ECLI:CY:AD:2016:B336
(2016) 2 ΑΑΔ 640
[*640]8 Ιουλίου, 2016
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ, Δ/στές]
ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΕΓΓΡΑΦΗΣ ΚΤΗΜΑΤΟΜΕΣΙΤΩΝ,
Eφεσείοντες,
ν.
1. BERRIMAN PROPERTIES (OVERSEAS) LTD,
2. MARIA BERRIMAN Ή MARIA SEKULLA,
3. ΖΩΗΣ ΓΕΩΡΓΙΟΥ,
Εφεσιβλήτων.
(Ποινική Έφεση Αρ. 127/2014)
Παγίδευση κατηγορουμένου ― Κατά πόσο σημειώθηκε υποκίνηση του κατηγορουμένου προς διάπραξη αδικήματος αναφορικά με παραβάσεις του περί Κτηματομεσιτών Νόμου, Ν. 71(Ι)/2010, όπως τροποποιήθηκε, με σκοπό την παγίδευσή του και την προσαγωγή του ενώπιον του Δικαστηρίου ― Κατά πόσο στην παρούσα υπόθεση, έλαβε χώραν τέτοια υποκίνηση, που να δικαιολογούσε την αθώωση του κατηγορουμένου στην οποία κατέληξε το πρωτόδικο Δικαστήριο κατά το εκ πρώτης όψεως στάδιο ― Επέμβαση Εφετείου ― Το Δικαστήριο όφειλε να εξετάσει αν υπήρχε και άλλη, πέραν της προφορικής, πραγματική μαρτυρία.
Παγίδευση κατηγορουμένου ― Εφαρμοστέες αρχές ― Προϋποθέσεις δημιουργίας παγίδευσης κατηγορουμένου και επιπτώσεις ― Η εφαρμογή του δόγματος στα αδικήματα αυστηρής ευθύνης.
Ποινικό Δίκαιο ― Υποκίνηση και παγίδευση ― Αgent provocateur ― Δεν μπορεί, να απομονωθεί ένας παράγοντας ως αφ' εαυτού αποφασιστικής σημασίας ― Συνυπολογίζεται αριθμός παραγόντων με ποικίλλουσα βαρύτητα ανάλογα με τα περιστατικά της κάθε περίπτωσης και, σε αυτό το πλαίσιο, ιδιαιτέρως σημαντικό είναι το κατά πόσο η αστυνομία δεν έκαμε τίποτε πέραν της παροχής στον κατηγορούμενο μιας μη ασυνήθιστης ευκαιρίας για διάπραξη αδικήματος ― Με γνώμονα το κατά πόσο η συμπεριφορά της αστυνομίας, πριν από τη διάπραξη του αδικήματος, ήταν ή όχι η αναμενόμενη από άλλον κάτω από τις περιστάσεις.
[*641]Σύνταγμα ― Θεμελιώδη δικαιώματα ― Τα δικαιώματα των κατηγορουμένων όπως το δικαίωμα στην ιδιωτική ή επαγγελματική ζωή ή για μη αυτοενοχοποίηση, δεν είναι απόλυτο και υποχωρεί, εφαρμοζόμενης της αρχής της αναλογικότητας προς το υπέρτερο αγαθό της μη παρεμπόδισης της καταστολής του εγκλήματος.
Το Συμβούλιο Εγγραφής Κτηματομεσιτών, εφεσείοντες, καταχώρισαν εναντίον τριών κατηγορουμένων-εφεσιβλήτων 1-3, ποινική υπόθεση.
Συγκεκριμένα ότι η εταιρεία, εφεσίβλητη 1, άσκησε το επάγγελμα του κτηματομεσίτη χωρίς να είναι εγγεγραμμένη και χωρίς να κατέχει εν ισχύ ετήσια επαγγελματική άδεια, Άρθρο 33(1)(α), ότι διαφήμισαν τους εαυτούς τους ως κτηματομεσίτες χωρίς να κατέχουν εν ισχύ ετήσια επαγγελματική άδεια, Άρθρο 33(1)(β) και διενήργησαν ξενάγηση προσώπου που επιθυμούσε την αγορά ακινήτου χωρίς να είναι εγγεγραμμένοι ιδιοκτήτες και χωρίς να κατέχουν σε ισχύ επαγγελματική άδεια, Άρθρο 33(1)(γ). Οι κατηγορούμενοι 2 και 3 αντιστοίχως, ως συνεργοί της εφεσίβλητης 1, Άρθρο 20(γ) και (δ) του Ποινικού Κώδικα.
Ένας και μοναδικός μάρτυρας, ο ΜΚ1, λειτουργός του Συμβουλίου των εφεσειόντων και άμεσα εμπλεκόμενος στη διερεύνηση των αποδιδόμενων στους κατηγορουμένους-εφεσείοντες παράνομων πράξεων, κατέθεσε προς απόδειξη της υπόθεσης.
Αμέσως μετά το πέρας της ολοκλήρωσης της κυρίως εξέτασης του ΜΚ1, ο συνήγορος των εφεσιβλήτων, χωρίς να αντεξετάσει το μάρτυρα, υπέβαλε αίτημα για απόρριψη της μαρτυρίας ως μη αποδεκτής: ως προϊόν παγίδευσης και για παράβαση θεμελιώδους ανθρώπινου δικαιώματος, της ιδιωτικής ζωής των κατηγορουμένων, Άρθρο 15 του Συντάγματος, Άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προάσπιση Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και Θεμελιωδών Ελευθεριών και Άρθρα 36(2)(α) και 37(1) του Νόμου. Συνίστατο η τελευταία αναφορά στην εξουσία λειτουργού του Συμβουλίου να εξασφαλίσει μαρτυρία αναγκαία για την στοιχειοθέτηση των ποινικών παραβάσεων, η οποία θα πρέπει να λαμβάνει χώρα κάτω από συγκεκριμένες συνθήκες. Εν προκειμένω, προέβαλε, κάτι τέτοιο δεν έγινε, αντιθέτως ο μάρτυρας, δια λόγων και έργων, παγίδευσε τους κατηγορούμενους προς διάπραξη των αποδιδομένων σε αυτούς αδικημάτων.
Το Δικαστήριο εξέδωσε στις 27.5.2014, απόφαση με αθωωτικό αποτέλεσμα, η οποία και απετέλεσε το αντικείμενο της παρούσας έφεσης.
[*642]Με δεδομένο ότι ο ΜΚ1 δεν αντεξετάστηκε, παραμείναν ως αδιαμφισβήτητα γεγονότα τα όσα εξιστορούνται και περιγράφονται στην κατάθεση-δήλωση του (έγγραφο 1 όπως το σημειώνει το Δικαστήριο): ο μάρτυρας παρουσιάστηκε στα γραφεία της κατηγορουμένης 1, συστήθηκε στην κατηγορουμένη 3 ως Πάμπος Χαραλάμπους, με ενδιαφέρον για αγορά διαμερίσματος στις περιοχές Αραδίππου και Μακένζυ, χωρίς να της αποκαλύψει αρχικά την πραγματική του ταυτότητα και ιδιότητα, κάτι που έπραξε πολύ αργότερα, όταν την πληροφόρησε ότι θα καταγγελθεί τόσο η ίδια όσο και η εταιρεία, κατηγορούμενη 1, για τα διαπραχθέντα αδικήματα, χωρίς να παραλείψει, ως είχε υποχρέωση, να της επιστήσει την προσοχή στο Νόμο, πριν η εφεσίβλητη 3 δώσει απαντήσεις και εξηγήσεις σε ό,τι της προσήπτε ο ΜΚ1.
Προέκυπτε από την κατάθεση του ότι η Κατηγορούσα Αρχή δέχθηκε παράπονα από εγγεγραμμένους και αδειούχους κτηματομεσίτες ότι πρόσωπα ή εταιρείες ασκούν κτηματομεσιτικές εργασίες χωρίς να είναι εγγεγραμμένοι αδειούχοι, μεταξύ των οποίων και η κατηγορουμένη 1.
Έλεγχος στο Μητρώο Εγγραφής Κτηματομεσιτών επιβεβαίωσε το βάσιμο του παραπόνου: η εταιρεία δεν ήταν εγγεγραμμένη, ούτε κατείχε άδεια από το Συμβούλιο Εγγραφής Κτηματομεσιτών. Διατηρούσε δε γραφεία που έφεραν έξωθεν πινακίδα με την επωνυμία της. Σειρά φωτογραφιών απεκάλυψε διαφημίσεις ακινήτων και πωλήσεις καθώς και οθόνες τηλεόρασης που επίσης πρόβαλλαν ακίνητα χωρίς οποιαδήποτε στοιχεία ιδιοκτητών. Η κατηγορουμένη 3 ήταν εκείνη που προθυμοποιήθηκε να εξυπηρετήσει το ΜΚ1 όταν τον είδε να βρίσκεται έξω από τα γραφεία.
Το Δικαστήριο, με αναφορά στο λόγο των Καττής κ.ά. ν. Δημοκρατίας ( κατωτέρω) και Teixeira de Castro v. Portugal (κατωτέρω), δεχόμενο καταρχήν ότι η παγίδευση δεν συνιστά υπεράσπιση «αλλά δυνατόν να λειτουργήσει για σκοπούς μετριασμού της ποινής, ή αναλόγως της έκτασης της επίδρασης των ενεργειών της δικαστικής αρχής, η τιμωρία να διαγραφεί», με παραπομπή και σε άλλη νομολογία έκρινε ότι οι ενέργειες του ΜΚ1 συνιστούσαν παγίδευση.
Με αναφορά και πάλι σε νομολογία, έκρινε ότι η επέμβαση του ΜΚ1 στην «προστατευόμενη επαγγελματική ζωή των κατηγορουμένων», δια της αναζήτησης και λήψης μαρτυρίας κατά παράβαση θεμελιωδών ανθρωπίνων δικαιωμάτων ως πλήττουσα την αρχή της δίκαιης δίκης και του Άρθρου 37 του Νόμου, δεν μπορούσε να γίνει ανεκτή, με αποτέλεσμα να μην την κάνει αποδεκτή και να την απορρίψει. Διαχώρισε δε την υπόθεση Hunter (κατωτέρω) διακρί[*643]νοντας τις συνθήκες της από τις επίδικες.
Ο συνήγορος της Κατηγορούσας Αρχής υπό το φως της ενδιάμεσης απόφασης του Δικαστηρίου, ζήτησε αναβολή για να προσκομίσει άλλη μαρτυρία προς υποστήριξη των κατηγοριών. Τούτο όπως διαφαίνεται από τα πρακτικά, δεν κατέστη δυνατόν και η Κατηγορούσα Αρχή έκλεισε την υπόθεση της, οπότε το Δικαστήριο στη βάση του σκεπτικού της ενδιάμεσης απόφασης του και εν όψει του γεγονότος της απουσίας περαιτέρω μαρτυρίας, απέρριψε το κατηγορητήριο και αθώωσε και απάλλαξε τους κατηγορουμένους-εφεσίβλητους 1 έως 3, καταδικάζοντας την Κατηγορούσα Αρχή στα έξοδα.
Η έφεση στηρίχθηκε στους κάτωθι λόγους:
α) Το πρωτόδικο Δικαστήριο εσφαλμένα κατέληξε ότι δεν υπήρχε ενώπιον του μαρτυρία και εσφαλμένα απέρριψε εκ πρώτης όψεως την υπόθεση εναντίον των εφεσιβλήτων.
β) Ακόμα και αν οι εφεσείοντες δεν συμμορφώθηκαν με τα όσα διαλάμβανε το Άρθρο 37 του σχετικού Νόμου, η δοθείσα μαρτυρία, προφορική και εμπράγματη, ήταν αρκετή για να βρεθούν ένοχοι οι κατηγορούμενοι.
γ) Το πρωτόδικο Δικαστήριο εσφαλμένα διέγραψε τη μαρτυρία του ΜΚ1, όπως και εσφαλμένα θεώρησε ότι ο ΜΚ1 συνέβαλε στο να τελεστεί το αδίκημα το οποίο εν πάση περιπτώσει ήταν τετελεσμένο.
Αποφασίστηκε ότι:
1. Το Δικαστήριο, υιοθετώντας την Καττής (κατωτέρω) και το λόγο της Teixeira de Castro (κατωτέρω) στην οποία κάνει αναφορά η εν λόγω απόφαση, εξέτασε το ζήτημα αγνοώντας τις μεταγενέστερες αποφάσεις που ακολούθησαν και ιδιαιτέρως τις Γενικός Εισαγγελέας ν. Κανάρη, Πισσούριος ν. Αστυνομίας, Γεωργίου ν. Δημοκρατίας και Hunter (κατωτέρω).
2. Στήριξε κατά κύριο λόγο την κατάληξη του στο γεγονός ότι ο ΜΚ1 παρουσιάστηκε στους κατηγορούμενους χρησιμοποιώντας ψευδές ονοματεπώνυμο και προσποιούμενος ότι ενδιαφερόταν να αγοράσει διαμέρισμα, ότι εξώθησε τους κατηγορούμενους να διαπράξουν όσα τους αποδίδονται.
3. Τούτο όσον αφορά τις κατηγορίες 1, 2, 5, 6, 7 και 8, ενώ όσον αφορά τις λοιπές ότι δεν περιορίστηκε σε παθητική συμμετοχή αλλά [*644]σε μια ήδη σχεδιασμένη παράνομη πράξη.
4. Η Κανάρης, υιοθετώντας τις γενικές αρχές που έθεσε η Teixeira και χωρίς να αμφισβητήσει το λόγο των Καττής, Χατζημάρκου (κατωτέρω) και Assadourian v. Δημοκρατίας (κατωτέρω), έθεσε, το ζήτημα στις σωστές του διαστάσεις, αντικρίζοντας το σφαιρικά και όχι κατ’ απομόνωση αυτής καθ’ αυτής της ενέργειας ή συμπεριφοράς του διωκτικού οργάνου:«Η αναφορά σε υποκίνηση, εξώθηση, δελεασμό ή παγίδευση, ακόμα και ο χαρακτηρισμός agent provocateur, συνιστούν το ζητούμενο και δεν παρέχουν αφ’ εαυτών απάντηση».
5. Σύμφωνα με τα νομολογηθέντα, δεν μπορεί, να απομονωθεί ένας παράγοντας ως αφ’ εαυτού αποφασιστικής σημασίας. Συνυπολογίζεται αριθμός παραγόντων με ποικίλλουσα βαρύτητα ανάλογα με τα περιστατικά της κάθε περίπτωσης και, σε αυτό το πλαίσιο, ιδιαιτέρως σημαντικό είναι το κατά πόσο η αστυνομία δεν έκαμε τίποτε πέραν της παροχής στον κατηγορούμενο μιας μη ασυνήθιστης ευκαιρίας για διάπραξη αδικήματος. Με γνώμονα το κατά πόσο η συμπεριφορά της αστυνομίας, πριν από τη διάπραξη του αδικήματος, ήταν ή όχι η αναμενόμενη από άλλον κάτω από τις περιστάσεις.
6. Ανάγνωση της κατάθεσης του ΜΚ1 δεν επιβεβαιώνει το λόγο του Δικαστηρίου. Η κατηγορουμένη εταιρεία ήδη δραστηριοποιείτο στο εν λόγω υποστατικό όπως φανέρωναν και εξωτερικά στοιχεία στα οποία με πολλή λεπτομέρεια αναφέρθηκε ο ΜΚ1, ο οποίος κατά πάντα χρόνο ενήργησε κατόπιν οδηγιών των ανωτέρων του και κατόπιν πληροφοριών για παράνομες δραστηριότητες μη αδειούχων ή εγγεγραμμένων υποστατικών από το Συμβούλιο Εγγραφής Κτηματομεσιτών.
7. Στην παρούσα υπόθεση όπως και στην Χατζημάρκου (κατωτέρω), ούτε η εφεσίβλητη, ούτε ο ΜΚ1 εμπνεύστηκαν, ή προώθησαν τη διάπραξη του αδικήματος ή παρακίνησαν ή ενθάρρυναν τους εφεσίβλητους ή οποιονδήποτε από αυτούς να παρανομήσουν.
8. Κανένα από τα εν λόγω στοιχεία δεν ενέταξε στην εικόνα το Δικαστήριο πριν απαντήσει αν τα γεγονότα στη βάση του σκεπτικού της νομολογίας συνιστούσαν παγίδευση.
9. Θα αναμενόταν από το πρωτόδικο Δικαστήριο να προβεί στις δικές του διαπιστώσεις επί των γεγονότων ακόμη και αν το ίδιο ένιωθε βεβαιότητα ως προς την εμβέλεια των νομικών αρχών που κατέγραψε και ανέλυε. Αντιθέτως κατέληξε ακαδημαϊκά και αφο[*645]ριστικά θα λέγαμε στο ζητούμενο, στηριζόμενο σ’ ένα και μόνο παράγοντα: ο μάρτυρας παρουσιάστηκε στην εφεσείουσα 3 με ψευδές όνομα προσποιούμενος τον υποψήφιο αγοραστή. Ως εκ τούτου δεν συνέτρεχε καμιά από τις προϋποθέσεις της παγίδευσης και συνεπώς το σκεπτικό του Δικαστηρίου θα έπρεπε να ανατραπεί ως λανθασμένο.
10. Θα έπρεπε δε να επισημανθεί ιδιαιτέρως ότι αν όχι όλα, τα πλείστα των αδικημάτων που αντιμετώπιζαν οι κατηγορούμενοι, αφορούν σε τυπικά ή αυστηρής ποινικής ευθύνης αδικήματα.
11. Συνακόλουθα υπάρχουν σοβαρές επιφυλάξεις αν μπορεί να τύχουν εφαρμογής τα όσα αφορούν στην παγίδευση κατηγορουμένου και θέτουν εν αμφιβόλω το λόγο του Δικαστηρίου ως προς την αναζήτηση του mens rea, της εγκληματικής δηλαδή πρόθεσης, ιδιαιτέρως σε ότι αφορά την κατηγορούμενη εταιρεία-εφεσίβλητη 1, εν όψει της αναντίλεκτης πραγματικής μαρτυρίας, η οποία είχε ήδη συγκεντρωθεί, ότι η εταιρεία όπως αποκάλυψε η έρευνα του ΜΚ1 στο Μητρώο Εγγραφής Κτηματομεσιτών, δεν είχε εγγραφεί, ούτε κατείχε άδεια από το Συμβούλιο, ενώ έξωθεν των υποστατικών διαφημιστικές πινακίδες και οθόνες τηλεόρασης στις προθήκες διαφήμιζαν ακίνητα χωρίς στοιχεία των ιδιοκτητών.
12. Ως λανθασμένη επίσης ήταν και η κατάληξη του Δικαστηρίου για παραβίαση του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή. Εδώ τα γεγονότα ουδόλως συμπίπτουν ή προσομοιάζουν με άλλες υποθέσεις που ήχθησαν ενώπιον του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου στις οποίες αναφέρθηκε το πρωτόδικο Δικαστήριο.
13. Ούτε και η αντίληψη και ερμηνεία του Δικαστηρίου ως προς την εμβέλεια του Άρθρου 37 του Νόμου και του τρόπου λήψης μαρτυρίας όπως την εννοεί το Δικαστήριο ήταν ορθή. Δεν υπήρχε διαφωνία με τη διαπίστωση ότι συνεπεία της παράβασης νομοθετικής πρόνοιας που ορίζει τη διαδικασία λήψης μαρτυρίας ενδέχεται να οδηγήσει σε αποκλεισμό της.
14. Όμως το Άρθρο 37 του Νόμου αποσκοπεί στο να δώσει εξουσία στον Επιθεωρητή κατά την εκπλήρωση των καθηκόντων του, Άρθρο 36(2), να εισέλθει εντός υποστατικού για σκοπούς διερεύνησης διάπραξης συναφών αδικημάτων λήψης καταθέσεων και εξασφάλισης άλλης μαρτυρίας αναγκαίας για τη στοιχειοθέτηση ποινικών ή πειθαρχικών παραβάσεων και όχι να ορίσει διαδικαστικά τον τρόπο ή τον τύπο περισυλλογής μαρτυρίας, όπως θεώρησε το πρωτόδικο Δικαστήριο.
[*646]15. Εν πάση περιπτώσει, τα δικαιώματα των κατηγορουμένων όπως το δικαίωμα στην ιδιωτική ή επαγγελματική ζωή ή για μη αυτοενοχοποίηση, δεν είναι απόλυτο και υποχωρεί, εφαρμοζόμενης της αρχής της αναλογικότητας προς το υπέρτερο αγαθό της μη παρεμπόδισης της καταστολής του εγκλήματος, περιορίζεται δε αυτό στην προφορική μαρτυρία του κατηγορούμενου και δεν επεκτείνεται σε οποιαδήποτε άλλη πραγματική μαρτυρία η οποία έχει ως πηγή τον ίδιο. Η μέθοδος που χρησιμοποιείται για την περισυλλογή στοιχείων εξετάζεται από το Δικαστήριο σε συνάρτηση με το καίριο ερώτημα: κατά πόσο η διαδικασία απολήγει σε δίκαιη δίκη.
16. Προς το σκοπό αυτό το Δικαστήριο όφειλε να εξετάσει αν υπήρχε και άλλη, πέραν της προφορικής, πραγματική μαρτυρία τόσο πριν την επίσκεψη του ΜΚ1 στα υποστατικά της εφεσείουσας 1, όσο και μετά που αποκαλύφθηκε η ταυτότητα του μάρτυρα, την οποία το Δικαστήριο αγνόησε ενώ όφειλε να διαχωρίσει.
17. Κατά κανόνα η πραγματική μαρτυρία (real evidence) ομιλεί αφ’ εαυτής, δίνει δηλαδή πληροφορίες οι οποίες γίνονται αντιληπτές από το Δικαστήριο και διακρίνονται από την εξ ακοής μαρτυρία. Το Δικαστήριο όφειλε με τα ενώπιον του δεδομένα να προχωρήσει στο ενδιάμεσο στάδιο και να εξετάσει κατά πόσο έχει αποδειχθεί εκ πρώτης όψεως υπόθεση.
Η έφεση επέτυχε με έξοδα και η αθωωτική απόφαση παραμερίστηκε. Διατάχθηκε η συνέχιση της υπόθεσης από το εκδικάσαν Δικαστήριο.
Αναφερόμενες Υποθέσεις:
Niemietz v. Germany, Appl. No. 13710/88, 16.12.1992 E.C.H.R.,
Edwards a.ο. v. The United Kingdom, Appl. No. 39647/98, 40461/98, 27.10.2004, E.C.H.R.,
Hunter ν. Συμβουλίου Εγγραφής Κτηματομεσιτών (2012) 2 Α.Α.Δ. 731,
Καττής κ.ά. ν. Δημοκρατίας (2002) 2 Α.Α.Δ. 262,
Teixeira de Castro v. Portugal [1998] 4 BHRC 533,
Haggag v. Δημοκρατίας (1997) 2 Α.Α.Δ. 52,
[*647]R. v. Loosely [2001] 4 All E.R. 897,
Police v. Georghiades (1983) 2 C.L.R. 33,
Γενικός Εισαγγελέας ν. Κανάρη (Αρ. 1) (2005) 2 Α.Α.Δ. 105,
Πισσούριος ν. Αστυνομίας (2006) 2 Α.Α.Δ. 178,
Γεωργίου ν. Δημοκρατίας (2010) 2 Α.Α.Δ. 354,
Assadourian v. Δημοκρατίας (1995) 2 Α.Α.Δ. 279,
Gammon (Hong Kong) Ltd v. A.G. [1984] 1 All E.R. 347,
Karaoglanian v. Police (1984) 2 C.L.R. 161,
Οικονομίδης ν. Διευθυντή Κοινωνικών Ασφαλίσεων (1989) 2 Α.Α.Δ. 235,
Sea Island Τours Ltd κ.ά. ν. Κυπριακού Οργανισμού Τουρισμού (1995) 2 Α.Α.Δ. 196,
Aestas Trading Ltd κ.ά. ν. Κυπριακού Οργανισμού Τουρισμού (2015) 2 Α.Α.Δ. 570, ECLI:CY:AD:2015:B574,
Δημοκρατία ν. Αβρααμίδου κ.ά. (2004) 2 Α.Α.Δ. 51,
Saunders v. United Kingdom [1997] 23 EHRR 313,
Τhe Statue of Liberty [1968] 2 All E.R. 195,
Γενικός Εισαγγελέας ν. Χριστοδούλου (1990) 2 Α.Α.Δ. 133,
In Re Kakos (1985) 1 C.L.R. 250,
Azinas a.o. v. The Police (1981) 2 C.L.R. 9,
Γεωργίου ν. Αστυνομίας (2005) 2 Α.Α.Δ. 515,
Di Tri Holdings Ltd ν. Ιακωβίδη (2015) 2 Α.Α.Δ. 303, ECLI:CY:AD:2015:B324.
Έφεση κατά Αθωωτικής Απόφασης.
Έφεση από τους Παραπονούμενους εναντίον της απόφασης του Επαρχιακού Δικαστηρίου Λάρνακας (Λυκούργου, Ε.Δ.), (Ποι[*648]νική Υπόθεση Αρ. 6061/2012), ημερομηνίας 27/5/2014.
Α. Ποιητής, για τους Εφεσείοντες.
Λ. Λουκαΐδης, για τους Εφεσίβλητους 1 και 3.
Cur. adv. vult.
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα απαγγείλει η Δικαστής Μιχαηλίδου.
ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.: Το Συμβούλιο Εγγραφής Κτηματομεσιτών, εφεσείοντες, καταχώρισαν εναντίον τριών κατηγορουμένων-εφεσιβλήτων 1-3, ποινική υπόθεση για σωρεία παραβάσεων του περί Κτηματομεσιτών Νόμου, Ν. 71(Ι)/2010, όπως τροποποιήθηκε (ο Νόμος). Συγκεκριμένα ότι η εταιρεία, εφεσίβλητη 1, άσκησε το επάγγελμα του κτηματομεσίτη χωρίς να είναι εγγεγραμμένη και χωρίς να κατέχει εν ισχύ ετήσια επαγγελματική άδεια, Άρθρο 33(1)(α), ότι διαφήμισαν τους εαυτούς τους ως κτηματομεσίτες χωρίς να κατέχουν εν ισχύ ετήσια επαγγελματική άδεια, Άρθρο 33(1)(β), διενήργησαν ξενάγηση προσώπου που επιθυμούσε την αγορά ακινήτου χωρίς να είναι εγγεγραμμένοι ιδιοκτήτες και χωρίς να κατέχουν σε ισχύ επαγγελματική άδεια, Άρθρο 33(1)(γ). Οι κατηγορούμενοι 2 και 3 αντιστοίχως, ως συνεργοί της εφεσίβλητης 1, Άρθρο 20(γ) και (δ) του Ποινικού Κώδικα.
Ένας και μοναδικός μάρτυρας, ο Χαράλαμπος Φουλής (ΜΚ1), λειτουργός του Συμβουλίου των εφεσειόντων και άμεσα εμπλεκόμενος στη διερεύνηση των αποδιδόμενων στους κατηγορουμένους-εφεσείοντες παράνομων πράξεων, κατέθεσε προς απόδειξη της υπόθεσης. Αρχής γενομένης με ανάγνωση γραπτής κατάθεσης του, κατά τη διάρκεια της οποίας παρουσιάστηκαν φωτογραφίες και άλλα σχετικά έγγραφα, τα οποία και κατέστησαν τεκμήρια 1-8. Η μαρτυρία αντίκρισε εξ υπαρχής την ένσταση του συνηγόρου των κατηγορουμένων.
Το ίδιο και κάθε παρουσίαση εγγράφου προς κατάθεση με στερεότυπη φρασεολογία: με επιφύλαξη των δικαιωμάτων των πελατών του ως προς το παράνομο της λήψης των εν λόγω τεκμηρίων, τα οποία εν τέλει έγιναν αποδεκτά και κατατέθηκαν ως τεκμήρια ενώπιον του Δικαστηρίου 1 - 8, ως ανωτέρω.
Αμέσως μετά το πέρας της ολοκλήρωσης της κυρίως εξέτασης του ΜΚ1, ο συνήγορος των εφεσιβλήτων, χωρίς να αντεξετάσει το [*649]μάρτυρα, υπέβαλε αίτημα για απόρριψη της μαρτυρίας ως μη αποδεκτής: ως προϊόν παγίδευσης και για παράβαση θεμελιώδους ανθρώπινου δικαιώματος, της ιδιωτικής ζωής των κατηγορουμένων, Άρθρο 15 του Συντάγματος, Άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προάσπιση Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και Θεμελιωδών Ελευθεριών και Άρθρα 36(2)(α) και 37(1) του Νόμου. Συνίσταται η τελευταία αναφορά στην εξουσία λειτουργού του Συμβουλίου να εξασφαλίσει μαρτυρία αναγκαία για την στοιχειοθέτηση των ποινικών παραβάσεων, η οποία θα πρέπει να λαμβάνει χώρα κάτω από συγκεκριμένες συνθήκες. Εν προκειμένω κάτι τέτοιο δεν έγινε, αντιθέτως ο μάρτυρας, δια λόγων και έργων, παγίδευσε τους κατηγορούμενους προς διάπραξη των αποδιδομένων σε αυτούς αδικημάτων. Επικαλέστηκε, μεταξύ άλλων, προς υποστήριξη των θέσεων του ο συνήγορος δύο αποφάσεις του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (Niemietz v. Germany, Appl. No. 13710/88, 16.12.1992, Edwards a.ο. v. The United Kingdom, Appl. No. 39647/98, 40461/98, 27.10.2004).
Αντίθετη θέση υποστήριξε ο συνήγορος του Συμβουλίου, επικαλούμενος την Hunter ν. Συμβουλίου Εγγραφής Κτηματομεσιτών (2012) 2 Α.Α.Δ. 731: η ενώπιον του Δικαστηρίου μαρτυρία είναι δυνατόν, αν και εφόσον το Δικαστήριο ήθελε αποδεχθεί το ζήτημα της παγίδευσης, να διαχωριστεί εφόσον δεν λήφθηκε όλη κατά τον ίδιο τρόπο. Αναφερόταν ο συνήγορος, και ως και ενώπιον μας αναπτύχθηκε, στην πραγματική μαρτυρία, φωτογραφίες και άλλα έγγραφα που κατατέθηκαν ως τεκμήρια ενώπιον του Δικαστηρίου.
Το Δικαστήριο μετά ταύτα επεφύλαξε την απόφαση του, η οποία εξεδόθη στις 27.5.2014 με αθωωτικό αποτέλεσμα, και αποτελεί το αντικείμενο της παρούσας έφεσης.
Με δεδομένο ότι ο ΜΚ1 δεν αντεξετάστηκε παραμένουν ως αδιαμφισβήτητα γεγονότα τα όσα εξιστορούνται και περιγράφονται στην κατάθεση-δήλωση του (έγγραφο 1 όπως το σημειώνει το Δικαστήριο): ο μάρτυρας παρουσιάστηκε στα γραφεία της κατηγορουμένης 1, συστήθηκε στην κατηγορουμένη 3 ως Πάμπος Χαραλάμπους, με ενδιαφέρον για αγορά διαμερίσματος στις περιοχές Αραδίππου και Μακένζυ, χωρίς να της αποκαλύψει αρχικά την πραγματική του ταυτότητα και ιδιότητα, κάτι που έπραξε πολύ αργότερα, όταν την πληροφόρησε ότι θα καταγγελθεί τόσο η ίδια όσο και η εταιρεία, κατηγορούμενη 1, για τα διαπραχθέντα αδικήματα, χωρίς να παραλείψει, ως είχε υποχρέωση, να της επιστήσει την προσοχή στο Νόμο, πριν η εφεσίβλητη 3 δώσει απαντήσεις και εξηγήσεις σε ό,τι της προσήπτε ο ΜΚ1. Προκύπτει από την κατά[*650]θεση του ότι η Κατηγορούσα Αρχή δέχθηκε παράπονα από εγγεγραμμένους και αδειούχους κτηματομεσίτες ότι πρόσωπα ή εταιρείες ασκούν κτηματομεσιτικές εργασίες χωρίς να είναι εγγεγραμμένοι αδειούχοι, μεταξύ των οποίων και η κατηγορουμένη 1. Έλεγχος στο Μητρώο Εγγραφής Κτηματομεσιτών επιβεβαίωσε το βάσιμο του παραπόνου: η εταιρεία δεν ήταν εγγεγραμμένη, ούτε κατείχε άδεια από το Συμβούλιο Εγγραφής Κτηματομεσιτών. Διατηρούσε δε γραφεία που έφεραν έξωθεν πινακίδα με την επωνυμία της. Σειρά φωτογραφιών απεκάλυψε διαφημίσεις ακινήτων και πωλήσεις καθώς και οθόνες τηλεόρασης που επίσης πρόβαλλαν ακίνητα χωρίς οποιαδήποτε στοιχεία ιδιοκτητών. Η κατηγορουμένη 3 ήταν εκείνη που προθυμοποιήθηκε να εξυπηρετήσει το ΜΚ1 όταν τον είδε να βρίσκεται έξω από τα γραφεία.
Το Δικαστήριο, με αναφορά στο λόγο των Καττής κ.ά. ν. Δημοκρατίας (2002) 2 Α.Α.Δ. 262 και Teixeira de Castro v. Portugal [1998] 4 BHRC 533, δεχόμενο καταρχήν ότι η παγίδευση δεν συνιστά υπεράσπιση «αλλά δυνατόν να λειτουργήσει για σκοπούς μετριασμού της ποινής, ή αναλόγως της έκτασης της επίδρασης των ενεργειών της δικαστικής αρχής, η τιμωρία να διαγραφεί», με παραπομπή και στις Haggag v. Δημοκρατίας (1997) 2 Α.Α.Δ. 52, R. v. Loosely [2001] 4 All E.R. 897, και Edwards a.ο. v. The UK, Application No 39647/98 και 40461/98, 27.10.2004 καθώς και στο σύγγραμμα Emmerson, Ashworth, Macdonald, Human Rights and Criminal Justice, Sweet & Maxwell, 2007, §15-33 επ., έκρινε ότι οι ενέργειες του ΜΚ1 συνιστούσαν παγίδευση:
«Εν προκειμένω, μελέτη των απερίφραστων δηλώσεων του Χαράλαμπου Φουλή (Μ.Κ.1) για τις ενέργειές του οι οποίες προηγήθηκαν των εγκαλούμενων πράξεων των κατηγορουμένων, οι οποίες έλαβαν χώραν στις 08.02.2012 και στις 15.02.2012, αποκαλύπτει πώς οι τελευταίοι υπεκινήθηκαν από τον μάρτυρα. Υπενθυμίζεται πώς ο Χαράλαμπος Φουλής (Μ.Κ.1), ο οποίος, ως ο ίδιος δηλώνει, διορίσθηκε από το Συμβούλιο, δυνάμει του Άρθρου 36 του Ν.71(Ι)/2010, μεταξύ άλλων, για να διερευνά, να λαμβάνει καταθέσεις και να εξασφαλίζει μαρτυρία αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση ποινικής υπόθεσης, επαρουσιάσθηκε στους κατηγορουμένους χρησιμοποιώντας ψευδές ονοματεπώνυμο και προσποιούμενος ότι ενδιαφέρεται να αγοράσει διαμέρισμα. Αυτή η συμπεριφορά του Χαράλαμπου Φουλή (Μ.Κ.1) εξώθησε τους κατηγορουμένους να διαπράξουν όσα τους αποδίδονται δια της 1ης, της 2ης, της 5ης, της 6ης, της 7ης και της 8ης κατηγορίας. Όσον αφορά στις κατηγορίες αυτές, ο Χαράλαμπος Φουλής (Μ.Κ.1) δεν περιορίσθηκε σε «παθητική συμμε[*651]τοχή» σε μίαν ήδη σχεδιασμένη παράνομη δράση.
[…]
Η διαπίστωση πως οι επίδικες ενέργειες του λειτουργού του Συμβουλίου Χαράλαμπου Φουλή (Μ.Κ.1) συνιστούν παγίδευση των κατηγορουμένων οδηγεί στην απόρριψη της μαρτυρίας, την οποίαν αυτός επαρουσίασε, κατά την κυρίως εξέτασή του, για σκοπούς στοιχειοθέτησης της 1ης, της 2ης, της 5ης, της 6ης, της 7ης και της 8ης κατηγορίας ως μη αποδεκτής.»
Δεν αρκέστηκε όμως στην ανωτέρω διαπίστωση, αλλά προχώρησε να εξετάσει και το έτερο σκέλος της εισήγησης του συνηγόρου των κατηγορουμένων. Με αναφορά στις Niemietz και Edwards a.ο (ανωτέρω) και υιοθέτηση του λόγου της Police v. Georghiades (1983) 2 C.L.R. 33, έκρινε ότι η επέμβαση του ΜΚ1 στην «προστατευόμενη επαγγελματική ζωή των κατηγορουμένων», δια της αναζήτησης και λήψης μαρτυρίας κατά παράβαση θεμελιωδών ανθρωπίνων δικαιωμάτων ως πλήττουσα την αρχή της δίκαιης δίκης και του Άρθρου 37 του Νόμου, δεν μπορούσε να γίνει ανεκτή, με αποτέλεσμα να μην την κάνει αποδεκτή και να την απορρίψει. Διαχώρισε δε την υπόθεση Hunter (ανωτέρω) διακρίνοντας τις συνθήκες της από τις επίδικες.
Ο συνήγορος της Κατηγορούσας Αρχής υπό το φως της ενδιάμεσης απόφασης του Δικαστηρίου, ζήτησε αναβολή για να προσκομίσει άλλη μαρτυρία προς υποστήριξη των κατηγοριών. Τούτο όπως διαφαίνεται από τα πρακτικά, δεν κατέστη δυνατόν και η Κατηγορούσα Αρχή έκλεισε την υπόθεση της, οπότε το Δικαστήριο στη βάση του σκεπτικού της ενδιάμεσης απόφασης του και εν όψει του γεγονότος της απουσίας περαιτέρω μαρτυρίας, απέρριψε το κατηγορητήριο και αθώωσε και απάλλαξε τους κατηγορουμένους-εφεσίβλητους 1 έως 3, καταδικάζοντας την Κατηγορούσα Αρχή στα έξοδα.
Η απόφαση του Δικαστηρίου πλήττεται με τρεις λόγους: το πρωτόδικο Δικαστήριο εσφαλμένα κατέληξε ότι δεν υπήρχε ενώπιον του μαρτυρία και εσφαλμένα απέρριψε εκ πρώτης όψεως την υπόθεση εναντίον των εφεσιβλήτων. Ακόμα και αν οι εφεσείοντες δεν συμμορφώθηκαν με τα όσα διαλάμβανε το Άρθρο 37 του Νόμου, η δοθείσα μαρτυρία, προφορική και εμπράγματη, ήταν αρκετή για να βρεθούν ένοχοι οι κατηγορούμενοι. Το πρωτόδικο Δικαστήριο εσφαλμένα διέγραψε τη μαρτυρία του ΜΚ1, όπως και εσφαλμένα θεώρησε ότι ο ΜΚ1 συνέβαλε στο να τελεστεί το αδί[*652]κημα το οποίο εν πάση περιπτώσει ήταν τετελεσμένο. Η αιτιολογία που έδωσε το Δικαστήριο για να καταλήξει στη διαγραφή ολόκληρης της μαρτυρίας του ΜΚ1, είναι λανθασμένη.
Ο συνήγορος των εφεσίβλητων υποστηρίζει ότι χωρίς τις πρωτοβουλίες του ΜΚ1 και την από μέρους του υποκίνηση της εφεσίβλητης 3 για συνεργασία, δεν θα μπορούσε να στοιχειοθετηθεί υπόθεση για ποινική δίωξη των εφεσίβλητων. Συνεπώς, ο ΜΚ1 είναι το πρόσωπο που κατά παράβαση των σχετικών προνοιών του Νόμου, υποκίνησε τους εφεσίβλητους να δραστηριοποιηθούν και να τον βοηθήσουν στην περισυλλογή μαρτυρίας. Τα στοιχεία που επικαλούνται οι εφεσείοντες: διαφήμιση στους υαλοπίνακες του γραφείου, επιγραφές και φωτογραφίες των υποστατικών, δεν συνιστούν ικανοποιητικά στοιχεία ικανά για καταδίκη.
Το Δικαστήριο, όπως είδαμε, υιοθετώντας την Καττής (ανωτέρω) και το λόγο της Teixeira de Castro (ανωτέρω) στην οποία κάνει αναφορά η εν λόγω απόφαση, εξέτασε το ζήτημα αγνοώντας τις μεταγενέστερες αποφάσεις που ακολούθησαν και ιδιαιτέρως τις Γενικός Εισαγγελέας ν. Κανάρη (Αρ. 1) (2005) 2 Α.Α.Δ. 105, Πισσούριος ν. Αστυνομίας (2006) 2 Α.Α.Δ. 178, Γεωργίου ν. Δημοκρατίας (2010) 2 Α.Α.Δ. 354 και Hunter (ανωτέρω). Στήριξε κατά κύριο λόγο την απόληξη του στο γεγονός ότι ο ΜΚ1 παρουσιάστηκε στους κατηγορούμενους χρησιμοποιώντας ψευδές ονοματεπώνυμο και προσποιούμενος ότι ενδιαφερόταν να αγοράσει διαμέρισμα, ότι εξώθησε τους κατηγορούμενους να διαπράξουν όσα τους αποδίδονται. Τούτο όσον αφορά τις κατηγορίες 1, 2, 5, 6, 7 και 8, ενώ όσον αφορά τις λοιπές ότι δεν περιορίστηκε σε παθητική συμμετοχή αλλά σε μια ήδη σχεδιασμένη παράνομη πράξη.
Η Κανάρης, υιοθετώντας τις γενικές αρχές που έθεσε η Teixeira και χωρίς να αμφισβητήσει το λόγο των Καττής, Χατζημάρκου (ανωτέρω) και Assadourian v. Δημοκρατίας (1995) 2 Α.Α.Δ. 279, έθεσε, θεωρούμε, το ζήτημα στις σωστές του διαστάσεις, αντικρίζοντας το σφαιρικά και όχι κατ’ απομόνωση αυτής καθ’ αυτής της ενέργειας ή συμπεριφοράς του διωκτικού οργάνου:
«…Η αναφορά σε υποκίνηση, εξώθηση, δελεασμό ή παγίδευση, ακόμα και ο χαρακτηρισμός agent provocateur, συνιστούν το ζητούμενο και δεν παρέχουν αφ’ εαυτών απάντηση. Όπως και η χρήση από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων της φράσης "παθητικός παρατηρητής". Δεν δικαιολογείται απόδοση σ’ αυτόν υπερβολικά γραμματικής ή τεχνικής έννοιας ούτε η μηχανιστική χρήση της. Το ίδιο το Ευρωπαϊκό Δι[*653]καστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων αναφερόταν στα περιστατικά της συγκεκριμένης περίπτωσης και στην απόφασή του είναι έκδηλο πως για την αποδοκιμασία της ενέργειας του αστυνομικού να ζητήσει ναρκωτικά, συνυπολόγισε άλλα, ιδιαιτέρως σημαντικά περιστατικά ανεξάρτητα από το ότι η αναφορά σε ενέργεια κατά παθητικό τρόπο συνοδεύεται από τον περιορισμό "ουσιαστικά" (in an essentially passive manner). Δεν συνιστούσε δηλαδή γενική αποδοκιμασία της παροχής ευκαιρίας για παράβαση του νόμου, της οποίας ο κατηγορούμενος επωφελείται κάτω από περιστάσεις που δείχνουν πως αυτός θα συμπεριφερόταν με τον ίδιο τρόπο αν άλλο πρόσωπο του παρείχε ευκαιρία για διάπραξη παρόμοιου αδικήματος.
[…]
Δεν μπορεί, λοιπόν, να απομονωθεί ένας παράγοντας ως αφ' εαυτού αποφασιστικής σημασίας. Συνυπολογίζεται αριθμός παραγόντων με ποικίλλουσα βαρύτητα ανάλογα με τα περιστατικά της κάθε περίπτωσης και, σε αυτό το πλαίσιο, ιδιαιτέρως σημαντικό είναι το κατά πόσο η αστυνομία δεν έκαμε τίποτε πέραν της παροχής στον κατηγορούμενο μιας μη ασυνήθιστης ευκαιρίας για διάπραξη αδικήματος. Με γνώμονα το κατά πόσο η συμπεριφορά της αστυνομίας, πριν από τη διάπραξη του αδικήματος, ήταν ή όχι η αναμενόμενη από άλλον κάτω από τις περιστάσεις.»
Ανάγνωση της κατάθεσης του ΜΚ1 δεν επιβεβαιώνει το λόγο του Δικαστηρίου. Η κατηγορουμένη εταιρεία ήδη δραστηριοποιείτο στο εν λόγω υποστατικό όπως φανέρωναν και εξωτερικά στοιχεία στα οποία με πολλή λεπτομέρεια αναφέρθηκε ο ΜΚ1, ο οποίος κατά πάντα χρόνο ενήργησε κατόπιν οδηγιών των ανωτέρων του και κατόπιν πληροφοριών για παράνομες δραστηριότητες μη αδειούχων ή εγγεγραμμένων υποστατικών από το Συμβούλιο Εγγραφής Κτηματομεσιτών.
Διαπιστώνουμε ότι στην παρούσα υπόθεση όπως και στην Χατζημάρκου, ούτε η εφεσίβλητη, ούτε ο ΜΚ1 εμπνεύστηκαν, ή προώθησαν τη διάπραξη του αδικήματος ή παρακίνησαν ή ενθάρρυναν τους εφεσίβλητους ή οποιονδήποτε από αυτούς να παρανομήσουν. Κανένα από τα εν λόγω στοιχεία δεν ενέταξε στην εικόνα το Δικαστήριο πριν απαντήσει αν τα γεγονότα στη βάση του σκεπτικού της νομολογίας συνιστούσαν παγίδευση. Θα αναμέναμε από το πρωτόδικο Δικαστήριο να προβεί στις δικές του διαπιστώσεις επί των γεγονότων ακόμη και αν το ίδιο ένιωθε βεβαιότητα ως προς την εμ[*654]βέλεια των νομικών αρχών που κατέγραψε και ανέλυε. Αντιθέτως κατέληξε ακαδημαϊκά και αφοριστικά θα λέγαμε στο ζητούμενο, στηριζόμενο σ’ ένα και μόνο παράγοντα: ο μάρτυρας παρουσιάστηκε στην εφεσείουσα 3 με ψευδές όνομα προσποιούμενος τον υποψήφιο αγοραστή. Ως εκ τούτου δεν συνέτρεχε καμιά από τις προϋποθέσεις της παγίδευσης και συνεπώς το σκεπτικό του Δικαστηρίου θα πρέπει να ανατραπεί ως λανθασμένο.
Επισημαίνουμε ιδιαιτέρως ότι αν όχι όλα, τα πλείστα των αδικημάτων που αντιμετωπίζουν οι κατηγορούμενοι, αφορούν σε τυπικά ή αυστηρής ποινικής ευθύνης αδικήματα (Gammon (Hong Kong) Ltd v. A.G. [1984] 1 All E.R. 347, 362, Karaoglanian v. Police (1984) 2 C.L.R. 161, Οικονομίδης ν. Διευθυντή Κοινωνικών Ασφαλίσεων (1989) 2 Α.Α.Δ. 235, 240-241, Sea Island Τours Ltd κ.ά. ν. Κυπριακού Οργανισμού Τουρισμού (1995) 2 Α.Α.Δ. 196, Aestas Trading Ltd κ.ά. ν. Κυπριακού Οργανισμού Τουρισμού (2015) 2 Α.Α.Δ. 570, ECLI:CY:AD:2015:B574). Έχουμε λοιπόν ζωηρές επιφυλάξεις αν μπορεί να τύχουν εφαρμογής τα όσα αφορούν στην παγίδευση κατηγορουμένου και θέτουν εν αμφιβόλω το λόγο του Δικαστηρίου ως προς την αναζήτηση του mens rea, της εγκληματικής δηλαδή πρόθεσης, ιδιαιτέρως σε ότι αφορά την κατηγορούμενη εταιρεία-εφεσίβλητη 1, εν όψει της αναντίλεκτης πραγματικής μαρτυρίας, η οποία είχε ήδη συγκεντρωθεί, ότι η εταιρεία όπως αποκάλυψε η έρευνα του ΜΚ1 στο Μητρώο Εγγραφής Κτηματομεσιτών, δεν είχε εγγραφεί, ούτε κατείχε άδεια από το Συμβούλιο, ενώ έξωθεν των υποστατικών διαφημιστικές πινακίδες και οθόνες τηλεόρασης στις προθήκες διαφήμιζαν ακίνητα χωρίς στοιχεία των ιδιοκτητών.
Ως λανθασμένη επίσης κρίνεται και η κατάληξη του Δικαστηρίου για παραβίαση του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή. Εδώ τα γεγονότα ουδόλως συμπίπτουν ή προσομοιάζουν με άλλες υποθέσεις που ήχθησαν ενώπιον του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου στις οποίες αναφέρεται το Δικαστήριο, Niemietz (ανωτέρω), των οποίων υιοθετεί την καταληκτική επωδό χωρίς να αντιπαραβάλει και πάλι τα γεγονότα με τα της υπό εξέταση. Στη Niemietz συζητήθηκε σε έκταση η επέμβαση στην «ιδιωτική ζωή» (private life) του αιτητή, δικηγόρου το επάγγελμα, και της «κατοικίας» του (home), της διάκρισης μεταξύ των δύο εννοιών ή της σύζευξης τους και τέλος ζητημάτων που ενέπιπταν στο επαγγελματικό απόρρητο ή και της Lewis (ανωτέρω) όπου το ζήτημα της παγίδευσης εξετάσθηκε υπό το φως των προνοιών του Άρθρου 6 και των αρχών της δίκαιης δίκης, σε συνάρτηση με την υποχρέωση αποκάλυψης στον κατηγορούμενο μαρτυρίας υποβοηθητικής στην υπεράσπιση του. Αλλά ούτε και με τη Γεωργιάδης (ανωτέ[*655]ρω) ώστε να θεωρήσουμε ότι η είσοδος του ΜΚ1 στα υποστατικά της εφεσίβλητης συνιστούσε παραβίαση του δικαιώματος προστασίας της ιδιωτικής ζωής.
Ούτε και η αντίληψη και ερμηνεία του Δικαστηρίου ως προς την εμβέλεια του Άρθρου 37 του Νόμου και του τρόπου λήψης μαρτυρίας όπως την εννοεί το Δικαστήριο είναι ορθή. Δεν διαφωνούμε με τη διαπίστωση ότι συνεπεία της παράβασης νομοθετικής πρόνοιας που ορίζει τη διαδικασία λήψης μαρτυρίας ενδέχεται να οδηγήσει σε αποκλεισμό της. Όμως το Άρθρο 37 του Νόμου αποσκοπεί στο να δώσει εξουσία στον Επιθεωρητή κατά την εκπλήρωση των καθηκόντων του, Άρθρο 36(2), να εισέλθει εντός υποστατικού για σκοπούς διερεύνησης διάπραξης συναφών αδικημάτων λήψης καταθέσεων και εξασφάλισης άλλης μαρτυρίας αναγκαίας για τη στοιχειοθέτηση ποινικών ή πειθαρχικών παραβάσεων και όχι να ορίσει διαδικαστικά τον τρόπο ή τον τύπο περισυλλογής μαρτυρίας, όπως θεωρεί το Δικαστήριο, με παραπομπή στο σύγγραμμα Blackstone’s Criminal Practice, 2004, Oxford, para F2.7 («Procedures for Obtaining Evidence prescribed by Statute»):
«Although in general the court is not concerned with how evidence is obtained, where it is a necessary step towards procuring a conviction for an offence that the evidence be obtained in accordance with a procedure prescribed by statute, evidence obtained other than in accordance with that procedure will not be admissible ........................................................................»
Εν πάση περιπτώσει, τα δικαιώματα των κατηγορουμένων όπως το δικαίωμα στην ιδιωτική ή επαγγελματική ζωή ή για μη αυτοενοχοποίηση, δεν είναι απόλυτο και υποχωρεί, εφαρμοζόμενης της αρχής της αναλογικότητας προς το υπέρτερο αγαθό της μη παρεμπόδισης της καταστολής του εγκλήματος, Δημοκρατία ν. Αβρααμίδου κ.ά. (2004) 2 Α.Α.Δ. 51 και Saunders v. United Kingdom [1997] 23 EHRR 313, όπου γίνεται ανασκόπηση της νομολογίας του ΕΔΑΔ, περιορίζεται δε αυτό στην προφορική μαρτυρία του κατηγορούμενου και δεν επεκτείνεται σε οποιαδήποτε άλλη πραγματική μαρτυρία η οποία έχει ως πηγή τον ίδιο. Η μέθοδος που χρησιμοποιείται για την περισυλλογή στοιχείων εξετάζεται από το Δικαστήριο σε συνάρτηση με το καίριο ερώτημα: κατά πόσο η διαδικασία απολήγει σε δίκαιη δίκη.
Προς το σκοπό αυτό το Δικαστήριο όφειλε να εξετάσει αν υπήρχε και άλλη, πέραν της προφορικής, πραγματική μαρτυρία τόσο πριν την επίσκεψη του ΜΚ1 στα υποστατικά της εφεσείου[*656]σας 1, όσο και μετά που αποκαλύφθηκε η ταυτότητα του μάρτυρα, την οποία το Δικαστήριο αγνόησε ενώ όφειλε να διαχωρίσει. Κατά κανόνα η πραγματική μαρτυρία (real evidence) ομιλεί αφ’ εαυτής (Τhe Statue of Liberty [1968] 2 All E.R. 195), δίνει δηλαδή πληροφορίες οι οποίες γίνονται αντιληπτές από το Δικαστήριο και διακρίνονται από την εξ ακοής μαρτυρία, Αβρααμίδου (ανωτέρω). Το Δικαστήριο όφειλε με τα ενώπιον του δεδομένα να προχωρήσει στο ενδιάμεσο στάδιο και να εξετάσει κατά πόσο έχει αποδειχθεί εκ πρώτης όψεως υπόθεση, Γενικός Εισαγγελέας ν. Χριστοδούλου (1990) 2 Α.Α.Δ. 133: αν δικαιολογείτο ή όχι, υπό το φως της αναντίλεκτης μαρτυρίας του ΜΚ1, κλήση των κατηγορουμένων-εφεσιβλήτων σε υπεράσπιση όπως ο όρος ερμηνεύθηκε από τη νομολογία (In Re Kakos (1985) 1 C.L.R. 250, Πρακτική του 1962, Azinas a.o. v. The Police (1981) 2 C.L.R. 9 και Γεωργίου ν. Αστυνομίας (2005) 2 Α.Α.Δ. 515 όπως υιοθετήθηκε στην πρόσφατη απόφαση του Εφετείου Di Tri Holdings Ltd ν. Ιακωβίδη (2015) 2 Α.Α.Δ. 303, ECLI:CY:AD:2015:B324).
Οι λόγοι έφεσης 2 και 3 επιτυγχάνουν. Η αθωωτική απόφαση του Δικαστηρίου ακυρώνεται. Το αυτό και η διαταγή για έξοδα.
Υπό το φως των γεγονότων που έχουμε αναπτύξει ανωτέρω και στα πλαίσια της εξουσίας που μας παρέχεται να διατάξουμε τη συνέχιση της διαδικασίας από το στάδιο κατά το οποίο διεκόπη, εναντίον των εφεσιβλήτων 1 και 3 (η έφεση απεσύρθη εναντίον της κατηγορουμένης 2) ενώπιον του εκδικάσαντος Δικαστηρίου, του οποίου η ενδιάμεση απόφαση ανατράπηκε, εν όψει του ότι το τελευταίο δεν προέβη σε ευρήματα επί της μαρτυρίας ώστε να καθίσταται ανεπίτρεπτη η συνέχιση της διαδικασίας ενώπιον του.
Διατάσσεται η συνέχιση της υπόθεσης με την αναγκαία σπουδή από το εκδικάσαν Δικαστήριο.
Έξοδα της παρούσας υπέρ των εφεσειόντων και εναντίον των εφεσιβλήτων.
Η έφεση επιτυγχάνει με έξοδα και η αθωωτική απόφαση παραμερίζεται. Διατάσσεται η συνέχιση της υπόθεσης από το εκδικάσαν Δικαστήριο.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο