιον του Οικογενειακού Δικαστηρίου Λευκωσίας διαδικασία βασίστηκε στο Άρθρο 124Α του περί Ποινικής Δικονομίας Νόμου Κεφ. 155, το οποίο άρθρο προέκυψε ως αποτέλεσμα της τροποποίησης που έγινε στο Κεφ. 155 με τον τροποποιητικό Νόμο αρ. 21(Ι)/2012, ως αποτέλεσμα της απόφασης που εξέδωσε το Ανώτατο Δικαστήριο στην Αποστόλου (2011) 1(Γ) Α.Α.Δ. 1994, (Κωνσταντινίδης, Δ.).

Η πρώην σύζυγος του αιτητή, εναντίον του οποίου είχε εκδοθεί διάταγμα διατροφής ημερ. 10.10.2007, εξέδωσε κλήση στη βάση σχετικής ένορκης δήλωσης καλώντας τον αιτητή σε συμμόρφωση και ειδικώς να εξηγήσει τους λόγους της παράλειψης της πληρωμής του ποσού της διατροφής που αφορούσε τους μήνες Απρίλιο, Μάϊο και Ιούνιο του 2013, για τα τρία ανήλικα τέκνα τους. Ο αιτητής καταχώρησε ένορκη δήλωση ημερ. 2.7.2013, στην οποία εξέθεσε τους λόγους ένστασης στην έκδοση φυλακιστηρίου. Όπως συνάγεται από την απόφαση του Δικαστηρίου, ο αιτητής τόσο στην ένορκη δήλωση του, όσο και διά της αγορεύσεως του συνηγόρου του, εστίασε την προσοχή του στην οικονομική αδυναμία του να καταβάλει το οφειλόμενο ποσό εφόσον παραμένει άνεργος από τις 27.12.2011, έχοντας απολυθεί από την εργασία του ως επιστάτης οικοδομών. Είχε επίσης αναφέρει ότι και η δεύτερη του σύζυγος, με την οποία απέκτησε και έτερο παιδί, επίσης είναι άνεργη.

Ο Πρόεδρος του Οικογενειακού Δικαστηρίου θεώρησε ότι δεν υπήρχε αποχρών λόγος που νόμιμα απάλλασσε τον αιτητή από την υποχρέωση του να καταβάλει την οφειλόμενη διατροφή στη βάση [*1730]του διατάγματος ημερ. 10.10.2007, το οποίο ίσχυε από την έκδοση του στη βάση και της τροποποίησης που στο μεταξύ έλαβε χώραν στις 1.11.2007. Το Δικαστήριο ανεφέρθη στο γεγονός ότι η πρώην σύζυγος του δήλωσε ότι ο αιτητής παρέλειψε να καταβάλει το οφειλόμενο ποσό, γεγονός αποδεκτό και από τον ίδιο, και ότι ένα διάταγμα διατροφής ανηλίκου ισχύει μέχρι την ενηλικίωση του και «δεν παραλύει ή αυτοτερματίζεται», εξακολουθώντας να ισχύει εκτός εάν ακυρωθεί ή ανασταλεί ή τροποποιηθεί με άλλο διάταγμα Δικαστηρίου. Τέτοιο νομικό διάβημα τροποποίησης, ακύρωσης ή αναστολής του διατάγματος διατροφής που βαρύνει τον αιτητή δεν καταχωρήθηκε, όπως σημείωσε το Δικαστήριο, οι πλείστοι δε λόγοι ένστασης που προέβαλε ο αιτητής,

«….. θα μπορούσαν να ήταν λόγοι για υποστήριξη αίτησης για διαφοροποίηση του υφιστάμενου διατάγματος και όχι λόγοι για αδρανοποίηση του στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας, χωρίς να επιχειρηθεί η ακύρωση ή τροποποίηση ή αναστολή του.»

Το Δικαστήριο ανέφερε επίσης στην απόφαση του ότι οι επικαλούμενοι λόγοι όπως η γέννηση νέου παιδιού και η σύναψη δανείων δεν θα μπορούσαν να ήταν λόγοι διαφοροποίησης του διατάγματος γιατί προϋπήρχαν αυτού. Και περαιτέρω, ότι ο αιτητής δεν εμφανίσθηκε στο Δικαστήριο στις 11.7.2013 κατά την ακρόαση και δεν αξιοποίησε το χρόνο που μεσολάβησε μεταξύ της έκδοσης της κλήσης και της ακρόασης. Λέχθηκε δε, από τον συνήγορο του σε ερώτηση του Προέδρου ότι εφόσον ο αιτητής θα εργαζόταν και πάλι, το πρώτο σεντ που θα κέρδιζε θα πήγαινε στην οικογένεια του και μετά στο ένταλμα, το οποίο το Δικαστήριο εξέλαβε ως τη νέα οικογένεια του και μετέπειτα στο διάταγμα διατροφής.

Στη βάση των πιο πάνω δεδομένων επιδιώκεται με την υπό κρίση αίτηση, η παραχώρηση άδειας για καταχώρηση αίτησης για έκδοση διατάγματος certiorari προς ακύρωση του εντάλματος φυλάκισης επί τω ότι η έκδοση διατάγματος φυλάκισης λόγω αδυναμίας καταβολής της οφειλόμενης διατροφής είναι εκδήλως παράνομη, παραβιάζουσα τις διατάξεις του Άρθρου 11 του Συντάγματος, του Άρθρου 5 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, του Άρθρου 1 του Πρωτοκόλλου 4 της ιδίας Σύμβασης, ενώ παραβιάστηκε και το τεκμήριο της αθωότητας του αιτητή με τη διαδικασία που ακολούθησε το Δικαστήριο κατά παράβαση του Άρθρου 12(4) του Συντάγματος και του Άρθρου 6(2) της Σύμβασης. Περαιτέρω το Δικαστήριο εσφαλμένα ερμήνευσε τις διατάξεις του Άρθρου 124Α του Κεφ. 155, ενώ στο μέτρο που το Δικα[*1731]στήριο ερμήνευσε το άρθρο ορθά τότε η φυλάκιση ατόμου σε διάταγμα διατροφής λόγω αδυναμίας του να καταβάλει το ποσό είναι αντισυνταγματική και αντίθετη με τη Σύμβαση, εν πάση δε περιπτώσει η επιβληθείσα ποινή φυλάκισης ενός έτους είναι εκδήλως δυσανάλογη προς την παράλειψη για την οποία επιβλήθηκε η φυλάκιση, της αδυναμίας δηλαδή του αιτητή να καταβάλει διατροφή για περίοδο τριών μηνών.

Ο κ. Βραχίμης αγόρευσε επί μακρόν στο Δικαστήριο εισηγούμενος στη βάση της νομολογίας και των αρχών που λαμβάνονται στο ζήτημα, (παραθέτοντας προς τούτο 20 σχετικές αυθεντίες και παραπομπές), ότι η περίπτωση εμπίπτει στα πλαίσια διαδικασίας έκδοσης certiorari, και ότι η απόφαση του Οικογενειακού Δικαστηρίου να εκδώσει φυλακιστήριο εναντίον ατόμου όπως ο αιτητής ο οποίος παραδεκτά αδυνατεί να πληρώσει την οφειλή του, αποτελεί υπέρβαση δικαιοδοσίας. Αυτή η αδυναμία του δεν μπορεί να οδηγήσει άτομο σε φυλακή δεδομένου ότι τόσο το Σύνταγμα της Δημοκρατίας, όσο και η Σύμβαση, δεν επιτρέπουν φυλάκιση ατόμου εκτός μετά από καταδίκη από αρμόδιο Δικαστήριο ή μη συμμόρφωση με νόμιμη διαταγή Δικαστηρίου, ενώ δεν είναι νόμιμη οποιαδήποτε διαταγή φυλάκισης για λόγο άλλο από ηθελημένη παρακοή διατάγματος ή υπαίτια αμέλεια εκπλήρωσης του καθήκοντος του. Ο συνήγορος εστίασε την προσοχή του ιδιαιτέρως στην απόφαση του Ιρλανδικού Δικαστηρίου, ημερ. 18.6.2009, Caroline McCann v. The Judge of Monaghan District Court, the Commissioner of an Garda Siochana, the Chief Executive of the Irish Prison Services, the Minister for Justice, Equality and Law Reform, Ireland and the Attorney General and Human Rights Commission and Monaghan Credit Union Limited, με στοιχεία αναφοράς [2009] IEHC 276. Παραπομπή έγινε επίσης σε αριθμό αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου σε θέματα διατροφής.

Το Άρθρο 124Α προβλέπει ότι ανεξάρτητα από τις διατάξεις των Άρθρων 118 έως 124 του Κεφ. 155, πρόσωπο το οποίο έχει προς όφελος του εκδοθέν διάταγμα διατροφής μπορεί να καταχωρήσει στο Δικαστήριο ένορκη δήλωση για την έκδοση εντάλματος φυλάκισης του προσώπου που παρέλειψε να συμμορφωθεί, το δε Δικαστήριο αφού καλέσει το επηρεαζόμενο πρόσωπο να εμφανισθεί και να εξηγήσει τους λόγους γιατί παρέλειψε να συμμορφωθεί,

«….. δύναται να εκδώσει ένταλμα φυλάκισης εναντίον του επηρεαζόμενου προσώπου για την περίοδο που ορίζεται στο ένταλμα και για τέτοια περαιτέρω περίοδο στη οποία το πρόσωπο δυ[*1732]νατό να υπόκειται δυνάμει των διατάξεων του Άρθρου 128 σε σχέση με τα έξοδα εκτέλεσης του εντάλματος φυλάκισης.»

Το Άρθρο 128 του Κεφ. 155 προβλέπει την περίοδο φυλάκισης στη δεύτερη στήλη του Πίνακα για τα ποσά που οφείλονται στην πρώτη στήλη. Η πρώτη στήλη που καθορίζει τα χρηματικά ποσά έχει επτά διαβαθμίσεις, η τελευταία των οποίων αφορά ποσό που δεν υπερβαίνει το ποσό των £300 και για το οποίο η περίοδος φυλάκισης δεν θα υπερβαίνει το ένα έτος σύμφωνα με τη δεύτερη στήλη.

Είναι γνωστό στη βάση πάγιας νομολογίας ότι η προνομιακή δικαιοδοσία δεν χρησιμοποιείται ως υποκατάστατο άλλου ένδικου μέσου ή ως υπό συγκάλυψη έφεση, ενώ ακόμη και αν υπάρχει εκ πρώτης όψεως συζητήσιμη υπόθεση με αναφορά στη διαπίστωση έλλειψης ή υπέρβασης δικαιοδοσίας, έκδηλης πλάνης περί το νόμο, προκατάληψης ή συμφέροντος, δόλου ή ψευδορκίας στη λήψη της απόφασης ή παραβίασης των κανόνων της φυσικής δικαιοσύνης, δεν παραχωρείται άδεια όπου προσφέρεται άλλο ένδικο μέσο ή θεραπεία εκτός και αν καταδειχθούν επαρκώς εξαιρετικές περιστάσεις για παρέκκλιση από τον κανόνα, (δέστε Global Consolidator Public Ltd (2006) 1 Α.Α.Δ. 464, Perella (1995) 1 Α.Α.Δ. 692 και Μιχαήλ (2013) 1 Α.Α.Δ. 260).

Κατά την άποψη του Δικαστηρίου παρά τα ενδιαφέροντα σημεία που ανέφερε ο συνήγορος ως προς την ουσία της δυνατότητας φυλάκισης ατόμου που αποδεδειγμένα αδυνατεί να πληρώσει οφειλή δυνάμει δικαστικού διατάγματος, η περίπτωση δεν προσφέρεται για παραχώρηση άδειας για την καταχώρηση προνομιακού εντάλματος certiorari προς ακύρωση της υπό κρίση δικαστικής απόφασης.

Το πρώτο που θα πρέπει να λεχθεί είναι ότι η παραπομπή του συνηγόρου στο σύγγραμμα του Πέτρου Αρτέμη: «Προνομιακά Εντάλματα» σελ. 123, παρ. 4.19, ως προς το ότι «δικαστική απόφαση η οποία αντίκειται στον υπέρτατο Νόμο της Πολιτείας, συνιστά υπέρβαση της δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου που την εξέδωσε ή νόσφιση της εξουσίας του», δεν κατατάσσει την περίπτωση στα πλαίσια της εμβέλειας του certiorari, ούτε καλύπτει την υπό κρίση υπόθεση διότι ο Πρόεδρος του Οικογενειακού Δικαστηρίου ενήργησε στη βάση νομοθετικής ρύθμισης του θέματος και δεν ενήργησε αυθαίρετα ή έξω από το πλαίσιο του Νόμου και συγκεκριμένα του Άρθρου 124Α του Κεφ. 155. Αν ενεργούσε με τον τρόπο αυτό, αναμφίβολα θα εξέδιδε απόφαση χωρίς νόμιμο [*1733]έρεισμα και θα ήταν απόφαση έξω από κάθε έννοια δικαίου και βεβαίως κατά «νόσφιση εξουσίας», φράση που χρησιμοποιείται κυρίως για αποφάσεις διοικητικών οργάνων ή οιωνεί δικαστικών οργάνων ή αποφάσεων και όχι Δικαστηρίων, όπως ακριβώς αναφέρει και το απόσπασμα από τον Basu: «Commentary on the Constitution of India», το οποίο μνημονεύει αμέσως στη συνέχεια το εν λόγω σύγγραμμα.

Ο Πρόεδρος ενήργησε κατά διακριτική ευχέρεια που του παρείχε ο Νόμος, όπως υποδηλώνει αβίαστα η λέξη «δύναται» στο Άρθρο 124Α. Το προνομιακό ένταλμα δεν έχει σκοπό να ελέγξει νόμιμη άσκηση διακριτικής ευχέρειας κατωτέρου Δικαστηρίου, το οποίο αφού σταθμίζει τα ενώπιον του δεδομένα, πραγματικά και νομικά, καταλήγει σε συναφή απόφαση. Ακόμη και η λανθασμένη άσκηση διακριτικής ευχέρειας δεν είναι δυνατόν να αποτελέσει εξέταση στα πλαίσια της διαδικασίας προνομιακού εντάλματος, διαδικασία, υπενθυμίζεται και ταυτόχρονα τονίζεται για μια ακόμη φορά, ιδιαίτερης υφής και εξαιρετική από την ίδια τη φύση της, εφόσον ο αιτούμενος την άδεια επικαλείται τη δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, κατά προνόμιο, και όχι δικαιωματικά, όπως συμβαίνει με τη συνήθη διαδικασία του ένδικου μέσου της έφεσης. Εφόσον το Δικαστήριο κέκτειται δικαιοδοσίας να αποφασίσει επί θέματος, ακόμη και η λανθασμένη, κατ’ ισχυρισμόν, ερμηνεία νομοθετήματος ή άσκηση διακριτικής ευχέρειας, εκφεύγει της προνομιακής αυτής δικαιοδοσίας, (Λυσιώτης (1996) 1 Α.Α.Δ. 1064, Αποστόλου (Αρ. 1) (2012) 1 Α.Α.Δ. 1874, Soboh Petroleum (Cyprus) Ltd κ.ά. (2012) 1 Α.Α.Δ. 1433 και Τ. & Μ. Οικονόμου και Υιός Λτδ (2011) 1(Α) Α.Α.Δ. 140).

Τα όσα συνταγματικά και άλλα θέματα ηγέρθησαν από το συνήγορο σε σχέση με παράβαση δικαιωμάτων, αντίθεση με το τεκμήριο της αθωώτητος, παρανομία συναρτώμενη με τη Σύμβαση Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και το Πρωτόκολλο αυτής, είναι ζητήματα η επίλυση των οποίων εμφανώς εμπίπτει στη δικαιοδοσία της έφεσης όπου μπορούν να τεθούν εξαντλητικά και να αποφασιστούν τελεσίδικα. Παρατηρείται συναφώς ότι τα επιχειρήματα που αναπτύχθηκαν κατά την παρούσα διαδικασία δεν φαίνεται να τέθηκαν με αυτό τον τρόπο και ενώπιον του Προέδρου του Οικογενειακού Δικαστηρίου ώστε να τα εξετάσει και να τα αποφασίσει αναλόγως. Με δεδομένη τη δικαιοδοσία του κατώτερου Δικαστηρίου να αναλάβει την εξέταση της αίτησης φυλάκισης (γιατί περί αιτήσεως στην ουσία πρόκειται), κανένα δικαίωμα του αιτητή δεν παραβιάστηκε εφόσον αυτός ακούστη[*1734]κε δυνάμει των προνοιών του νέου Άρθρου 124Α και συνεπώς δεν είναι βάσιμη η ένταξη της παρούσας αίτησης στην εμβέλεια του προνομιακού εντάλματος υπό το μανδύα της έγερσης συνταγματικών θεμάτων, ιδιαιτέρως τη στιγμή που, ως ο συνήγορος αποσαφήνισε σε σχετική ερώτηση αυτού του Δικαστηρίου, δεν εγείρεται ζήτημα συνταγματικότητας του ιδίου του Άρθρου 124Α και ούτε τέτοιο θέμα προσδιορίζεται στους νομικούς λόγους για τους οποίους επιδιώκεται η λήψη της άδειας. Εκείνο το οποίο τόνισε ήταν ότι αυτή καθαυτή η απόφαση στερείται συνταγματικού ερείσματος και είναι αντίθετη με κάθε έννοια δικαίου και σύγχρονης αντίληψης αποστέρησης της ελευθερίας ατόμου, που αποτελεί το έσχατο μέτρο τιμωρίας.

Ο κ. Βραχίμης αναφέρθηκε στη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου αναφορικά με την έκδοση εντάλματος φυλάκισης για παράλειψη πληρωμής διατροφής όπου εκδόθηκαν εντάλματα τύπου certiorari. Οι αναφερθείσες υποθέσεις είναι οι Κίτσιος (Αρ. 2)(2012) 1 Α.Α.Δ. 1192, (Παμπαλλής, Δ.), Παναγή (2012) 1 Α.Α.Δ. 1885, (Πασχαλίδης, Δ.) και Mardon (2011) 1(Β) Α.Α.Δ. 1537, (Ερωτοκρίτου, Δ.). Πρόκειται όμως για αποφάσεις που αφορούσαν δεδομένα πριν την εισαγωγή του νέου Άρθρου 124Α και οι οποίες ακολούθησαν στο ζήτημα την απόφαση στην Αίτηση του Αποστόλου (2011) 1(Γ) Α.Α.Δ. 1994, η οποία ως προαναφέρθηκε αποτέλεσε το έναυσμα για τη μεταγενέστερη τροποποίηση του περί Ποινικής Δικονομίας Νόμου Κεφ. 155. Το σκεπτικό των εν λόγω αποφάσεων σχετιζόταν με την μη παροχή δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης του οφειλέτη ως προς την έκδοση διατάγματος φυλάκισης ενόψει οφειλόμενης διατροφής. Δεν απασχόλησαν καθόλου, διότι δεν τέθηκαν, ζητήματα όπως αυτά που εδώ καταγράφονται.

Ως αναφέρθηκε, ο κ. Βραχίμης σχολίασε ιδιαιτέρως την ως άνω απόφαση Caroline McCann του High Court of Ireland. Διαπιστώθηκε εκεί ότι διάταγμα για σύλληψη και φυλάκισης της McCann που εξασφαλίστηκε στα πλαίσια αίτησης πιστωτή (της Credit Union), λόγω μη συμμόρφωσης με διάταγμα καταβολής δόσεων οφειλής, ήταν άκυρο διότι το Δικαστήριο που εξέδωσε το διάταγμα στερείτο δικαιοδοσίας υπό το φώς της απόφασης του High Court ότι το Άρθρο 6 του Enforcement of Court Orders Act 1940, που παρέχει μηχανισμό σύλληψης και φυλάκισης οφειλέτη για περίοδο μη υπερβαίνουσα τους τρεις μήνες επί τη αιτήσει πιστωτή, ήταν αντισυνταγματικό ως αντίθετο με τις πρόνοιες των Άρθρων 34, 40.3 και 40.4.1 του Ιρλανδικού Συντάγματος. Στην απόφαση γίνεται εκτενής ανάλυση των γεγονό[*1735]των και των δεδομένων σε συνάρτηση με την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και της συναφούς νομολογίας.

Η απόφαση αυτή, πέραν του ότι δεν είναι δεσμευτική για το Δικαστήριο, αλλά μόνο πειστική, κρίθηκε επί διαδικασίας που το ίδιο το High Court της Ιρλανδίας χαρακτήρισε ως ιδιάζουσα με ασυνήθιστα χαρακτηριστικά, ενώ είχε ενώπιον του και το Human Rights Commission και την Credit Union, ως «notice parties», λήφθηκε επί ιδίων γεγονότων και επί νομοθετήματος διάφορου του παρόντος όπου προνοείται με την παράγραφο (c) του Άρθρου 6, ότι η σύλληψη και φυλάκιση του οφειλέτη δεν διατάσσεται αν ο οφειλέτης αποδείξει ότι η παράλειψη πληρωμής «was due neither to his wilful refusal nor his culpable neglect». Δεν υπάρχει αντίστοιχη πρόνοια στην Κυπριακή νομοθεσία όπως αυτή προδιαγράφεται από το Άρθρο 124Α, αλλά ο συνήγορος λέγει ότι πρέπει αυτή να αναγνωστεί κατά παρόμοιο τρόπο ώστε να συνάδει με το αγαθό της ελευθερίας και το δικαίωμα μη φυλάκισης όταν η παράλειψη πληρωμής οφείλεται σε παντελή και αναντίλεκτη αδυναμία του οφειλέτη να τακτοποιήσει τη διατροφή του.

Το κατώτερο Δικαστήριο, ως ήδη ανεφέρθη, ενήργησε στα πλαίσια της νομοθετικής ρύθμισης που καλύπτει το θέμα και άσκησε δικαστικώς τη διακριτική του ευχέρεια. Δεν εναπόκειτο σ’ αυτό να αναμορφώσει το νομοθετικό κείμενο ώστε να εισαγάγει παρόμοια, για παράδειγμα, πρόνοια όπως αυτή της Ιρλανδικής νομοθεσίας. Μπορούσε όμως με τη δυνατότητα που προσφέρει η λέξη «δύναται», να εκδώσει εκείνη τη διαταγή φυλάκισης που θεωρούσε αναγκαία υπό τις περιστάσεις. Άσκησε λοιπόν κρίση και ευχέρεια κατά δικαστική συνείδηση και δεν θεώρησε, όπως εσφαλμένα ανέφερε ο συνήγορος, ότι το δικαίωμα του εξαντλείται στη διαπίστωση της οφειλής που οδηγεί άνευ ετέρου στην έκδοση εντάλματος φυλάκισης.

Ο Πρόεδρος του Οικογενειακού Δικαστηρίου προέβη σε μια σημαντική διαπίστωση: ότι το διάταγμα διατροφής εξακολουθούσε να ισχύει και ότι ο αιτητής σε κανένα διάβημα δεν προέβη να τροποποιήσει ή ακόμη και να ακυρώσει το διάταγμα επικαλούμενος ακριβώς την αντικειμενική του αδυναμία να καταβάλει οποιοδήποτε ποσό διατροφής λόγω μη εργασίας. Αυτή η δυνατότητα του αιτητή να προσφύγει στο Οικογενειακό Δικαστήριο ζητώντας τη διαφοροποίηση του Διατάγματος διατροφής λόγω μεταβολής των συνθηκών που οδήγησαν στην έκδοση του κατά το Άρθρο 38 του περί Σχέσεων Γονέων και Τέκνων Νόμου [*1736]αρ. 216/1990, αποτελεί και το εναλλακτικό ένδικο μέσο επίλυσης του προβλήματος. Προσφερόμενου δε αυτού του εναλλακτικού μέσου δεν ενεργοποιείται η προνομιακή δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου.

Λέγει ο αιτητής στην παρ. 13 της σχετικής ένορκης δήλωσης του ότι μέχρι τις 5.7.2013, ημερομηνία όμνυσης στο Οικογενειακό Δικαστήριο για την εκεί διαδικασία, δεν καταχώρησε αίτηση για μείωση της διατροφής διότι δεν έχει τη δυνατότητα της καταβολής των δικηγορικών εξόδων για την καταχώρηση της αίτησης. Καταχώρησε όμως την παρούσα διαδικασία την 1.8.2013, χωρίς να αναφερθεί ότι δεν είχε την ανάλογη οικονομική δυνατότητα πληρωμής του δικηγόρου του. Μετέπειτα, λέγει ο αιτητής ότι τελικά αποδέχθηκε ο δικηγόρος να προχωρήσει στην κατάθεση αίτησης για διαφοροποίηση του διατάγματος διατροφής «χωρίς να πληρωθεί έξοδα», ο δε κ. Βραχίμης κατά την εδώ ακρόαση πληροφόρησε το Δικαστήριο σε σχετική ερώτηση ότι προχώρησε με την καταχώρηση της αίτησης στο Οικογενειακό Δικαστήριο.

Προκύπτουν ευθέως τα εξής: πρώτον, ο ίδιος ο αιτητής αναγνωρίζει ότι του παρέχεται εναλλακτικό ένδικο μέσο. αυτόχρονα, αναγνωρίζει επίσης με την παρ. 13 της ένορκης δήλωσης του ημερ. 1.8.2013 που συνοδεύει την έκθεση, στην παρούσα αίτηση, ότι διατίθεται και το ένδικο μέσο της έφεσης παρόλο που συμπληρώνει και πάλι ότι δεν έχει τη δυνατότητα καταβολής ούτε των πραγματικών εξόδων που αναλογούν για την έφεση. Δεύτερο, δεν είναι δυνατό να γίνεται επίκληση της προνομιακής διαδικασίας εφόσον παρέχονται εναλλακτικά ένδικα μέσα. Διαπιστώνεται επομένως κατάχρηση της εδώ διαδικασίας.

Λέγει ο συνήγορος ότι υπάρχουν εν πάση περιπτώσει εξαιρετικές περιστάσεις που παρακάμπτουν την αναγκαιότητα χρήσης των άλλων ένδικων μέσων, λόγω της αδυναμίας του αιτητή να πληρώσει οτιδήποτε εφόσον είναι άνεργος. Αυτό δεν αποτελεί εξαιρετική περίσταση για παραχώρηση άδειας κατά προνόμιο.

Ακριβώς η επίκληση της αδυναμίας αυτής, είναι λόγος για την καταχώρηση και εξέταση αίτησης στο Οικογενειακό Δικαστήριο τροποποίησης του υφιστάμενου Διατάγματος Διατροφής ώστε και ο αιτητής να γνωρίζει τι πρέπει και τι δεν πρέπει να καταβάλλει εφεξής προς τα τρία ανήλικα τέκνα του από την πρώτη του σύζυγο.

Ως προς το δυσανάλογο του μέτρου της φυλάκισης ενός έτους σε συσχετισμό με το οφειλόμενο ποσό διατροφής, αυτό σαφώς δεν [*1737]ελέγχεται με προνομιακό ένταλμα, ενώ παρατηρείται ότι το οφειλόμενο ποσό είναι πολύ υψηλότερο του ποσού των £300 για το οποίο προνοείται κατ’ ανώτατο όριο φυλάκιση ενός έτους στο Άρθρο 128 του Κεφ. 155.

Η αίτηση απορρίπτεται.

Η αίτηση απορρίπτεται.

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο