(2011) 2 ΑΑΔ 308
[*308]21 Ιουλίου, 2011
[ΝΙΚΟΛΑΪΔΗΣ, ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, ΚΛΗΡΙΔΗΣ, Δ/στές]
ΔΗΜΗΤΡΗΣ ΣΙΑΜΙΣΙΗΣ,
Εφεσείων,
v.
ΑΣΤΥΝΟΜΙΑΣ,
Εφεσίβλητης.
(Ποινική Έφεση Αρ. 135/2008)
_________________________
Σεξουαλικά αδικήματα ― Σεξουαλική εκμετάλλευση ανηλίκων μέσω Η/Υ ― Παράνομη επέμβαση σε δεδομένα ηλεκτρονικού υπολογιστή ― Παραμερισμός καταδίκης επί τω ότι η πρωτόδικη δικαστική κρίση βασίστηκε άρρηκτα και σε υπολογίσιμο βαθμό, σε μαρτυρία που δεν θα έπρεπε να είχε ληφθεί υπόψη, ως παράνομα και αντισυνταγματικά ληφθείσα ― Ποινική υπόθεση που εκρίθη με βάση το Άρθρο 17 του Συντάγματος όπως ήταν πριν από την τροποποίηση του με το Ν. 51(Ι)/2010 επειδή η τροποποίηση έγινε μετά την καταδικαστική απόφαση.
Απόδειξη ― Παρανόμως ληφθείσα μαρτυρία ― Τα δικαστήρια δεν έχουν διακριτική ευχέρεια να δεχθούν τέτοια μαρτυρία με βάση την αρχή της αναλογικότητας ― Απορρίπτουν τέτοια μαρτυρία και δεν στηρίζονται σ’ αυτή, είτε υπάρχει ένσταση είτε όχι.
Συνταγματικό δίκαιο ― Θεμελιώδη δικαιώματα ― Άρθρα 15 και 17 του Συντάγματος ― Νομολογιακή επισκόπηση ― Πότε υφίσταται παρανόμως και αντισυνταγματικά ληφθείσα μαρτυρία που παραβιάζει το δικαίωμα της ιδιωτικής ζωής και του απορρήτου της επικοινωνίας ― Το απόλυτο δικαίωμα σεβασμού του απορρήτου της επικοινωνίας των ατόμων ― Η έκταση της επιτρεπτής χαλάρωσης που προνοείται στο τροποποιημένο από το 2010, Άρθρο 17 του Συντάγματος.
Συνταγματικό δίκαιο ― Θεμελιώδη δικαιώματα ― Το δικαίωμα απορρήτου της επικοινωνίας ― Άρθρο 17 του Συντάγματος – Ποιες οι νομοθετικά προβλεπόμενες εξαιρέσεις δυνάμει δικαστικών διαταγμάτων και άδειας ― Ο περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμος του 2004 (Ν. 112(Ι)/2004) ― [*309]Οδηγία 2002/58/ΕΚ ― Επεξεργασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και προστασία της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών ― Νόμος περί Προστασίας του Απορρήτου της Ιδιωτικής Επικοινωνίας (Ν. 92(Ι)/96) ― Ποιες οι προϋποθέσεις άρσης του απορρήτου.
Λέξεις και φράσεις ― «Δεδομένα», «διεύθυνση πρωτοκόλλου του διαδικτύου (ΙΡ)» ― Άρθρα 2 και 4 του Νόμου που προνοεί για τη Διατήρηση Τηλεπικοινωνιακών Δεδομένων με σκοπό τη Διερεύνηση Σοβαρών Ποινικών Αδικημάτων (Ν. 183(Ι)/2007).
Ο εφεσείων εκρίθη πρωτοδίκως ένοχος σε τρεις από τις έξι κατηγορίες που του προσήφθησαν και αφορούσαν αδικήματα σεξουαλικής εκμετάλλευσης ανηλίκου κατά παράβαση του περί Καταπολέμησης Εμπορίας Προσώπων και περί Σεξουαλικής Εκμετάλλευσης Ανηλίκων Νόμου (Ν. 3(Ι)/2000), όπως ίσχυε κατά τον επίδικο χρόνο, ως επίσης και σε αδικήματα παράνομης επέμβασης σε δεδομένα ηλεκτρονικού υπολογιστή κατά παράβαση του Ν. 22(ΙΙΙ)/2004.
Του επεβλήθησαν συντρέχουσες ποινές φυλάκισης 4 ετών στην κάθε μια από τις κατηγορίες 1 και 2, και 9 μηνών φυλάκιση στην 5η κατηγορία.
Σύμφωνα με τις λεπτομέρειες των αδικημάτων, ο εφεσείων, μέσω του υπολογιστή του και χρησιμοποιώντας το διαδίκτυο, εισήλθε παράνομα στο σύστημα ηλεκτρονικού υπολογιστή ανήλικης παραπονούμενης, παροτρύνοντας την να συμμετάσχει σε σεξουαλική δραστηριότητα μπροστά στην κάμερα του υπολογιστή της.
Περαιτέρω, σύμφωνα με τη μαρτυρία ενώπιον του πρωτόδικου δικαστηρίου, ο κατηγορούμενος – εφεσείων δρώντας με τον ίδιο τρόπο, υπέκλεψε φωτογραφίες του προσώπου της, προέβη σε φωτομοντάζ προσθέτοντας ανήθικο περιεχόμενο και τις απέστειλε στην οθόνη του ηλεκτρονικού υπολογιστή της παραπονούμενης, εκβιάζοντας την.
Το πρωτόδικο δικαστήριο έκρινε μεταξύ άλλων αποφαινόμενο κατόπιν ένστασης που υποβλήθηκε στην κατάθεση τεκμηρίου, το οποίο σύμφωνα με την Υπεράσπιση αποτελούσε παρανόμως ληφθείσα μαρτυρία που παραβίαζε τα συνταγματικά και ανθρώπινα δικαιώματα του εφεσείοντα και δεν θα έπρεπε να γίνει αποδεκτή, ότι δεν ετίθετο θέμα παραβίασης των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου.
Υπέδειξε σχετικά ότι επρόκειτο και για μαρτυρία που το ουσιαστικό μέρος της οποίας παραδέχθηκε ο κατηγορούμενος με ομολογία [*310]του στην Αστυνομία.
Ασκήθηκε έφεση με την οποία συμπροσβλήθηκαν τόσο η ορθότητα της καταδίκης όσο και η επιβληθείσα ποινή ως υπερβολική.
Οι δεκαοκτώ λόγοι που προέβαλε ο εφεσείων επικεντρώθηκαν μεταξύ άλλων σε εισηγήσεις περί εσφαλμένης αποδοχής, παρανόμως και αντισυνταγματικά εξασφαλισθείσας μαρτυρίας, που θεωρήθηκε ως μαρτυρία εναντίον του εφεσείοντα ως προς την ταυτότητα του αλλά και ως ενισχυτική μαρτυρία άλλης μαρτυρίας που υπήρχε εναντίον του.
Αποφασίστηκε ότι:
1. Η υπόθεση θα έπρεπε να κριθεί με βάση το Άρθρο 17 του Συντάγματος όπως ήταν πριν από την τροποποίηση του με το Ν. 51(Ι)/2010 (έκτη τροποποίηση του Συντάγματος), επειδή η τροποποίηση έγινε μετά την καταδικαστική απόφαση.
2. Δεν ήταν ορθή η θεώρηση του πρωτόδικου Δικαστηρίου σύμφωνα με την οποία η συγκατάθεση της παραπονούμενης για να δοθεί από την Α.ΤΗ.Κ. στην Αστυνομία το τεκμήριο 67, στο οποίο καταγράφηκαν οι κλήσεις και τα μηνύματα από το κινητό τηλέφωνο του κατηγορούμενου-εφεσείοντα στο κινητό τηλέφωνο της παραπονούμενης, κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα, ήταν αρκετή για να νομιμοποιήσει, τη μαρτυρία αυτή.
3. Με τον προαναφερόμενο τρόπο παραβιάστηκε το δικαίωμα της ιδιωτικής ζωής και το δικαίωμα του απορρήτου της επικοινωνίας του εφεσείοντα, χωρίς τη δική του συγκατάθεση.
4. Το γεγονός ότι η παραπονούμενη υπέστη παραβίαση του δικαιώματος της ιδιωτικής της ζωής δεν δικαιολογoύσε ούτε νομιμοποιούσε και την παραβίαση των δικαιωμάτων του εφεσείοντα.
5. H IP διεύθυνση αποτελεί στοιχείο του απορρήτου της επικοινωνίας του χρήστη και συνιστά και προσωπικό δεδομένο του κάθε χρήστη, εφόσον μέσω της διεύθυνσης αυτής μπορεί να εξακριβωθεί η ταυτότητα του χρήστη, όπως έγινε και στην προκείμενη περίπτωση.
6. Επιπλέον, η διεργασία που έγινε από την Αστυνομία και την Α.ΤΗ.Κ., μετά που η παραπονούμενη έδωσε στην Αστυνομία την «ΙΡ διεύθυνση» του παρενοχλούντος, και η οποία κατέληξε, μέσω της προαναφερόμενης επεξεργασίας, στο σταθερό τηλέφωνο του [*311]εφεσείοντα και κατ’ επέκταση στην ταυτοποίηση του, ήταν υπό τις περιστάσεις παράνομη και συνιστούσε παραβίαση του δικαιώματος της ιδιωτικής του ζωής και του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας του, τα οποία κατοχυρώνονται από τα Άρθρα 15 και 17 του Συντάγματος.
7. Στην προκείμενη περίπτωση δεν ζητήθηκε δυνάμει του εδαφίου 3 του νόμου 112(Ι)/2004, άδεια δικαστηρίου για την παρέμβαση στην επικοινωνία μεταξύ παραπονούμενης και εφεσείοντα ή για την άρση του απορρήτου της επικοινωνίας του εφεσείοντα.
8. Δεν ζητήθηκε και δεν εκδόθηκε οποιοδήποτε διάταγμα ούτε δυνάμει του Νόμου που προνοεί για τη Διατήρηση Τηλεπικοινωνιακών Δεδομένων με σκοπό τη Διερεύνηση Σοβαρών Ποινικών Αδικημάτων (Ν. 183(Ι)/2007), για την επεξεργασία της διεύθυνσης ΙΡ του εφεσείοντα.
9. Παρόλο που το πρωτόδικο δικαστήριο κατέληξε στην καταδικαστική του απόφαση, στις προαναφερόμενες κατηγορίες, βασιζόμενο και σε άλλη ενώπιον του μαρτυρία, εντούτοις ήταν προφανές ότι έδωσε βαρύτητα και στην ενισχυτική μαρτυρία που περιείχε, κατά την κρίση του, το τεκμήριο 67, καθώς επίσης και η IP διεύθυνση του προσώπου που παράνομα εισέβαλε στον υπολογιστή της παραπονούμενης και την παρενοχλούσε.
10. Δεν θα έπρεπε να είχε λάβει υπόψη του το πρωτόδικο δικαστήριο την ταυτοποίηση του προσώπου που εισέβαλε στον υπολογιστή και παρενοχλούσε την παραπονούμενη, η οποία έγινε με την προαναφερόμενη μεμπτή διαδικασία.
11. Δεν θα έπρεπε να είχε λάβει επίσης υπόψη του τη μαρτυρία αναφορικά με τις κλήσεις από το κινητό τηλέφωνο του εφεσείοντα στο κινητό τηλέφωνο της παραπονούμενης και τα μηνύματα που είχαν σταλεί, κατά τον ουσιώδη χρόνο, εφόσον και πάλι η μαρτυρία εκείνη ήταν παράνομη και αντισυνταγματικά ληφθείσα και παραβίαζε τα δικαιώματα του εφεσείοντα δυνάμει των προαναφερόμενων άρθρων.
12. Δεν ετίθετο ζήτημα διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου, με βάση την αρχή της αναλογικότητας. Το δικαστήριο θα έπρεπε να απορρίψει τη μαρτυρία αυτή και να μη βασιστεί σ’ αυτή είτε υπήρχε ένσταση από την Υπεράσπιση είτε όχι.
13. Με τα προαναφερόμενα δεδομένα η καταδίκη του εφεσείοντα [*312]ήταν ακροσφαλής.
Δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις, για διαταγή επανεκδίκασης.
Η έφεση επιτράπηκε.
Παρατήρηση Εφετείου:
«Με την τροποποίηση του Άρθρου 17, η οποία έγινε το 2010 και επομένως δεν ίσχυε κατά τη διάπραξη των αδικημάτων και την εκδίκαση της υπόθεσης, γίνεται κάποια χαλάρωση στο προαναφερόμενο απόλυτο δικαίωμα σεβασμού του απορρήτου της επικοινωνίας των ατόμων. Η χαλάρωση όμως γίνεται σε συγκεκριμένες περιπτώσεις που προνοούνται στο τροποποιημένο Άρθρο 17 και κατόπιν δικαστικού διατάγματος που εκδίδεται σύμφωνα με τις πρόνοιες του Νόμου. Σε τέτοιες περιπτώσεις, και εφόσον οι προϋποθέσεις τηρούνται και τα εχέγγυα ικανοποιούνται, μπορεί να γίνει επέμβαση και στα σχετικά, με ηλεκτρονική επικοινωνία, δεδομένα κίνησης και θέσης και στα συναφή δεδομένα που είναι αναγκαία για την αναγνώριση του συνδρομητή ή και του χρήστη».
Αναφερόμενες Yποθέσεις:
Police v. Georghiades (1983) 2 C.L.R. 33,
Adams v. N.Y., 192 US 585,
Katz v. United States, 389 US 347,
Ματσιά, Πολιτικές Αιτήσεις Αρ. 65/09 κ.ά., ημερ. 1.2.2011.
Αστυνομία ν. Γιάλλουρου (1992) 2 Α.Α.Δ. 147,
Δημοκρατία ν. Αεροπόρου κ.ά. (1998) 2 Α.Α.Δ. 87,
Δημοκρατία ν. Συμιανού κ.ά. (1999) 2 Α.Α.Δ. 537.
Έφεση εναντίον Καταδίκης και Ποινής.
Έφεση από τον εφεσείοντα εναντίον της απόφασης του Επαρχιακού Δικαστηρίου Λευκωσίας (Παναγιώτου, Ε.Δ.), (Ποινική Υπόθεση Αρ. 3781/06), ημερομηνίας 31/7/08.
Ε. Φλουρέντζος με Μ. Πική, για τον Εφεσείοντα.
[*313]Ολ. Σοφοκλέους (κα.), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για την Εφεσίβλητη.
Cur. adv. vult.
ΝΙΚΟΛΑΪΔΗΣ, Δ.: Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσει ο Δικαστής Νικολάτος.
ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Δ.: Ενώπιον του πρωτόδικου δικαστηρίου ο κατηγορούμενος-εφεσείων αντιμετώπισε έξι συνολικά κατηγορίες. Οι πρώτες τέσσερις αφορούσαν το αδίκημα της σεξουαλικής εκμετάλλευσης ανηλίκου κατά παράβαση του περί Καταπολέμησης Εμπορίας Προσώπων και περί Σεξουαλικής Εκμετάλλευσης Ανηλίκων Νόμου (Ν. 3(Ι)/2000), όπως ίσχυε κατά τον επίδικο χρόνο. Οι υπόλοιπες δύο κατηγορίες αφορούσαν σε αδικήματα παράνομης επέμβασης σε δεδομένα ηλεκτρονικού υπολογιστή κατά παράβαση του Ν. 22(ΙΙΙ)/2004.
Σύμφωνα με τις λεπτομέρειες των αδικημάτων ο εφεσείων, μέσω του υπολογιστή του και χρησιμοποιώντας το διαδίκτυο, εισήλθε παράνομα στο σύστημα ηλεκτρονικού υπολογιστή της ανήλικης παραπονούμενης, παροτρύνοντας την να συμμετάσχει σε σεξουαλική δραστηριότητα μπροστά στην κάμερα του υπολογιστή της, δηλαδή να γυμνωθεί με σκοπό αυτός να την βλέπει και να αυθικανοποιείται. Επίσης, σύμφωνα με τη μαρτυρία της Κατηγορούσας Αρχής ενώπιον του πρωτόδικου δικαστηρίου, ο κατηγορούμενος-εφεσείων κατά την παράνομη είσοδο του στον υπολογιστή της παραπονούμενης υπέκλεψε φωτογραφίες του προσώπου της και αφού προέβηκε σε φωτομοντάζ προσθέτοντας ανήθικο περιεχόμενο, τις απέστειλε στην οθόνη του ηλεκτρονικού υπολογιστή της παραπονούμενης εκβιάζοντας την να προβεί σε ανήθικες πράξεις και εκφοβίζοντας την ότι αν δεν το πράξει θα αποστείλει τις φωτογραφίες σε όλους τους γνωστούς της.
Το πρωτόδικο δικαστήριο σε μια πολυσέλιδη απόφαση ανέλυσε τη μαρτυρία, την αξιολόγησε και κατέληξε σε καταδικαστική απόφαση για τον εφεσείοντα στις κατηγορίες 1, 2 και 5 εκ των οποίων η 1η και 2η αφορούσαν στο αδίκημα της σεξουαλικής εκμετάλλευσης ανηλίκου και η 5η στο αδίκημα της παράνομης εισόδου στο σύστημα ηλεκτρονικού υπολογιστή της παραπονούμενης. Καταδίκασε τον εφεσείοντα σε συντρέχουσες ποινές φυλάκισης 4 ετών στην κάθε μια από τις κατηγορίες 1 και 2, και σε 9 μηνών φυλάκιση στην 5η κατηγορία. Οι ποινές άρχισαν να συντρέχουν από την 31.7.2008. Η καταδικαστική απόφαση εκδόθηκε την 31.7.2008 [*314]και η απόφαση για την ποινή την 4.8.2008.
Με την παρούσα έφεση προσβάλλεται η ορθότητα της πρωτόδικης καταδικαστικής απόφασης με 18 λόγους έφεσης. Επιπρόσθετα προσβάλλεται και η ορθότητα της ποινής που επιβλήθηκε, ως υπερβολικής. Στους 18 λόγους έφεσης κατά της καταδίκης περιλαμβάνονται θέματα όπως εσφαλμένη αποδοχή παράνομα και αντισυνταγματικά εξασφαλισθείσας και ληφθείσας μαρτυρίας, λανθασμένη αξιολόγηση της μαρτυρίας, λανθασμένη καθοδήγηση ως προς τις νομικές αρχές που διέπουν την ενισχυτική μαρτυρία, την περιστατική μαρτυρία και τη δίκαιη δίκη. Για τους σκοπούς της παρούσας έφεσης θα επικεντρωθούμε ειδικά στους λόγους έφεσης 1, 14 και 16 που κρίνουμε ότι είναι αποφασιστικοί για την έκβαση της έφεσης.
Ο 1ος λόγος έφεσης αναφέρει ότι το πρωτόδικο δικαστήριο αποδέχθηκε παράνομα ληφθείσα μαρτυρία παραβιάζοντας έτσι τα συνταγματικά και ανθρώπινα δικαιώματα του εφεσείοντα. Συγκεκριμένα ότι το πρωτόδικο δικαστήριο εσφαλμένα αποδέχθηκε ως νομικά παραδεκτή μαρτυρία το τεκμήριο 67 παραβιάζοντας έτσι τα Άρθρα 15 και 17 του Συντάγματος αλλά και σχετικές πρόνοιες του νόμου περί Προστασίας του Απορρήτου της Ιδιωτικής Επικοινωνίας (Ν. 92(Ι)/96). Έστω όμως και αν γινόταν δεκτό ότι το τεκμήριο 67 δεν προσκρούει στις προαναφερόμενες πρόνοιες, αυτό δεν θα έπρεπε να είχε γίνει δεκτό, κατά την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του πρωτόδικου δικαστηρίου ή ακόμα και αν γινόταν δεκτό δεν θα έπρεπε να του είχε αποδοθεί οποιαδήποτε ουσιαστική βαρύτητα.
Ο 14ος λόγος έφεσης αφορά και πάλι σε εσφαλμένη αποδοχή παράνομα και αντισυνταγματικά ληφθείσας μαρτυρίας που παραβιάζει το δικαίωμα της ιδιωτικής ζωής και του απορρήτου της επικοινωνίας, του εφεσείοντα, δυνάμει των Άρθρων 15 και 17 του Συντάγματος. Αυτός ο λόγος έφεσης αφορά σε μαρτυρία αναγνώρισης της ταυτότητας του εφεσείοντα η οποία έγινε με την ταυτοποίηση του αριθμού σταθερής τηλεφωνίας του σε συνάρτηση με την ιδιωτική του διεύθυνση διαδικτύου (IP Address).
Ο 16ος λόγος έφεσης αφορά σε πλημμελή εφαρμογή των αρχών της ενισχυτικής μαρτυρίας στα γεγονότα της υπόθεσης, η οποία απέληξε σε εσφαλμένο συμπέρασμα ενοχής του εφεσείοντα. Κατ’ ισχυρισμό, δηλαδή, το πρωτόδικο δικαστήριο εφάρμοσε λανθασμένα τις νομικές αρχές ως προς την ενισχυτική μαρτυρία και κατέληξε στο εσφαλμένο συμπέρασμα ότι (με αποδεκτή και νόμιμη μαρτυρία) αποδείχθηκε ενώπιον του η σεξουαλική παρενόχληση [*315]αλλά και η παράνομη εισβολή στον ηλεκτρονικό υπολογιστή της παραπονούμενης και ότι ο δράστης ήταν ο εφεσείων. Ο λόγος αυτός συνδέεται άρρηκτα με τους λόγους έφεσης 1 και 14 καθότι, κατά τον εφεσείοντα, παρανόμως και αντισυνταγματικά ληφθείσα μαρτυρία θεωρήθηκε από το πρωτόδικο δικαστήριο ως (νόμιμη) ενισχυτική μαρτυρία.
Κατά τον εφεσείοντα το γεγονός ότι το πρωτόδικο δικαστήριο έκαμε δεκτή παρανόμως και αντισυνταγματικά ληφθείσα μαρτυρία και τη θεώρησε ως μαρτυρία εναντίον του ως προς την ταυτότητα του αλλά και ως ενισχυτική μαρτυρία άλλης μαρτυρίας που υπήρχε εναντίον του, καθιστά την πρωτόδικη απόφαση ακροσφαλή και υποκείμενη σε ανατροπή, γι’ αυτό το λόγο.
Η εφεσίβλητη λέγει ότι δεν υπήρξε ένσταση στην αποδοχή του τεκμηρίου 67 αλλά ακόμα και αν υπήρχε τέτοια ένσταση η αποδοχή του ήταν ορθή. Το τεκμήριο 67 είναι έγγραφο της Α.ΤΗ.Κ. το οποίο δόθηκε στην Αστυνομία η οποία το παρουσίασε στο δικαστήριο με τη μαρτυρία του Αστυνομικού εξεταστή της υπόθεσης. Σ’ αυτό καταγράφονται οι εισερχόμενες κλήσεις και μηνύματα στο κινητό τηλέφωνο της παραπονούμενης, κατά την κρίσιμη περίοδο 10-17.3.2005, από συγκεκριμένο αριθμό κινητής τηλεφωνίας με προπληρωμένη κάρτα. Η κάρτα που συνδεόταν με τον αριθμό από τον οποίο έγιναν κλήσεις και στάληκαν μηνύματα στο κινητό τηλέφωνο της παραπονούμενης ανευρέθηκε στο αυτοκίνητο του εφεσείοντα, κατά την έρευνα που έγινε σ’ αυτό από την Αστυνομία, δυνάμει σχετικού εντάλματος. Επίσης ο ίδιος ο εφεσείων παραδέχθηκε ότι είχε κάποια τηλεφωνική επικοινωνία, από τον προαναφερόμενο αριθμό, με την παραπονούμενη, αν και όχι με το περιεχόμενο που ισχυριζόταν η παραπονούμενη. Κατά την εφεσίβλητη, εφόσον η παραπονούμενη, είχε δώσει τη συγκατάθεση της για να εξεταστεί το κινητό της τηλέφωνο και να καταγραφούν οι εισερχόμενες κλήσεις και τα μηνύματα από τον προαναφερόμενο αριθμό για το συγκεκριμένο χρονικό διάστημα δεν τίθεται ζήτημα παραβίασης δικαιωμάτων είτε της παραπονούμενης είτε και του κατηγορούμενου-εφεσείοντα. Εξάλλου δεν είναι το περιεχόμενο των κλήσεων που αναγράφεται στο τεκμήριο 67 αλλά μόνον τα εξωτερικά γνωρίσματα των κλήσεων, δηλαδή πότε έγιναν, πόση διάρκεια είχαν και από ποιο τηλέφωνο και σε ποιο τηλέφωνο έγιναν.
Αναφορικά με τον 14ο λόγο έφεσης η εφεσίβλητη λέγει ότι δεν υπήρξε οποιαδήποτε παράβαση των συνταγματικά κατοχυρωμένων δικαιωμάτων του εφεσείοντα από το γεγονός ότι η παραπονούμενη είδε την IP διεύθυνση του παράνομου εισβολέα στον υπο[*316]λογιστή της, την κατέγραψε, την έδωσε στην Αστυνομία και η Αστυνομία με τη συνεργασία της Α.ΤΗ.Κ. (που ήταν ο παροχέας των υπηρεσιών) συνέδεσε την IP διεύθυνση του εφεσείοντα με τον αριθμό σταθερής τηλεφωνίας του και κατ’ επέκταση με τον εφεσείοντα. Κατά την εφεσίβλητη, η IP διεύθυνση δεν είναι προσωπικό δεδομένο για το οποίο υπάρχει προστασία από το Νόμο, αλλά ούτε και μπορεί να θεωρηθεί ότι είναι στοιχείο που προστατεύεται από τα Άρθρα 15 και 17 του Συντάγματος τα οποία προστατεύουν το δικαίωμα ιδιωτικής ζωής και το απόρρητο της επικοινωνίας. Εξάλλου η ίδια η παραπονούμενη, που ήταν η μια από τους δύο χρήστες ηλεκτρονικού υπολογιστή, αποκάλυψε την IP διεύθυνση του προσώπου που την παρακολουθούσε και έδωσε και πλήρη συγκατάθεση όπως η Αστυνομία διερευνήσει το θέμα και ανακαλύψει το δράστη.
Για το 16ο λόγο έφεσης η εφεσίβλητη λέγει πως υπήρχε επαρκής ενοχοποιητική μαρτυρία εναντίον του εφεσείοντα καθώς και επαρκής ενισχυτική μαρτυρία και ότι το πρωτόδικο δικαστήριο δεν χρησιμοποίησε παρανόμως ή αντισυνταγματικά ληφθείσα μαρτυρία ως ενισχυτική μαρτυρία εναντίον του. Κατά συνέπεια δεν τίθεται ζήτημα ακροσφαλών συμπερασμάτων του πρωτόδικου δικαστηρίου ή μη διεξαγωγής δίκαιης δίκης.
Εξετάσαμε με πολλή προσοχή όλα τα ενώπιον μας στοιχεία και καταλήξαμε στο συμπέρασμα ότι ο εφεσείων έχει δίκαιο σε σχέση τουλάχιστον με τους προαναφερόμενους λόγους έφεσης 1, 14 και 16. Οι λόγοι για την κατάληξη μας είναι οι εξής:
1. Κατ’ αρχάς για το τεκμήριο 67 υπήρξε ένσταση ενώπιον του πρωτόδικου δικαστηρίου την οποίαν το δικαστήριο απέρριψε. Αυτό φαίνεται καθαρά στις σελ. 38 και 39 της πρωτόδικης απόφασης. Το τεκμήριο 67 είναι ένα ανυπόγραφο χαρτί στο οποίο αναφέρονται οι κλήσεις από τον προαναφερόμενο αριθμό προπληρωμένης κάρτας κινητής τηλεφωνίας στο κινητό τηλέφωνο της παραπονούμενης, καθώς και τα μηνύματα που στάληκαν κατά την προαναφερόμενη χρονική περίοδο. Το παρουσίασε ο Μ.Κ.13, εξεταστής της υπόθεσης, ο οποίος το παρέλαβε από την Α.ΤΗ.Κ. μετά που η Αστυνομία ζήτησε από την Α.ΤΗ.Κ. να προετοιμάσει και να καταγράψει αυτά τα στοιχεία. Το πρωτόδικο δικαστήριο έδωσε ιδιαίτερη σημασία στο γεγονός ότι η σχετική προπληρωμένη κάρτα κινητής τηλεφωνίας είχε βρεθεί στο αυτοκίνητο του κατηγορούμενου-εφεσείοντα ο οποίος ομολόγησε, εκείνη τη στιγμή, ότι η κάρτα ήταν δική του και ότι είχε κάποιου είδους τηλεφωνική επικοινωνία με την παραπονούμενη. Ανα[*317]φορικά με τα Άρθρα 15 και 17 του Συντάγματος αλλά και το Ν. 92/96, το πρωτόδικο δικαστήριο έκρινε πως δεν υπήρχε οποιαδήποτε παραβίαση είτε του Συντάγματος είτε του Νόμου, επειδή η παραπονούμενη είχε δώσει τη συγκατάθεση της για να παραδοθούν στην Αστυνομία από την Α.ΤΗ.Κ. τα προαναφερόμενα στοιχεία των κλήσεων που έγιναν στο τηλέφωνο της από το προαναφερόμενο τηλέφωνο. Όπως το έθεσε το πρωτόδικο δικαστήριο «δεν τίθεται ως εκ τούτου θέμα παραβίασης των δικαιωμάτων της παραπονούμενης πολύ δε περισσότερο δεν τίθεται καθόλου θέμα παράβασης των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου». Στη συνέχεια το πρωτόδικο δικαστήριο (στη σελ. 39 της απόφασης) λέγει επίσης ότι «αλλά και έτσι να μην ήταν τα πράγματα, πρέπει εδώ να σημειωθεί ότι ο ίδιος ο κατηγορούμενος, παραδέχθηκε στον Υπαστυνόμο Πέττη ότι τηλεφώνησε στην παραπονούμενη από τον αριθμό προπληρωμένης τηλεφωνίας 99048960. Η μαρτυρία αυτή έγινε δεκτή όπως προανέφερα από το Δικαστήριο. Δεν μπορεί ως εκ τούτου ο κατηγορούμενος να διαμαρτύρεται για την αποδοχή μαρτυρίας, το ουσιαστικό μέρος της οποίας παραδέχθηκε με ομολογία του στον Υπαστυνόμο Πέττη και τον Αστυφύλακα Γενναδίου».
Η σημασία που το πρωτόδικο δικαστήριο έδωσε στο τεκμήριο 67 φαίνεται ιδιαίτερα στη σελ. 62 της πρωτόδικης απόφασης. Αναφέρεται συγκεκριμένα το δικαστήριο στο ότι, πέραν της μαρτυρίας της παραπονούμενης, υπήρχε και ενισχυτική μαρτυρία η οποία όχι μόνον καθόριζε ότι διαπράχθηκαν τα αδικήματα των κατηγοριών 1, 2 και 5 αλλά καταδείκνυε και το γεγονός ότι ο κατηγορούμενος ήταν ο δράστης αυτών των αδικημάτων. Η ενισχυτική αυτή μαρτυρία ήταν, μεταξύ άλλων, και το περιεχόμενο του τεκμηρίου 67, μαζί βέβαια με την παραδοχή του κατηγορούμενου στους Μ.Κ. 1 και 13 ότι με τη συγκεκριμένη τηλεφωνική κάρτα είχε τηλεφωνήσει στη παραπονούμενη, αλλά και το ότι η κάρτα κατασχέθηκε από το αυτοκίνητο του κατηγορούμενου-εφεσείοντα.
Η υπόθεση αυτή θα πρέπει να κριθεί με βάση το Άρθρο 17 του Συντάγματος όπως ήταν πριν την τροποποίηση του με το Ν. 51(Ι)/2010 (έκτη τροποποίηση του Συντάγματος), επειδή η τροποποίηση έγινε μετά την καταδικαστική απόφαση. Το Άρθρο 17, πριν την τροποποίηση, προνοεί ότι έκαστος έχει το δικαίωμα σεβασμού και διασφαλίσεως του απορρήτου της αλληλογραφίας του ως και πάσης άλλης επικοινωνίας αυτού, εφόσον η τοιαύτη επικοινωνία διεξάγεται δια [*318]μέσων μη απαγορευμένων υπό του Νόμου. Δεν επιτρέπεται επέμβαση κατά την ενάσκηση του δικαιώματος αυτού ειμή συμφώνως προς το Νόμο και μόνο εις περιπτώσεις προσώπων που τελούν σε φυλάκιση ή προφυλάκιση ή εις περιπτώσεις επαγγελματικής αλληλογραφίας και επικοινωνίας πτωχεύσαντος προσώπου κατά τη διάρκεια της διοικήσεως της περιουσίας του.
Το Άρθρο 15 του Συντάγματος προνοεί ότι έκαστος έχει το δικαίωμα η ιδιωτική και οικογενειακή του ζωή να τυγχάνει σεβασμού. Δεν χωρεί επέμβαση κατά την άσκηση του δικαιώματος αυτού, εκτός τέτοια επέμβαση που θα ήταν σύμφωνη προς το Νόμο και αναγκαία μόνο προς το συμφέρον της ασφάλειας της Δημοκρατίας, ή της συνταγματικής τάξης, ή της δημόσιας ασφάλειας, ή της δημόσιας τάξης ή της δημόσιας υγείας, ή των δημοσίων ηθών, ή της προστασίας των δικαιωμάτων και των ελευθεριών τα οποία το Σύνταγμα εγγυάται για κάθε πρόσωπο.
Το Ανώτατο Δικαστήριο σε αριθμό αποφάσεων του ερμήνευσε τα Άρθρα 15 και 17 του Συντάγματος. Στην θεμελιακή υπόθεση Police v. Georghiades (1983) 2 C.L.R. 33 έγιναν πολύ σημαντικές παρατηρήσεις αναφορικά με τα δύο αυτά άρθρα του Συντάγματος. Η απόφαση ήταν ομόφωνη αλλά δόθηκαν ξεχωριστές αποφάσεις των Δικαστών Τριανταφυλλίδη (Προέδρου), Στυλιανίδη και Πική. Με την απόφαση του Δικαστή Πική συμφώνησαν και οι Δικαστές Χατζηαναστασίου και Λώρης. Στην απόφαση του Δικαστή Πική τονίστηκε ότι σε περιπτώσεις παραβίασης δικαιωμάτων κατοχυρωμένων από το Σύνταγμα δεν χωρεί οποιαδήποτε διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου. Όταν υπάρχει τέτοια παραβίαση το δικαστήριο οφείλει να απορρίψει μαρτυρία που αποτελεί προϊόν παραβίασης τέτοιου δικαιώματος. Η διακριτική ευχέρεια που υπάρχει, κατά το κοινό δίκαιο, στην Αγγλία, σύμφωνα με την οποία ένα δικαστήριο μπορεί να απορρίψει ή να αποδεχτεί μαρτυρία που λήφθηκε παράνομα, δεν ισχύει στην Κύπρο στις περιπτώσεις που υπάρχει παραβίαση δικαιώματος κατοχυρωμένου στο Μέρος ΙΙ του Συντάγματος. Ως προς το δικαίωμα του απορρήτου της επικοινωνίας που κατοχυρώνεται από το Άρθρο 17 έγινε σαφές ότι επικοινωνία περιλαμβάνει τόσο την προφορική όσο και τη γραπτή επικοινωνία και περικλείει οποιαδήποτε άποψη που ο Α επιθυμεί να φέρει εις γνώση του Β στο πλαίσιο ανταλλαγής απόψεων, αισθημάτων ή ιδεών. Το δικαίωμα [*319]της ιδιωτικής ζωής που κατοχυρώνεται από το Άρθρο 15 του Συντάγματος σκοπό έχει τη διασφάλιση της ελευθερίας του ατόμου κατά την ιδιωτική ανταλλαγή απόψεων.
Παρόμοια θέση με αυτή του Ανωτάτου Δικαστηρίου της Κύπρου τήρησαν και Αμερικανικά Δικαστήρια αναφορικά με την απόρριψη μαρτυρίας ληφθείσας κατά παράβαση των θεμελιωδών προνοιών του Συντάγματος (Δέστε: Adams v. N.Y., 192 US 585 και Katz v. United States, 389 US 347).
Στα Άρθρα 15 και 17 του Συντάγματος και ειδικά στην υπόθεση Georghiades (ανωτέρω) έγινε αναφορά στην πολύ πρόσφατη απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας στις Πολιτικές Αιτήσεις αρ. 65/09 κ.ά., ημερ. 1.2.2011. Στην υπόθεση εκείνη έγινε αναφορά στις επίσης σημαντικές αποφάσεις Αστυνομία ν. Γιάλλουρου (1992) 2 Α.Α.Δ. 147, Δημοκρατία ν. Αεροπόρου κ.ά. (1998) 2 Α.Α.Δ. 87 και Δημοκρατία ν. Συμιανού κ.ά. (1999) 2 Α.Α.Δ. 537 στις οποίες κρίθηκε ως μη αποδεκτή μαρτυρία από εκτύπωση ηλεκτρονικού υπολογιστή στην οποία καταγράφονταν οι τηλεφωνικές κλήσεις μεταξύ δύο κινητών τηλεφώνων, η ώρα των κλήσεων και η διάρκεια τους. Όπως τόνισε η Πλήρης Ολομέλεια, αυτό που προκύπτει από την νομολογία είναι πως κάθε παρακολούθηση ή πληροφορία που σχετίζεται ή αντλείται από την επικοινωνία των πολιτών η οποία δεν εμπίπτει στις εξαιρέσεις του Άρθρου 17.2 του Συντάγματος, δεν γίνεται δεκτή ως μαρτυρία ενώπιον του δικαστηρίου. Στη Συμιανός, συγκεκριμένα, όπως και στην Αεροπόρου και στη Γιάλλουρου τονίστηκε ότι το περιεχόμενο της τηλεφωνικής επικοινωνίας του οποίου η προσαγωγή ως μαρτυρίας απαγορεύεται, περιλαμβάνει και τους αριθμούς κλήσεων, όταν πρόκειται για τηλεπικοινωνία. Περιλαμβάνει δηλαδή όχι μόνον το περιεχόμενο της τηλεφωνικής επικοινωνίας αλλά και τα εξωτερικά γνωρίσματα των κλήσεων. Στη Γιάλλουρου (ανωτέρω) τονίστηκε επίσης ότι η τηλεφωνική επικοινωνία, λόγω της φύσης και του χαρακτήρα της, συνιστά εξ αντικειμένου πτυχή της ιδιωτικής ζωής βάσει του Άρθρου 15.1 και ταυτόχρονα μορφή επικοινωνίας το απόρρητο της οποίας διαφυλάσσεται από το Άρθρο 17.1. Η τηλεφωνική συνομιλία έχει τα χαρακτηριστικά της ιδιαίτερης επικοινωνίας μεταξύ των συνομιλητών, που ανάγεται στην ιδιωτική τους ζωή και συγχρόνως συνιστά κλασσική μορφή επικοινωνίας, το απόρρητο της οποίας διαφυλάσσεται από το Σύνταγμα. Κανένας τρίτος, εκτός αν του παρέχεται εξουσιοδότηση από το Νόμο, [*320]για τους σκοπούς που ορίζει το Σύνταγμα, δεν έχει δικαίωμα να εποπτεύσει ή να διεισδύσει στις τηλεφωνικές επικοινωνίες μεταξύ των πολιτών. Οποιαδήποτε χαλάρωση του κανόνα θα ερχόταν σε αντίθεση με τον απόλυτο χαρακτήρα της απαγόρευσης, όπως διατυπώνεται στα Άρθρα 15.1 και 17.1 του Συντάγματος και μακροχρόνια θα εκφύλιζε τη δραστικότητα του δικαιώματος που κατοχυρώνεται.
Στην προκείμενη περίπτωση το πρωτόδικο δικαστήριο θεώρησε πως η συγκατάθεση της παραπονούμενης για να δοθεί από την Α.ΤΗ.Κ. στην Αστυνομία το τεκμήριο 67, στο οποίο καταγράφηκαν οι κλήσεις και τα μηνύματα από το κινητό τηλέφωνο του κατηγορούμενου-εφεσείοντα στο κινητό τηλέφωνο της παραπονούμενης (όπως ήταν η θέση της Κατηγορούσας Αρχής), κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα, ήταν αρκετή για να νομιμοποιήσει, ουσιαστικά, τη μαρτυρία αυτή και ότι με αυτό τον τρόπο δεν υπήρχε οποιαδήποτε παραβίαση δικαιώματος είτε της παραπονούμενης είτε του κατηγορούμενου-εφεσείοντα. Διαφωνούμε με αυτή την προσέγγιση του πρωτόδικου δικαστηρίου και θεωρούμε ότι παραβιάστηκε το δικαίωμα της ιδιωτικής ζωής και το δικαίωμα του απορρήτου της επικοινωνίας του εφεσείοντα, με τον προαναφερόμενο τρόπο, χωρίς τη δική του συγκατάθεση. Απεναντίας ο εφεσείων είχε δηλώσει ότι αντιτίθεται σε κάτι τέτοιο. Επομένως το τεκμήριο 67 και το περιεχόμενο του κρίνουμε ότι παραβιάζει τα συνταγματικά κατοχυρωμένα δικαιώματα του εφεσείοντα δυνάμει των Άρθρων 15 και 17 του Συντάγματος και επομένως δεν θα έπρεπε να είχε γίνει δεκτό ως μαρτυρία. Το δικαστήριο δεν είχε διακριτική ευχέρεια να δεχτεί αυτή τη μαρτυρία, που λήφθηκε κατά παράβαση των προαναφερόμενων άρθρων του Συντάγματος.
Με την τροποποίηση του Άρθρου 17, η οποία έγινε το 2010 και επομένως δεν ίσχυε κατά τη διάπραξη των αδικημάτων και την εκδίκαση της υπόθεσης, γίνεται κάποια χαλάρωση στο προαναφερόμενο απόλυτο δικαίωμα σεβασμού του απορρήτου της επικοινωνίας των ατόμων. Η χαλάρωση όμως γίνεται σε συγκεκριμένες περιπτώσεις που προνοούνται στο τροποποιημένο Άρθρο 17 και κατόπιν δικαστικού διατάγματος που εκδίδεται σύμφωνα με τις πρόνοιες του Νόμου. Σε τέτοιες περιπτώσεις, και εφόσον οι προϋποθέσεις τηρούνται και τα εχέγγυα ικανοποιούνται, μπορεί να γίνει επέμβαση και στα σχετικά, με ηλεκτρονική επικοινωνία, δεδομένα κίνησης και θέσης και στα συναφή δεδομένα που εί[*321]ναι αναγκαία για την αναγνώριση του συνδρομητή ή και του χρήστη. Δεν χρειάζεται όμως να μας απασχολήσει αυτό το ζήτημα εφόσον η τροποποίηση δεν ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο της παρούσας υπόθεσης και εφόσον δεν υπήρχε αλλά ούτε και μπορούσε να υπάρχει δικαστικό διάταγμα επιτρέπον την υπό όρους άρση του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας του εφεσείοντα.
2. Το δεύτερο σημαντικό ζήτημα είναι εκείνο της ταυτοποίησης του εφεσείοντα ως του προσώπου που εισήλθε παράνομα και παρενοχλούσε την παραπονούμενη μέσω του ηλεκτρονικού της υπολογιστή. Η ταυτοποίηση έγινε κατά τον εξής τρόπο, όπως παρατηρείται και στην πρωτόδικη απόφαση. Η παραπονούμενη βάζοντας ειδική συσκευή στον ηλεκτρονικό υπολογιστή της μπόρεσε να καταγράψει την IP διεύθυνση του προσώπου που την παρενοχλούσε κατά τον ουσιώδη χρόνο. Έδωσε αυτό το στοιχείο στην Αστυνομία η οποία στη συνέχεια το έδωσε στην Α.ΤΗ.Κ. που είναι ο παροχέας των σχετικών υπηρεσιών. Η Α.ΤΗ.Κ. με διάφορες διεργασίες κατόρθωσε, μέσω της δημόσιας IP διεύθυνσης του παρενοχλούντος να ανακαλύψει την ιδιωτική IP διεύθυνση του και στη συνέχεια το σταθερό τηλέφωνο με το οποίο η ιδιωτική IP διεύθυνση του (περενοχλούντος) ήταν συνδεδεμένη. Αφού βρήκε το σταθερό τηλέφωνο στη συνέχεια εντόπισε και τον εφεσείοντα ως τον κάτοχο του σταθερού τηλεφώνου. Η ίδια η παραπονούμενη ανέφερε ότι δεν γνώριζε ούτε και μπορούσε να γνωρίζει τον εφεσείοντα. Επομένως η ταυτοποίηση του εφεσείοντα ως του προσώπου που εισήλθε παράνομα στον ηλεκτρονικό υπολογιστή της παραπονούμενης και την παρενοχλούσε σεξουαλικά έγινε με την προαναφερόμενη διαδικασία. Τίθεται επομένως και σ’ αυτό το θέμα ζήτημα παράβασης των συνταγματικά κατοχυρωμένων δικαιωμάτων του εφεσείοντα στην ιδιωτική του ζωή και στο απόρρητο της επικοινωνίας του.
Ο ευπαίδευτος πρωτόδικος Δικαστής έστρεψε την προσοχή του αποκλειστικά στην παραβίαση των δικαιωμάτων της παραπονούμενης αλλά δεν κατηύθυνε την προσοχή του και στην παραβίαση των δικαιωμάτων του εφεσείοντα-κατηγορούμενου. Το γεγονός ότι η παραπονούμενη υπέστη παραβίαση του δικαιώματος της ιδιωτικής της ζωής δεν δικαιολογεί ούτε νομιμοποιεί βέβαια και την παραβίαση των δικαιωμάτων του εφεσείοντα κατά τη διερεύνηση και εκδίκαση της εναντίον του υπόθεσης.
[*322] Κατά την κρίση μας η IP διεύθυνση αποτελεί στοιχείο του απορρήτου της επικοινωνίας του χρήστη. Επίσης η ΙΡ διεύθυνση συνιστά και προσωπικό δεδομένο του κάθε χρήστη, εφόσον μέσω της διεύθυνσης αυτής μπορεί να εξακριβωθεί η ταυτότητα του χρήστη, όπως έγινε και στην προκείμενη περίπτωση, όπου, δηλαδή, η επεξεργασία της προαναφερόμενης διεύθυνσης έγινε με σκοπό την εξακρίβωση της ταυτότητας του χρήστη του ηλεκτρονικού υπολογιστή.
Ο περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμος του 2004 (Ν. 112(Ι)/2004) σκοπό είχε την εναρμόνιση της Κυπριακής Δημοκρατίας με πράξεις της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Μεταξύ άλλων είχε σκοπό και την ενσωμάτωση της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 12ης Ιουλίου 2002, σχετικά με την επεξεργασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και την προστασία της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Ως εναρμονιστικός, με το Ευρωπαϊκό Κεκτημένο, ο νόμος αυτός έχει και την αυξημένη ισχύ που του αποδίδεται με την πέμπτη τροποποίηση του Συντάγματος. Το Μέρος 14 του νόμου αφορά στην ασφάλεια, το απόρρητο και την προστασία των δεδομένων. Το Άρθρο 99(2) του Νόμου προνοεί ότι ουδείς, πέραν των εκάστοτε επικοινωνούντων μεταξύ τους χρηστών, επιτρέπεται να ακούει, υποκλέπτει, αποθηκεύει, παρεμβαίνει ή και προβαίνει σε οποιαδήποτε άλλη μορφή παρακολούθησης επικοινωνιών και των συναφών δεδομένων κίνησης χωρίς τη συγκατάθεση των σχετικών χρηστών, εκτός στην έκταση που προβλέπεται διαφορετικά στο εδάφιο 3. Στο εδάφιο 3 προνοείται ότι στις περιπτώσεις που προβλέπονται από το Νόμο, και με άδεια δικαστηρίου, μπορεί να υπάρξει παρέμβαση σε επικοινωνίες. Τα δεδομένα κίνησης όπως ερμηνεύονται στο ερμηνευτικό Άρθρο 4 του Νόμου είναι οποιαδήποτε δεδομένα καθίστανται αντικείμενο επεξεργασίας, για το σκοπό μετάδοσης μιας επικοινωνίας σε ένα δίκτυο ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή για τη χρέωση αυτής. Στο Άρθρο 100 του Νόμου προνοείται ότι τα δεδομένα κίνησης που αφορούν συνδρομητές και χρήστες, τα οποία υποβάλλονται σε επεξεργασία για την πραγματοποίηση κλήσεων και αποθηκεύονται από πρόσωπα, δέον όπως απαλείφονται ή καθίστανται ανώνυμα κατά τη λήξη της κλήσης, όταν δεν είναι πλέον απαραίτητα για τη μετάδοση, εξαιρουμένων των περιπτώσεων που αναφέρονται στο Άρθρο 100, οι οποίες περιλαμβάνουν τη χρέωση των συνδρομητών και την πλη[*323]ρωμή των διασυνδέσεων και τις περιπτώσεις όπου ο συνδρομητής ή ο χρήστης συγκατατίθενται όπως τα προαναφερόμενα δεδομένα τύχουν επεξεργασίας, για συγκεκριμένους σκοπούς.
Στην προκείμενη περίπτωση δεν υπήρχε οποιαδήποτε συγκατάθεση του εφεσείοντα για επεξεργασία των δεδομένων κίνησης του ηλεκτρονικού του υπολογιστή και δεν υπήρχε και άδεια δικαστηρίου για την παρέμβαση στην επικοινωνία μεταξύ παραπονούμενης και εφεσείοντα ή για την άρση του απορρήτου της επικοινωνίας του εφεσείοντα. Επομένως, η διεργασία που έγινε από την Αστυνομία και την Α.ΤΗ.Κ., μετά που η παραπονούμενη έδωσε στην Αστυνομία την ΙΡ δημόσια διεύθυνση του παρενοχλούντος, και η οποία κατέληξε, μέσω της προαναφερόμενης επεξεργασίας, στο σταθερό τηλέφωνο του εφεσείοντα και κατ’ επέκταση στην ταυτοποίηση του, ήταν υπό τις περιστάσεις παράνομη και συνιστά παραβίαση του δικαιώματος της ιδιωτικής του ζωής και του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας του, τα οποία κατοχυρώνονται από τα Άρθρα 15 και 17 του Συντάγματος.
Με το Νόμο που προνοεί για τη Διατήρηση Τηλεπικοινωνιακών Δεδομένων με σκοπό τη Διερεύνηση Σοβαρών Ποινικών Αδικημάτων (Ν. 183(Ι)/2007), ο οποίος δημοσιεύθηκε την 31.12.2007 και επομένως ήταν σε ισχύ κατά το χρόνο διάπραξης των αδικημάτων και εκδίκασης της υπόθεσης ενώπιον του πρωτόδικου δικαστηρίου, εναρμονίστηκε η Κυπριακή Δημοκρατία με την Οδηγία 2006/24/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 15.3.2006. Στο Άρθρο 4 του Νόμου εκείνου γίνεται πρόνοια για την εξασφάλιση διατάγματος του δικαστηρίου με σκοπό την εξασφάλιση δεδομένων που έχουν σχέση με τη διερεύνηση σοβαρού ποινικού αδικήματος. Η αίτηση υποβάλλεται από το Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας κατόπιν αιτήματος Αστυνομικού Ανακριτή. Το δικαστήριο έχει διακριτική εξουσία να εκδώσει τέτοιο διάταγμα, αν πληρούνται οι προϋποθέσεις που τίθενται από το Νόμο και υπό όρους που το δικαστήριο θα κρίνει ορθό να επιβάλει. Ο όρος «δεδομένα», όπως ερμηνεύεται στο Άρθρο 2 του Νόμου, σημαίνει τα δεδομένα κίνησης και θέσης και τα συναφή δεδομένα που είναι αναγκαία για την αναγνώριση του συνδρομητή ή και του χρήστη και που προσδιορίζονται στα Άρθρα 6-11 του Νόμου. Στο Άρθρο 6 του Νόμου γίνεται αναφορά στις κατηγο[*324]ρίες διατηρούμενων δεδομένων προσδιορισμού πηγής επικοινωνίας και στην κατηγορία του διαδικτύου και του ηλεκτρονικού ταχυδρομείου και τηλεφωνίας μέσω διαδικτύου. Ένα από τα δεδομένα είναι η διεύθυνση πρωτοκόλλου του διαδικτύου (ΙΡ), ο κωδικός ταυτότητας χρήστη ή ο αριθμός τηλεφώνου. Στην παρούσα υπόθεση δεν ζητήθηκε ούτε και εκδόθηκε οποιοδήποτε διάταγμα για την επεξεργασία της διεύθυνσης ΙΡ του εφεσείοντα η οποία έγινε και κατέληξε στην ταυτοποίηση του εφεσείοντα.
Τόσο στις χώρες του κοινού δικαίου όσο και στις χώρες της Ηπειρωτικής Ευρώπης γίνεται λόγος για τη στάθμιση του οφέλους που μπορεί να προκύψει από την παραβίαση ενός δικαιώματος από τη μια, και τη βλάβη που προκαλείται από την παραβίαση του δικαιώματος, από την άλλη. Στην Ηπειρωτική Ευρώπη, συγκεκριμένα, το ζήτημα τίθεται ως ζήτημα αναλογικότητας, δηλαδή δεν θα πρέπει η ζημιά που γίνεται να είναι μεγαλύτερη από το όφελος. Στην Κύπρο όμως και σύμφωνα με την απόφαση Georghiades (ανωτέρω) δεν φαίνεται να υπάρχει οποιαδήποτε διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου η οποία ασκείται σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας ή τις παρόμοιες αρχές που εφαρμόζονται στο κοινό δίκαιο. Από τη στιγμή που υπάρχει παραβίαση συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος, το οποίο αφορά το Μέρος ΙΙ του Συντάγματος, τα δικαστήρια δεν έχουν διακριτική ευχέρεια να δεχθούν τέτοια μαρτυρία.
3. Παρόλο που το πρωτόδικο δικαστήριο κατέληξε στην καταδικαστική του απόφαση, στις προαναφερόμενες κατηγορίες, βασιζόμενο και σε άλλη ενώπιον του μαρτυρία, όπως τη μαρτυρία της παραπονούμενης, τη μαρτυρία της Μ.Κ. 4, την ομολογία του εφεσείοντα αναφορικά με την προπληρωμένη κάρτα κινητής τηλεφωνίας και την τηλεφωνική επικοινωνία που είχε με την παραπονούμενη στο κινητό της τηλέφωνο, εντούτοις είναι προφανές ότι το πρωτόδικο δικαστήριο έδωσε βαρύτητα και στην ενισχυτική μαρτυρία που περιείχε, κατά την κρίση του, το τεκμήριο 67, καθώς επίσης και στην ενισχυτική μαρτυρία που, κατά την κρίση του, παρείχε η IP διεύθυνση του προσώπου που παράνομα εισέβαλε στον υπολογιστή της παραπονούμενης και την παρενοχλούσε, και η οποία «συνδέεται με τηλεφωνική γραμμή, της οποίας ιδιοκτήτης είναι ο κατηγορούμενος.» (σελ. 62 της πρωτόδικης απόφασης).
[*325]Είναι, επομένως, κατά την κρίση μας, σαφές ότι η πρωτόδικη δικαστική κρίση βασίστηκε άρρηκτα και σε υπολογίσιμο βαθμό, σε μαρτυρία που δεν θα έπρεπε να είχε ληφθεί υπόψη, ως παράνομα και αντισυνταγματικά ληφθείσα. Συγκεκριμένα δεν θα έπρεπε να είχε λάβει υπόψη του το πρωτόδικο δικαστήριο την ταυτοποίηση του προσώπου που εισέβαλε στον υπολογιστή και παρενοχλούσε την παραπονούμενη, η οποία έγινε με την προαναφερόμενη μεμπτή διαδικασία η οποία παραβίαζε τα δικαιώματα του εφεσείοντα δυνάμει των Άρθρων 15 και 17 του Συντάγματος και δεν θα έπρεπε να είχε λάβει επίσης υπόψη του τη μαρτυρία αναφορικά με τις κλήσεις από το κινητό τηλέφωνο του εφεσείοντα στο κινητό τηλέφωνο της παραπονούμενης και τα μηνύματα που είχαν σταλεί, κατά τον ουσιώδη χρόνο, εφόσον και πάλι η μαρτυρία εκείνη ήταν παράνομη και αντισυνταγματικά ληφθείσα και παραβίαζε τα δικαιώματα του εφεσείοντα δυνάμει των προαναφερόμενων άρθρων. Όπως ήδη αναφέραμε δεν ετίθετο ζήτημα διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου, με βάση την αρχή της αναλογικότητας. Το δικαστήριο θα έπρεπε να απορρίψει τη μαρτυρία αυτή και να μη βασιστεί σ’ αυτή είτε υπήρχε ένσταση από την Υπεράσπιση είτε όχι.
Με τα προαναφερόμενα δεδομένα θεωρούμε ότι η καταδίκη του εφεσείοντα στις τρεις προαναφερόμενες κατηγορίες είναι ακροσφαλής και δεν μπορεί να επικυρωθεί κατ’ έφεση. Κατά την εκτίμηση μας η καταδίκη του εφεσείοντα θα πρέπει να ακυρωθεί. Ο εφεσείων καταδικάστηκε την 31.7.2008 και η τετραετής ποινή φυλάκισης του άρχισε να υπολογίζεται από την ίδια ημερομηνία. Δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις, κατά την κρίση μας, για να διατάξουμε επανεκδίκαση της υπόθεσης.
Κατά συνέπεια η έφεση επιτυγχάνει και η καταδίκη του εφεσείοντος στις τρεις προαναφερόμενες κατηγορίες παραμερίζεται.
Η έφεση επιτρέπεται.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο