ECLI:CY:AD:2017:A37
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Πολιτική Έφεση Αρ. 413/11)
3 Φεβρουαρίου 2017
[Π. ΠΑΝΑΓΗ, Γ.Ν. ΓΙΑΣΕΜΗ, Τ.Θ. ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, ΔΔ.]
ΗΛΙΑ ΜΑΝΩΛΗ
Εφεσείοντα/Εναγόμενου αρ. 2
ΚΑΙ
ΕΛΛΗΝΙΚΗΣ ΤΡΑΠΕΖΑΣ (ΧΡΗΜΑΤΟΔΟΤΗΣΕΙΣ) ΛΤΔ
Εφεσιβλήτων/Εναγόντων
----------------
M. Ιωάννου, για τον εφεσείοντα.
Κ. Αρκάδη (κα) για Μάριος Χαρτσιώτης & Σια ΔΕΠΕ, για τους εφεσίβλητους.
---------------
ΠΑΝΑΓΗ, Δ.: Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δοθεί από τον
Τ.Θ. Οικονόμου, Δ.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ.: Στις 16.12.2003 οι ενάγοντες έλαβαν απόφαση εναντίον του εφεσείοντα, ερήμην, λόγω μη καταχώρισης σημειώματος εμφάνισης.
Ο εφεσείοντας με αίτησή του ημερομηνίας 11.4.2011 επεδίωξε παραμερισμό της εν λόγω απόφασης με βάση τη Δ.17, κ.10 των περί Πολιτικής Δικονομίας Διαδικαστικών Κανονισμών. Ήταν η θέση του ότι το κλητήριο ένταλμα είχε επιδοθεί στον πατέρα του, σε χώρο όπου ο ίδιος δεν διέμενε κατά το χρόνο της επίδοσης και ότι ο πατέρας του ουδέποτε τον ενημέρωσε για την επίδοση. Γνώση της αγωγής έλαβε το 2009 όταν επιχειρήθηκε η εκτέλεσή της με ένταλμα εκποίησης της κινητής του περιουσίας.
Το πρωτόδικο Δικαστήριο αποδέχθηκε την παραπάνω εκδοχή του εφεσείοντα και έλαβε ως δεδομένο ότι επρόκειτο περί κακής επίδοσης. Παρά ταύτα και παρά την αναγνώριση εκ μέρους του Δικαστηρίου της αρχής ότι σε περίπτωση λήψης ερήμην απόφασης χωρίς η αγωγή να είχε επιδοθεί, η απόφαση παραμερίζεται ex debito justitiae, δικαιωματικά για τον εναγόμενο, ως οφειλόμενο χρέος προς τη δικαιοσύνη (Γιωργαλλίδης ν. Χρίστου (1997) 1 ΑΑΔ 247, Ιερά Μητρόπολη Λεμεσού ν. Chr. P. Michaelides (Estates) Ltd (2002) 1 ΑΑΔ 43, J.Z. Classic Music Pro Ltd ν. Alkadia Music Land Ltd (2002) 1 AAΔ 1151), θεώρησε ότι η παρούσα περίπτωση διαφοροποιείται, διότι από τη μετέπειτα συμπεριφορά του εφεσείοντα προκύπτει πως αυτός αποδέχθηκε την οφειλή του προς τους εφεσίβλητους και πως η αίτηση του για παραμερισμό ήταν κακόπιστη και συνιστούσε κατάχρηση της δικαστικής διαδικασίας.
Ως προς τη μετέπειτα συμπεριφορά του εφεσείοντα, το πρωτόδικο Δικαστήριο είχε κατά νου ότι ο εφεσείοντας είχε λάβει γνώση, ως άνω, το 2009 και ότι αργότερα είχε εμφανιστεί δια δικηγόρου σε δύο αιτήσεις οικονομικής έρευνας εναντίον του, στα πλαίσια των οποίων δεν είχε προβάλει τους ισχυρισμούς περί κακής επίδοσης που στο τέλος προέβαλε, αλλά τη θέση ότι δεν ήταν σε θέση να πληρώνει ή ότι θα ήταν άδικο ως εγγυητής να πληρώσει το χρέος αντί του πρωτοφειλέτη. Σημειώνει ακόμα το Δικαστήριο ότι στα πλαίσια της πρώτης αίτησης έρευνας ο δικηγόρος του εφεσείοντα πρότεινε όπως ο τελευταίος καταβάλλει μηνιαίως €100 έναντι του εξ αποφάσεως χρέους. Οι διαδικασίες όμως εκείνες δεν καρποφόρησαν και, εκκρεμούσης της δεύτερης αίτησης, προέκυψε η εν λόγω αίτηση για παραμερισμό.
Με την παρούσα έφεση, ο εφεσείων υποστηρίζει ότι ενόψει της διαπίστωσης περί κακής επίδοσης, το Δικαστήριο ήταν ex debito justitiae υπόχρεο να παραμερίσει την απόφαση, χωρίς να τίθεται θέμα διακριτικής ευχέρειας ή άλλο ζήτημα ως εκ της μετέπειτα στάσης του εφεσείοντα. Ενώ οι εφεσίβλητοι υποστήριξαν την πρωτόδικη απόφαση.
Η Δ.64 που εισήχθη δια του περί Πολιτικής Δικονομίας (Τροποποιητικού) Διαδικαστικού Κανονισμού του 1995, σκοπό είχε να θεραπεύσει παρατυπίες, εφόσον αυτές είναι θεραπεύσιμες και όχι να αποτελέσει πανάκεια στη μη συμμόρφωση με τους κανονισμούς (Πετρίχου ν. Χ”Ιωσήφ (1998) 1 ΑΑΔ 81). Θεμελιακή είναι η υπόθεση Anlaby v. Praetorius (1888) 20 QBD 764, όπου έγινε διάκριση μεταξύ των περιπτώσεων που συνιστούν, ως παραβάσεις των διαδικαστικών κανονισμών, αντικανονικότητα και θα μπορούσαν να θεραπευθούν με βάση την Ο.70, r.1, των παλαιών αγγλικών Θεσμών και των περιπτώσεων όπου το ελάττωμα είναι τέτοιο, ώστε να επέρχεται ab initio ακυρότητα της διαδικασίας ex debito justitiae, χωρίς δυνατότητα διόρθωσης.
Τέτοιες περιπτώσεις θεμελιακών ελαττωμάτων και συνεπακόλουθης ακυρότητας κατηγοριοποιήθηκαν από τον Upjohn L.J. στην υπόθεση In Re Pritchard, Decd. [1963] Ch. 502, [1963] 1 All ER 873, ως ακολούθως:
«The authorities do establish one or two classes of nullity such as the following. There may be others, though for my part I would be reluctant to see much extension of the classes. (i) Proceedings which ought to have been served but have never come to the notice of the defendant at all. This, of course, does not include cases of substituted service, or service by filing in default, or cases where service has properly been dispensed with: see, for example, Whitehead v. Whitehead (orse. Vasbor) [1962] 3 W.L.R. 884; [1962] 3 All E.R. 800, C.A. (ii) Proceedings which have never started at all owing to some fundamental defect in issuing the proceedings. (iii) Proceedings which appear to be duly issued but fail to comply with a statutory requirement: see, for example, Finnegan v. Cementation Co. Ltd. [1953] 1 Q.B. 688.»
Παράδειγμα πρόκλησης ακυρότητας ως εκ της μη επίδοσης της διαδικασίας, η οποία ως εκ τούτου δεν περιέρχεται σε γνώση του εναγομένου, παρέχει η υπόθεση Craig v. Kanssen [1943] K.B. 256, [1943] 1 All ER 108, στην οποία εξηγήθηκε ως κατωτέρω ο λόγος που η παράλειψη επίδοσης εγείρει θεμελιακό ζήτημα:
«… it is beyond question that failure to serve process where service of process is required goes to the root of our conceptions of the proper procedure in litigation. Apart from proper ex parte proceedings, the idea that an order can validly be made against a man who has had no notification of any intention to apply for it has never been adopted in this country.»
Όπως εξηγήθηκε στην υπόθεση Pritchard η φράση ex debito justitiae δεν ταυτίζεται κατ΄ανάγκη με περιπτώσεις ακυρότητας, όπως αφέθηκε να νοηθεί στην υπόθεση Craig, αλλά καλύπτει κάθε περίπτωση που ο εναγόμενος νομιμοποιείται δικαιωματικά σε παραμερισμό. Όπως το έθεσε ο Upjohn, L.J.:
«The phrase means that the [defendant] is entitled as a matter of right to have it set aside ….. This means no more than that, in accordance with settled practice, the court can only exercise its discretion in one way, namely by granting the order sought.»
Εν πάση περιπτώσει, σε ότι αφορά την παράλειψη δέουσας επίδοσης, στην υπόθεση White v. Weston [1968] 2 W.L.R. 1459, που αφορούσε ακριβώς παράλειψη επίδοσης με συνεπακόλουθη έλλειψη γνώσης της διαδικασίας από τον εναγόμενο, ελέχθη ότι υπό τέτοιες περιστάσεις η απόφαση θα έπρεπε να παραμεριστεί ex debito justitiae και ότι η περαιτέρω συζήτηση ως προς το κατά πόσο θα μπορούσε η περίπτωση να χαρακτηριστεί ως ακυρότητα ή ως αντικανονικότητα, θα είχε μόνο ακαδημαϊκή σημασία.
Η προαναφερθείσα κυπριακή νομολογία υιοθέτησε την αντίληψη του αγγλικού δικαίου πως κακή επίδοση συνιστά θεμελιακό ελάττωμα (fundamental vice) που δημιουργεί υποχρέωση για ex debito justitiae παραμερισμό μιας ερήμην απόφασης. Έτι περαιτέρω μάλιστα, η νομολογία μας προσέδωσε στο ζήτημα τη συνταγματική διάσταση που προκύπτει από το Άρθρο 30.3(α) και (β) του Συντάγματος, υποδεικνύοντας ότι η δέουσα επίδοση συνδέεται αναπόφευκτα με τη δυνατότητα του ενδιαφερομένου να γνωρίζει τους λόγους για τους οποίους εγκαλείται στο Δικαστήριο και τη δυνατότητά του, ως θεμελιώδες ατομικό δικαίωμα, να προβάλει την υπεράσπισή του.
Το ερώτημα που προκύπτει εν προκειμένω, αφορά το κατά πόσο, σε περίπτωση που διαπιστώνεται δικαίωμα παραμερισμού υπό την παραπάνω έννοια, μπορεί να υπάρξει απεμπόληση του δικαιώματος τούτου (waiver) ή να δημιουργηθεί κώλυμα, ως εκ της συμπεριφοράς του εναγόμενου, στην άσκησή του (estoppel). Προς αυτή την κατεύθυνση κατέτεινε η προσπάθεια του Lord Denning M.R. στην απόφαση μειοψηφίας στην υπόθεση Pritchard, με αναφορά, μάλιστα, στην περίπτωση διαδίκου ο οποίος, όπως εν προκειμένω ο εφεσείοντας, ενώ λαμβάνει γνώση της διαδικασίας, αφήνει την εκτέλεση της απόφασης να προχωρήσει εναντίον του χωρίς παράπονο και χωρίς να αιτηθεί τον παραμερισμό της απόφασης εντός εύλογου χρόνου. Κατά την πλειοψηφία, όμως, σε περίπτωση ακυρότητας και ειδικά σε περίπτωση κακής επίδοσης, δεν είναι δυνατή η θεραπεία του ελαττώματος ή η απεμπόληση του δικαιώματος προς παραμερισμό. Η ίδια προσέγγιση ακολουθήθηκε και στην υπόθεση Craig, όπως και στην υπόθεση Hamp-Adams v. Hall [1911] 2 K.B. 942, C.A. Πιο πρόσφατα και στο υψηλότερο δικαστικό επίπεδο της Κοινοπολιτείας, λέχθηκαν σχετικώς τα ακόλουθα στην απόφαση του Ανακτοσυμβουλίου (Privy Council) Strachan v. The Gleaner Co Ltd and Another [2005] UKPC 33:
«The distinction between orders which are often (though in their Lordships' view somewhat inaccurately) described as nullities and those which are merely irregular is usually made to distinguish between those defects in procedure which the parties can waive and which the court has a discretion to correct and those defects which the parties cannot waive and which give rise to proceedings which the defendant is entitled to have set aside ex debito justitiae. The leading example is Craig v Kanssen [1943] kb 256, where the proceedings were not served on the defendant at all. The Court of Appeal held that the proceedings were a nullity which the defendant was entitled as of right to have set aside.»
Ευθυγραμμισμένα με την προαναφερθείσα αγγλική νομολογία και με αναφορά σε αυτή, είναι τα όσα είχαν αναφερθεί από τον Στυλιανίδη, Δ. (ως ήτο τότε), στην υπόθεση Gesico Photographic Ltd v. J.K. Video Art Co. Ltd., (1991) 1 ΑΑΔ 134, ότι δηλαδή διαδικασία που δεν επιδόθηκε και δεν περιήλθε σε γνώση του εναγομένου είναι άκυρη και όχι ακυρώσιμη, μη υποκείμενη σε θεραπεία ή νομιμοποίηση με οποιαδήποτε μεταγενέστερη πράξη ή διάβημα οποιουδήποτε μέρους.
Το πρωτόδικο Δικαστήριο παρέπεμψε στην υπόθεση Hewitson v. Fabre 21 Q.B.D. 6, στην οποία επιδόθηκε εκτός δικαιοδοσίας στον εναγόμενο, που δεν ήταν βρετανός υπήκοος, το ίδιο το κλητήριο ένταλμα και όχι η προνοούμενη ειδοποίηση του κλητηρίου. Αποφασίστηκε ότι τούτο ισοδυναμούσε με μη επίδοση και ότι η όλη διαδικασία ήταν άκυρη εξ υπαρχής (void ab initio). Το Δικαστήριο δε, απέρριψε τον ισχυρισμό του ενάγοντα ότι ο εναγόμενος δεν εδικαιούτο σε παραμερισμό λόγω του ότι η αίτηση υποβλήθηκε καθυστερημένα. Το πρωτόδικο, εν προκειμένω, Δικαστήριο έλαβε υπόψη την ακόλουθη αναφορά του Wills J., τονίζοντας την φράση που φαίνεται υπογραμμισμένη, θέλοντας να υποδείξει ότι θα υπήρχε ευχέρεια διάσωσης ανάλογα με τη συμπεριφορά του εναγομένου:
«The defendant was here improperly served with the writ itself, which was no service, and accordingly he has been dealt with by our Courts without having been served with our process. He has done nothing to disentitle him in any way to relief; he did not appear or evince any willingness to be treated as a British subject. This is not a mere irregularity in the proceedings which we can cure under Order LXX. rule 2, but a defect in the jurisdiction.»
Οι παρατηρήσεις όμως αυτές αφορούσαν την επιλογή του εναγομένου, παρά το ότι δεν έτυχε δέουσας επίδοσης, να καταχωρίσει εμφάνιση (appearance gratis) πριν την έκδοση της απόφασης, η οποία θα νομιμοποιούσε την περαιτέρω διαδικασία στην παρουσία του και την τελική απόφαση. Η έκδοση, όμως, ερήμην απόφασης επί ανυπόστατου νομικά υποβάθρου, ήτοι χωρίς (δέουσα) επίδοση, είναι κατά την πάγια νομολογία που παραθέσαμε, νομικά ανυπόστατη, εξ υπαρχής άκυρη, μη δυνάμενη να διασωθεί. Αυτή είναι η αρχή που εφαρμόστηκε και στην Hewitson με αποτέλεσμα να μην είχε σημασία η καθυστέρηση εκ μέρους του εναγομένου.
Η έφεση επιτυγχάνει. Η πρωτόδικη απόφαση, περιλαμβανομένης της διαταγής για έξοδα, παραμερίζεται. Η απόφαση ημερομηνίας 16.12.2003 εναντίον του εφεσείοντα παραμερίζεται. Έξοδα της πρωτόδικης διαδικασίας και έξοδα της έφεσης υπέρ του εφεσείοντα, όπως θα υπολογιστούν, πλέον ΦΠΑ.
Π. Παναγή, Δ.
Γ.Ν. Γιασεμής, Δ.
Τ.Θ. Οικονόμου, Δ.
/ΚΧ»Π
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο