(1991) 3 ΑΑΔ 25
[*25] 17 Ιανουαρίου 1991
[Α. ΛΟΪΖΟΥ, ΠΡ., ΜΑΛΑΧΤΟΣ, ΚΟΥΡΡΗΣ, ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΣ, ΧΡΥΣΟΣΤΟΜΗΣ, ΝΙΚΗΤΑΣ, ΑΡΤΕΜΙΔΗΣ, Δ/στές]
ΣΠΥΡΟΣ ΗΛΙΑΔΗΣ,
Εφεσείων-Ενδιαφερόμενο Μέρος,
ν.
ΧΡΥΣΟΣΤΟΜΟΥ ΧΡΙΣΤΟΦΗ,
Εφεσίβλητου-Αιτητή.
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 999).
ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΜΕΣΩ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Εφεσείουσα - Καθ' ης η αίτηση,
ν.
ΧΡΥΣΟΣΤΟΜΟΥ ΧΡΙΣΤΟΦΗ,
Εφεσίβλητου - Αιτητή.
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 1001).
Δημόσιοι Υπάλληλοι — Προαγωγές — Προκατάληψη — Παράπονο τον δημοσίου υπαλλήλου για προκατάληψη του αξιολογούντος λειτουργού του λόγω προστριβών μεταξύ τους — Ορθά η Ε.Δ.Υ. έλαβε υπόψη της την επιστολή του Διευθυντή αναφορικά με το θέμα καθ' ότι ήταν το πιο αρμόδιο πρόσωπο για το σκοπό αυτό — Ισχυρισμός για μη επαρκή έρευνα απορρίπτεται.
Διοικητική Πράξη — Τύπος — Ουσιώδεις τύποι — Κριτήριο διαχωρισμού τους είναι η ενδεχόμενη επίδραση της μη τήρησής τους στο περιεχόμενο της πράξης — Αξιολόγηση δημοσίου υπαλλήλου από αξιολογούντα λειτουργό του χωρίς την προηγούμενη συνεννόηση με τον προκάτοχό του δεν επηρέασε την γενικότερη εικόνα για την αξία του δημοσίου υπαλλήλου — Ο προσυπογράψας την έκθεση Διευθυντής του Τμήματος συμφώνησε με την αξιολόγηση.
Διοικητικό Δίκαιο — Επανεξέταση — Η αρχή της επανεξέτασης επι[*26]βάλλει όπως εφαρμόζεται το δίκαιο που ίσχυε κατά την έκδοση της απόφασης που ανακλήθηκε ή ακυρώθηκε — Κατ' εξαίρεση όμως είναι εφαρμοστέο το ισχύον νομικό καθεστώς όταν το νεώτερο νομοθέτημα είναι αναδρομικής ισχύος ή προκύπτει από αυτό ότι ο νομοθέτης δεν ανέχεται εφεξής την εφαρμογή των παλαιών διατάξεων.
Δημόσιοι Υπάλληλοι — Προαγωγές - Προσόντα — Ο εφεσίβλητος είχε προσόν στη γενική χειρουργική — Το σχέδιο υπηρεσίας όμως δεν καθιστούσε το προσόν αυτό πλεονέκτημα και συνεπώς η υπεροχή του δεν μπορούσε να έχει καθοριστική σημασία και δεν ήταν αρκετό για να θεμελιωθεί έκδηλη υπεροχή.
Με απόφασή του - η οποία προσβλήθηκε με την έφεση αυτή - το πρωτόδικο Δικαστήριο ακύρωσε τον διορισμό του εφεσείοντα στη θέση Επιμελητή Ουρολογίας στις Ιατρικές Υπηρεσίες και Υπηρεσίες Δημόσιας Υγείας για τους πιο κάτω λόγους:
(α) Η μη λήψη υπόψη από την Ε.Δ.Υ. της έκθεσης του 1983 στηρίχθηκε σε πεπλανημένο στοιχείο δηλαδή σε ελλειπή έρευνα αφού λήφθηκε υπόψη μόνο η έκθεση του Διευθυντή για το θέμα. Η πρώτη προστριβή του εφεσείοντα με τον προϊστάμενό του έγινε τον Απρίλιο του 1984 και επομένως δεν θα μπορούσε να έχει επηρεαστεί η έκθεση του 1983 που προσυπογράφηκε τον Φεβρουάριο του 1984.
(β) Η σημειωθείσα παρατυπία στην σύνταξη της έκθεσης του 1985 - δηλαδή η μη συνεννόηση του αξιολογητή με τον προκάτοχό του αναφορικά με την σύνταξη της έκθεσης - συνιστούσε παράβαση ουσιώδους τύπου γιατί είχε δυσμενείς συνέπειες για τον εφεσίβλητο.
(γ) Κατά την επανάκριση της υπόθεσης μετά την ανάκληση των διορισμών, η Επιτροπή δεν εφάρμοσε, όπως επιτάσσει πάγια νομολογιακή αρχή, το δίκαιο που ίσχυε προτού πραγματοποιηθεί η ανάκληση και θεώρησε τον εφεσίβλητο δημόσιο υπάλληλο με αποτέλεσμα να γίνει ανεπίτρεπτη σύγκριση από την άποψη της αρχαιότητας.
(δ) Οι διαπιστώσεις της Επιτροπής αναφορικά με την πείρα των διαδίκων στην ειδικότητα της ουρολογίας έρχονται σε αντίθεση με τα στοιχεία των φακέλλων και επομένως αποτελούν προϊόν πλάνης πραγματικής.
(ε) Ο εφεσίβλητος υπερτερούσε του εφεσείοντα στο θέμα των προσόντων, τομέας ο οποίος παραγνωρίστηκε από την Επιτροπή.
(στ) Ο εφεσίβλητος απέδειξε έκδηλη υπεροχή απέναντι στον εφεσείοντα που είχε καταλάβει τη θέση.
Ένα έκαστο των πιο πάνω ευρημάτων της πρωτόδικης απόφα[*27]σης προσβλήθηκε ως εσφαλμένο. Με πρόσθετο λόγο έφεσης ο εφεσείων Δρ. Σ. Ηλιάδης έθεσε θέμα νομιμοποίησης του εφεσίβλητου για διεκδίκηση της θέσης και άσκησης έφεσης για το λόγο ότι, όπως ισχυρίστηκε, δεν είχε το τυπικό προσόν της δεκάχρονης πείρας στην ουρολογία, ή χειρουργική και ουρολογία όπως απαιτούσε το σχέδιο υπηρεσίας.
Με αντέφεσή του ο Δρ. Χριστοφή ζήτησε απόρριψη των εφέσεων ελλείψει εννόμου συμφέροντος γιατί ο Δρ. Ηλιάδης κατά τον ουσιαστικό χρόνο υποβολής των αιτήσεων και ακόμα της αρχικής κρίσης δεν ήταν κάτοχος του προαπαιτούμενου προσόντος στην ουρολογία, το οποίο απέκτησε στις 20.2.86 αφού του εξεδόθηκε τίτλος σπουδών στην ουρολογία από την νομαρχία Θεσσαλονίκης.
Το Ανώτατο Δικαστήριο επιτρέποντας τις εφέσεις αποφάσισε ότι:
(1) Οι θέσεις τόσο του εφεσείοντα όσο και του εφεσίβλητου αναφορικά με την νομιμοποίηση αμφοτέρων δεν είναι δυνατόν να ευσταθήσουν. Η εμπειρία του εφεσίβλητου άρχισε από 15.7.75 και μέχρι τη λήξη της προθεσμίας 31.8.85 είχε συμπληρώσει δεκαετή πείρα. Από την άλλη δεν είναι ορθό ότι ο εφεσείων απέκτησε τίτλο σπουδών στην ουρολογία το 1986. Η άδεια χρησιμοποίησης τίτλου ιατρικής ειδικότητας ουρολογίας του απονεμήθηκε την 1.3.83. Το 1986 απλώς του στάληκε η σχετική περγαμηνή. Η εξάσκησή του όμως στον τομέα αυτό άρχισε αφότου πρωτοδιορίστηκε το 1974. Οι ενστάσεις νομιμοποίησης αμφοτέρων των πλευρών απορρίπτονται ως αβάσιμες.
Όσον αφορά στην εμπιστευτική έκθεση του 1983 για τον εφεσείοντα η οποία δεν λήφθηκε υπόψη λόγω προκατάληψης του αξιολογούντος λειτουργού, ορθά η Ε.Δ.Υ. έλαβε υπόψη της την επιστολή του Διευθυντή καθότι δεν υπήρχε αρμοδιότερο πρόσωπο για το σκοπό αυτό από τον ίδιο το Διευθυντή σαν προϊστάμενο του Τμήματος. Δεν βλέπει κανείς που αλλού θα μπορούσε να στραφεί η έρευνα της Επιτροπής για να μην χαρακτηριστεί ανεπαρκής, μετά την καταπελτική για την εγκυρότητα της έκθεσης επιστολή του Διευθυντή. Όσον αφορά στην έναρξη των προστριβών του εφεσείοντα με τον προϊστάμενό του είναι φανερό από την επιστολή καταγγελία του εφεσείοντα ότι έγινε κατά το 1983.
(3) Όσον αφορά στην εμπιστευτική έκθεση του 1985 και το ερώτημα που ανακύπτει αναφορικά με αυτή κατά πόσο η παρατυπία που σημειώθηκε ισοδυναμεί με παράβαση ουσιώδους τύπου ή όχι, κρίνεται ότι η λήψη υπόψη της έκθεσης 1985 δεν διαφοροποίησε έτσι η αλλιώς την κατάσταση και η περί του αντιθέτου κρίση της πρωτόδικης απόφασης δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή καθ' ότι αποφασιστικό κριτήριο του διαχωρισμού των τύπων σε ουσιώδεις και επουσιώδεις είναι η ενδεχόμενη επίδραση της μη τήρησής τους στο περιεχόμενο της πράξης. [*28]
(4) Όσον αφορά στην επανεξέταση της υπόθεσης μετά την ανάκληση των προαγωγών, ο διορισμός του εφεσείοντα δεν ήταν δυνατόν να αγνοηθεί γιατί είχε αναδρομική ισχύ. Κατ' εξαίρεση από την αρχή της επανεξέτασης που επιβάλλει όπως εφαρμόζεται το δίκαιο που ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο έκδοσης της ανακληθείσας πράξης, είναι εφαρμοστέο το ισχύον νομικό καθεστώς όταν το νεώτερο νομοθέτημα είναι αναδρομικής ισχύος.
(5) Όσον αφορά στην πείρα και στα προσόντα είναι φανερό πως ο εφεσείων είχε μακρύτερη πείρα στην ουρολογία από τον εφεσίβλητο. Ο εφεσίβλητος είχε προσόν στη γενική χειρουργική χωρίς η σύντομη εκπαίδευσή του στην πρωκτολογία να θεωρείται αυτοτελές και χωριστό προσόν γιατί συνιστά υποειδικότητα της γενικής χειρουργικής. Επίσης πρέπει να τονιστεί ότι κατά το σχέδιο υπηρεσίας δεν συνιστά το προσόν στη γενική χειρουργική πλεονέκτημα και επομένως η υπεροχή του εφεσείοντα από αυτή την άποψη δεν μπορούσε να έχει καθοριστική σημασία. Από την ανάλυση των στοιχείων κρίσης δεν προκύπτει ιδιάζουσα υπεροχή του εφεσίβλητου, όπως έκρινε η πρωτόδικη απόφαση. Ο εφεσείων είχε ολοφάνερα συντριπτική υπεροχή σε αρχαιότητα και υπέρτερη πείρα. Το επιπλέον προσόν του εφεσίβλητου δεν ήταν αρκετό για να θεμελιωθεί έκδηλη υπεροχή του εφεσίβλητου. Η επιλογή της Επιτροπής έγινε μέσα στα επιτρεπτά όρια.
Εφέσεις επιτυγχάνουν χωρίς έξοδα.
Αναφερόμενες Υποθέσεις:
Δημοκρατία ν. Παναγιωτίδη (1987) 3 Α.Α.Δ. 1081·
Δημοκρατία ν. Αργυρίδη (1987) 3 Α.Α.Δ. 1092·
Μέττας ν. Δημοκρατίας (1985) 3 Α.Α.Δ. 250·
Μέττας ν. Δημοκρατίας (1988) 3 Α.Α.Δ. 137·
Κοντεμενιώτη ν. Ραδιοφωνικού Ιδρύματος Κύπρου (1982) 3 Α.Α.Δ. 1027·
Αλβάνη ν. Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου (1983) 3 Α.Α.Δ. 2695·
Γεωργίου και Άλλοι ν. Ε.Ε. Υ. (Α.Ε. 525 ημερ. 16.6.89)·
Λιμνάτου ν. Ε.Ε. Υ. (Α.Ε. 1014, ημερ. 26.11.90)·
Σεκκίδης ν. Δημοκρατίας (1988) 3 Α.Α.Δ. 2136·
Χ"Ιωάννου ν. Δημοκρατίας (1983) 3 Α.Α.Δ. 5. [*29]
Εφέσεις.
Εφέσεις εναντίον της απόφασης Δικαστού του Ανώτατου Δικαστηρίου Κύπρου (Στυλιανίδη, Δ.) που δόθηκε στις 30 Σεπτεμβρίου, 1989 (Προσφυγή Αρ. 343/88) με την οποία ακυρώθηκε ο διορισμός του ενδιαφερομένου προσώπου στη θέση Επιμελητή Ουρολογίας στις Ιατρικές Υπηρεσίες και Υπηρεσίες Δημόσιας Υγείας.
Γ. Τριανταφυλλίδης, για τον Εφεσείοντα στην έφεση 999.
Π. Χ"Δημητρίου, Δικηγόρος της Δημοκρατίας Λ, για την εφεσείουσα στην έφεση 1001.
Α.Σ. Αγγελίδης, για τον εφεσίβλητο και στις δύο εφέσεις.
Cur. adv. vult.
Α. ΛΟΙΖΟΥ, Π.: Την ομόφωνη απόφαση του δικαστηρίου θα δώσει ο δικαστής Σ. Νικήτας.
ΝΙΚΗΤΑΣ Δ: Η συνεκδίκαση των δύο εφέσεων οφείλεται στο γεγονός ότι στρέφεται κατά της ίδιας πρωτόδικης απόφασης, που δόθηκε στην υπ' αρ. 343/88 προσφυγή. Η απόφαση, ημερομηνίας 30/9/89, ακύρωσε το διορισμό του εφεσείοντα Δρα. Σπ. Ηλιάδη σαν Επιμελητή Ουρολογίας στις Ιατρικές Υπηρεσίες και Υπηρεσίες Δημόσιας Υγείας, που είναι θέση πρώτου διορισμού και προαγωγής.
Θα ήταν σκόπιμο να αναφερθούμε πρώτα σε στοιχεία του ιστορικού που συνδέονται άμεσα με τους λόγους της έφεσης. Στις 4/2/86 η Εφεσείουσα Επιτροπή (χάρη ευκολίας θα αποκαλείται στο εξής με τα αρχικά της ή ως η Επιτροπή) διόρισε τον εφεσείοντα στην παραπάνω θέση. Ο εφεσίβλητος, που ήταν υποψήφιος για την ίδια θέση, αμφισβήτησε τη νομιμότητα της πράξης, καταθέτοντας προς τούτο προσφυγή. Πριν ολοκληρωθεί η εκδίκαση της, η Ε.Δ.Υ. ανακάλεσε το διορισμό. Το ίδιο συνέβη και με 10 [*30] άλλες θέσεις Επιμελητή σε διαφορετικές ειδικότητες στις οποίες έγιναν, με την ίδια ευκαιρία, ισάριθμες προαγωγές.
Ο λόγος για την ενέργεια αυτή ήταν ότι των διορισμών είχαν προηγηθεί ομαδικές συνεντεύξεις των υποψηφίων, που κρίθηκαν αντικανονικές από την Ολομέλεια του δικαστηρίου στην απόφαση Δημοκρατία ν. Μιχαήλ Παναγιωτίδη, (1987) 3 Α.Α.Δ. 1081. Περαιτέρω, σε ορισμένες περιπτώσεις, ανάμεσα στις οποίες και αυτή του εφεσείοντα, δεν υπήρξε συμμόρφωση με τη διάταξη 9 των κανονιστικών διατάξεων, που διέπουν τη σύνταξη και υποβολή των υπηρεσιακών εκθέσεων. Στην κρινόμενη περίπτωση φαίνεται πως επηρεάζονταν οι εκθέσεις για τα χρόνια 1984 και 1985. Ενόψει της απόφασης Παναγιωτίδη, ανωτέρω, και άλλης απόφασης της Ολομέλειας στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Αργυρίδη (1987) 3 Α.Α.Δ. 1092, που πραγματεύθηκε θέματα εγκυρότητας εμπιστευτικών εκθέσεων, ο Γενικός Εισαγγελέας έδωσε νομική συμβουλή στην Επιτροπή να προβεί σε ανάκληση των διορισμών, την οποίαν και ακολούθησε. Ο Δρ. Ηλιάδης ειδοποιήθηκε σχετικά στις 20/11/ 87. Στη συνέχεια ο Γενικός Εισαγγελέας γνωμάτευσε και κατά ποίο τρόπο η Ε.Δ.Υ. όφειλε να προσεγγίσει την επανεξέταση των υποθέσεων.
Στο σημείο αυτό πρέπει να λεχθεί ότι πριν συνέλθει η Επιτροπή για την επανάκριση, ο εφεσείων έκαμε γραπτή και λεπτομερειακή καταγγελία στην Επιτροπή. Το παράπονο στην ουσία ήταν ότι οι εκθέσεις του των ετών 1983 και 1984 δεν έγιναν με αντικειμενικά κριτήρια, αλλά εμφορούνταν από εμπάθεια και εκδικητική διάθεση του τότε προϊσταμένου του, που ήταν συγχρόνως και αξιολογητής των υπηρεσιακών ικανοτήτων του. Η Ε.Δ.Υ. ζήτησε από το Διευθυντή Ιατρικών Υπηρεσιών να διερευνήσει την καταγγελία. Η έκθεσή του, που υπέβαλε πριν τη λήψη τελικής απόφασης, δικαίωσε τον εφεσείοντα. Έτσι η Επιτροπή αγνόησε τις εκθέσεις 1983 και 1984 και στηρίχθηκε στις εκθέσεις των ετών 1979 έως 1982 και εκείνη του 1985. Σημειωτέον ότι στην έκθεση του 1983 ο εφεσείων βαθμολογήθηκε με "λίαν καλός", ενώ οι εκθέσεις 1982 και 1985 τον εμφανίζουν από την άποψη υπηρεσιακής ικανότητας ως [*31] "εξαίρετο". Αναφέρουμε εδώ διευκρινιστικά ότι από το 1979 μέχρι τα μέσα περίπου του 1982 ο εφεσείων απουσίασε στο εξωτερικό με εκπαιδευτική άδεια.
Στεκόμαστε στα περιστατικά που περιστοιχίζουν την έκθεση 1985. Ο αξιολογητής Δρ. Καμμίτσης τοποθετήθηκε στη Λάρνακα, που υπηρετούσε τότε ο εφεσείων, στις 15/7/ 85 αλλά ανέλαβε καθήκοντα μετά τη λήξη άδειας απουσίας του, στις 16/8/85. Ο εφεσείων υπηρέτησε υπ' αυτόν για περίοδο μικρότερη των 6 μηνών για το έτος που αφορά η έκθεση. Έτσι, σύμφωνα με τη διάταξη 5 των κειμένων κανονιστικών διατάξεων, έπρεπε να είχε συνεννοηθεί με τον προηγούμενο αξιολογητή προτού συντάξει την έκθεση, αλλά δεν το έπραξε. Πρέπει όμως να τονισθεί ότι ο προσυπογράφων λειτουργός συμφώνησε απόλυτα με την αξιολόγηση του κ. Καμμίτση και την υπέγραψε.
Μας χρειάζονται ακόμη ορισμένες διευκρινίσεις, που αφορούν τα πραγματικά περιστατικά. Κατά τον ουσιώδη για τον πρωταρχικό διορισμό χρόνο (4/2/86) ο εφεσίβλητος Δρ. Χριστοφή δεν είχε τη δημοσιοϋπαλληλική ιδιότητα. Είχε προσληφθεί ως Έκτακτος Ιατρικός Λειτουργός από 1/8/78. Απέκτησε όμως την ιδιότητα του δημόσιου υπαλλήλου με τη θέσπιση του περί Εκτάκτων Δημοσίων Υπαλλήλων (Διορισμός σε Δημόσιες Θέσεις) Νόμου αρ. 160/85. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 3, ο Δρ. Χριστοφή διορίστηκε Ιατρικός Λειτουργός 1ης τάξης αναδρομικά από 8/11/85, ενώ ο εφεσείων κατείχε τη θέση αυτή από 1/5/77. Εν παρενθέσει, ο τελευταίος είχε αρχίσει τη σταδιοδρομία του στις Ιατρικές Υπηρεσίες από το Μάρτιο του 1974 ως Λειτουργός 2ης τάξης. Όπως μνημονεύεται στο σχετικό πρακτικό, κατά την επανάκριση η Επιτροπή θεώρησε τον εφεσίβλητο σαν δημόσιο υπάλληλο. Αν αυτό είναι σωστό σημαίνει πως ο εφεσείων ήταν αρχαιότερος του Δρα Χριστοφή κατά 9 σχεδόν χρόνια. Αυτό ήταν και το συμπέρασμα της Επιτροπής στο προκείμενο, όταν διαμόρφωσε την τελική της κρίση.
Συμπληρώνουμε το σχετικό υλικό αναφέροντας ότι τον Ιανουάριο του 1988, δηλαδή, αρκετό χρόνο μετά την [*32] 
απόφαση της Επιτροπής να προάξει τον Εφεσείοντα - λήφθηκε στις 29/11/88 - οι καταγγελίες του εφεσείοντα, που αφορούσαν σε αντικανονικές πληρωμές σε εφημερεύοντες γιατρούς, διαβιβάστηκαν στο Υπουργείο Υγείας, προφανώς, για πειθαρχική έρευνα. Ο λειτουργός που διορίστηκε για τον σκοπό αυτό κατέληξε ότι "δεν έγινε καμιά παρατυπία σε βάρος οιουδήποτε ιατρού ή σε βάρος της Δημοκρατίας".
Ο ευπαίδευτος πρωτόδικος δικαστής βάσισε την ακυρωτική του απόφαση στα παρακάτω ευρήματα:
1. Η μη λήψη υπόψη από την Επιτροπή της έκθεσης 1983 στηρίχθηκε σε πεπλανημένο στοιχείο, δηλαδή, σε ελλιπή έρευνα, που περιορίστηκε στο Διευθυντή Ιατρικών Υπηρεσιών. Ισχυροποίηση του συμπεράσματος αντλήθηκε από το γεγονός ότι η έκθεση αυτή συμπληρώθηκε και προσυπογράφηκε το Φεβρουάριο του 1984. Αλλά στην καταγγελία του ο εφεσείων, όπως βρίσκει το δικάσαν δικαστήριο, είχε την πρώτη προστριβή με τον προϊστάμενό του μεταγενέστερα, τον Απρίλιο του 1984. Περαιτέρω γίνεται εκτεταμένη αναφορά στην έρευνα από το Υπουργείο και η απόφαση παραθέτει ολόκληρο το πόρισμα του Δρα Μαλλή στον οποίο είχε ανατεθεί η διεξαγωγή της. Η έκθεση του 1984 δεν θα μας απασχολήσει, διότι το σχετικό εύρημα ότι ορθά παραμερίστηκε δεν έχει αμφισβητηθεί.
2. Αναφορικά με την έκθεση του 1985 κρίθηκε ότι η σημειωθείσα παρατυπία συνιστά παραβίαση ουσιώδους τύπου, διότι ενώ ευνόησε τον εφεσείοντα είχε δυσμενείς συνέπειες για τον ανθυποψήφιό του.
3. Κατά την επανάκριση η Επιτροπή, θεωρώντας τον εφεσίβλητο δημόσιο υπάλληλο, δεν εφάρμοσε το δίκαιο που ίσχυε προτού πραγματοποιηθεί η ανάκληση, όπως επιτάσσει πάγια νομολογιακή αρχή. Η σφαλερή αυτή εκτίμηση είχε σαν αποτέλεσμα να γίνει ανεπίτρεπτη σύγκριση από την άποψη της αρχαιότητας και να συνεκτιμηθεί μαζί με τα άλλα καθιερωμένα κριτήρια.
[*33]
4. Οι διαπιστώσεις της Επιτροπής αναφορικά με την πείρα των διαδίκων στην ειδικότητα της ουρολογίας, που αποκτήθηκε κατά τη διάρκεια της θητείας τους στις ιατρικές υπηρεσίες, έρχονται σε αντίθεση με τα στοιχεία του φακέλου και υπό την έννοια αυτή ήταν αποτέλεσμα πλάνης πραγματικής.
5. Εκτός από την πείρα του εφεσίβλητου, η Επιτροπή παραγνώρισε τον τομέα των προσόντων, στον οποίο ο Δρ. Χριστοφής επίσης υπερτερούσε του διορισθέντα.
6. Ακυρώνοντας το διορισμό το δικάσαν δικαστήριο ήχθη σε θετικό συμπέρασμα πως ο εφεσίβλητος απέδειξε έκδηλη υπεροχή απέναντι στον συνάδελφό του, που κατέλαβε τη θέση.
Με χωριστό λόγο έφεσης προσβάλλεται ένα έκαστο των παραπάνω ευρημάτων της πρωτόδικης απόφασης σαν εσφαλμένο και αντίθετο με τα πραγματικά στοιχεία. Πρέπει επίσης να τονισθεί ότι οι δύο εφέσεις προσβάλλουν την εκκαλούμενη απόφαση για τις ίδιες πλημμέλειες. Ακόμη, με πρόσθετο λόγο έφεσης ο Δρ. Σ. Ηλιάδης έθεσε θέμα νομιμοποίησης του εφεσίβλητου να διεκδικήσει αρχικά τη θέση και επομένως να ασκήσει και έφεση. Την τοποθέτησή του στήριξε στον ισχυρισμό ότι ο εφεσίβλητος δεν είχε το τυπικό προσόν της δεκάχρονης πείρας στην ουρολογία, ή χειρουργική και ουρολογία, όπως απαιτούσε το σχέδιο υπηρεσίας για πρώτο διορισμό. Ο Δρ. Χριστοφή με την αντέφεση του ζήτησε την απόρριψη των εφέσεων ελλείψει εννόμου συμφέροντος διότι στις 31/8/85, τελευταία ημέρα υποβολής αιτήσεων για τη θέση αλλά και κατά το χρόνο της αρχικής κρίσης (4/2/86), ο Δρ. Ηλιάδης δεν ήταν ακόμη κάτοχος του προαπαιτούμενου προσόντος στην ουρολογία. Το απέκτησε, σύμφωνα με την εισήγηση, μόλις στις 20/2/86 που του εξέδωσε τίτλο σπουδών στην ουρολογία η νομαρχία Θεσσαλονίκης.
Πρέπει ευθύς αμέσως να παρατηρηθεί ότι μήτε η μια μήτε η άλλη θέση είναι δυνατό να ευσταθήσει. Η σχετική εμπειρία του εφεσίβλητου άρχισε από 15/7/85 που ξεκίνη[*34]σε ειδίκευση στη χειρουργική. Συνεπώς μέχρι τη λήξη της παραπάνω προθεσμίας (31/8/85) είχε συμπληρώσει δεκαετή πείρα. Ο κ. Τριανταφυλλίδης ισχυρίστηκε ότι από το φάκελο προκύπτει κενό για 3 περίπου μήνες μεταξύ 28/4/ 78 που περατώθηκε η ειδίκευση του στην πρωκτολογία και 1/8/78 που ανέλαβε καθήκοντα ως Ιατρικός Λειτουργός. Κανένα θετικό στοιχείο δεν υποστηρίζει διακοπή της εμπειρίας του εφεσίβλητου την περίοδο αυτή και θα ήταν τουλάχιστο άτοπο να καταλήξει κανείς σε τέτοιο συμπέρασμα.
Η εικόνα δεν μεταβάλλεται και στην περίπτωση που ο εφεσίβλητος ήταν πράγματι δημόσιος υπάλληλος κατά το χρόνο αρχικού διορισμού. Η απαίτηση του σχεδίου υπηρεσίας στο σημείο αυτό είναι εφτάχρονη πείρα από την οποία τριετής υπηρεσία στη θέση Ιατρικού Λειτουργού 1ης ή 2ης τάξης. Την πείρα αυτή, όπως επιμαρτυρούν τα σχετικά έγγραφα που είναι στους φακέλους, την πήρε από την υπηρεσία του και είναι αδιάφορο αν υπηρέτησε σαν έκτακτος Ιατρικός Λειτουργός.
Από την άλλη δεν είναι ορθό ότι ο εφεσείων απέκτησε τον τίτλο σπουδών στην ουρολογία το 1986. Σύμφωνα με τα στοιχεία που ήταν στη διάθεση της Επιτροπής η άδεια χρησιμοποίησης τίτλου ιατρικής ειδικότητας ουρολογίας του απονεμήθηκε την 1/3/83 από το Νομάρχη Θεσσαλονίκης ως το αρμόδιο όργανο. Το 1986 του στάληκε, ύστερα από παράκλησή του, η σχετική περγαμηνή. Θα ήταν αδιανόητο να του χορηγηθεί ο τίτλος χωρίς να έχει την ειδικότητα με την προοπτική να ακολουθήσει η εκπαίδευση γι' αυτό που κρίθηκε ήδη άξιος με την απονομή του τίτλου. Η εξάσκηση του στο τομέα αυτό άρχισε από πολύ πιο νωρίς και συγκεκριμένα αφότου πρωτοδιορίστηκε όπως μαρτυρείται από τις εμπιστευτικές εκθέσεις και άλλα έγγραφα των φακέλων (βλέπε επιστολή Υπουργείου Υγείας 13/3/74 αναφορικά με την τοποθέτηση του εφεσείοντα στο ουρολογικό - χειρουργικό τμήμα του Νοσοκομείου Λευκωσίας από 1/4/74 και πιστοποιητικό ημερομηνίας 24.11.79 από τον Δρα Π. Θεοδωρίδη, Ανώτερο Ειδικό Ουρολόγο). Είναι επίσης η περίοδος 1979 μέχρι τα μέσα του 1982 που [*35] ήταν στην Αγγλία για απόκτηση ειδικότητας στην ουρολογία. Στην πραγματικότητα δεν υπάρχει διακοπή σε όλη τη σταδιοδρομία του. Διαφωτιστική στο θέμα αυτό είναι η απόφαση Μέττας ν. Δημοκρατίας (1985) 3 Α.Α.Δ. 250 και η απόφαση της Ολομέλειας στην ίδια υπόθεση (1988) 3 Α.Α.Δ. 137. Οι ενστάσεις νομιμοποίησης αμφοτέρων των πλευρών απορρίπτονται ως αβάσιμες.
Εξετάσαμε τους λόγους έφεσης έχοντας κατά νουν όλες τις εισηγήσεις της κάθε πλευράς που ήσαν, όντως, μακρές και εμπεριστατωμένες. Θα τηρηθεί δε κατά την διατύπωση των σκέψεων μας η αλληλουχία με την οποία προεκτέθηκαν τα συμπεράσματα της πρωτόδικης απόφασης.
Εμπιστευτική έκθεση 1983
Το πρώτο στοιχείο που μπορεί να επισημανθεί είναι ότι η Ε.Δ.Υ. ζήτησε από το Διευθυντή Ιατρικών Υπηρεσιών να τη βοηθήσει στη διερεύνηση των ισχυρισμών του εφεσείοντα. Ομολογουμένως, δεν υπήρχε αρμοδιότερο πρόσωπο για τον σκοπό αυτό από τον ίδιο το Διευθυντή σαν προϊστάμενο του τμήματος. Η δε προς την Ε.Δ.Υ. επιστολή του ημερ. 4/1/88 επιβεβαιώνει με κατηγορηματικότητα το παράπονο για προκατάληψη και έλλειψη αντικειμενικότητας του αξιολογητή απέναντι στον εφεσείοντα. Η Επιτροπή έκρινε σαν ικανοποιητική επαλήθευση των προβληθέντων ισχυρισμών το πόρισμα του διευθυντή που της επέτρεπε ή μάλλον της επέβαλλε να αγνοήσει την έκθεση. Το στοιχείο της προκατάληψης ανέλυσε η απόφαση Κοντεμεντιώτη ν. Ραδιοφωνικού Ιδρύματος Κύπρου (1982) 3 Α.Α.Δ. 1027. Το απόσπασμα που ενδιαφέρει ειδικότερα είναι στη σελ. 1035:
"If it was proved that the Director- General had personal animosity on account of any extraneous factor, then, depending on its nature and circumstances giving rise to it, it might conceivably be taken into account in determining whether a case of bias was established." [*36]
Δεν βλέπει κανείς που άλλου θα μπορούσε να στραφεί η έρευνα της Επιτροπής για να μη χαρακτηριστεί ανεπαρκής μετά την καταπελτική για την εγκυρότητα της έκθεσης επιστολή του διευθυντή.
Από την επιστολή - καταγγελία του εφεσείοντα ημερομηνίας 28/11/87 προκύπτει με σαφήνεια ότι η σχέση με τον προϊστάμενο - αξιολογητή του ήταν προβληματική εξ αρχής. Και δεν είναι ορθό ότι το θέμα δημιουργήθηκε μετά τη σύνταξη και προσυπογραφή της έκθεσης. Διαβάζουμε τη σχετική παράγραφο:
"Με απόφασιν της Ε.Δ.Υ. μετετέθην το 1982 από την Ουρολογικήν Κλινικήν του Νοσοκομείου Λευκωσίας εις την Χειρουργικήν Κλινικήν του Νοσοκομείου Λάρνακος. Μερικά καθ' όλα απαράδεκτα γεγονότα με έφεραν εις αντίθεσιν μετά του τότε προϊσταμένου μου και αι μεταξύ μας σχέσεις παρά τα ευάριθμα ευτυχή διαλείμματα επεδεινώθησαν το επόμενον έτος."
Η αναφορά της πρωτόδικης απόφασης στην έκθεση Μαλλή, που πρέπει να υπομνησθεί έγινε αρκετό χρόνο μετά τη λήψη της εκκαλούμενης απόφασης, δεν έχει συνεκτικό δεσμό με την τότε έρευνα της Επιτροπής. Ούτε αποτελεί ενισχυτικό στοιχείο για τη διαπίστωση ότι η έρευνα ήταν πλημμελής. Εξάλλου το αποτέλεσμα της έρευνας Μαλλή δεν σημαίνει πως δεν υπήρχε το στοιχείο της προκατάληψης κατά τη σύνταξη της έκθεσης. Άρα λοιπόν η σχετική κρίση της Ε.Δ.Υ. δεν μπορούσε να ανατραπεί.
Εμπιστευτική έκθεση 1985
Το ερώτημα που ανακύπτει ως προς την έκθεση αυτή είναι αν η παρατυπία που σημειώθηκε, υπό τις περιστάσεις που ήδη εκθέσαμε, ισοδυναμεί με παράβαση ουσιώδους τύπου. Η διάκριση των τύπων σε ουσιώδεις και μή αντανακλά άμεσα στο κύρος της διοικητικής πράξης. Ο ουσιαστικός τύπος αποτελεί εγγύηση και συνάμα κατοχυρώνει την ουσία δικαιώματος στη δοσμένη περίπτωση. Γιαυτό η παράβαση διατυπώσεων κατά την έκδοση της [*37] διοικητικής πράξης ή κατά την προπαρασκευαστική διαδικασία (όπως είναι η υπηρεσιακή έκθεση) που οδηγεί στην έκδοσή της, αποτελεί λόγο ακυρότητας. Το αποφασιστικό κριτήριο του διαχωρισμού των τύπων σε ουσιώδεις και επουσιώδεις, που έγινε δεκτό και εφαρμόζει η νομολογία μας, είναι η ενδεχόμενη επίδραση της μη τήρησής τους στο περιεχόμενο της πράξης. Αλβάνης ν. Αρχής Τηλεπικοινωνικών Κύπρου (1983) 3 Α.Α.Δ. 2695, ΑΕ 525 Ανδρέας Γεωργίου και Άλλοι ν. Ε.Ε.Υ. (ημερομηνίας 16/6/89) ΑΕ 1014 Αλίκη Λιμνάτου ν. Ε.Ε.Δ. (ημερομηνίας 26/11/90) και ειδικά για τις εμπιστευτικές εκθέσεις. Α. Σεκκίδης ν. Δημοκρατίας (1988) 3 Α.Α.Δ. 2136.
Δεν πρέπει να λησμονείται ότι ο προσυπογράψας την έκθεση Διευθυντής του Τμήματος, που φυσικά έχει τη συνεχή εποπτεία των υπαλλήλων, συμφώνησε με τον κ. Καμμίτση. Περαιτέρω, ο αξιολογητής για το πρώτο εξάμηνο του 1985 ήταν, όπως σημειώνεται στο πρακτικό της Επιτροπής, ο ίδιος γιατρός που δεν ήταν αντικειμενικός απέναντι στον υφιστάμενο του. Εν πάση περιπτώσει ένα είναι γεγονός ότι η υπηρεσιακή εικόνα του εφεσείοντα δεν αλλοιώνεται, διότι η στάθμη των ικανοτήτων του ως "εξαίρετος" συνάδει με όλες τις προηγούμενες εκθέσεις με μόνη εξαίρεση το 1978 ("λίαν καλός") ως και της κρίσης του Διευθυντή ενώπιον της Επιτροπής. Ας σημειωθεί ότι ο Διευθυντής είχε την ίδια εξαίρετη γνώμη και για τον εφεσίβλητο για τα χρόνια που υπηρέτησε σαν έκτακτος. Επομένως η λήψη υπόψη της έκθεσης 1985 δεν διαφοροποιεί έτσι ή αλλιώς την κατάσταση και η περί του αντιθέτου κρίση της πρωτόδικης απόφασης δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή.
Ιδιότητα του εφεσίβλητου κατά την επανεξέταση και αρχαιότητα.
Στο θέμα τούτο έχουμε επίσης διαμορφώσει διαφορετική γνώμη από το δικάσαν δικαστήριο. Οι προβλεπόμενες από το νόμο 160/85 θέσεις εκτάκτων υπαλλήλων μετατράπηκαν σε τακτικές για την τακτοποίηση των υπαλλήλων που τις κατείχαν. Ο διορισμός του εφεσείοντα, όπως και [*38] των άλλων, είχε αναδρομική δύναμη από το Νοέμβριο του 1985 και γιαυτόν ακριβώς το λόγο δεν ήταν δυνατό να αγνοηθεί στην επανεξέταση που έγινε υστερότερα το 1986. Ενίσχυση της γνώμης αυτής βρίσκουμε στις απόψεις του καθηγητή Πρόδρομου Δαγτόγλου (Τόμος Τιμητικός ΣτΕ 1929-1979 σελ. 576-577):
"Στην περίπτωση αυτή της υποχρεώσεως θετικής συμμορφώσεως, η διοίκηση είναι υποχρεωμένη όχι μόνο να ανακαλέσει πράξεις που στηρίχθηκαν στην ακυρωθείσα, αλλά και να εκδώσει νέα πράξη.
Η πράξη αυτή, έστω και αν της δοθεί αναδρομική ισχύς, εκδίδεται βέβαια, κατά λογική ανάγκη, στο παρόν και όχι στο παρελθόν. Στο παρόν όμως δεσμευτικό είναι το ισχύον δίκαιο. Το γεγονός ότι το δίκαιο αυτό είναι άλλο από εκείνο που ίσχυσε κατά τον χρόνο της εκδόσεως της ακυρωθείσης αποφάσεως, δεν του αφαιρεί την δεσμευτικότητα του ούτε αίρει, κατ' αρχήν, την αρχή της νομιμότητος της διοικήσεως, που σημαίνει κατ' ανάγκην δέσμευση της διοικήσεως από το ισχύον δίκαιο."
Τη γραμμή αυτή ακολούθησε και η Ελληνική νομολογία όπως φαίνεται στο παρακάτω απόσπασμα από την απόφαση του Στ.Ε 3805/75:
"Κατ' εξαίρεσιν όμως από της ως άνω αρχής, είναι εφαρμοστέον το κατά τον χρόνο εκδόσεως της νέας πράξεως ισχύον νομικόν καθεστώς, οσάκις το νεώτερον νομοθέτημα είναι αναδρομικής ισχύος ή προκύπτει εξ αυτού ότι ο νομοθέτης δεν ανέχεται εφεξής την εφαρμογήν των παλαιών διατάξεων, ως τούτο λ.χ. συμβαίνει οσάκις η νέα ρύθμισις υπηγορεύθη εκ λόγων δημοσίου συμφέροντος."
Πείρα και Προσόντα
Από τη σύγκριση των σχετικών στοιχείων πάνω στη σωστή τους βάση είναι φανερό πως ο εφεσείων είχε μα[*39]κρότερη πείρα στην ουρολογία από το συνάδελφό του κατά μερικά χρόνια. Από την άλλη είναι ορθό ότι ο εφεσίβλητος είχε και προσόν στη γενική χειρουργική. Η ειδικότητα αυτή του απονεμήθηκε στην Κύπρο με βάση τη σχετική νομοθεσία. Πρέπει όμως να αποσαφηνιστεί ότι η σύντομη εκπαίδευσή του στην πρωκτολογία δεν θεωρείται αυτοτελές και χωριστό προσόν γιατί όπως αναφέρει η επιστολή του Υπουργείου Υγείας προς τον Δρα Χριστοφή ημερομηνίας 31/10/78 "δεν συνιστά χωριστή ειδικότητα αλλά υποειδικότητα της γενικής χειρουργικής". Θα πρέπει ακόμη να υπομνησθεί ότι το σχέδιο υπηρεσίας δεν καθιστά το προσόν στη γενική χειρουργική πλεονέκτημα και συνεπώς η υπεροχή του εφεσείοντα από αυτή την άποψη δεν μπορούσε να έχει καθοριστική σημασία. Χ"Ίωάννου ν. Δημοκρατίας (1983) 3 Α.Α.Δ. 5.
Από την προηγηθείσα ανάλυση των στοιχείων κρίσης δεν προκύπτει ιδιάζουσα υπεροχή του εφεσίβλητου, όπως έκρινε η πρωτόδικη απόφαση. Ο εφεσείων είχε ολοφάνερα συντριπτική υπεροχή στην αρχαιότητα και υπέρτερη πείρα. Η επαγγελματική τους ικανότητα ήταν εξίσου ψηλού επιπέδου. Περαιτέρω, εγκωμιαστικά σχόλια για την απόδοση του δεν είχε μόνο ο εφεσίβλητος. Ο ίδιος προϊστάμενος εξεφράστηκε ευμενώς και για τον εφεσείοντα. Το επιπλέον προσόν είχε, όπως προαναφέρθηκε , περιορισμένη σημασία και οπωσδήποτε δεν ήταν αρκετό για να θεμελιωθεί έκδηλη υπεροχή του εφεσίβλητου. Οριστικά η επιλογή της Επιτροπής έγινε μέσα στα επιτρεπτά όρια.
Επομένως οι εφέσεις πρέπει να γίνουν δεκτές και συνάμα να επικυρωθεί η απόφαση της Επιτροπής. Οι εφέσεις επιτυγχάνουν αλλά δεν επιδικάζονται έξοδα.
Εφέσεις επιτυγχάνουν χωρίς έξοδα.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο