ECLI:CY:AD:2014:A538
(2014) 1 ΑΑΔ 1700
[*1700]17 Ιουλίου, 2014
[ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ/στές]
ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΝΕΟΚΛΕΟΥΣ,
Εφεσείων,
v.
ALPHA BANK LIMITED,
Εφεσιβλήτων.
(Πολιτική Έφεση Αρ. 233/2011)
Πτώχευση ― Αίτηση ― Διάταγμα παραλαβής περιουσίας ― Η παράλειψη να δηλωθεί εξασφάλιση, σε αίτηση πτώχευσης, δεν αποβαίνει μοιραία για την αίτηση ― Είναι δυνατή η τροποποίηση της αίτησης για να περιληφθεί η εξασφάλιση ακόμα και στο στάδιο της επαλήθευσης ― Ως επίσης και η έκδοση διατάγματος παραλαβής ακόμα και χωρίς τροποποίηση της αίτησης.
Πτώχευση ― Καταχρηστική προώθηση ― Εκεί όπου δεν υπάρχουν στοιχεία δόλου ή αθέμιτης εξασφάλισης χρημάτων ή πλεονεκτημάτων προς όφελος του συγκεκριμένου αιτητή πιστωτή και εις βάρος του χρεώστη και των άλλων πιστωτών του, αίτηση εκδόσεως διατάγματος παραλαβής δεν θεωρείται ότι γίνεται για παράλληλο και αθέμιτο σκοπό ή κατά κατάχρηση δικαστικής διαδικασίας έστω και αν έχει σαν συνεπαγόμενο αποτέλεσμα κάποιο πλεονέκτημα για τον πιστωτή.
Η έφεση στράφηκε εναντίον πρωτόδικης απόφασης με την οποία απορρίφθηκε αίτηση του εφεσείοντος με την οποία εξαιτείτο ακύρωση του διατάγματος παραλαβής της περιουσίας του που εξεδόθη ερήμην, και διαζευκτικά αποκατάσταση του.
Προωθήθηκε πρωτοδίκως με την αίτηση, η θέση ότι το διάταγμα παραλαβής κακώς εξεδόθη, δεδομένου ότι το εξ αποφάσεως χρέος σε σχέση με το οποίο εκδόθηκε η σχετική ειδοποίηση πτώχευσης ήταν εξασφαλισμένο με δύο υποθήκες, η δε εφεσίβλητη δεν αποποιήθηκε της εξασφάλισης της, ενώ απέκρυψε το γεγονός αυτό στην αίτηση της.
Το πρωτόδικο Δικαστήριο διαπίστωσε ότι όντως με την αίτηση έκ[*1701]δοσης διατάγματος παραλαβής η καθ’ ης η αίτηση είχε επισυνάψει και αντίγραφο της επίδικης απόφασης όπου υπήρχε αναφορά σε δύο υποθήκες, χωρίς όμως αυτό να άλλαζε τα πράγματα επειδή καμιά αναφορά ως προς την ύπαρξη των υποθηκών δεν υπήρχε στο σώμα της αίτησης για έκδοση διατάγματος παραλαβής.
Αντίθετα υπήρχε ρητή δήλωση ότι ούτε η ίδια, ούτε οποιοδήποτε πρόσωπο εκ μέρους της, κατέχει οποιαδήποτε εξασφάλιση επί της περιουσίας του χρεώστη ή επί οποιουδήποτε μέρους αυτής, για την αποπληρωμή του εξ αποφάσεως χρέους του.
Το πρωτόδικο Δικαστήριο με παράθεση αυθεντιών των Αγγλικών Δικαστηρίων, επεσήμανε ότι δεν είναι δυνατόν να αγνοηθεί η επιτακτική διατύπωση του Άρθρου 5(2) του περί Πτωχεύσεως Νόμου, ΚΕΦ.5.
Στη βάση της κατάληξης του περί απουσίας κακοπιστίας ή σκοπιμότητας εκ μέρους της εφεσίβλητης να αναφερθεί στις εξασφαλίσεις, υπέδειξε παράλληλα και τις ενέργειες του ιδίου του εφεσίβλητου: Ήτοι, την παράλειψη του να εμφανιστεί ενώπιον του Δικαστηρίου και να θέσει λόγους ένστασης, ως επίσης και το ότι ένα μήνα ύστερα από την έκδοση του διατάγματος παραλαβής δήλωνε επισήμως στον Επίσημο Παραλήπτη ότι η εφεσίβλητη ήταν πλήρως εξασφαλισμένη, ότι καταχώρισε την αίτηση σχεδόν πέντε ολόκληρα χρόνια ύστερα από την έκδοση του επιδίκου διατάγματος παραλαβής και τέλος, ότι σύμφωνα με την έκθεση του Επίσημου Παραλήπτη ο πτωχεύσας δεν είχε εξοφλήσει οποιοδήποτε από τους πιστωτές του.
Με βάση τα πιο πάνω, απέρριψε την αίτηση του πτωχεύσαντος - εφεσείοντος.
Παρατήρησε συνακόλουθα ότι ο μοναδικός λόγος ο οποίος προτεινόταν και στοιχειοθετείτο από τον πτωχεύσαντα για την έγκριση του αιτήματος του, είτε με την ακύρωση του επίδικου διατάγματος παραλαβής είτε την αποκατάσταση, ήταν το δεδομένο της παράλειψης της καθ’ ης η αίτηση να συμμορφωθεί με το Άρθρο 5(2) του περί Πτωχεύσεως Νόμου, ΚΕΦ.5.
Η δυνατότητα τροποποίησης της αίτησης για έκδοση διατάγματος παραλαβής ώστε να διορθωθεί η παράλειψη του πιστωτή εξετάστηκε επίσης από το Δικαστήριο, το οποίο σημείωσε ότι παρόλο που η εφεσίβλητη θα μπορούσε να επικαλεστεί τη διακριτική εξουσία του Δικαστηρίου, με την καταχώριση σχετικής αίτησης έτσι ώστε και αναδρομικά να διορθωθεί η παράλειψη, εν τούτοις δεν το έπραξε.
[*1702]Ο εφεσείων προσέβαλε την απόφαση του πρωτόδικου Δικαστηρίου με έξι λόγους έφεσης που άπτονταν της λανθασμένης εφαρμογής του Άρθρου 5 του περί Πτωχεύσεως Νόμου, ΚΕΦ.5 ενώ με τους άλλους πέντε, στρεφόταν γύρω από το λανθασμένο της άσκησης της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου και στην αιτιολογία που έδωσε για να στηρίξει την απόφαση του και να απορρίψει την αίτηση.
Αποφασίστηκε ότι:
1. Το Άρθρο 5(2) του Νόμου οριοθετεί τον τρόπο ενέργειας του αιτητή διατάγματος παραλαβής σε σχέση με το θέμα των εξασφαλίσεων, ορίζοντας ότι, στην περίπτωση όπου πιστωτής δεν δηλώνει ότι προτίθεται να παραιτηθεί από την εξασφάλιση του, έχει την υποχρέωση να δώσει κάποιο υπολογισμό της αξίας της εξασφάλισης η οποία έχει δοθεί.
2. Σε κάθε όμως περίπτωση, είναι δυνατή η προώθηση αίτησης πτώχευσης παρά την ύπαρξη εξασφάλισης, ενόσω μάλιστα η παράλειψη δήλωσης εκ μέρους του πιστωτή δεν αποβαίνει αφ’ εαυτής μοιραία για την αίτηση πτώχευσης.
3. Το Άρθρο 6(2) του Νόμου προβλέπει την απόδειξη που απαιτείται για έκδοση διατάγματος παραλαβής. Αποτελεί καλά θεμελιωμένη αρχή πως σε διαδικασίες της υπό εξέταση φύσης, όταν εξασφαλισμένος πιστωτής καταχωρεί αίτηση πτώχευσης, το Δικαστήριο δεν έχει την υποχρέωση να εξετάσει αν ο προβαλλόμενος υπολογισμός της αξίας μιας εξασφάλισης στην οποία έχει προχωρήσει ο αιτητής είναι πραγματικός ή όχι.
4. Από τη στιγμή που το Δικαστήριο καταλήγει ότι η εκτίμηση είναι πραγματική και όχι εικονική, δεν πρέπει να προχωρήσει στη διερεύνηση της ορθότητας της εκτίμησης, έστω και αν το αποτέλεσμα της έρευνας θα μπορούσε να αποδείξει ότι το μη εξασφαλισμένο υπόλοιπο του χρέους δεν θα μπορούσε να υποστηρίξει την αίτηση.
5. Προκύπτει μεταξύ άλλων με βάση τη νομολογία ότι η παράλειψη να δηλωθεί η εξασφάλιση δεν αποβαίνει μοιραία για την αίτηση. Ότι περαιτέρω είναι δυνατή η τροποποίηση της αίτησης για να περιληφθεί η εξασφάλιση ακόμα και στο στάδιο της επαλήθευσης. Ως επίσης είναι δυνατή και η έκδοση διατάγματος παραλαβής ακόμα και χωρίς τροποποίηση της αίτησης ακόμα δε και η τροποποίηση ανεξάρτητα από την αξία ή το ύψος της εξασφάλισης.
6. Αυτό που έχει σημασία είναι το ποσό του χρέους μετά την αφαίρεση της εξασφάλισης. Αυτό που εξετάζεται είναι κατά πόσο προκαλείται αδικία συνεπεία της παράλειψης να δηλωθούν οι εξασφαλίσεις.
7. Από τη στιγμή που ο ίδιος ο συνήγορος του εφεσείοντος στην αιτιολογία του έκτου λόγου έφεσης, δέχεται ότι ο εφεσείων παραδέ[*1703]χεται το χρέος, αλλά καθυστέρησε να λάβει δικαστικά μέτρα, επειδή αγνοούσε τις επιτακτικές πρόνοιες της νομοθεσίας για την έκδοση του διατάγματος παραλαβής, χωρίς την ίδια ώρα να θέσει επαρκώς στοιχεία για την αξία του ενυπόθηκου ακινήτου και αν κάλυπτε ολόκληρο το οφειλόμενο ποσό, το ζήτημα τελείωνε εκεί.
8. Τα γεγονότα υπαγόμενα στο λόγο των αρχών που προκύπτουν τόσο από την Αγγλική όσο και την Κυπριακή νομολογία δικαιολογούσαν πλήρως την κατάληξη του πρωτόδικου Δικαστηρίου.
9. Σε κάθε όμως περίπτωση όμως ήταν επιβεβλημένη η τροποποίηση της αίτησης για να περιληφθεί η εξασφάλιση ακόμα και στο στάδιο της επαλήθευσης και προς τούτο εκδόθηκε σχετικό διάταγμα του Εφετείου για ανάλογη τροποποίηση της αίτησης.
Η αίτηση απορρίφθηκε με έξοδα.
Αναφερόμενες Υποθέσεις:
Παπαδόπουλος ν. Οργαν. Χρημ. Παγκυπριακής Λτδ (2004) 1(Γ) Α.Α.Δ. 1716,
Σταυρινίδης ν. Ελληνικής Τράπεζας Λτδ (2000) 1 Α.Α.Δ. 645,
Ex parte Voss in Re Boutton [1905] 1 K.B. 602,
Πετράκης ν. Κίμωνος (2006) 1 Α.Α.Δ. 1311,
London Clubs Ltd ν. Παπαδόπουλου (2002) 1(Γ) Α.Α.Δ. 1699.
Έφεση.
Έφεση από τον αιτητή εναντίον της απόφασης του Επαρχιακού Δικαστηρίου Πάφου (Ματθαίου, Α.Ε.Δ.), (Αρ. Αιτ. Πτωχ. 38/05), ημερομηνίας 12/5/2011.
Ηλ. Κονναρής για Georgios E. Konnaris & Co LLC, για τον Εφεσείοντα.
Καμιά εμφάνιση, για τους Εφεσίβλητους.
Cur. adv. vult.
ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.: Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσει η Δικαστής Μιχαηλίδου.
[*1704]ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.: Αντικείμενο της αίτησης του εφεσείοντος ενώπιον του πρωτόδικου Δικαστηρίου, ήταν η ακύρωση του διατάγματος παραλαβής της περιουσίας του που εξεδόθη ερήμην και διαζευκτικά, η αποκατάσταση του. Προωθήθηκε πρωτοδίκως με την αίτηση η θέση ότι το διάταγμα παραλαβής κακώς εξεδόθη: Το εξ αποφάσεως χρέος σε σχέση με το οποίο εκδόθηκε η σχετική ειδοποίηση πτώχευσης ήταν εξασφαλισμένο με δύο υποθήκες, η εφεσίβλητη δεν αποποιήθηκε της εξασφάλισης της, ενώ απέκρυψε το γεγονός αυτό στην αίτηση της. Ακόμη, ότι η αξία του ενυπόθηκου ακινήτου κάλυπτε ολόκληρο το οφειλόμενο ποσό. Σημειώνεται ως σημαντικό, ότι η εφεσίβλητη δεν αμφισβητεί με οποιοδήποτε τρόπο ότι όντως κατά τον χρόνο της καταχώρισης αίτησης για έκδοση του διατάγματος παραλαβής της περιουσίας του εφεσείοντος, υπήρχαν εγγεγραμμένες δύο υποθήκες. Αρνείται όμως ότι απέκρυψε εσκεμμένα οποιαδήποτε ουσιώδη στοιχεία και γεγονότα κατά την υποβολή της αίτησης και παραπέμπει στο φάκελο του Δικαστηρίου, από όπου μπορούσε να διαπιστωθεί η ύπαρξη των υποθηκών. Το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι όντως με την αίτηση έκδοσης διατάγματος παραλαβής η καθ’ ης η αίτηση είχε επισυνάψει και αντίγραφο της επίδικης απόφασης όπου υπάρχει αναφορά σε δύο υποθήκες, χωρίς όμως αυτό να αλλάζει τα πράγματα: καμιά αναφορά ως προς την ύπαρξη των υποθηκών δεν υπάρχει στο σώμα της αίτησης για έκδοση διατάγματος παραλαβής. Αντιθέτως, όχι μόνο δεν υπάρχει τέτοια αναφορά, αλλά όπως προκύπτει από την παράγραφο 3 της αίτησης της εφεσίβλητης, υπάρχει ρητή δήλωση ότι ούτε η ίδια, ούτε οποιοδήποτε πρόσωπο εκ μέρους της, κατέχει οποιαδήποτε εξασφάλιση επί της περιουσίας του χρεώστη ή επί οποιουδήποτε μέρους αυτής, για την αποπληρωμή του εξ αποφάσεως χρέους του. Επομένως, εύλογα θα μπορούσε να προωθηθεί ως θέση ότι η εφεσίβλητη, όχι μόνο παρέλειψε να αναφερθεί στην ύπαρξη συγκεκριμένης εξασφάλισης, αλλά επίσης ότι απέκρυψε την ύπαρξη της.
Το Δικαστήριο μετά τη διαπίστωση παράβασης των προνοιών του Άρθρου 5, εδ.2, έθεσε το βασικό πλέον κατά το ίδιο ερώτημα: Ποιες είναι οι συνέπειες αυτής της παράλειψης και της παράλληλης κατ’ επέκταση παράβασης ρητής νομοθετικής πρόνοιας. Για να καταλήξει, με παράθεση αυθεντιών των Αγγλικών Δικαστηρίων, ότι δεν είναι δυνατόν να αγνοηθεί η επιτακτική διατύπωση του Άρθρου 5(2) του Νόμου, παραπέμποντας στην χρήση της λέξης «must» στο αγγλικό κείμενο και «οφείλει», στην επίσημη μετάφραση. Επιβάλλεται, έκρινε, καθήκον στον πιστωτή να δηλώσει στην αίτηση του ότι προτίθεται να παραιτηθεί [*1705]από την ασφάλεια του αν αυτή υπάρχει, είτε να δώσει εκτίμηση αυτής της ασφάλειας.
Έκρινε παρά ταύτα, στη βάση της κατάληξης του περί απουσίας κακοπιστίας ή σκοπιμότητας εκ μέρους της εφεσίβλητης να αναφερθεί στις εξασφαλίσεις, ότι οι ενέργειες του ιδίου του εφεσίβλητου: παράλειψη του να εμφανιστεί ενώπιον του Δικαστηρίου και να θέσει λόγους ένστασης, ότι ένα μήνα μετά από την έκδοση του διατάγματος παραλαβής δήλωνε επισήμως στον Επίσημο Παραλήπτη ότι η εφεσίβλητη ήταν πλήρως εξασφαλισμένη, ότι καταχώρισε την αίτηση υπό εξέταση σχεδόν πέντε ολόκληρα χρόνια μετά από την έκδοση του επιδίκου διατάγματος παραλαβής και τέλος, ότι σύμφωνα με την έκθεση του Επίσημου Παραλήπτη ο πτωχεύσας δεν είχε εξοφλήσει οποιοδήποτε από τους πιστωτές του, απέρριψε την αίτηση του πτωχεύσαντος. Για να παρατηρήσει εν κατακλείδι με δικά του λόγια ότι:
«28. Ο μοναδικός λόγος ο οποίος προτείνεται και στοιχειοθετείται από τον πτωχεύσαντα για την έγκριση του αιτήματος του είτε με την ακύρωση του επίδικου διατάγματος παραλαβής είτε την αποκατάσταση είναι το δεδομένο της παράλειψης της καθ’ ης η αίτηση να συμμορφωθεί με το Άρθρο 5(2) του σχετικού Νόμου. Ο πτωχεύσας δεν έχει καν επεκταθεί με οποιοδήποτε τρόπο ως προς τις πραγματικές συνέπειες αυτής της παράλειψης έτσι ώστε αυτές να ληφθούν υπόψη από το Δικαστήριο. Υπό την έννοια δηλαδή κατά πόσο οι συνέπειες οι οποίες ακολούθησαν την έκδοση του διατάγματος παραλαβής θα ήταν διαφορετικές αν δεν είχε προηγηθεί αυτή η παράλειψη συμμόρφωσης με το Άρθρο 5(2) του σχετικού Νόμου.
29. Ούτε και αναδεικνύεται από τα γεγονότα υπό εξέταση να υπήρχε οποιαδήποτε σκοπιμότητα η οποία να κρύβεται πίσω από την παράλειψη της καθ’ ης η αίτηση. Ενώ μετά και από πάροδο σχεδόν 5 ετών από την ημερομηνία έκδοσης του επίδικου διατάγματος παραλαβής ο πτωχεύσας καταχώρησε μια αίτηση δίχως οποιαδήποτε επαρκή αναφορά στις πραγματικές συνέπειες αυτής της έκδοσης ιδιαίτερα δε σε συνάρτηση με την παράλειψη της καθ’ ης η αίτηση να είχε αναφερθεί στην ύπαρξη της σχετικής εξασφάλισης.»
Η δυνατότητα τροποποίησης της αίτησης για έκδοση διατάγματος παραλαβής ώστε να διορθωθεί η παράλειψη του πιστωτή εξετάστηκε επίσης από το Δικαστήριο, το οποίο σημείωσε ότι παρόλο που η εφεσίβλητη θα μπορούσε να επικαλεστεί τη διακριτική [*1706]εξουσία του Δικαστηρίου, με την καταχώριση σχετικής αίτησης έτσι ώστε και αναδρομικά να διορθωθεί η παράλειψη, εν τούτοις δεν το έπραξε.
Ο εφεσείων προσβάλλει την απόφαση του πρωτόδικου Δικαστηρίου με έξι λόγους έφεσης που άπτονται της λανθασμένης εφαρμογής του Άρθρου 5 του περί Πτωχεύσεως Νόμου, ΚΕΦ.5 (1ος λόγος έφεσης), ενώ με τους άλλους πέντε, στρέφεται γύρω από το λανθασμένο της άσκησης της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου και στην αιτιολογία που έδωσε για να στηρίξει την απόφαση του και να απορρίψει την αίτηση (2ος – 6ος λόγοι έφεσης).
Σε κάθε περίπτωση όπου χρεώστης διαπράττει πράξη πτώχευσης το Δικαστήριο, σύμφωνα με το Άρθρο 4 του περί Πτωχεύσεων Νόμου, ΚΕΦ. 5, και νοουμένου ότι τηρούνται οι όροι που καθορίζονται στο Νόμο, δύναται, μετά την υποβολή αίτησης πτώχευσης από τον πιστωτή, να εκδώσει διάταγμα παραλαβής για την προστασία της περιουσίας του χρεώστη.
Σύμφωνα με το Άρθρο 32 του Νόμου, ασφαλισμένος πιστωτής σημαίνει πρόσωπο το οποίο κατέχει υποθήκη ή ενέχυρο, ή επιβάρυνση ή δικαίωμα επίσχεσης επί της περιουσίας του χρεώστη ή σε οποιοδήποτε μέρος της, ως ασφάλεια για χρέος που του οφείλεται από τον χρεώστη (Williams & Hunter on Bankruptcy, 19η έκδοση, σ. 525, Halsbury’ s Laws of England, 4η έκδοση, Τόμος 3, §. 318-319 και 785).
Πιστωτής θεωρείται εξασφαλισμένος αν, μεταξύ άλλων, έχει επιβάρυνση επί της περιουσίας του οφειλέτη. Η ύπαρξη εξασφάλισης οφειλής, δεν συνιστά από μόνη της κώλυμα για προώθηση αίτησης για έκδοση διατάγματος παραλαβής.
Το Άρθρο 5(2) του Νόμου οριοθετεί τον τρόπο ενέργειας του αιτητή σε σχέση με το θέμα των εξασφαλίσεων, ορίζοντας ότι, στην περίπτωση όπου πιστωτής δεν δηλώνει ότι προτίθεται να παραιτηθεί από την εξασφάλιση του, έχει την υποχρέωση να δώσει κάποιο υπολογισμό της αξίας της εξασφάλισης η οποία έχει δοθεί. Σε κάθε όμως περίπτωση, είναι δυνατή η προώθηση αίτησης πτώχευσης παρά την ύπαρξη εξασφάλισης, ενόσω μάλιστα η παράλειψη δήλωσης εκ μέρους του πιστωτή δεν αποβαίνει αφ’ εαυτής μοιραία για την αίτηση πτώχευσης (Παπαδόπουλος ν. Οργαν. Χρημ. Παγκυπριακής Λτδ (2004) 1(Γ) Α.Α.Δ. 1716).
Το Άρθρο 6(2) του Νόμου προβλέπει την απόδειξη που απαι[*1707]τείται για έκδοση διατάγματος παραλαβής.
Αποτελεί καλά θεμελιωμένη αρχή πως σε διαδικασίες της φύσης υπό εξέταση, όταν εξασφαλισμένος πιστωτής καταχωρεί αίτηση πτώχευσης, το Δικαστήριο δεν έχει την υποχρέωση να εξετάσει αν ο προβαλλόμενος υπολογισμός της αξίας μιας εξασφάλισης στην οποία έχει προχωρήσει ο αιτητής είναι πραγματικός ή όχι. Από τη στιγμή που το Δικαστήριο καταλήγει ότι η εκτίμηση είναι πραγματική και όχι εικονική, δεν πρέπει να προχωρήσει στη διερεύνηση της ορθότητας της εκτίμησης, έστω και αν το αποτέλεσμα της έρευνας θα μπορούσε να αποδείξει ότι το μη εξασφαλισμένο υπόλοιπο του χρέους δεν θα μπορούσε να υποστηρίξει την αίτηση (Σταυρινίδης ν. Ελληνικής Τράπεζας Λτδ (2000) 1 Α.Α.Δ. 645 και Ex parte Voss in Re Boutton [1905] 1 K.B. 602).
Το ζήτημα της καταχρηστικής, καταπιεστικής, προώθησης πτωχευτικής διαδικασίας, αποτέλεσε αντικείμενο εξέτασης και στην Πετράκης ν. Κίμωνος (2006) 1 Α.Α.Δ. 1311 με παραπομπή στην London Clubs Ltd ν. Παπαδόπουλου (2002) 1(Γ) Α.Α.Δ. 1699, όπου απορρίφθηκε σχετική εισήγηση για κατάχρηση διαδικασίας:
«Εκεί όπου δεν υπάρχουν στοιχεία δόλου ή αθέμιτης εξασφάλισης χρημάτων ή πλεονεκτημάτων προς όφελος του συγκεκριμένου αιτητή πιστωτή και εις βάρος του χρεώστη και των άλλων πιστωτών του, αίτηση εκδόσεως διατάγματος παραλαβής δεν θεωρείται ότι γίνεται για παράλληλο και αθέμιτο σκοπό ή κατά κατάχρηση δικαστικής διαδικασίας έστω και αν έχει σαν συνεπαγόμενο αποτέλεσμα κάποιο πλεονέκτημα για τον πιστωτή.»
Στην απόφαση Πετράκης ν. Κίμωνος (ανωτέρω) κρίθηκε ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο, το οποίο έκρινε τη διαδικασία της πτώχευσης ως καταχρηστική, παρερμήνευσε το λόγο της London Clubs Ltd (ανωτέρω) καθότι ο εφεσείοντας πιστωτής δεν προέβηκε σε πράξη εξασφάλισης προσωπικού αθέμιτου ή παράλληλου πλεονεκτήματος, ή χρησιμοποίησε τη διαδικασία της αίτησης με στόχο άλλο από τον προβλεπόμενο και κατά τρόπο καταπιεστικό για τον καθ’ ου η αίτηση. Αν δεν υπάρχουν στοιχεία δόλου ή αθέμιτης εξασφάλισης χρημάτων ή πλεονεκτημάτων προς όφελος του αιτητή πιστωτή και σε βάρος του χρεώστη ή άλλου πιστωτή του, τότε δεν ομιλούμε για καταχρηστική διαδικασία έστω και αν έχει η διαδικασία αυτή ως αποτέλεσμα κάποιο πλεονέκτημα για τον αιτητή πιστωτή.
[*1708]Η Παπαδόπουλος (ανωτέρω) η οποία ασχολήθηκε επί της ουσίας με ίδιο ζήτημα: της παράλειψης της εφεσίβλητης να δηλώσει στην αίτηση τις εξασφαλίσεις όπως απαιτείται από το Άρθρο 5(2) του Νόμου, επικύρωσε την προσέγγιση του πρωτόδικου Δικαστηρίου το οποίο άντλησε καθοδήγηση από την Αγγλική νομολογία και την ερμηνεία που δόθηκε στο Άρθρο 5(2) του Νόμου και ορθά κρίθηκε ότι εξέδωσε το διάταγμα παραλαβής.
Ο Καλλής, Δ., μετά από εκτενή αναφορά σε σχετική επί του θέματος Αγγλική νομολογία συνόψισε τις αρχές που προκύπτουν:
«(1) Παρά την επιτακτική διατύπωση του Άρθρου 4(2) – η οποία είναι παρόμοια με εκείνη του δικού μας Άρθρου 5(2) – η παράλειψη να δηλωθεί η εξασφάλιση δεν αποβαίνει μοιραία για την αίτηση.
(2) Είναι δυνατή η τροποποίηση της αίτησης για να περιληφθεί η εξασφάλιση ακόμα και στο στάδιο της επαλήθευσης.
(3) Είναι δυνατή η έκδοση διατάγματος παραλαβής ακόμα και χωρίς τροποποίηση της αίτησης.
(4) Είναι δυνατή η τροποποίηση ανεξάρτητα από την αξία ή το ύψος της εξασφάλισης.
(5) Αυτό που έχει σημασία είναι το ποσό του χρέους μετά την αφαίρεση της εξασφάλισης.
(6) Αυτό που εξετάζεται είναι κατά πόσο προκαλείται αδικία συνεπεία της παράλειψης να δηλωθούν οι εξασφαλίσεις. »
Το Ανώτατο Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη τους διάφορους παράγοντες: όπως ότι δεν ηγέρθη στην ένσταση θέμα παρατυπίας της αίτησης λόγω παράλειψης, ότι το θέμα της εξασφάλισης είχε καταστεί επίδικο εν όψει της ένστασης, και ότι οι εφεσίβλητοι είχαν εισαγάγει μαρτυρία χωρίς ένσταση, τόσο σε σχέση με το θέμα της αξίας της εξασφάλισης όσο και σε σχέση με τους λόγους παράλειψης τους να δηλώσουν την εξασφάλιση στο σώμα της αίτησης, αλλά και ότι η παράλειψη δεν είχε προκαλέσει οποιαδήποτε αδικία στον εφεσείοντα, απέρριψε την έφεση επικυρώνοντας την πρωτόδικη απόφαση. Παρατήρησε όμως ότι, θα έπρεπε να είχε διαταχθεί η τροποποίηση γιατί οι αιτητές δεν είχαν συμμορφωθεί με ρητή διάταξη του Νόμου η οποία είναι ορθό να τηρείται: η μη τήρηση της θα οδηγούσε σε εξουδετέρωση των προνοιών του Νόμου. Για το λόγο αυτό έδωσε οδηγίες όπως καταχωρηθεί τροποποιημένη αίτηση η οποία να περιλαμβάνει και τις εξασφαλίσεις που υπήρχαν, όπως δηλώθηκαν πρωτοδίκως.
Κρίνεται από τα πιο πάνω ότι η μη συμπερίληψη εξασφάλισης [*1709]δεν κρίνει αυτοδικαίως την αίτηση.
Η νομολογία και τα όσα ο Καλλής, Δ. συνόψισε στην Παπαδόπουλος (ανωτέρω), τα οποία και υιοθετούμε πλήρως, απαντούν στο υπό εξέταση ερώτημα.
Ορθά, κρίνουμε, το πρωτόδικο Δικαστήριο εξάσκησε τη διακριτική του ευχέρεια στη βάση των ιδιαίτερων γεγονότων της υπό κρίση υπόθεσης. Είναι γεγονός ότι εδώ η εφεσίβλητη δεν παρέλειψε απλώς να αναφερθεί στις εξασφαλίσεις, αλλά εισήγαγε ρητώς τη θέση για απουσία εξασφαλίσεων. Από τη στιγμή που ο ίδιος ο συνήγορος του εφεσείοντος στην αιτιολογία του έκτου λόγου έφεσης, δέχεται ότι ο εφεσείων παραδέχεται το χρέος, αλλά καθυστέρησε να λάβει δικαστικά μέτρα, επειδή αγνοούσε τις επιτακτικές πρόνοιες της νομοθεσίας για την έκδοση του διατάγματος παραλαβής χωρίς την ίδια ώρα να θέσει επαρκώς στοιχεία για την αξία του ενυπόθηκου ακινήτου και αν κάλυπτε ολόκληρο το οφειλόμενο ποσό, το ζήτημα τελειώνει εδώ.
Υπό τις περιστάσεις όμως της υπόθεσης και το πλέγμα των προβαλλόμενων εκατέρωθεν θέσεων ορθά κρίνουμε το Δικαστήριο εξάσκησε τη διακριτική του εξουσία και απέρριψε την αίτηση. Τα γεγονότα υπαγόμενα κάτω από το λόγο της Παπαδόπουλος και Πετράκης (ανωτέρω) και των αρχών που προκύπτουν τόσο από την Αγγλική όσο και την Κυπριακή νομολογία δικαιολογούν πλήρως την κατάληξη του.
Η πρωτόδικη απόφαση επικυρώνεται. Σε κάθε όμως περίπτωση κρίνουμε ότι είναι επιβεβλημένη η τροποποίηση της αίτησης για να περιληφθεί η εξασφάλιση ακόμα και στο στάδιο της επαλήθευσης.
Για το σκοπό αυτό ασκώντας τη εξουσία που μας παρέχεται εκδίδουμε διάταγμα τροποποίησης της αίτησης ώστε να συμπεριληφθεί η εξασφάλιση, εφόσον όπως προκύπτει από τα αναμφισβήτητα γεγονότα, ούτε ο Επίσημος Παραλήπτης εντόπισε το εσφαλμένο του διατάγματος παραλαβής κατά το στάδιο της επαλήθευσης.
Οι λόγοι έφεσης δεν ευσταθούν. Η έφεση απορρίπτεται με έξοδα σε βάρος του εφεσείοντα όπως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Η αίτηση απορρίπτεται με έξοδα.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο