Cylaw

Παναγιώτου Νικόλας ν. Αστυνομίας (2013) 2 ΑΑΔ 396

(2013) 2 ΑΑΔ 396

[*396]21 Μαΐου, 2013

[ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, ΠΑΝΑΓΗ, Δ/στές]

ΝΙΚΟΛΑΣ ΠΑΝΑΓΙΩΤΟΥ,

Εφεσείων,

ΑΣΤΥΝΟΜΙΑΣ,

Εφεσίβλητης.

(Ποινική Έφεση Αρ. 121/2012)

Ηλεκτρονικές Τηλεπικοινωνίες ― Αποστολή μηνυμάτων άσεμνου και αισχρού χαρακτήρα διά δημοσίου δικτύου επικοινωνιών, και αποστολή αισχρού εικονομηνύματος κατά παράβαση του Άρθρου 149(6)(α) του περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμου του 2004 (Ν. 112(Ι)/2004) ― Κατά πόσον το πρωτόδικο Δικαστήριο εξήγαγε συμπέρασμα ένοχης πρόθεσης, ως εάν τα αδικήματα να ήταν απόλυτης ευθύνης χωρίς να χρειαζόταν να αποδειχθεί οποιαδήποτε ένοχη πρόθεση ― Παραμερισμός καταδίκης επί τω ότι, ενώ δεν υπήρχε αμφιβολία ότι τα επίδικα μηνύματα, αντικειμενικά θεωρούμενα, ήταν αισχρά, άσεμνα και ενοχλητικά και ότι ο Εφεσείων είχε πρόθεση να τα στείλει μέσω του δημοσίου δικτύου, τα στοιχεία αυτά αναιρούνταν ως αποτέλεσμα του τρόπου που αντέδρασε η παραπονούμενη.

Ποινικό Δίκαιο ― Mens Rea ― Νομολογιακή επισκόπηση Κοινοδικαίου αναφορικά με την υποκειμενική υπόσταση αδικημάτων σχετικά με τις Ηλεκτρονικές Τηλεπικοινωνίες.

Ηλεκτρονικές Τηλεπικοινωνίες ― Ο περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών [*397]Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμου του 2004 (Ν. 112(Ι)/2004) Νόμος 112(Ι)/2004 ― Δεν αποσκοπεί, όπως άλλοι νόμοι, στην προστασία του κοινού από τη λήψη ανεπιθύμητων μηνυμάτων, αλλά στοχεύει κατά κύριο λόγο στην προστασία της αξιοπιστίας και αποτελεσματικότητας ενός δημόσιου δικτύου και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ― Η προστασία του καταναλωτή και των δικαιωμάτων των χρηστών είναι μόνο ένα από τα πεδία εφαρμογής.

Εφετείο ― Παρατήρηση Εφετείου αναφορικά με τις νέες μορφές ηλεκτρονικών τηλεπικοινωνιών που έδωσαν νέα διάσταση στην κοινωνική συναναστροφή μέσω μηνυμάτων sms, e-mails, facebook και twitter.

Ο εφεσείων στράφηκε εναντίον πρωτόδικης απόφασης με την οποία εκρίθη ένοχος σε κατηγορίες για αποστολή συγκεκριμένων μηνυμάτων άσεμνου και αισχρού χαρακτήρα διά δημοσίου δικτύου τηλεπικοινωνιών, για αποστολή αισχρού εικονομηνύματος κατά παράβαση του Άρθρου 149(6)(α) του περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμου του 2004 (Ν. 112(Ι)/2004) ως επίσης και σε δύο γενικές κατηγορίες για αποστολή άσεμνων και αισχρών μηνυμάτων σε συγκεκριμένη χρονική περίοδο.

Σε δύο κατηγορίες για αποστολή μηνυμάτων ενοχλητικού χαρακτήρα, κατά παράβαση του Άρθρου 149(6)(β) του ίδιου Νόμου, ο εφεσείων αθωώθηκε λόγω μη απόδειξης του ενοχλητικού χαρακτήρα των μηνυμάτων.

Σύμφωνα με τη μαρτυρία που αποδέχθηκε το πρωτόδικο Δικαστήριο, ο εφεσείων το 2007 αφού κατάφερε να εξασφαλίσει τον αριθμό του κινητού τηλεφώνου της παραπονούμενης, άρχισε να της στέλνει μηνύματα χωρίς να αποκαλύπτει την ταυτότητά του και η τελευταία ανέφερε το γεγονός στο φίλο της, ο οποίος ήταν αστυνομικός.

Στη συνέχεια, τα μηνύματα άρχισαν να γίνονται χυδαία, ενώ ένα από αυτά ήταν εικονομήνυμα το οποίο απεικόνιζε ένα πέος σε στύση. Η ίδια ανταποκρινόταν σ’ αυτά με σκοπό, όπως ανέφερε, να ανακαλύψει την ταυτότητα του αποστολέα. Όπως περαιτέρω εξήγησε, μαζί με το φίλο της προσπάθησαν να «καλοπιάσουν» τον αποστολέα των μηνυμάτων ώστε να αποκαλύψει την ταυτότητά του.

Σε κάποιο στάδιο η παραπονούμενη με προτροπή του φίλου της, προέβη σε καταγγελία στην αστυνομία προς την οποία έδωσε τη συγκατάθεση της να τεθεί το κινητό της υπό παρακολούθηση. Επειδή τα [*398]μηνύματα συνεχίζονταν και προτού το κινητό της τεθεί υπό παρακολούθηση, κατάφερε να πείσει τον άγνωστο να συναντηθούν.

Σε κάποιο σημείο της συνάντησης, παρενέβη ο φίλος της και ακολούθησε συμπλοκή μεταξύ τους. Όταν μετά από έλεγχο του κινητού του εφεσείοντος, διαπιστώθηκε ότι ο αριθμός ήταν εκείνος από τον οποίο αποστέλλονταν τα μηνύματα, ο εφεσείων απολογούμενος, παραδέχθηκε την αποστολή τους και η υπόθεση κατέληξε στην Αστυνομία.

Ο εφεσείων κατά τη δίκη έδωσε ένορκη μαρτυρία. Ήταν η εκδοχή του ότι η παραπονούμενη η οποία αρχικά αρνήθηκε την επικοινωνία μαζί του, ανταποκρίθηκε σε κάποιο στάδιο σε μήνυμα του και στη συνέχεια μιλούσαν ελεύθερα για το σεξ, χωρίς ποτέ η παραπονούμενη να δείξει ότι ενοχλείτο από τα μηνύματα που της έστελλε, αλλά αντίθετα ανταποκρινόταν με τον ίδιο τρόπο και με το ίδιο ύφος.

Το πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε ότι τα μηνύματα που αφορούσαν στις ως άνω κατηγορίες στις οποίες τον έκρινε ένοχο και ήταν παραδεχτό ότι στάλθηκαν από τον εφεσείοντα δια του δημοσίου δικτύου επικοινωνιών, ήταν άσεμνα και αισχρά.

Αν και έκρινε ότι ο τρόπος που η παραπονούμενη ενήργησε με το να αποστέλλει και η ίδια άσεμνα μηνύματα με στόχο να εξακριβώσει την ταυτότητα του εφεσείοντος, «πιθανό να μην ήταν ο σοφότερος, αλλά και να έδωσε στον κατηγορούμενο λανθασμένη εικόνα των αισθημάτων της», θεώρησε ότι η παραπονούμενη «γενικώς υπήρξε ειλικρινής στο Δικαστήριο».

Στη βάση αυτών των ευρημάτων, βρήκε τον εφεσείοντα ένοχο στην πλειοψηφία των ως άνω κατηγοριών, αθωώνοντας τον στις κατηγορίες αναφορικά με το ενοχλητικό των μηνυμάτων, κρίνοντας ότι δεν αποδείχθηκε το στοιχείο του ενοχλητικού.

Σύμφωνα με το σκεπτικό του πρωτόδικου Δικαστηρίου, ανεξαρτήτως του λόγου για τον οποίο η παραπονούμενη ανταποκρινόταν στα μηνύματα του εφεσείοντος, από τις απαντήσεις της καθόλου δεν προέκυπτε κάποιο στοιχείο που να οδηγούσε τον κατηγορούμενο στο συμπέρασμα ότι αυτή ενοχλείτο ή της προκαλείτο ανησυχία.

Το πρωτόδικο Δικαστήριο επέβαλε στον εφεσείοντα διάφορες ποινές χρηματικού προστίμου.

Με την έφεση προσβλήθηκε τόσο η καταδίκη όσο και η επιβληθείσα ποινή.

[*399]Υποστηρίχθηκε μεταξύ άλλων ότι:

1^οςκαι 2^ος λόγος έφεσης:

Ήταν εσφαλμένη η πρωτόδικη κρίση αναφορικά με την αξιοπιστία τόσο της παραπονούμενης, όσο και του εφεσείοντος.

Αποφασίστηκε ότι:

1. Δεν υπήρχε τίποτε το μεμπτό στον τρόπο με τον οποίο το πρωτόδικο Δικαστήριο αξιολόγησε τη μαρτυρία της παραπονούμενης.

2. Επικεντρώθηκε στο κατά πόσον η παραπονούμενη σχεδίασε την όλη υπόθεση με το φίλο της για να αποκαλυφθεί η ταυτότητα του εφεσείοντος ή κατά πόσο επικοινωνούσε με τον εφεσείοντα για άλλους λόγους και μετά αναγκάστηκε να αλλάξει την εκδοχή της για να δικαιολογηθεί στο φίλο της.

3. Δεν διαπιστωνόταν πρόβλημα στην έμφαση που έδωσε για σκοπούς αξιολόγησης σε αυτό το μέρος της μαρτυρίας της, ούτε και στην πρωτόδικη κατάληξη ότι απώτερος στόχος της ήταν να μάθει την ταυτότητα του προσώπου που έστελλε τα αισχρά και ενοχλητικά μηνύματα.

4. Ο τρόπος αξιολόγησης της μαρτυρίας του εφεσείοντα από τον οποίο δεν διαπιστωνόταν οτιδήποτε μεμπτό, εν πάση περιπτώσει δεν είχε και τόση σημασία, εφόσον ήταν παραδεχτό από τον ίδιο ότι τα μηνύματα που περιέχονταν στο Τεκμήριο 9 τα έστειλε ο ίδιος ο εφεσείων από το κινητό του.

5. Το ότι θεώρησε ότι ήταν μέρος ενός κοινά αποδεχτού διαλόγου μεταξύ του και της παραπονούμενης δεν είχε σχέση με τον τρόπο που αξιολογήθηκε η μαρτυρία του, αλλά σχετιζόταν με τα νομικά θέματα που αφορούσαν στην καταδίκη του.

3^ος και 6^ος λόγος έφεσης:

α) Εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο απέρριψε την υπεράσπισή του ότι τα μηνύματα που έστειλε αποτελούσαν απαντήσεις στα αντίστοιχα μηνύματα της παραπονούμενης και ότι όλα έγιναν μέσα στα πλαίσια ενός κοινά αποδεχτού φιλικού ή ερωτικού διαλόγου, χωρίς ο εφεσείων να γνωρίζει τις πραγματικές προθέσεις της παραπονούμενης, αφού ουδέποτε του έδειξε ότι ενοχλείτο.

[*400]β) Υπό αυτές τις συνθήκες, απουσίαζε τόσο η αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος (actus reus) όσο και η υποκειμενική (mens rea).

Αποφασίστηκε ότι:

1. Στην προκειμένη περίπτωση ήταν παραδεκτό ότι τα επίδικα μηνύματα είχαν αποσταλεί και ότι είχαν την εμφάνιση του άσεμνου και αισχρού, ώστε να στοιχειοθετούν το actus reus ως η αντικειμενική υπόσταση των αδικημάτων.

2. Όμως, έχοντας υπόψη τις ιδιαίτερες περιστάσεις της υπόθεσης και του τρόπου που ανταποκρινόταν η παραπονούμενη, το ερώτημα που παρέμενε, ήταν κατά πόσον μπορούσε να αποδοθεί στον εφεσείοντα η δέουσα υποκειμενική διάθεση (mens rea) για τη διάπραξη των αδικημάτων.

3. Το πρώτο που διαπιστωνόταν ήταν ότι στο Τεκμήριο 9 δεν περιλαμβάνονταν όλα τα μηνύματα που αντηλλάγησαν μεταξύ του εφεσείοντος και της παραπονούμενης, χωρίς να δινόταν οποιαδήποτε εξήγηση.

4. Το κενό εντοπίστηκε και από το πρωτόδικο Δικαστήριο και ενώ οι διαπιστώσεις ως προς τα κενά ήταν ορθές, η κατάληξη του ήταν εσφαλμένη καθ’ ότι στη συνέχεια αγνόησε το κενό που διαπίστωσε στην αλυσίδα των γεγονότων και επικεντρώθηκε στα όσα μηνύματα ήταν παραδεχτά ότι αντηλλάγησαν μεταξύ τους από τα οποία εξήγαγε συμπέρασμα ένοχης πρόθεσης, ως εάν τα αδικήματα να ήταν απόλυτης ευθύνης χωρίς να χρειάζεται να αποδειχθεί οποιαδήποτε ένοχη πρόθεση.

5. Στην ουσία το πρωτόδικο Δικαστήριο θεωρεί ότι η αποστολή και μόνο μέσω δημοσίου δικτύου επικοινωνιών ενός αισχρού ή άσεμνου ή ενοχλητικού μηνύματος χωρίς άλλο, είναι αρκετό για να υπάρξει εύρημα καταδίκης δυνάμει του Άρθρου 149(6).

6. Δεν ήταν ορθό το σκεπτικό του πρωτόδικου Δικαστηρίου. Ενώ υπήρχε μαρτυρία για τεκμηρίωση της αντικειμενικής υπόστασης των αδικημάτων, δεν υπήρχε επαρκής μαρτυρία ώστε να εξαχθούν τα αναγκαία συμπεράσματα για την υποκειμενική υπόσταση.

7. Τόσο οι περιστάσεις κάτω από τις οποίες στάλθηκαν τα μηνύματα, όσο και ο τρόπος που ο ένας ανταποκρινόταν στα μηνύματα του άλλου, ήταν σημαντικά στοιχεία. Στην προκειμένη περίπτωση δεν είχε καταδειχθεί τι προηγήθηκε των επίδικων μηνυμάτων.

[*401] 8. Ως εκ τούτου δεν μπορούσε να υπάρξει καμιά βεβαιότητα για το αν η παραπονούμενη συγκατατέθηκε ή ενεθάρρυνε ή προκάλεσε τον εφεσείοντα και σε ποιο βαθμό, στην αποστολή των μηνυμάτων με το συγκεκριμένο περιεχόμενο.

9. Η παραπονούμενη, σε συνεννόηση με το φίλο της, μπορεί να ανταποκρινόταν στα μηνύματα του εφεσείοντα με σκοπό την αποκάλυψη της ταυτότητάς του, αλλά ο ίδιος δεν το γνώριζε και εύλογα εκλάμβανε τα μηνύματα της ως θετική ανταπόκριση και ενθάρρυνση για συνέχιση του διαλόγου στο ίδιο επίπεδο και ύφος.

10. Ήταν παραδεχτό ότι η παραπονούμενη έφτασε μέχρι σημείου να στείλει στον εφεσείοντα φωτογραφία με εσώρουχα της.

11. Αξιοσημείωτο είναι επίσης το γεγονός ότι, παρά την αρχική άρνηση της παραπονούμενης, αυτή στη συνέχεια του μεταξύ τους διαλόγου δεν επέμεινε στην άρνησή της και ούτε ζήτησε ξανά από τον εφεσείοντα να σταματήσει να την ενοχλεί και να μην της ξαναστείλει μήνυμα. Όλα αυτά δημιουργούσαν ρήγματα στην υποκειμενική υπόσταση του αδικήματος και στην πρόθεση του εφεσείοντος, η οποία αν και αναγκαίο συστατικό στοιχείο του αδικήματος, δεν είχε αποδειχθεί.

Η έφεση επέτυχε.

Αναφερόμενες Υποθέσεις:

Director of Public Prosecutor v. Collins [2006] 4 All ER 602 (HL),

Sweet v. Parsley [1969] 1 All ER 347,

Chambers v. Director of Public Prosecution [2012] WLR(D) 234.

Έφεση εναντίον Καταδίκης και Ποινής.

Έφεση από τον Καταδικασθέντα εναντίον της απόφασης του Επαρχιακού Δικαστηρίου Λευκωσίας (Παπαδοπούλου, Ε.Δ.), (Ποινική Υπόθεση Αρ. 8096/09), ημερομηνίας 18/5/12.

Δ. Κακουλλής, για τον Εφεσείοντα.

Α. Μιχαήλ (κα), για την Εφεσίβλητη.

Cur. adv. vult.

[*402]ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, Δ.: Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δοθεί από τον Δικαστή Γ. Ερωτοκρίτου.

ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.: Ο Εφεσείων πρωτοδίκως αντιμετώπισε 20 κατηγορίες για αποστολή συγκεκριμένων μηνυμάτων άσεμνου και αισχρού χαρακτήρα διά δημοσίου δικτύου επικοινωνιών (κατηγορίες 1-20), μια κατηγορία για αποστολή αισχρού εικονομηνύματος (κατηγορία 23), κατά παράβαση του Άρθρου 149(6)(α) του περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμου του 2004 (Ν. 112(Ι)/2004) και δύο κατηγορίες (22 και 25) για αποστολή μηνυμάτων ενοχλητικού χαρακτήρα, κατά παράβαση του Άρθρου 149(6)(β) του ίδιου Νόμου. Επίσης κατηγορήθηκε με δύο γενικές κατηγορίες (21 και 24) για αποστολή άσεμνων και αισχρών μηνυμάτων μεταξύ της περιόδου 19.11.2007-2.12.2007 και 29.11.2007-2.12.2007 αντίστοιχα.

Ο Εφεσείων δεν παραδέχθηκε ενοχή και διεξήχθη ακρόαση. Σύμφωνα με τη μαρτυρία που αποδέχθηκε το πρωτόδικο δικαστήριο, ο Εφεσείων το 2007 είδε την Κ. Σταυρινίδου (Μ.Κ.2) στο εξής «η παραπονούμενη» σε περίπτερο και πήρε τον αριθμό τηλεφώνου της από τον ιδιοκτήτη του περιπτέρου. Άρχισε να της στέλνει μηνύματα χωρίς να αποκαλύπτει την ταυτότητά του. Το πρώτο μήνυμα λήφθηκε από την Μ.Κ.2 στις 19.11.2007 από συγκεκριμένο αριθμό κινητού, ο οποίος όμως της ήταν άγνωστος. Το μήνυμα ανέφερε «Hello τι κάμνεις». Η παραπονούμενη με μηνύματα προσπάθησε να μάθει την ταυτότητα του, αλλά ο ίδιος αν και της ανέφερε ότι ονομάζεται Πέτρος, αρνείτο να της δώσει άλλα στοιχεία. Η παραπονούμενη ανέφερε το γεγονός στο φίλο της, ο οποίος ήταν αστυνομικός, και συνέχισε να προσπαθεί να μάθει την ταυτότητα του αγνώστου. Σύμφωνα με την ίδια, ο άγνωστος αποστολέας ανέφερε στα μηνύματά του ότι γνώριζε το όνομά της και τον αριθμό του αυτοκινήτου της, και ότι την έβλεπε καθημερινά. Στη συνέχεια, τα μηνύματα άρχισαν να γίνονται χυδαία, ενώ ένα από αυτά ήταν εικονομήνυμα το οποίο απεικόνιζε ένα πέος σε στύση. Η ίδια ανταποκρινόταν σ’ αυτά με σκοπό, όπως η ίδια ανέφερε, να ανακαλύψει την ταυτότητα του αποστολέα. Όπως περαιτέρω εξήγησε, μαζί με το φίλο της προσπάθησαν να «καλοπιάσουν» τον αποστολέα των μηνυμάτων ώστε να αποκαλύψει την ταυτότητά του. Τα μηνύματα που έστειλε ο Εφεσείων από τα ξημερώματα της 29.11.2007 μέχρι τα ξημερώματα της 2.12.2007, όπως αυτά παρατίθενται στην πρωτόδικη απόφαση, έχουν ως ακολούθως:-

«- Την 29.11.2007 η ώρα 02.27.20 το μήνυμα «Αν μου στείλεις μια φωτο θα τελειώσω σε ένα λεπτό! Στείλε μου να τελει[*403]ώσω μωρό μου!».

- Την 29.11.2007 η ώρα 20.40.03 το μήνυμα «Είμαι γυμνός και περιμένω…..».

- Την 29.11.2007 η ώρα 02.11.2007 το μήνυμα «Έλα μωρό μου καυλιάρικο απάντα μου σ’ όλα τα msg μου».

- Την 29.11.2007 η ώρα 01.35.06 το μήνυμα «Με ερεθίζεις αφάνταστα ….. help me baby! qqq».

- Την 29.11.2007 η ώρα 02.14.36 το μήνυμα «Με ποιο χέρι θέλεις να τον παίζω και τι ακριβώς να κάνω μωρό μου?».

- Την 29.11.2007 η ώρα 02.21.38 το μήνυμα «Να τελειώσω και μετά ρε μωρό άφηκες με στην μέση γαμώτο».

- Την 29.11.2007 η ώρα 20.35.38 το μήνυμα «Ναι πολύ με ερεθίζει! Άτε μωρό μια το στήθος σου μόνο και θάμαι happy!».

- Την 29.11.2007 η ώρα 02.20.37 το μήνυμα «Στείλε μου μια photo γυμνή να βλέπω σαν τον παίζω μωρό μου!».

- Την 30.11.2007 η ώρα 09.24.49 το μήνυμα «δηλαδή δεν παίζεις ποτέ το μουνάκι σου».

- Την 30.11.2007 η ώρα 15.00.37 το μήνυμα «Μάλιστα! Τι θα γίνει αύριο? Θα σε δω γυμνή?».

- Την 30.11.2007 η ώρα 15.06.46 το μήνυμα «Και θα φοράς και σέξι ρούχα και εσώρουχα αύριο? Θες να σου πω τι θάθελα να φοράς?».

- Την 30.11.2007 η ώρα 16.05.42 το μήνυμα «ποια η αγαπημένη σου στάση στο σεξ?».

- Την 30.11.2007 η ώρα 16.42.32 το μήνυμα «Σίουρα συμφωνώ! Εμένα πάντως είναι η αδυναμία μου ο ωραίος κώλος».

- Την 1.12.2007 η ώρα 18.46.15 το μήνυμα «Εγώ θέλω να μην φορέσεις εσώρουχα! Τίποτε ούτε σουτιέν ούτε τίποτε! Γίνεται?».

- Την 1.12.2007 η ώρα 13.38.57 το μήνυμα «Μα δεν είναι μεγάλο το μέγεθος των προσόντων μου! 17.6cm καυλωμένος είναι το μέγεθος του! Σου κάνει αυτό το μέγεθος?».

- Την 1.12.2007 η ώρα 13.33.14 το μήνυμα «Τα εσύγκοψα μωρό μου! Και τα βυζιά σου είναι το αγαπημένο μου μέγεθος».

- Την 1.12.2007 η ώρα 13.03.36 το μήνυμα «Τον αντρικό μου λόγο με τα βαρετά μου αρχίδια! ΟΚ?».

- Την 1.12.2007 η ώρα 14.17.57 το μήνυμα «Αμάν πήγαινε hm σου και καρτέρα με pls! Μπαίνω για μπάνιο τώρα και τα τηλ να βρεθούμε! Δώσμου μισή ώρα! Έχεις ωραία πόδια γαμώτο! Άρεσε μου πολλά!».

- Την 2.12.2007 η ώρα 05.33.10 το μήνυμα «Θα τους έλεγα χαίρεται φύετε για καρτερά με ένα καυλιάρικο μουνάκι και πρέπει να πάω».

- Την 2.12.2007 η ώρα 05.34.46 το μήνυμα «Όταν θα βρεθούμε θα σε γαμήσω τόσο άγρια που θα πάρεις τα λόγια σου όλα πίσω!».»

[*404]Στις 30.11.2007 η παραπονούμενη με προτροπή του φίλου της προέβη σε καταγγελία στην αστυνομία προς την οποία έδωσε τη συγκατάθεση της να τεθεί το κινητό της υπό παρακολούθηση. Επειδή τα μηνύματα συνεχίζονταν και προτού το κινητό της τεθεί υπό παρακολούθηση, κατάφερε να πείσει τον άγνωστο να συναντηθούν. Το ραντεβού διευθετήθηκε για τις 2.12.2007 στις 10.30 το βράδυ στο χώρο στάθμευσης υπεραγοράς. Ζήτησε από την αστυνομία να την συνοδεύσει, αλλά αρνήθηκε επειδή την ώρα που διευθετήθηκε το ραντεβού θα άλλαζε η βάρδια. Όμως συνδρομή στην παραπονούμενη παρέσχε ο φίλος της, ο οποίος μαζί με δύο φίλους του θα παρακολουθούσαν τον χώρο και θα προσπαθούσαν να συλλάβουν τον άγνωστο με σκοπό να τον μεταφέρουν στην αστυνομία.

Το βράδυ που είχε οριστεί το ραντεβού, η παραπονούμενη πήγε στον χώρο που είχε καθοριστεί. Εκεί ήρθε ένα Pajero και τηλεφώνησε ο Εφεσείων ο οποίος της εισηγήθηκε να πάνε στην μπυραρία City Pride με το αυτοκίνητο του, αλλά η παραπονούμενη του εισηγήθηκε να πάνε με δύο αυτοκίνητα. Ξεκίνησαν και τους ακολούθησε ο φίλος της και δύο άλλοι φίλοι του. Όταν έφτασαν σε φώτα τροχαίας, ο Εφεσείων κατέβηκε από το αυτοκίνητο και κατευθύνθηκε προς το μέρος της, προφανώς για να της μιλήσει. Όταν προσπάθησε να ανοίξει την πόρτα του αυτοκινήτου της, παρενέβη ο φίλος της και ακολούθησε συμπλοκή μεταξύ τους. Όταν μετά από έλεγχο του κινητού του Εφεσείοντος, διαπιστώθηκε ότι ο αριθμός ήταν εκείνος από τον οποίο αποστέλλονταν τα μηνύματα, ο Εφεσείων παραδέχθηκε την αποστολή τους και απολογήθηκε. Στη συνέχεια όλοι μαζί μετέβησαν στην Αστυνομία, όπου ο Εφεσείων ζήτησε από την παραπονούμενη να μη δώσει συνέχεια στην όλη υπόθεση, καθότι δεν γνώριζε ότι ενοχλείτο από τα μηνύματα, αλλά αυτή δεν δέχθηκε.

Ο Εφεσείων κατά τη δίκη έδωσε ένορκη μαρτυρία. Ήταν η εκδοχή του ότι μετά που είδε την παραπονούμενη και του άρεσε, έμαθε τον αριθμό του τηλεφώνου της, επικοινώνησε μαζί της, του είπε ότι είχε δεσμό και σταμάτησε να επικοινωνεί μαζί της. Σε μεταγενέστερο στάδιο της έστειλε ένα μήνυμα και αυτή ανταποκρίθηκε και στη συνέχεια μιλούσαν ελεύθερα για το σεξ, χωρίς ποτέ η παραπονούμενη να δείξει ότι ενοχλείτο από τα μηνύματα που της έστελλε, αλλά αντίθετα ανταποκρινόταν με τον ίδιο τρόπο και με το ίδιο ύφος.

Το πρωτόδικο δικαστήριο έκρινε ότι τα μηνύματα που αφορούσαν στις κατηγορίες 1-20 και 23, και στις γενικές κατηγορίες [*405]21 και 24, τα οποία είναι παραδεχτό ότι στάληκαν από τον Εφεσείοντα δια του δημοσίου δικτύου επικοινωνιών, ήταν άσεμνα και αισχρά. Όμως, σε σχέση με τις κατηγορίες 22 και 25 έκρινε ότι αυτά, λόγω των απαντήσεων της παραπονούμενης, δεν μπορούσαν να θεωρηθούν ενοχλητικά και ούτε προκάλεσαν δυσαρέσκεια ή ανησυχία στην παραπονούμενη. Στη βάση αυτών των ευρημάτων βρήκε τον Εφεσείοντα ένοχο στις κατηγορίες 1-20 και 23, 21 και 24, ενώ τον αθώωσε στις κατηγορίες 22 και 25, κρίνοντας ότι δεν αποδείχθηκε το στοιχείο του ενοχλητικού των μηνυμάτων. Σύμφωνα με το σκεπτικό του πρωτόδικου δικαστηρίου, ανεξαρτήτως του λόγου για τον οποίο η παραπονούμενη ανταποκρινόταν στα μηνύματα του Εφεσείοντος, «από τις απαντήσεις της καθόλου δεν προκύπτει κάποιο στοιχείο που να οδηγούσε τον κατηγορούμενο στο συμπέρασμα ότι αυτή ενοχλείτο ή της προκαλείτο ανησυχία». Συνεπώς, πρόσθεσε το δικαστήριο, δεν μπορούσε να καταλήξει «πέραν πάσης λογικής αμφιβολίας ότι ο σκοπός του κατηγορούμενου κατά την αποστολή των επιδίκων μηνυμάτων ήταν η πρόκληση ενόχλησης, παρενόχλησης ή άσκοπης ανησυχίας».

Το Δικαστήριο προχώρησε στη συνέχεια και επέβαλε στον Εφεσείοντα στις κατηγορίες 1-20 €100 πρόστιμο στην κάθε μια, στην κατηγορία 23, η οποία αφορούσε το αισχρό εικονομήνυμα, €300 πρόστιμο, ενώ στις κατηγορίες 21 και 24 δεν του επέβαλε οποιαδήποτε ποινή.

Ο Εφεσείων με επτά λόγους έφεσης προσβάλλει τόσο την καταδίκη του όσο και την ποινή που του επιβλήθηκε.

Με τους πρώτους δύο λόγους έφεσης προσβάλλονται τα ευρήματα του πρωτόδικου δικαστηρίου σε σχέση με την αξιοπιστία τόσο της παραπονούμενης, όσο και του Εφεσείοντος. Ως προς την παραπονούμενη, το δικαστήριο για σκοπούς αξιοπιστίας σημείωσε τα ακόλουθα:

(α) Το Τεκμήριο 9, που ήταν ο κατάλογος μηνυμάτων, δείχνει μια παράδοξη αντίδραση εκ μέρους της. Αρχικά ζητά από τον Εφεσείοντα να μην την ενοχλεί, αλλά αργότερα καταβάλλει προσπάθειες να μάθει την ταυτότητά του, και

(β) η ίδια ισχυρίστηκε ότι άρχισε και αυτή να αποστέλλει προκλητικά μηνύματα στον Εφεσείοντα μετά τις 30.11.2007 που κατήγγειλε την υπόθεση στην αστυνομία, όμως από το Τεκμήριο 9 φαίνεται ότι ο ισχυρισμός της δεν ευσταθούσε, αφού τέτοια μηνύματα στάληκαν τουλάχιστον από τα ξημε[*406]ρώματα της 29.11.2007 και συνέχισαν μέχρι το βράδυ της ίδιας ημέρας, ενώ δεν υπήρχαν ενώπιον του δικαστηρίου στοιχεία για τα μηνύματα που στάληκαν πριν τις 29.11.2007. Το δικαστήριο παραθέτει στην απόφασή του μερικά από τα μηνύματα που η παραπονούμενη έστειλε στις 29.11.2007, προφανώς σε απάντηση των μηνυμάτων του Εφεσείοντος. Τα μηνύματά της είχαν ως εξής:-

«Ώρα 04.05.01 (τα ξημερώματα): «Σκέψου μια γυναίκα γυμνή τελείως γυμνή να χαϊδεύεται σε όλα τα σημεία του σώματος της».

Ώρα 04.08.22 (τα ξημερώματα): «Από πάνω μέχρι κάτω … πολύ κάτω και μέσα».

Ώρα 04.23.12 (τα ξημερώματα): «Άμα ερχόμουν θα σε τέλειωνα στο λεπτό».

Αργότερα την ίδια ημέρα και μετά που η παραπονούμενη παρέλαβε το εικονομήνυμα με φωτογραφία του πέους του Εφεσείοντος, απέστειλε τα εξής μηνύματα:-

«Ώρα 20.54.49 (το βράδυ την ίδια μέρα): «Για να μιλάμε … με άναψε και ακόμα να σβήσω. Τη βλέπω και παθαίνω.»

Ώρα 20.57.11 (το βράδυ την ίδια μέρα): «Πρώτη φορά νοιώθω τόσο αναστατωμένη. Είναι ο ανδρισμός που εκπέμπεις … η τόλμη σου … δεν ξέρω αλλά θα σου πω το Σάββατο.»»

Το πρωτόδικο δικαστήριο αν και έκρινε ότι ο τρόπος που η παραπονούμενη ενήργησε στο να αποστέλλει και η ίδια άσεμνα μηνύματα με στόχο να εξακριβώσει την ταυτότητα του Εφεσείοντος, «πιθανό να μην ήταν ο σοφότερος, αλλά και να έδωσε στον κατηγορούμενο λανθασμένη εικόνα των αισθημάτων της», θεώρησε ότι η παραπονούμενη «γενικώς υπήρξε ειλικρινής στο δικαστήριο».

Δεν βρίσκουμε τίποτε το μεμπτό στον τρόπο που το πρωτόδικο δικαστήριο αξιολόγησε τη μαρτυρία της παραπονούμενης. Η προσοχή του Δικαστηρίου επικεντρώθηκε στο κατά πόσον η παραπονούμενη σχεδίασε την όλη υπόθεση με το φίλο της για να αποκαλυφθεί η ταυτότητα του Εφεσείοντος ή κατά πόσο επικοινωνούσε με τον Εφεσείοντα για άλλους λόγους και μετά αναγκάστηκε να αλλάξει την εκδοχή της για να δικαιολογηθεί στο φίλο της. Δεν διαπιστώνουμε πρόβλημα στην έμφαση που έδωσε για σκοπούς αξιολόγησης σε αυτό το μέρος της μαρτυρίας της, [*407]ούτε και στην κατάληξη του Δικαστηρίου ότι απώτερος στόχος της ήταν να μάθει την ταυτότητα του προσώπου που έστελλε τα αισχρά και ενοχλητικά μηνύματα.

Ούτε διαπιστώνουμε οποιοδήποτε πρόβλημα στον τρόπο που αξιολογήθηκε η μαρτυρία του Εφεσείοντος. Εν πάση περιπτώσει, ο τρόπος αξιολόγησης της μαρτυρίας του, δεν έχει και τόση σημασία, εφόσον είναι παραδεχτό από τον ίδιο ότι τα μηνύματα που περιέχονται στο Τεκμήριο 9 τα έστειλε ο ίδιος από το κινητό του. Το ότι θεώρησε ότι ήταν μέρος ενός κοινά αποδεχτού διαλόγου μεταξύ του και της παραπονούμενης δεν έχει σχέση με τον τρόπο που αξιολογήθηκε η μαρτυρία του, αλλά σχετίζεται με τα νομικά θέματα που αφορούν την καταδίκη του. Κατά την κρίση μας οι λόγοι έφεσης 1 και 2 δεν ευσταθούν.

Ερχόμαστε τώρα στους υπόλοιπους τέσσερις λόγους έφεσης (3-6) οι οποίοι αφορούν στην ασφάλεια της καταδίκης. Ο Εφεσείων ισχυρίζεται ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο δικαστήριο απέρριψε την υπεράσπισή του ότι τα μηνύματα που έστειλε αποτελούσαν απαντήσεις στα αντίστοιχα μηνύματα της παραπονούμενης και ότι όλα έγιναν μέσα στα πλαίσια ενός κοινά αποδεχτού φιλικού ή ερωτικού διαλόγου, χωρίς ο Εφεσείων να γνωρίζει τις πραγματικές προθέσεις της παραπονούμενης, αφού ουδέποτε του έδειξε ότι ενοχλείτο. Υπό αυτές τις συνθήκες, εισηγήθηκε ο συνήγορός του, ελλείπει τόσο η αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος (actus reus) όσο και η υποκειμενική (mens rea).

Για να απαντηθούν τα ερωτήματα που εγείρονται από τις εισηγήσεις του δικηγόρου του Εφεσείοντος, θα πρέπει απαραιτήτως να εξεταστεί ο σκοπός του νομοθέτη κατά τη δημιουργία των συγκεκριμένων αδικημάτων, κάτι με το οποίο δεν ασχολήθηκε επαρκώς το πρωτόδικο δικαστήριο. Όπως αναφέρεται στο προοίμιο, ο Νόμος 112(Ι)/2004 είναι εναρμονιστικός. Σύμφωνα με το Άρθρο 2(1)(α) του Νόμου το πεδίο εφαρμογής του περιορίζεται στη ρύθμιση «δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών καθώς και των συναφών υπηρεσιών και διευκολύνσεων που απαιτούνται για την εφαρμογή ενός εναρμονισμένου πλαισίου ρύθμισης εντός της Ευρωπαϊκής Κοινότητας με στόχο να συνδράμει στη σύγκλιση στους κλάδους των τηλεπικοινωνιών, της τεχνολογίας, της πληροφορίας και των ηλεκτρονικών μέσων». Το Άρθρο 2(2) εξειδικεύοντας περαιτέρω το πεδίο εφαρμογής του Νόμου προβλέπει ότι:-

«2(2) Χωρίς να επηρεάζεται η γενικότητα της ανωτέρω πα[*408]ραγράφου, ο παρών Νόμος, μεταξύ άλλων:

(α) δημιουργεί ένα διαφανές Ρυθμιστικό και διαδικαστικό πλαίσιο το οποίο ενθαρρύνει τις καινοτόμες τεχνολογίες και διευκολύνει τη μετάβαση της αγοράς στον πλήρη ανταγωνισμό,

(β) διασφαλίζει και προωθεί την παροχή ενός ευρέους φάσματος υπηρεσιών Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών σε εθνικό και διασυνοριακό επίπεδο,

(γ) προωθεί τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό και διασφαλίζει τη μη κατάχρηση θέσεως σημαντικής ισχύος στην αγορά,

(δ) περιγράφει τη διάρθρωση, το ρόλο και τις διαδικασίες του Γραφείου του Επιτρόπου Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομείων,

(ε) καθορίζει το πεδίο της καθολικής υπηρεσίας και τους όρους για την παροχή και τη χρηματοδότηση της,

(στ) ενσωματώνει συγκεκριμένους κανόνες προστασίας δεδομένων, προστασίας του καταναλωτή και δικαιωμάτων των χρηστών,

(ζ) διασφαλίζει την ασφάλεια και διαλειτουργικότητα των δικτύων και υπηρεσιών,

(η) διασφαλίζει και προωθεί την αποδοτική και αποτελεσματική χρήση των σπάνιων πόρων αρίθμησης,

(θ) εισάγει ένα θεσμικό πλαίσιο που συνάδει με τις υποχρεώσεις βάσει του Κοινοτικού Δικαίου,

(ι) προστατεύει τα συμφέροντα του κράτους στον τομέα της δημόσιας ασφάλειας, και

(ια) διασφαλίζει και προωθεί την ανάπτυξη ταχυδρομικών υπηρεσιών και τη βελτίωση της ποιότητας προσφοράς τους.»

Όπως προκύπτει, ο Νόμος δεν αποσκοπεί, όπως άλλοι νόμοι, στην προστασία του κοινού από τη λήψη ανεπιθύμητων μηνυμάτων, αλλά στοχεύει κατά κύριο λόγο στην προστασία της αξιοπιστίας και αποτελεσματικότητας ενός δημόσιου δικτύου και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Η προστασία του καταναλωτή και των δικαιωμάτων των χρηστών είναι μόνο ένα από τα δέκα πεδία εφαρμογής (Άρθρο 2(2)(στ)). Μέσα σ’ αυτά τα πλαίσια εντάσσονται κατά την κρίση μας τα αδικήματα που δημιουργούνται με το Άρθρο 149(6)(α) και (β), το οποίο προβλέπει ότι:-

«149(6) Πρόσωπο το οποίο-

(α) αποστέλλει δια δημόσιου δικτύου επικοινωνιών, μήνυμα ή οτιδήποτε άλλο, το οποίο είναι κατάφωρα προσβλητικό ή/και άσεμνου ή αισχρού ή απειλητικού χαρακτήρα, ή

(β) αποστέλλει δια δημόσιου δικτύου επικοινωνιών, με σκοπό την πρόκληση ενόχλησης, παρενόχλησης ή/και άσκοπης ανησυχίας σε άλλο πρόσωπο, μήνυμα, το οποίο γνωρίζει ότι είναι [*409]ψευδές ή/και χρησιμοποιεί επίμονα για τον πιο πάνω σκοπό δημόσιο δίκτυο επικοινωνιών,

είναι ένοχο ποινικού αδικήματος και υπόκειται σε περίπτωση καταδίκης του, σε χρηματική ποινή που δεν υπερβαίνει τα χίλια επτακόσια ευρώ (€1.700).»

Αν και ο Νόμος είναι εναρμονιστικός, η υπόθεση δεν συζητήθηκε ενώπιον μας με αναφορά στις Οδηγίες προς τις οποίες αποσκοπεί να εναρμονιστεί. Όμως από μια σύντομη εξέταση των Οδηγιών διαπιστώσαμε ότι δεν είναι καθόλου εύκολο να εξακριβωθεί με ποια από τις πολλές Οδηγίες εναρμονίζεται το Άρθρο 149(6) με τη δημιουργία των συγκεκριμένων αδικημάτων. Εφόσον δεν υπήρξε ενώπιον μας συζήτηση ότι το Άρθρο 149(6) είναι ultra vires των Οδηγιών, δεν θα ήταν ορθό να επεκτείνουμε τη συζήτηση και σ’ αυτό το θέμα. Όμως σημειώνουμε ότι το μεγαλύτερο μέρος των Οδηγιών αναφέρονται σε θέματα που σχετίζονται με το δίκτυο, την αδειοδότηση, τα πρότυπα, τον εξοπλισμό, την πρόσβαση σ’ αυτό, την ανταγωνιστικότητα στις αγορές των δικτύων, την ανάπτυξη της εσωτερικής αγοράς κ.α.. Από τις έντεκα Οδηγίες που αναφέρονται στο προοίμιο του Νόμου, φαίνεται, τουλάχιστον από τους τίτλους τους, ότι μόνο δύο Οδηγίες, η Οδηγία 2002/22/ΕΚ και 2002/58/ΕΚ, αγγίζουν τα δικαιώματα των χρηστών του δικτύου, την επεξεργασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και την προστασία της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Έχοντας μελετήσει το Νόμο, είναι η κατάληξή μας ότι ο κύριος σκοπός του νομοθέτη στη δημιουργία των συγκεκριμένων αδικημάτων είναι η παρεμπόδιση της κατάχρησης του δημόσιου δικτύου ηλεκτρονικών επικοινωνιών, με αποστολή ηλεκτρονικών μηνυμάτων τα οποία συναρτώνται προς βασικά κοινωνικά αποδεκτά επίπεδα.

Λόγω του πεδίου εφαρμογής του εναρμονιστικού Νόμου 112(Ι)/2004, τα αδικήματα που δημιουργούνται έχουν τη δική τους ιδιαιτερότητα. Δεν σχετίζονται για παράδειγμα με τα αδικήματα που δημιουργούνται από τον περί Δημοσιεύσεως Αισχρών Θεμάτων Νόμο του 1963 (Ν. 35/1963) ή από άλλα ποινικά νομοθετήματα που περιέχουν παρόμοιες απαγορεύσεις. Το πρόβλημα δεν είναι τόσο με την αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος, όσο με την υποκειμενική υπόσταση η οποία λόγω του τρόπου που έχει συνταχθεί το άρθρο παρουσιάζει δυσκολίες. Ιδιαίτερα μετά την εξάπλωση των νέων τεχνολογιών που έδωσαν νέα διάσταση στην κοινωνική συναναστροφή μέσω μηνυμάτων SMS, e-mails, facebook, twitter, τα πράγματα όχι μόνο έχουν διαφοροποιηθεί ριζικά, αλλά και έχουν περιπλεχθεί. Πρόκειται για νέα φαινόμενα κοινωνικής [*410]δικτύωσης που αντικαθιστούν παραδοσιακούς τρόπους επαφής, ιδιαίτερα μεταξύ των νέων. Πρόκειται για καινούργιες συμπεριφορές και για νέους τρόπους δημιουργίας διαπροσωπικών σχέσεων, οι οποίοι μέχρι πρόσφατα ήταν άγνωστοι στις κοινωνίες μας. Στο εξωτερικό το νέο φαινόμενο της αποστολής μηνυμάτων ιδιαίτερα ερωτικού περιεχομένου, το οποίο φαίνεται να είναι γνωστό ως “sexting”, έχει προκαλέσει μεγάλη συζήτηση σε σχέση με τους νομικούς περιορισμούς και την ελευθερία της έκφρασης. Ο προβληματισμός εστιάζεται στο ότι με τις πρόνοιες του Άρθρου 149(6) του Νόμου δίδεται η εντύπωση ότι δημιουργούνται αδικήματα απόλυτης ευθύνης (absolute liability), αλλά δεν είναι έτσι.

Τα αδικήματα είναι ταυτόσημα με αυτά που προβλέπονται από το Section 43 του αγγλικού νομοθετήματος Telecommunications Act 1984 το οποίο αντικαταστάθηκε με το Άρθρο 127 του Communications Act 2003 και έτυχαν εξέτασης στην υπόθεση Director of Public Prosecutor v. Collins [2006] 4 All ER 602 (HL). Η υπόθεση αφορούσε την αποστολή «grossly offensive» («κατάφωρα προσβλητικού») μηνύματος, δυνάμει του αγγλικού Άρθρου 127(1)(α) το οποίο αντιστοιχεί με το δικό μας Άρθρο 149(6)(α). Η ανάλυση που γίνεται είναι αρκετά βοηθητική, καθότι πολλά από τα όσα αποφασίστηκαν αφορούν τόσο την αντικειμενική, όσο και την υποκειμενική υπόσταση των αδικημάτων. Ο εκεί κατηγορούμενος, ο οποίος ήταν έντονα κατά της μεταναστευτικής πολιτικής της Μ. Βρετανίας και της παροχής βοήθειας σε αιτητές πολιτικού ασύλου, έστειλε ρατσιστικά μηνύματα στο τηλέφωνο του τοπικού βουλευτή, τα οποία ήταν άκρως προσβλητικά. Μερικές από τις φράσεις που χρησιμοποίησε, περιλάμβαναν τις λέξεις «wogs», «Pakis» και «black bastards», οι οποίες στην αγγλική καθομιλουμένη θεωρούνται υβριστικές για τους ξένους. Κατηγορήθηκε δυνάμει του Άρθρου 127(1)(α) ότι τα μηνύματα ήταν «κατάφωρα προσβλητικά». Πρωτοδίκως ο κατηγορούμενος αθωώθηκε. Κρίθηκε ότι αν και τα μηνύματά του ήταν προσβλητικά, δεν αποδείχτηκε ότι ήταν «κατάφωρα» («grossly») προσβλητικά. Υπήρξε έφεση η οποία απορρίφθηκε, με αποτέλεσμα το θέμα να καταλήξει με έφεση στο Δικαστήριο της Βουλής των Λόρδων, όπως ονομαζόταν τότε. Η έφεση επετράπη και ο κατηγορούμενος κρίθηκε ένοχος. Όπως εξηγήθηκε:-

(1) η αντικειμενική υπόσταση (actus reus) των αδικημάτων αποδεικνύεται με την αποστολή και μόνο ενός μηνύματος και είναι αδιάφορο αν το μήνυμα ουδέποτε παραλήφθηκε π.χ. επειδή διαγράφηκε προτού ο παραλήπτης το διαβάσει ή το ακούσει. Ούτε η αντικειμενική υπόσταση σχετίζεται με το κατά πόσο ο παραλήπτης εξέλαβε ή όχι το μήνυμα ως κατάφω[*411]ρα προσβλητικό, αισχρό ή άσεμνο ή αν ενοχλήθηκε.

(2) Το κατά πόσον το περιεχόμενο ενός μηνύματος είναι «κατάφωρα προσβλητικό ή/και άσεμνου ή αισχρού ή απειλητικού χαρακτήρα» αποφασίζεται από το δικαστήριο με βάση τις περιστάσεις της υπόθεσης. Όπως αναφέρεται στην απόφαση, λέξεις που κατά τα άλλα είναι κατάφωρα προσβλητικές ή αισχρές ή χυδαίες μπορεί να χρησιμοποιηθούν με τρόπο φιλικό ή στοργικό. Το κριτήριο για το αν ένα μήνυμα είναι κατάφωρα προσβλητικό, κρίνεται από το δικαστήριο με αναφορά στο άτομο ή ομάδα ατόμων στα οποία απευθύνεται.

(3) Ως προς την υποκειμενική υπόσταση του αδικήματος (mens rea) το δικαστήριο ανέφερε ότι σε αντίθεση με το Άρθρο 127(2)(α) (δικό μας 149(6)(β)) για το οποίο απαιτείται να αποδειχθεί παράνομος σκοπός και κάποια γνώση, το Άρθρο 127(1)(α) δεν παρέχει σαφή καθοδήγηση για τη νοητική κατάσταση που θα πρέπει να έχει το κατηγορούμενο πρόσωπο. Με αναφορά στην υπόθεση Sweet v. Parsley [1969] 1 All ER 347 έκρινε ότι ο σκοπός του νομοθέτη δεν ήταν να δημιουργήσει αδίκημα αυστηρής ευθύνης και δέχτηκε την εισήγηση της κατηγορούσας αρχής ότι θα πρέπει να αποδειχθεί τουλάχιστον ότι ο αποστολέας είχε πρόθεση όπως το μήνυμα του εκληφθεί ως «κατάφωρα προσβλητικό ή/και άσεμνου ή αισχρού ή απειλητικού χαρακτήρα» από τον παραλήπτη ή τουλάχιστον ότι ήταν εις γνώση του ότι θα εκλαμβάνετο ως τέτοιο.

Το δικαστήριο της Βουλής των Λόρδων τελικά επέτρεψε την έφεση, θεωρώντας ότι οι λέξεις που χρησιμοποίησε ο κατηγορούμενος είχαν επιλεγεί λόγω του κατάφωρα προσβλητικού και υβριστικού χαραχτήρα τους και οι οποίες αντικειμενικά κρινόμενες με βάση το επίπεδο του μέσου συνετού ανθρώπου θεωρούνται ως τέτοιου χαρακτήρα, σε σχέση με την ομάδα ατόμων στην οποία αναφέρονταν.

Ένα άλλο σημαντικό στοιχείο που προκύπτει από την υπόθεση Collins είναι ότι η υπεράσπιση δεν ήγειρε θέμα ότι το Άρθρο 127 ήταν αντίθετο με το Άρθρο 10 της Σύμβασης για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών. Το Δικαστήριο όμως θεώρησε ότι οι συγκεκριμένες πρόνοιες του άρθρου δεν περιορίζουν πέραν του αναγκαίου την ελευθερία της έκφρασης.

Είναι φανερό ότι οι περιστάσεις κάτω από τις οποίες ανταλλάσσεται ένα μήνυμα είναι σημαντικές για την τεκμηρίωση της υποκειμενικής υπόστασης των αδικημάτων που προβλέπονται από το Άρθρο 149(6). Για παράδειγμα δεν είναι δυνατό να στοιχειοθετηθεί η υποκειμενική υπόσταση των αδικημάτων όταν το περιεχόμενο ενός μηνύματος εν αγνοία του αποστολέα είναι κατάφωρα προσβλητικό, αισχρό, άσεμνο ή ενοχλητικό, όπως για παράδειγμα στην περίπτωση που μια λέξη χρησιμοποιημένη σε μήνυμα με ένα τρόπο είναι αισχρή, ενώ με άλλο τρόπο είναι αποδεχτή. Διαφορετικά θα σήμαινε ότι ακόμη και η επανάληψη μέσω του δικτύου, κατάφωρα προσβλητικού ή αισχρού μηνύματος, π.χ. μεταξύ δικηγόρων στα πλαίσια υπόθεσης ή η αποστολή υπό μορφή μηνύματος ενός αισχρού αστείου ή η περιγραφή μιας σεξουαλικής φαντασίωσης μεταξύ φίλων, θα σήμαινε τεκμηρίωση του αδικήματος. Όπως εξηγήθηκε στην Collins, ανωτέρω, δεν ήταν μέσα στην πρόθεση του νομοθέτη να ποινικοποιήσει τη χρήση συγκεκριμένης γλώσσας η οποία, χωρίς ο αποστολέας να το γνωρίζει, είναι κατάφωρα προσβλητική, αισχρή ή ενοχλητική, ενώ ο ίδιος ήταν με την εντύπωση ότι ο τρόπος που εκφραζόταν σε μήνυμα ήταν για παράδειγμα φιλικός ή ερωτικός. Αν θεωρηθεί ότι δεν απαιτείται πρόθεση, θα περιοριζόταν σοβαρά το δικαίωμα της ελευθερίας της έκφρασης και της ιδιωτικής ζωής, τα οποία προστατεύονται από τα Άρθρα 19 και 15 του Συντάγματος και τα Άρθρα 10 και 8 της Σύμβασης για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών, τα οποία αποτελούν, μεταξύ άλλων δικαιωμάτων, τα απαραίτητα θεμέλια μιας δημοκρατικής κοινωνίας και από τις βασικές προϋποθέσεις για την ανάπτυξη του ανθρώπου.

Στη Μεγάλη Βρετανία, οργανώσεις για την προάσπιση της ελευθερίας της έκφρασης, μετά την πρόσφατη καταδίκη ενός νεαρού «tweeter» ο οποίος απέστειλε απειλητικά μηνύματα υπό μορφή αστείου^*, κάλεσαν την κυβέρνησή τους να αντικαταστήσει ή τουλάχιστον να περιορίσει την εμβέλεια του Άρθρου 127 του Communications Act 2003, το οποίο είναι το αντίστοιχο του Άρθρου 149(6) του Νόμου 112(Ι)/2004, καθότι οι διωκτικές αρχές το χρησιμοποιούν για διώξεις οι οποίες αυστηρά ομιλούντες είναι εκτός της εμβέλειας του σχετικού νομοθετήματος, το οποίο κατά κύριο λόγο αποσκοπεί στο να αποτρέψει καταχρήσεις του δικτύου τηλεπικοινωνιών, το οποίο στις πλείστες χώρες έπαυσε προ πολλού να είναι κρατικό και να συντηρείται από δημόσιους πόρους, που ήταν ένας από τους λόγους που αρχικά θεσπίστηκε η απαγορευτική πρόνοια. Σύμφωνα με τους επικριτές^*, σήμερα υπάρχουν άλλες δυνατότητες για έλεγχο όσων παρενοχλούν με τον ένα ή τον άλλο τρόπο με την αποστολή προσβλητικών, αισχρών, άσεμνων, απειλητικών ή ενοχλητικών μηνυμάτων.

Στην προκειμένη περίπτωση είναι παραδεκτό ότι τα επίδικα μηνύματα έχουν αποσταλεί και ότι έχουν την εμφάνιση του άσεμνου και αισχρού, ώστε να στοιχειοθετούν το actus reus ως η αντικειμενική υπόσταση των αδικημάτων.

Όμως, έχοντας υπόψη τις ιδιαίτερες περιστάσεις της υπόθεσης και του τρόπου που ανταποκρινόταν η παραπονούμενη, το ερώτημα που παραμένει είναι κατά πόσον μπορεί να αποδοθεί στον Εφεσείοντα η δέουσα υποκειμενική διάθεση (mens rea) για τη διάπραξη των αδικημάτων.

Το πρώτο που διαπιστώνουμε είναι ότι στο Τεκμήριο 9 δεν περιλαμβάνονται όλα τα μηνύματα που αντηλλάγησαν μεταξύ του Εφεσείοντος και της παραπονούμενης, χωρίς να δίδεται οποιαδήποτε εξήγηση. Τα μηνύματα που έλαβε υπόψη το δικαστήριο από το Τεκμήριο 9 είναι αυτά που αντηλλάγησαν την περίοδο 29.11.2007 και 2.12.2007. Απουσιάζουν όλα τα υπόλοιπα μηνύματα που οι δύο αντάλλαξαν μεταξύ των ημερομηνιών 19.11.2007 και 29.11.2007, με αποτέλεσμα να είναι εξαιρετικά δύσκολο να εξαχθεί οποιοδήποτε συμπέρασμα ως προς τις περιστάσεις κάτω από τις οποίες αντηλλάγησαν τα επίδικα μηνύματα, το ύφος, τα συμφραζόμενα από το περιεχόμενο τους, καθώς και τη φύση της σχέσης που δημιουργήθηκε μεταξύ του Εφεσείοντος και της παραπονούμενης. Το κενό εντοπίστηκε από την ευπαίδευτη πρωτόδικη δικαστή η οποία αναφέρει στην απόφασή της ότι ήταν ακροσφαλές να αντληθούν οποιαδήποτε συμπεράσματα από το Τεκμήριο 9, εφόσον αυτό δεν ήταν πλήρες. Πέραν τούτου τα μηνύματα δεν ήταν τοποθετημένα ούτε σε ημερολογιακή, ούτε σε χρονική σειρά. Το δικαστήριο προσπάθησε να τα θέσει σε κάποια λογική σειρά για να αντιληφθεί τον τρόπο επι[*414]κοινωνίας των δύο, αλλά διαπίστωσε κενά. Παραθέτουμε αυτούσιο τον προβληματισμό του δικαστηρίου:-

«Επίπονη προσπάθεια του Δικαστηρίου να θέσει σε ημερολογιακή, και έπειτα χρονική, σειρά τα μηνύματα που απέστελλαν οι Μ.Κ.2 και Κατηγορούμενος ο ένας στον άλλον (πράγμα το οποίο θα έπρεπε να είχε γίνει από πλευράς Αστυνομίας ή Κατηγορούσας Αρχής) κατέδειξε ότι οι ώρες δεν συνάδουν. Παραδείγματος χάριν, την 28.11.2007 ο Κατηγορούμενος φαίνεται να αποστέλλει στην Μ.Κ.2 σειρά μηνυμάτων με ώρες αποστολής τις 00.40.49, 00.44.33, 00.49.15, 00.51.26, 00.56.16, 01.00.10 και 01.00.59, ενώ τα μηνύματα που λογικά συνιστούν τις απαντήσεις της Μ.Κ.2 στα προαναφερόμενα μηνύματα του Κατηγορούμενου φαίνονται να αποστέλλονται στις 02.42.02, 02.45.17, 02.48.55 και 02.53.49 αντίστοιχα, πράγμα που δεν είναι δυνατόν να ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα, αφού υπάρχει συνομιλία και το κάθε μήνυμα φαίνεται να απαντά στο αντίστοιχο επόμενο. Τίθεται, φυσικά, και το ερώτημα του πως η Αστυνομία διερεύνησε την υπόθεση χωρίς να προβεί στην ίδια ανάλυση του Τεκμηρίου 9 στην οποία προέβη το Δικαστήριο; Κατ’ επέκταση, στο περιεχόμενο του Τεκμηρίου 9 περιορισμένη βαρύτητα μπορεί να δοθεί όσον αφορά στο πως εξελίχθηκε η όλη συνομιλία μεταξύ Κατηγορούμενου και Μ.Κ.2. Δεδομένου, όμως, του ότι ήταν παραδεκτό ότι τα όσα περιέχονται στο Τεκμήριο 9 αποτελούν μηνύματα τα οποία όντως αποστάλησαν από τον Κατηγορούμενο προς την Μ.Κ.2 και αντίστροφα, ως προς το σημείο αυτό αντλώ γνώση από το Τεκμήριο 9.»

Ενώ οι διαπιστώσεις της ευπαίδευτης πρωτόδικης δικαστού ως προς τα κενά είναι ορθές, η κατάληξη της είναι εσφαλμένη. Ενώ διαπιστώνει ότι μόνο περιορισμένη βαρύτητα μπορεί να δοθεί στο περιεχόμενο του Τεκμηρίου 9, καθ’ ότι σ’ αυτό δεν περιέχεται ολόκληρη η επικοινωνία μέσω μηνυμάτων που είχε ο Εφεσείων με την παραπονούμενη, στη συνέχεια αγνοεί το κενό που διαπίστωσε στην αλυσίδα των γεγονότων και επικεντρώνεται στα όσα μηνύματα είναι παραδεχτά ότι αντηλλάγησαν μεταξύ τους από τα οποία εξάγει συμπέρασμα ένοχης πρόθεσης, ως εάν τα αδικήματα να ήταν απόλυτης ευθύνης χωρίς να χρειάζεται να αποδειχθεί οποιαδήποτε ένοχη πρόθεση. Στην ουσία θεωρεί ότι η αποστολή και μόνο μέσω δημοσίου δικτύου επικοινωνιών ενός αισχρού ή άσεμνου ή ενοχλητικού μηνύματος χωρίς άλλο, είναι αρκετό για να υπάρξει εύρημα καταδίκης δυνάμει του Άρθρου 149(6).

[*415]Με κάθε σεβασμό, δεν συμφωνούμε με το συλλογισμό της ευπαίδευτης πρωτόδικης δικαστού. Ενώ υπήρχε μαρτυρία για τεκμηρίωση της αντικειμενικής υπόστασης των αδικημάτων, δεν υπήρχε επαρκής μαρτυρία ώστε να εξαχθούν τα αναγκαία συμπεράσματα για την υποκειμενική υπόσταση. Τόσο οι περιστάσεις κάτω από τις οποίες στάληκαν τα μηνύματα, όσο και ο τρόπος που ο ένας ανταποκρινόταν στα μηνύματα του άλλου, ήταν σημαντικά στοιχεία. Στην προκειμένη περίπτωση δεν έχει καταδειχθεί τι προηγήθηκε των επίδικων μηνυμάτων. Το πρώτο μήνυμα στις 19.11.2007 δεν ήταν μεμπτό. Όμως δεν υπάρχουν στοιχεία για το δεύτερο και μετέπειτα μηνύματα και για το τι μεσολάβησε μεταξύ 19.11.2007-29.11.2007 μέχρι να σταλούν τα επίδικα μηνύματα μεταξύ 29.11.2007-2.12.2007. Ως εκ τούτου δεν μπορεί να υπάρξει καμιά βεβαιότητα για το αν η παραπονούμενη συγκατατέθηκε ή ενεθάρρυνε ή προκάλεσε τον Εφεσείοντα και σε ποιο βαθμό, στην αποστολή των μηνυμάτων με το συγκεκριμένο περιεχόμενο.

Η παραπονούμενη, σε συνεννόηση με το φίλο της, μπορεί να ανταποκρινόταν στα μηνύματα του Εφεσείοντα με σκοπό την αποκάλυψη της ταυτότητάς του, αλλά ο ίδιος δεν το γνώριζε και εύλογα εκλάμβανε τα μηνύματα της ως θετική ανταπόκριση και ενθάρρυνση για συνέχιση του διαλόγου στο ίδιο επίπεδο και ύφος. Είναι παραδεχτό ότι η παραπονούμενη έφτασε μέχρι σημείου να στείλει στον Εφεσείοντα φωτογραφία με εσώρουχα της. Κατά την άποψή μας, ενώ δεν υπάρχει αμφιβολία ότι τα επίδικα μηνύματα, αντικειμενικά θεωρούμενα, ήταν αισχρά, άσεμνα και ενοχλητικά και ότι ο Εφεσείων είχε πρόθεση να τα στείλει μέσω του δημοσίου δικτύου, τα στοιχεία αυτά αναιρούνται ως αποτέλεσμα του τρόπου που αντέδρασε η παραπονούμενη. Αξιοσημείωτο είναι επίσης το γεγονός ότι, παρά την αρχική άρνηση της παραπονούμενης, αυτή στη συνέχεια του μεταξύ τους διαλόγου δεν επέμεινε στην άρνησή της και ούτε ζήτησε ξανά από τον Εφεσείοντα να σταματήσει να την ενοχλεί και να μην της ξαναστείλει μήνυμα. Όλα αυτά δημιουργούν ρήγματα στην υποκειμενική υπόσταση του αδικήματος και στην πρόθεση του Εφεσείοντος, η οποία αν και αναγκαίο συστατικό στοιχείο του αδικήματος, δεν έχει αποδειχθεί.

Για τους λόγους που εξηγήσαμε, η καταδίκη του Εφεσείοντος είναι ακροσφαλής και θα πρέπει να ακυρωθεί.

Η έφεση επιτυγχάνει και τόσο η καταδίκη όσο και η ποινή, ακυρώνονται.

Η έφεση επιτυγχάνει.

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο