ECLI:CY:AD:2021:D378
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΠΡΩΤΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
Πολιτική αίτηση αρ.128/21
1η Σεπτεμβρίου, 2021
[Τ.ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 155.4 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΚΑΙ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 3 ΚΑΙ 9 ΤΟΥ ΠΕΡΙ ΑΠΟΝΟΜΗΣ ΤΗΣ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ (ΠΟΙΚΙΛΑΙ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ) ΝΟΜΟΥ ΤΟΥ 1964
ΚΑΙ
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟΝ ΠΕΡΙ ΑΝΩΤΑΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ ΕΚΔΟΣΗΣ ΕΝΤΑΛΜΑΤΩΝ ΠΡΟΝΟΜΙΑΚΗΣ ΦΥΣΕΩΣ) ΔΙΑΔΙΚΑΣΤΙΚΟΣ ΚΑΝΟΝΙΣΜΟΣ ΤΟΥ 2018
ΚΑΙ
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ ΤΗΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑΣ DARIMPEX LIMITED (HE 79359) ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΚΔΟΣΗ ΕΝΤΑΛΜΑΤΟΣ MANDAMUS
ΚΑΙ
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΑΠΟΡΡΙΠΤΙΚΗ ΑΠΟΦΑΣΗ ΗΜΕΡΟΜΗΝΙΑΣ 4/06/2020 ΚΑΙ/Η 01/07/2020 ΤΟΥ ΕΠΙΣΤΗΜΟΝΙΚΟΥ ΤΕΧΝΙΚΟΥ ΕΠΙΜΕΛΗΤΗΡΙΟΥ ΚΥΠΡΟΥ ΔΥΝΑΜΕΙ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 5(2)(β) ΤΗΣ Κ.Δ.Π. 255/2012, ΓΙΑ ΠΑΡΑΧΩΡΗΣΗ ΑΔΕΙΑΣ ΑΝΤΙΚΑΤΑΣΤΑΣΗΣ ΤΟΥ ΜΕΛΕΤΗΤΗ - ΑΡΧΙΤΕΚΤΟΝΑ ΤΟΥ ΕΡΓΟΥ ΠΟΥ ΑΦΟΡΑ ΤΟ ΥΠΟ ΜΕΤΑΤΡΟΠΗ ΚΤΙΡΙΟ ΣΕ ΞΕΝΟΔΟΧΕΙΑΚΗ ΜΟΝΑΔΑ ΕΠΙ ΤΗΣ ΛΕΩΦΟΡΟΥ ΟΜΗΡΟΥ 7, ΔΗΜΟΣ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ, ΕΝΟΡΙΑ ΤΡΥΠΙΩΤΗΣ, ΑΡ. ΤΕΜ. 1034, Φ/ΣΧ. 21/460504
Ηρ.Κυριακίδης για Ηρακλής Ν.Κυριακίδης ΔΕΠΕ, για την αιτήτρια εταιρεία
N.Παπαευσταθίου με Μ.Νικολάου για Τ.Παπαδόπουλο & Σ/τες ΔΕΠΕ, για τους καθ΄ων η αίτηση
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Μετά την απόφαση της Ολομέλειας στην Αναφορικά με την αίτηση της DARIMPEX LTD, πολ.εφ.216/2020 ημερ. 7.6.2021 με την οποία εδόθη άδεια για την καταχώρηση αίτησης για σκοπό την έκδοση προνομιακού εντάλματος mandamus, καταχωρήθηκε η παρούσα, δια κλήσεως, αίτηση με την οποία ζητείται έκδοση εντάλματος mandamus διατάσσον το Επιστημονικό Τεχνικό Επιμελητήριο Κύπρου («ΕΤΕΚ»), όπως εντός 3 ημερών από την έκδοση του διατάγματος (ή εντός άλλου εύλογου διαστήματος) δώσει γραπτή άδεια στην αιτήτρια, σύμφωνα με το άρθρο 5(2)(β) των περί Δεοντολογίας των Μελών του Επιστημονικού Τεχνικού Επιμελητηρίου Κανονισμών (ΚΔΠ 255/2012), να διορίσει νέο αρχιτέκτονα – μελετητή για το έργο που αφορά το υπό μετατροπή κτίριο σε ξενοδοχειακή μονάδα επί της Λεωφόρου Ομήρου, Λευκωσία (όπως ειδικά περιγράφεται στο παρακλητικό Α΄) σε αντικατάσταση της κας Τάππα, ως το αίτημα που είχε υποβληθεί από την αιτήτρια, προς το ΕΤΕΚ με σχετική αίτηση ημερ.22.5.2020. Η άδεια από την Ολομέλεια εδόθη μετά από ανατροπή της απόφασης με την οποία είχα κρίνει πως η επίδικη πράξη του ΕΤΕΚ εντασσόταν στο χώρο του Δημοσίου Δικαίου και ως εκ τούτου μη ελεγχόμενη με προνομιακό ένταλμα mandamus. Η Ολομέλεια διατύπωσε την εξής κρίση:
«Υπό το πρίσμα των πιο πάνω αρχών, μας βρίσκει σύμφωνους η εισήγηση του ευπαίδευτου συνήγορου της Εφεσείουσας ότι η συγκεκριμένη επίδικη πράξη και η συγκεκριμένη λειτουργία του ΕΤΕΚ, σε συνάρτηση με τις παραμέτρους και τις επιπτώσεις που ενείχε στα δικαιώματα της Εφεσείουσας, εμπίπτει στον τομέα του ιδιωτικού δικαίου. Το κοινό δεν εντοπίζεται, εξ αντικειμένου και εκ της φύσεως των πραγμάτων, να έχει οποιοδήποτε συμφέρον στη σωστή εφαρμογή της συγκεκριμένης κανονιστικής διάταξης. Η άρνηση παραχώρησης άδειας διορισμού νέου αρχιτέκτονα, στη βάση του προαναφερθέντος κανονισμού, επηρεάζει τα ιδιωτικά συμφέροντα της Εφεσείουσας μόνο και δεν αφορά γενικότερο ζήτημα που άπτεται της ευταξίας ή των γενικών σκοπών δημοσίου ενδιαφέροντος που οι ανάλογες διατάξεις του περί Επιστημονικού Τεχνικού Επιμελητηρίου Κύπρου Νόμου, Ν. 224/90, ως τροποποιήθηκε, διαλαμβάνουν. Δεν βρισκόμαστε ενώπιον περίπτωσης κατά την οποία η διαφορά εστιάζεται στο κατά πόσο συγκεκριμένο πρόσωπο πληρεί τα προσόντα να ενεργεί ως αδειούχος αρχιτέκτονας για την εκτέλεση έργου. Αντιθέτως, με δεδομένη την κάλυψη των ακαδημαϊκών κριτηρίων, αυτό το οποίο επιζητείται είναι η αντικατάσταση, κάτω από τις συγκεκριμένες προϋποθέσεις του κανονισμού 5, του αρχιτέκτονα προς ολοκλήρωση του έργου. Συνεπώς, το όλο ζήτημα δεν ανάγεται στη σφαίρα του δημοσίου δικαίου, αφού δεν εξυπηρετείται, υπό τις συνθήκες, οποιοσδήποτε δημόσιος σκοπός».
Μια σύντομη αναδρομή στο ιστορικό είναι αναγκαία.
Στα πλαίσια των επενδυτικών της δραστηριοτήτων η αιτήτρια απέκτησε το έτος 2018 υφιστάμενο κτίριο επί της ως άνω Λεωφόρου με σκοπό την μετατροπή του σε ξενοδοχειακή μονάδα. Αρχιτέκτονας του έργου διορίστηκε από την αιτήτρια η κα Τάππα. Παρά το ογκώδες υλικό που αφορά τη συνεργασία της αιτήτριας με την κα Τάππα και το πώς εξελίχθηκε η επαγγελματική τους σχέση, σημασία έχει πως, ενώ το έργο βρισκόταν σε εξέλιξη, προέκυψαν διαφορές μεταξύ τους. Δεν μπόρεσε να ανευρεθεί λύση και η αιτήτρια με δηλωμένη την πρόθεση της να συνεχίσει το έργο με νέο αρχιτέκτονα επεδίωξε να της δοθεί άδεια από το ΕΤΕΚ ώστε να διορίσει άλλο αρχιτέκτονα για να συνεχίσει και συμπληρώσει το έργο. Ως νομικό βάθρο στην προσπάθεια της αυτή είχε το άρθρο 5(2)(β) του Κανονισμού (ΚΔΠ 225/12), το οποίο έχει ως εξής:
«(2) Τα μέλη οφείλουν –
(α) …………
(β) να μην αναλαμβάνουν εντολή, αν με οποιοδήποτε τρόπο γνωρίζουν ότι υπάρχει απαίτηση συναδέλφου τους που ασχολήθηκε προηγούμενα με το ίδιο αντικείμενο για αμοιβή ή αποζημίωση ή και για τα δύο, δεδομένου ότι η εντολή μπορεί να αναληφθεί μόνο ύστερα από έγγραφη άδεια του συναδέλφου που έχει απαίτηση ή μετά τη νόμιμη αποχώρηση αυτού ή ύστερα από σχετική άδεια του Επιμελητηρίου».
Παράβαση του άρθρου επιφέρει πειθαρχική κύρωση σε αρχιτέκτονα-μέλος του ΕΤΕΚ που θα επιχειρούσε να συνεχίσει το έργο χωρίς την άδεια.
Μετά το σχετικό αίτημα της αιτήτριας, το ΕΤΕΚ θεώρησε σκόπιμο να ακούσει τις απόψεις της κας Τάππα.
Εντέλει, με επιστολές του ημ. 4.6.2020 και 1.7.2020, το ΕΤΕΚ πληροφόρησε την αιτήτρια ότι το αίτημα της για παραχώρηση αδείας για διορισμό νέου αρχιτέκτονα/μελετητή/μηχανικού δεν μπορεί να γίνει αποδεκτό.
Το έντυπο του ΕΤΕΚ:
Το αίτημα της αιτήτριας προς το ΕΤΕΚ υποβλήθηκε με έντυπο που διαθέτει το ΕΤΕΚ στις 22.5.2020 (τεκμ.2). Αυτό το έντυπο έχει τον τίτλο «Αίτηση για παραχώρηση από το ΕΤΕΚ άδειας για διορισμό νέου εγγεγραμμένου Μηχανικού» και θέτει τις παραμέτρους με βάση τις οποίες δίδεται σχετική άδεια. Ειδικά στο σημείο Ι ρητά αναφέρεται πως «το ΕΤΕΚ παραχωρεί άδεια σε περιπτώσεις όπου η επίλυση της διαφοράς με τον προηγούμενο μελετητή για την αμοιβή ή αποζημίωση του έχει δρομολογηθεί προς επίλυση, είτε μέσω της δικαστικής οδού, είτε μέσω διαιτησίας υπό τους όρους και προϋποθέσεις που αναφέρονται στο μέρος Ζ του ιδίου εντύπου».
Σε διάφορα δε επιμέρους σημεία του εντύπου (ιδίως το «Α» και το «Θ.4») καλείται το αιτούν πρόσωπο να το συμπληρώσει, σύμφωνα με τις οδηγίες που παραθέτει το ίδιο το ΕΤΕΚ. Ενδιαφέρει εδώ το μέρος Α.1.3, με τον τίτλο «προϋποθέσεις παραχώρησης άδειας από το ΕΤΕΚ», όπου χρησιμοποιείται ο όρος «Εντολέας». Στο μέρος Β τίθενται τα «Στοιχεία Αιτητή», όπου τοποθετείται το όνομα και η διεύθυνση της αιτήτριας και στη συνέχεια αναγράφεται η πρόταση «αιτούμαι από το ΕΤΕΚ όπως μου παραχωρηθεί άδεια για διορισμό νέου μελετητή με βάση τον Κ5(2)(β) …..». Στο Μέρος Ε με τον τίτλο «πληροφορίες για την υπό εξέταση υπόθεση», αναφέρεται:
«Η Αρχιτέκτονας στις 15/05/2020 αποκήρυξε γραπτώς την συμφωνία της με τον Εργοδότη για παροχή αρχιτεκτονικών και άλλων υπηρεσιών ημερομηνίας 1/10/2018 ισχυριζόμενη εξαναγκασμό σε παραίτηση από μέρους του Εργοδότη λόγω κλονισμού της μεταξύ τους σχέσης εμπιστοσύνης προβάλλοντας παράλληλα οικονομικές και άλλες απαιτήσεις, χωρίς όμως να εξειδικεύει αυτές σε ποσά. Ειδικότερα, πέραν της επιπρόσθετης αμοιβής και αποζημιώσεων, απαιτεί όπως ο Εργοδότης απέχει από την χρήση, αντιγραφή και εκμετάλλευση των αρχιτεκτονικών της σχεδίων και μελετών αναφορικά με το Έργο.
Η Αρχιτέκτονας δεν έχει γνωστοποιήσει το ύψος της οικονομικής της απαίτησης. Παράλληλα, όλα τα τιμολόγια που η Αρχιτέκτονας έχει εκδώσει μέχρι και σήμερα έχουν εξοφληθεί πλήρως από τον Εργοδότη ο οποίος θεωρεί ότι η αποκήρυξη ήτο παράνομη, ουδέν ποσό αμοιβής εκκρεμεί προς εξόφληση και δικαιούται επιπλέον αποζημιώσεις.
Η επίλυση των διαφορών μεταξύ τού Εργοδότη και της Αρχιτέκτονας, έχει δρομολογηθεί δια μέσω της δικαστικής οδού, με την καταχώρηση της υπ΄αριθμό 1046/20 Αγωγής τού Επαρχιακού Δικαστηρίου Λευκωσίας. Το αντίγραφο του σχετικού κλητηρίου εντάλματος (2.1), επισυνάπτεται με καλυμμένες τις λοιπές απαιτήσεις Και στοιχεία, πλην των θεμάτων που αφορούν την παρούσα».
Στο Μέρος Ζ αναφέρονται και τα ακόλουθα:
«Μέρος Ζ
Να συμπληρωθεί σε περίπτωση που δεν έχει επέλθει αλλαγή στο ιδιοκτησιακό καθεστώς, ο εντολέας παραμένει ο ίδιος, και η επίλυση της διαφοράς έχει δρομολογηθεί.
Το ΕΤΕΚ παραχωρεί άδεια σε περιπτώσεις όπου η επίλυση της διαφοράς με τον προηγούμενο μελετητή για την αμοιβή ή αποζημίωση του έχει δρομολογηθεί προς επίλυση, είτε μέσω της δικαστική οδού, είτε μέσω Διαιτησίας,
Αν αυτό ισχύει στην περίπτωση σας παρακαλώ όπως υπογράψετε την πιο κάτω δήλωση και επισυνάψετε σχετικά αποδεικτικά προς τούτο στοιχεία.
Υπεύθυνη δήλωση:
Με την παρούσα δηλώνω πως έχω διαβάσει και κατανοήσει την καθοδήγηση και αποδέχομαι τους όρους που περιλαμβάνονται στο παρόν έντυπο σε σχέση με Το αίτημά μου για παραχώρηση άδειας διορισμού νέου μηχανικού από το ΕΤΕΚ.
Με την παρούσα δηλώνω πως έχω ενημερωθεί αναφορικά με τη διακοπή της συνεργασίας του προηγούμενου ιδιοκτήτη/ εντολέα με τον αρχικό Μελετητή και επισυνάπτω σχετική αλληλογραφία.
Δηλώνω πως η διαφορά μου με τον προηγούμενο μελετητή έχει δρομολογηθεί προς επίλυση μέσω της δικαστικής οδού ή διαδικασίας διαιτησίας. Σχετικά αποδεικτικά προς τούτο στοιχεία επισυνάπτονται
Αποδέχομαι επίσης πως στοιχεία, πληροφορίες και έγγραφα τα οποία υποβάλλονται με το παρόν έντυπο και αφορούν την παρούσα αίτηση/υπόθεση ενδεχομένως να κοινοποιηθούν στον σχολιασμό, ή οπουδήποτε αλλού κριθεί απαραίτητο από το Επιμελητήριο του υποβληθέντος αιτήματος».
(Η υπογραφή είναι και πάλι της αιτήτριας).
Οι απαντήσεις του ΕΤΕΚ:
Το ΕΤΕΚ κοινοποίησε το αίτημα των αιτητών στην κα Τάππα και εκείνη έδωσε τις θέσεις. Ως αποτέλεσμα το ΕΤΕΚ αποστέλλει στους αιτητές την πρώτη επίδικη απόφαση ημερ. 4.6.2020. Την παραθέτω:
«Αναφέρομαι στο πιο πάνω θέμα σε συνέχεια του σχετικού αιτήματος το οποίο υποβάλατε προς το Επιμελητήριο, και επισημαίνω σχετικά τα ακόλουθα:
(1) Το υποβληθέν έντυπο για την παραχώρηση από το Επιμελητήριο άδειας διορισμού νέου εγγεγραμμένου Μηχανικού κοινοποιήθηκε στην Αρχιτέκτονα του έργου με την επιστολή μας με ημερομηνία 25/05/2020, η οποία κοινοποιήθηκε και σε εσάς. Με την εν λόγω επιστολή η Αρχιτέκτονας καλείτο να επιβεβαιώσει ή/ και να σχολιάσει τα όσα καταγράφονται στο σχετικό έντυπο.
(2) Η Αρχιτέκτονας του έργου απάντησε με επιστολή της με ημερομηνία 02/06/2020, την οποία και σας κοινοποιούμε. Όπως καταγράφεται στην εν λόγω επιστολή, το εμπλεκόμενο μέλος αφενός δηλώνει ότι δεν επιθυμεί να εμπλακεί σε δικαστική διαδικασία προκρίνοντας αντί αυτής την παραπομπή της διαφοράς σε διαιτητική διαδικασία για επίλυση, και αφετέρου εγείρει κάποια ζητήματα σε σχέση με την αγωγή που κινήθηκε. Παράλληλα, η Αρχιτέκτονας επικαλείται τη ρήτρα διαιτησίας η οποία περιλαμβάνεται στα Έντυπα Εξουσιοδότησης Εντολέα τα οποία έχουν υπογραφεί.
(3) Συνεπώς, το αίτημα το οποίο υποβάλατε για την παραχώρηση από το Επιμελητήριο άδειας διορισμού νέου εγγεγραμμένου Μηχανικού σε αντικατάσταση του αρχικού Μελετητή, στη βάση του ότι η επίλυση της διαφοράς έχει ήδη δρομολογηθεί, δεν μπορεί να γίνει αποδεκτό. Σημειώνεται ότι, σε κάθε περίπτωση, διατηρείτε το δικαίωμα και την επιλογή να υποβάλετε νέο αίτημα, αποδεχόμενοι την παραπομπή της σχετικής διαφοράς σε διαιτησία, με βάση τις προϋποθέσεις που αναφέρονται στο Μέρος Η του εντύπου.
Παραμένουμε στη διάθεση σας για οποιαδήποτε διευκρίνιση».
Μετά την αλληλογραφία που ακολούθησε μεταξύ της αιτήτριας, του ΕΤΕΚ και της κας Τάππα, το ΕΤΕΚ επανέρχεται με τη δεύτερη επίδικη απόφαση ημ.1.7.2020 και ουσιαστικά επαναλαμβάνει την ίδια θεώρηση τονίζοντας ότι το αίτημα δεν μπορεί να ικανοποιηθεί «με τα υφιστάμενα δεδομένα δηλαδή τη ρήτρα διαιτησίας των μερών και τη διαφωνία της προηγούμενης μελετητού για επίλυση της διαφοράς δικαστικά».
Σ΄αυτό το στάδιο είναι αναγκαίο να αναφερθεί ότι η κα Τάππα ως εναγόμενη στην ως άνω αγωγή της αιτήτριας καταχώρησε αίτηση αναστολής της διαδικασίας λόγω ρήτρας διαιτησίας σε σχέση με τις διαφορές των μερών.
Η απόφαση του Επαρχιακού Δικαστηρίου επί της ως άνω αίτησης εξεδόθη μεταξύ της καταχώρησης της μονομερούς αίτησης και της έφεσης επί της αρχικής απόρριψης της ex parte αίτησης στην παρούσα διαδικασία. Κρίθηκε δε ότι η αμοιβή της κας Τάππα καλύπτεται από ρήτρα διαιτησίας, συνεπώς το θέμα της συναφούς εκδίκασης στο Επαρχιακό Δικαστήριο αναστέλλεται και παραπέμπεται η διαφορά σε διαιτησία σύμφωνα με τους όρους των εγγράφων που είχαν υπογράψει τα μέρη, ενώ οι λοιπές διαφορές παρέμειναν ζώσες στην αγωγή.
Οι θέσεις των μερών:
Η αιτήτρια ισχυρίζεται ότι οι δύο πιο πάνω επιστολές του ΕΤΕΚ αποτελούν στην ουσία άρνηση εκτέλεσης δημοσίου καθήκοντος του ως νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου. Οι καθ΄ων η αίτηση υιοθετώντας τις θέσεις της προηγούμενης αρχιτέκτονος λειτούργησαν με εξωγενείς του Νόμου παράγοντες, δημιουργώντας ένα έλλειμα δικαιοσύνης για την αιτήτρια που βρίσκεται σε πραγματική αδυναμία να συνεχίσει το έργο με τεράστιες ζημιές, μη έχοντας στη διάθεση της άλλο ένδικο μέσο να προσφύγει.
Οι καθ΄ων η αίτηση, από την άλλη, ισχυρίζονται τα ακόλουθα:
- Δεν είναι δυνατή η έκδοση εντάλματος mandamus αφού η αιτήτρια παρά το ότι υπάρχει απορριπτική απόφαση εναντίον της δεν επιζητεί την ακύρωση της.
- Η αιτήτρια δεν έχει locus standi στη διαδικασία αφού δεν είναι μέλος του ΕΤΕΚ. Ο πιο πάνω Κανονισμός δεν δημιουργεί απαγόρευση σε τρίτα πρόσωπα (όπως στον εντολέα), να αναθέσουν εργασία σε άλλο μέλος του ΕΤΕΚ.
- Το αίτημα προς το ΕΤΕΚ ήταν γενικό και αόριστο και δεν προσδιόριζε το πρόσωπο που θα αναλάμβανε εντολή. ΄Επρεπε δε να υποβληθεί από το μέλος του ΕΤΕΚ και όχι από την αιτήτρια
- Το ΕΤΕΚ δεν έχει αρνηθεί ή αμελήσει να εκτελέσει νόμιμο ή δημόσιο καθήκον του. Το αίτημα εξετάστηκε και λήφθηκε απόφαση να μην γίνει αποδεκτό το αίτημα, δυνάμει διακριτικής εξουσίας που είχε, η άσκηση της οποίας δεν ελέγχεται με mandamus.
- Μετά την έκδοση της πιο πάνω απόφασης ανεστάλη η δικαστική διαδικασία και παραπέμφθηκε το θέμα αμοιβής σε διαιτησία. Συνεπώς, η αιτήτρια μπορεί να αποταθεί εκ νέου στο ΕΤΕΚ. Ως αποτέλεσμα η παρούσα αίτηση κατέστη άνευ αντικειμένου.
Το ένταλμα mandamus, η εμβέλεια και οι προϋποθέσεις του:
Περιεκτικά τίθεται η έννοια του εντάλματος mandamus στην Αναφορικά με την αίτηση της Λοϊζου, πολ.εφ.138/18, 20.7.2018 ως εξής:
«Το προνομιακό ένταλμα mandamus, όπως και τα άλλα προνομιακά εντάλματα, έχουν τις καταβολές τους στο Αγγλικό Δίκαιο. Στην Κύπρο, σύμφωνα με τις πρόνοιες του Άρθρου 155.4 του Συντάγματος και των άρθρων 3 και 9 του περί Απονομής της Δικαιοσύνης (Ποικίλες Διατάξεις) Νόμου του 1964, Ν.33/64, όπως έχει τροποποιηθεί, η έκδοση προνομιακού εντάλματος ανήκει αποκλειστικά στο Ανώτατο Δικαστήριο και οι αρχές που εφαρμόζονται είναι αντίστοιχες με τις Αγγλικές αρχές. Το ένταλμα mandamus απευθύνεται, όχι μόνο σε κατώτερο δικαστήριο, αλλά και σε άλλες αρχές για να εκτελέσουν δημόσιο καθήκον.
Στο σύγγραμμα Halsbury´s Laws of England, 3η Έκδοση, Τόμος 11, παρα. 159, σελίδες 84 και 85, αναφέρονται τα εξής:
«The order of mandamus is an order of a most extensive remedial nature, and is, in form, a command issuing from the High Court of Justice, directed to any person, corporation, or inferior tribunal requiring him or them to do some particular thing therein specified which appertains to his or their office and is in the nature of a public duty. Its purpose is to supply defects of justice; and accordingly it will issue, to the end that justice may be done, in all cases where there is a specific legal right and no specific legal remedy for enforcing that right; and it may issue in cases where, although there is an alternative legal remedy, yet that mode of redress is less convenient, beneficial and effectual.»
Στην υπόθεση Αναφορικά με την αίτηση του Ιερόθεου Χριστοδούλου, άλλως Ρόπα, (2008) 1 ΑΑΔ 43, αναφέρεται:
«Συνήθως η θεραπεία με το προνομιακό ένταλμα Mandamus, χρησιμοποιείται για να διαταχθεί κατώτερο Δικαστήριο να ασκήσει συγκεκριμένη εξουσία, μέσα στα πλαίσια της αρμοδιότητάς του. Όμως η θεραπεία μπορεί να εξασφαλιστεί για να εξαναγκάσει και άλλες αρχές ή όργανα ή πρόσωπα τα οποία ασκούν δημόσια εξουσία, για να εκτελέσουν δημόσιο καθήκον το οποίο επιβάλλει ο Νόμος. Όπως είναι γνωστό, προνομιακά εντάλματα εκδίδονται με βάση την αποκλειστική δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου δυνάμει του Άρθρου 155.4 του Συντάγματος. Όπως έχει νομολογηθεί, δεν χωρεί η έκδοση προνομιακού εντάλματος για αναθεώρηση διοικητικής απόφασης, εφόσον η δικαιοδοσία του Δικαστηρίου δυνάμει του Άρθρου 146.1 του Συντάγματος είναι διαφορετική. Ο διαχωρισμός των δύο, δεν είναι πάντα εύκολος, αλλά η φύση της απόφασης είναι συνήθως πιο καθοριστική της πράξης, παρά το όργανο που την εξέδωσε. Προϋπόθεση για την παραχώρηση της θεραπείας, είναι ο Αιτητής να έχει δικαίωμα να ζητήσει την εκτέλεση του συγκεκριμένου καθήκοντος. Επίσης, ο Αιτητής θα πρέπει προτού αποταθεί στο Δικαστήριο για άδεια, να έχει αιτηθεί από το δημόσιο όργανο την εκτέλεση του καθήκοντός του, αλλά αυτό να έχει αρνηθεί να συμμορφωθεί.»
Αποτελεί προϋπόθεση για την παραχώρηση του εντάλματος mandamus η υποβολή διακριτής απαίτησης (distinct demand) προς την αρμόδια Αρχή για εκτέλεση του καθήκοντός της σε σχέση με το οποίο υποβάλλεται ακολούθως το αίτημα, εφόσον δεν υπάρχει συμμόρφωση στο μεταξύ (βλ. Halsbury’s Laws of England, 3η Έκδοση, Τόμος 11, σελ.106 και Basu «Commentary on the Constitution of India», Τόμος 3, σελ. 479[1]). Στην υπόθεση R. v. The Bristol and Exeter Railway Company 12 L.J.Q.B. λέχθηκε ότι «It is necessary, before a rule is applied for, that a distinct demand should be made upon those who are required to do an act, and that it should be distinctly pointed out to them what it is that they are required to do.». Δεν πρόκειται για τυπικό ζήτημα, αλλά για ζήτημα ουσίας (βλ. Αναφορικά με την Αίτηση της Palm-Mount Holdings Ltd, Πολιτική Έφεση αρ. 413/2016, ημερομηνίας 3.4.2018, ECLI:CY:AD:2018:A154).
Αποτελεί περαιτέρω προϋπόθεση για την απόδοση προνομιακού εντάλματος mandamus η ύπαρξη νομικού δικαιώματος ή υποχρέωσης. Όπως παρατηρείται στον Basu, πιο πάνω, σελ. 478, «The foundation of mandamus is the existence of the right. It is not intended to create a right but to restore a party who has been denied his right to the enjoyment of such right». Η υποχρέωση πρέπει να είναι συγκεκριμένη και να προκύπτει από το Σύνταγμα, το νόμο, το Κοινοδίκαιο ή από κανονισμούς ή οδηγίες που έχουν νομοθετική υπόσταση.
Δεν υπάρχει δικαιοδοσία για έκδοση εντάλματος mandamus για διοικητικές πράξεις που εμπίπτουν με βάση το Άρθρο 146.1 του Συντάγματος στην αποκλειστική δικαιοδοσία του Διοικητικού Δικαστηρίου. Δεν μπορεί να εκδοθεί ένταλμα mandamus, εκτός εάν ο αιτητής έχει δικαίωμα να αξιώσει την άσκηση συγκεκριμένης νομικής υποχρέωσης του διοικητικού οργάνου, σε αντιπαραβολή με την άσκηση διακριτικής ευχέρειας. Όμως, προνομιακό ένταλμα μπορεί να εκδοθεί αν το καθήκον δημόσιας Αρχής αφορά σε θέμα ιδιωτικού και όχι δημόσιου δικαίου”.
΄Οπως συνοψίζεται από τη νομολογία, το Ανώτατο Δικαστήριο για να οδηγηθεί στην έκδοση mandamus θα πρέπει να ικανοποιηθεί ότι συντρέχουν τα ακόλουθα:
i. αναγκαίο έννομο συμφέρον του αιτητή (locus standi)
ii. υποβολή διακριτής απαίτησης από το ως άνω πρόσωπο σε δικαστική αρχή ή άλλο δημόσιο όργανο για απόδοση συγκεκριμένης θεραπείας.
iii. άρνηση συμμόρφωσης οργάνου κατά παράβαση συγκεκριμένου καθήκοντος.
iv. το επιδιωκόμενο προς εκτέλεση καθήκον να εμπίπτει στο χώρο του ιδιωτικού δικαίου.
v. να μην υπάρχει άλλη εναλλακτική θεραπεία – ή ύπαρξη εξαιρετικών περιστάσεων, εάν τέτοια θεραπεία συντρέχει.
Ο πιο πάνω προσδιορισμός θέτει την κρίση του Δικαστηρίου επί των δεδομένων της υπόθεσης στις ράγες ακριβώς της εξέτασης των επιμέρους προϋποθέσεων, υπό το κράτος των διισταμένων θεωρήσεων των διαδίκων, όπως έχουν αναπτυχθεί στις άκρως επιμελείς τους αγορεύσεις.
Εξέταση των πιο πάνω προϋποθέσεων στα δεδομένα της υπόθεσης:
i. Αναγκαίο έννομο συμφέρον του αιτητή.
Θεωρώ ότι η πλευρά των καθ΄ων η αίτηση δεν έχει δίκαιο στον ισχυρισμό τους ότι η αιτήτρια δεν έχει locus standi στην καταχώρηση της παρούσης. Το έντυπο που οι ίδιοι την προμήθευσαν να συμπληρώσει δεν καταδεικνύει κάτι τέτοιο. Το αντίθετο. Από όλη τη δομή και φρασεολογία του, ειδικά στα σημεία που αναφέρθηκαν πιο πάνω, δεν συνάγεται ότι η υποβολή του αιτήματος θα έπρεπε να γίνει αποκλειστικά από μέλος του ΕΤΕΚ, ούτε είναι θανατηφόρα η συνέπεια της μη συμπερίληψης συγκεκριμένου ονόματος νέου αρχιτέκτονα. Περαιτέρω, το ίδιο το ΕΤΕΚ στην εν γένει αλληλογραφία του με την αιτήτρια όχι μόνο δεν έθεσε κάτι τέτοιο αλλά, αντιθέτως, θεώρησε ορθή διαδικαστικά ή τυπικά την υποβολή του αιτήματος μέσω του ως άνω εντύπου, με τον τρόπο που συμπληρώθηκε και υπεγράφη. ΄Αλλωστε, στην πράξη και στην ουσία του θέματος, είναι η αιτήτρια που πλήττεται με την άρνηση του ΕΤΕΚ να παραχωρήσει άδεια για νέο αρχιτέκτονα στο έργο. Δεν μπορεί εύλογα κάποιος να υποστηρίξει πως η αιτήτρια δεν υφίσταται ζημιές εκ της μη δυνατότητας να συνεχίσει ένα έργο – και μάλιστα έργο μεγάλου βεληνεκούς. Ούτε καν υπήρξε τέτοιος ισχυρισμός στην ουσία του πράγματος.
ii. Υποβολή διακριτής απαίτησης από το ως άνω πρόσωπο σε δικαστική αρχή ή άλλο δημόσιο όργανο για απόδοση συγκεκριμένης θεραπείας και iii. άρνηση συμμόρφωσης οργάνου κατά παράβαση συγκεκριμένου καθήκοντος.
Οι προϋποθέσεις ii και iii δύνανται να εξεταστούν από κοινού. Πρώτα να λεχθεί ότι ουδείς αμφισβητεί ότι το ΕΤΕΚ είναι νομικό πρόσωπο Δημοσίου Δικαίου (βλ.αρθ.3 του Ν.224/1990).
Ούτε αμφισβητείται η άρνηση του ΕΤΕΚ να δώσει την άδεια. Εκείνο που αμφισβητείται είναι πως η απάντηση του ΕΤΕΚ αποτελεί άρνηση συμμόρφωσης οργάνου κατά παράβαση συγκεκριμένου καθήκοντος, δηλαδή η προϋπόθεση (iii). Οι καθ΄ων η αίτηση αναφέρουν ότι η απόφαση τους είναι αποτέλεσμα άσκησης της διακριτικής ευχέρειας την οποία άσκησαν νόμιμα και δικαιολογημένα. Από την άλλη η αιτήτρια ισχυρίζεται ότι η αποφασιστική αρμοδιότητα του ΕΤΕΚ δυνάμει του Καν.5(2)(β) ανωτέρω και του σχετικού εντύπου, δημιουργεί συγκεκριμένη υποχρέωση στην αρμόδια αρχή, παράβαση της οποίας είναι δεκτική έκδοσης προνομιακού εντάλματος τύπου mandamus.
΄Εχω μελετήσει και προβληματιστεί πάνω στις εκ διαμέτρου αντίθετες θέσεις.
Αν ειδωθεί η απόφαση του ΕΤΕΚ στα πλαίσια της εισήγησης του κ.Παπαευσταθίου φαίνεται, εκ πρώτης όψεως, να είναι μια αιτιολογημένη απόφαση ενός νομικού προσώπου Δημοσίου Δικαίου που άσκησε διακριτική ευχέρεια.
Όμως, εάν κάποιος εμβαθύνει στα δεδομένα της υπόθεσης, διαπιστώνει πως στην πράξη, το ΕΤΕΚ δεν παρέμεινε στα αντικειμενικά δεδομένα που ενδιαφέρουν ώστε να εφαρμόσει το σχετικό Κανονισμό 5(2)(β) αλλά λειτούργησε «ως κριτής» μεταξύ της αιτήτριας και της προηγούμενης αρχιτέκτονος. Τίθεται το ερώτημα: Είχε διακριτική εξουσία να κρίνει πώς θα έπρεπε να δρομολογηθεί η διαφορά, ή απλώς έπρεπε να διαπιστώσει ότι δρομολογήθηκε η επίλυση της διαφοράς είτε δικαστικώς είτε μέσω διαιτησίας;
Η οριοθέτηση της εξουσίας του, όπως το ίδιο το ΕΤΕΚ στο σχετικό του έντυπο το προσδιόρισε εκ του ως άνω Κανονισμού, θεωρώ ότι επιτάσσει στη διαπίστωση και μόνο - και όχι στην αξιολόγηση - του τρόπου επίλυσης διαφοράς, αξιολόγηση που στην ουσία υπήρξε απαύγασμα επιλογής θέσης της αρχιτέκτονος έναντι της αιτήτριας. Η εξέλιξη δε της ίδιας της αγωγής και η απόφαση του Δικαστηρίου για παραπομπή σε διαιτησία μάλλον επιβεβαιώνει ότι υπήρξε ακριβώς δρομολόγηση της επίλυσης της διαφοράς με αφετηρία την καταχώρηση της αγωγής. Σίγουρα δε, δεν αφήνει την παρούσα αίτηση χωρίς αντικείμενο.
Ισχύουν αυτά που αναφέρονται στο Halsbury’s Laws of England 3rd ed., vol.11, para.192, ως ακολούθως:
«The court will not compel any authority to exercise a power which is merely permissive, and which does not impose an obligation (q). Where, however, a statute has been interpreted and action taken in the light of matters which ought not to have been taken into account, that is to say, which the Court considers not to be proper for the guidance of the discretion entrusted to the persons concerned, the latter will be considered not to have exercised their discretion according to law, and a mandamus will issue commanding them to exercise the powers given them under the statute in question (r)”.
Συνεπώς, με βάση τα πιο πάνω βρίσκω ότι υπήρξε άρνηση του ΕΤΕΚ κατά παράβαση συγκεκριμένου καθήκοντος να δώσει άδεια συνέχισης του έργου στην αιτήτρια με νέο αρχιτέκτονα, εφόσον ακριβώς η διαφορά είχε δρομολογηθεί προς επίλυση.
iv. Το επιδιωκόμενο προς εκτέλεση καθήκον να εμπίπτει στο χώρο του ιδιωτικού δικαίου.
Το θέμα έχει κριθεί τελεσίδικα με την προαναφερθείσα έφεση Π.Ε.216/20 ημερ.7.6.2021.
v. Nα μην υπάρχει άλλη εναλλακτική θεραπεία – ή ύπαρξη εξαιρετικών περιστάσεων, εάν τέτοια θεραπεία συντρέχει.
Θεωρώ ότι δεν μπορεί εύλογα να υποστηριχθεί εν προκειμένω η ύπαρξη άλλης εναλλακτικής θεραπείας, ως εισηγείται η πλευρά του ΕΤΕΚ είτε με αγωγή είτε με νέα αίτηση στο ΕΤΕΚ (λόγω της ως άνω ενδιάμεσης απόφασης).
Εύστοχη είναι η παρατήρηση που γίνεται στην υπόθεση Bellet v. Γαλλίας, του ΕΔΑΔ, Αιτ. 23805/94, ημερ. 4.12.1995. Τη μεταφέρω:
“For the right of access to be effective, an individual must have a clear practical opportunity to challenge an act that is an interference with his rights.”
Eξάλλου, η γενική επίκληση δυνατότητας έγερσης αγωγής ως ενδεδειγμένης θεραπείας, δεν μπορεί να σημαίνει «ειδική υπάρχουσα θεραπεία» που θα απέκλειε τη δυνατότητα επιδίωξης mandamus (βλ. Halsbury’s Laws of England, 3rd ed. vol.11 p.107 όπου αναφέρεται:
«Τhe Court will, as a general rule, and in the exercise of its discretion, refuse an order of mandamus, when there is an alternative specific remedy at law which is not less convenient, beneficial and effective»
(βλ. Stepney Borought Council v. John Walker and Sons Ltd (1934)AC 365H.L.).
Εάν όμως δεν είναι έτσι τα πράγματα και θα έπρεπε να θεωρηθεί ότι υπάρχει άλλο ένδικο μέσο θεραπείας, σίγουρα τα δεδομένα της υπόθεσης στοιχειοθετούν την έννοια των εξαιρετικών περιστάσεων. H αποστέρηση νόμιμου δικαιώματος της αιτήτριας επηρέασε τη δυνατότητα της να συνεχίσει το έργο αφού δεν της παρείχετο η σχετική άδεια για νέο αρχιτέκτονα, από τη νόμιμη αρμόδια αρχή, ως απαραίτητη προϋπόθεση για να συνεχιστεί το έργο.
Πριν τη διατύπωση της καταληκτικής μου κρίσης θα σταθώ σ΄ένα ακόμη σημείο που έθιξε ο κ.Παπαευσταθίου εισηγούμενος ότι η ζητούμενη θεραπεία είναι άνευ αντικρίσματος γιατί δεν επιδιώχθηκε κατά πρώτον η ακύρωση της απόφασης του ΕΤΕΚ και κατά δεύτερον να διαταχθεί το ΕΤΕΚ να αποφασίσει κατά συγκεκριμένο τρόπο. Η εισήγηση δεν ευσταθεί αφού, όπως εξηγήθηκε πιο πάνω, κρίθηκε ήδη πως υπήρξε άρνηση συμμόρφωσης οργάνου, κατά παράβαση καθήκοντος. Συνεπώς, η αιτούμενη θεραπεία είναι επαρκής.
Ως αποτέλεσμα των πιο πάνω, εκδίδεται προνομιακό ένταλμα mandamus με το οποίο διατάσσεται το ΕΤΕΚ όπως εντός 7 ημερών από την επίδοση του παρόντος διατάγματος, δώσει γραπτή άδεια στην αιτήτρια, αντικατάστασης του μελετητή-αρχιτέκτονα του έργου που αφορά το κτίριο ως περιγράφεται στον τίτλο της παρούσης αίτησης.
Τα έξοδα (της παρούσης καθώς και της μονομερούς αίτησης) ως θα υπολογισθούν από τον πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο, επιδικάζονται υπέρ της αιτήτριας.
Τ.Ψαρά-Μιλτιάδου, Δ.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο