(1999) 3 ΑΑΔ 223
[*223]31 Μαρτίου, 1999
[ΠΙΚΗΣ, Π., ΝΙΚΗΤΑΣ, ΑΡΤΕΜΗΣ, ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ,
ΝΙΚΟΛΑΪΔΗΣ, ΚΑΛΛΗΣ, ΚΡΟΝΙΔΗΣ, Δ/στές]
ΧΡΥΣΑ ΤΖΙΑΚΟΥΡΗ-ΣΙΑΚΑΛΛΗ,
Αιτήτρια,
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Καθ’ ων η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 376/97)
Ο περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμος (Ν. 1/90) — Άρθρο 34(6) — Προαγωγές δημοσίων υπαλλήλων — Διαδικασίας ενώπιον της Συμβουλευτικής Επιτροπής σε προαγωγές — Επιτακτικότητα του άρθρου καθιστά τον όρο της διαδικασίας προαγωγών ουσιώδη — Παράβαση του Άρθρου 34(6) από την Ε.Δ.Υ. σε διαδικασία επανεξέτασης, όταν αποφάσισε να μη ζητήσει την σχετική έκθεση της Συμβουλευτικής.
Διοικητικό Δίκαιο — Γνωμοδοτήσεις — Όταν ο νόμος απαιτεί την απλή γνωμοδότηση, οφείλεται όπως αυτή δοθεί — Δυνατή η απόκλιση από αυτήν από το αποφασίζον όργανο, αλλά με ειδική αιτιολογία.
Διοικητική πράξη — Σύνθετη διοικητική πράξη — Ακύρωσή της — Δεν ακυρώνεται όλη η σύνθετη ενέργεια, αλλά η ακύρωση επέρχεται από την ενδιάμεση πλημμελή πράξη.
Διοικητική πράξη — Έκδοση — Τύπος — Προϋποθέσεις που θέτει ο νόμος για την έκδοσή της — Ουσιαστικές και τυπικές — Παράβαση τύπου καθιστά την πράξη παράνομη, μόνο όταν ο παραβιασθείς τύπος κρίνεται ουσιώδης.
Με την παρούσα προσφυγή, η οποία εκδικάστηκε από την Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, μετά από σχετική αίτηση, προσβλήθηκε η απόφαση της Ε.Δ.Υ. να προάξει αναδρομικά, μετά από ακύρωση, το ενδιαφερόμενο μέρος στη μόνιμη θέση Επιμελητή (Ακτινολογίας) Ιατρικές Υπηρεσίες και Υπηρεσίες Δημόσιας Υγείας.
[*224]Τόσο ο Βοηθός Γενικός Εισαγγελέας όσο και ο δικηγόρος της αιτήτριας, υποστήριξαν τη θέση ότι η παράλειψη της Ε.Δ.Υ. να ζητήσει από τη Συμβουλευτική Επιτροπή να εφαρμόσει τις γνωμοδοτικές αρμοδιότητές της, σύμφωνα με το Άρθρο 34(6) του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου (Ν.1/90), αποτελούσε παράλειψη ουσιώδους τύπου και επομένως η τελική απόφαση της Ε.Δ.Υ. καθίστατο άκυρη.
Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, ακυρώνοντας την επίδικη απόφαση, αποφάσισε ότι:
1. Η σύσταση της Συμβουλευτικής Επιτροπής και η λειτουργία της προβλέπονται με σαφήνεια στα Άρθρα 32-34 του Νόμου 1/90. Το Άρθρο 34(6) ορίζει ότι η Συμβουλευτική Επιτροπή, αφού λάβει υπόψη διάφορα στοιχεία, όπως τα αποτελέσματα της εξέτασης των υποψηφίων, τα προσόντα τους κ.λ.π., αποστέλλει στην Επιτροπή αιτιολογημένη έκθεση για όλους του υποψηφίους και κατάλογο που περιέχει τα ονόματα που συστήνει για επιλογή. Το εδάφιο 9 του ίδιου Άρθρου προβλέπει ότι η Επιτροπή προβαίνει στην επιλογή του καταλληλότερου υποψήφιου, αφού λάβει δεόντως υπόψη, μεταξύ άλλων, την έκθεση της Συμβουλευτικής Επιτροπής.
Η Επιτροπή είχε καθήκον να παραπέμψει το θέμα στη Συμβουλευτική Επιτροπή γιατί ο Νόμος 1/90 καθιστά τούτο υποχρεωτικό. Η Συμβουλευτική Επιτροπή μπορούσε να επανασυσταθεί, με διαφορετική σύνθεση, με σκοπό τη διερεύνηση των προσόντων των υποψηφίων και την ετοιμασία του καταλόγου που προβλέπεται από το Άρθρο 34(6), χωρίς βέβαια να λάβει υπόψη τα αποτελέσματα της συνέντευξης των υποψηφίων. Η διαδικασία αυτή δεν μπορούσε να παρακαμφθεί.
Κατά συνέπεια, η Επιτροπή ενήργησε κατά παράβαση του Άρθρου 34(6) του Νόμου 1/90. Περαιτέρω, τελούσε σε ουσιώδη πλάνη όταν θεώρησε ότι η Συμβουλευτική Επιτροπή δεν μπορούσε να επανασυσταθεί και να ετοιμάσει νέο κατάλογο.
2. Όταν ο νόμος απαιτεί γνώμη, το αποφασίζον όργανο οφείλει μεν να προκαλέσει και ακούσει τη γνώμη, δεν οφείλει όμως να συμμορφωθεί προς αυτήν, αν και σε μια τέτοια περίπτωση, υποχρεούται να αιτιολογήσει ειδικώς την απόκλισή του από τη γνώμη αυτή.
3. Σε περίπτωση ακύρωσης σύνθετης διοικητικής ενέργειας, δεν ακυρώνεται ολόκληρη η σύνθετη ενέργεια. Η ακύρωση επέρχεται μόνο από την ενδιάμεση πλημμελή πράξη.
[*225]4. Οι διατάξεις στη νομοθεσία που διέπουν την έκδοση των διοικητικών πράξεων διακρίνονται στις τυπικές και ουσιαστικές. Ουσιαστικές είναι οι διατάξεις που ρυθμίζουν τι πρέπει να περιέχει μία διοικητική πράξη και ποιες είναι οι πραγματικές προϋποθέσεις που επιτρέπουν την έκδοσή της. Τυπικές είναι οι διατάξεις που ορίζουν κατά ποίο τύπο, δηλαδή με ποια μορφή, ως και κατά ποία διαδικασία πρέπει να εκδοθεί η πράξη.
Η διάκριση έχει σημασία γιατί η μεν παράβαση όρου του νόμου καθιστά εν πάση περιπτώσει την πράξη παράνομη, ενώ η παράβαση τύπου καθιστά την πράξη παράνομη, μόνο όταν ο τύπος που παραβιάστηκε κρίνεται ως ουσιώδης. Στην παρούσα υπόθεση, η διάκριση δεν έχει πρακτική σημασία. Η διαδικασία της Συμβουλευτικής Επιτροπής προβλέπεται ρητά από το νόμο και συνιστά είτε όρο, είτε ουσιώδη τύπο.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα.
Αναφερόμενες υποθέσεις:
Βασιλείου ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 67/95, ημερ. 1.2.96,
Ιωσήφ κ.ά. ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 172/95, ημερ. 20.6.96,
Ονουφρίου ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 443/96, ημερ. 19.9.97,
Καραολή ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 252/97, ημερ. 8.4.98,
Κουρσουμπά κ.ά. ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 856/96 κ.ά., ημερ. 18.12.98,
Παντζαρή – Ελισσαίου ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 575/96, ημερ. 8.8.97,
Κυριάκου ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 304/97, ημερ. 29.1.99,
Συμεωνίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (Αρ. 2) (1993) 3 Α.Α.Δ. 258,
Χατζηγεωργίου ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 23.
Προσφυγή.
Προσφυγή η οποία εκδικάστηκε από την Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου εναντίον της απόφασης της Επιτροπής Δη[*226]μόσιας Υπηρεσίας με την οποία το ενδιαφερόμενο μέρος προάχθηκε στη θέση Επιμελητή (Ακτινολογίας), Ιατρικές Υπηρεσίες και Υπηρεσίες Δημόσιας Υγείας, αναδρομικά από 1.2.1995, αντί της αιτήτριας.
Α. Μ. Κωνσταντίνου, για την Αιτήτρια.
Ν. Χαραλάμπους, Βοηθός Γενικός Εισαγγελέας, για τους Καθ’ ων η αίτηση.
Cur. adv. vult.
ΠΙΚΗΣ, Π.: Tην απόφαση του Δικαστηρίου θα απαγγείλει ο Φρ. Νικολαΐδης, Δ.
ΝΙΚΟΛΑΪΔΗΣ, Δ.: Ύστερα από σχετική αίτηση, η παρούσα προσφυγή εκδικάστηκε από την Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Η αιτήτρια αξιώνει ακύρωση της απόφασης της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας (στο εξής “η Επιτροπή”), ημερ. 4.4.1997, με την οποία προήχθη το ενδιαφερόμενο μέρος στη μόνιμη (Τακτικός Προϋπολογισμός) θέση Επιμελητή (Ακτινολογίας), Ιατρικές Υπηρεσίες και Υπηρεσίες Δημόσιας Υγείας, αναδρομικά από 1.2.1995.
Η απόφαση της Επιτροπής ήταν αποτέλεσμα επανεξέτασης, αφού η προαγωγή του ενδιαφερόμενου μέρους στην ίδια θέση που είχε γίνει στις 19.12.1994, ακυρώθηκε με απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στις 21.11.1996.
Στη συνεδρία της ημερ. 7.1.1997, η Επιτροπή έκρινε ότι η έκθεση της Συμβουλευτικής Επιτροπής έπασχε λόγω έλλειψης της απαιτούμενης από το νόμο αιτιολογίας και έτσι αποφασίστηκε ότι αυτή δεν μπορούσε να ληφθεί υπ’ όψιν.
Στη συνέχεια η Επιτροπή αποφάσισε ότι δεν ενδείκνυται η παραπομπή του θέματος στη Συμβουλευτική Επιτροπή, μια και η σύνθεσή της είχε στο μεταξύ αλλάξει και συνεπώς δεν θα ήταν σε θέση να αιτιολογήσει την απόδοση των υποψηφίων στην ενώπιόν της προφορική εξέταση.
Η Επιτροπή έκρινε ότι ο ρόλος μιας νέας Συμβουλευτικής Επιτροπής θα περιοριζόταν στην ετοιμασία του κατάλογου των υποψηφίων που θα σύστηνε για επιλογή με βάση τα στοιχεία των φακέλων και τα προσόντα των υποψηφίων, για τα οποία προσόντα όμως αρμόδιο όργανο να αποφασίσει τελικά ήταν η ίδια η [*227]Επιτροπή.
Έτσι αποφάσισε να προχωρήσει στην επανεξέταση, με βάση βέβαια το νομικό και πραγματικό καθεστώς που ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο, χωρίς την παραπομπή του θέματος στη Συμβουλευτική Επιτροπή, και λαμβάνοντας υπ’ όψιν κατά την τελική κρίση όλους τους προσοντούχους υποψήφιους.
Η αιτήτρια ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή εσφαλμένα αποφάσισε να μη συνέλθει νέα Συμβουλευτική Επιτροπή, ενέργεια που αποτελεί σαφή παράβαση του άρθρου 34 (9) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990, Ν.1/90.
Επί του θέματος η μέχρι τώρα νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου διίσταται. Κατά την ενώπιον του Δικαστηρίου διαδικασία ο ευπαίδευτος Βοηθός Γενικός Εισαγγελέας, κατ’ αντίθεση με τη γραμμή που τηρήθηκε στη γραπτή αγόρευση των καθ΄ων η αίτηση, κάλεσε το Δικαστήριο να δεχτεί ότι αφού ο νόμος απαιτεί τη σύγκλιση της Συμβουλευτικής Επιτροπής, η παράλειψη συνιστά παράλειψη ουσιώδους τύπου και συνεπώς η τελική απόφαση της Επιτροπής καθίσταται άκυρη. Τις ίδιες βέβαια θέσεις υποστήριξε και ο ευπαίδευτος συνήγορος της αιτήτριας.
Αριθμός υποθέσεων (Βασιλείου ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 67/95, ημερ. 1.2.1996, Ιωσήφ κ.ά. ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 172/95, ημερ. 20.6.1996, Ονουφρίου ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 443/96, ημερ. 19.9.1997, Καραολή ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 252/97, ημερ. 8.4.1998, Κουρσουμπά κ.ά. ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 856/96 κ.ά., ημερ. 18.12.1998) δέχτηκε ότι ο ρόλος της Συμβουλευτικής Επιτροπής είναι απλά συμβουλευτικός και γι’ αυτό η Επιτροπή δεν έχει υποχρέωση να τη συγκαλέσει σε περίπτωση επανεξέτασης.
Αντίθετη άποψη εκφράστηκε στις υποθέσεις Παντζαρή-Ελισσαίου ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 573/96, ημερ. 8.8.1997 και Κυριάκου ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 304/97, ημερ. 29.1.1999. Σχετική είναι επίσης και η απόφαση Συμεωνίδου κ.α. ν. Δημοκρατίας (Αρ.2) (1993) 3 Α.Α.Δ. 258, η οποία αποφασίστηκε με βάση τον περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμο του 1967, Ν.33/67, που ίσχυε τότε, και στην οποία αποφασίστηκε ότι η λήψη συμβουλής από τη Συμβουλευτική Επιτροπή είναι σύμφωνα με το άρθρο 35 (1) επιτακτική.
Η σύσταση της Συμβουλευτικής Επιτροπής και η λειτουργία της προβλέπονται με σαφήνεια στα άρθρα 32-34 του Νόμου 1/90. [*228]Το άρθρο 34 (6) ορίζει ότι η Συμβουλευτική Επιτροπή, αφού λάβει υπ’ όψιν διάφορα στοιχεία, όπως τα αποτελέσματα της εξέτασης των υποψηφίων, τα προσόντα τους κ.λ.π., αποστέλλει στην Επιτροπή αιτιολογημένη έκθεση για όλους τους υποψήφιους και κατάλογο που περιέχει τα ονόματα που συστήνει για επιλογή. Το εδάφιο 9 του ίδιου άρθρου προβλέπει ότι η Επιτροπή προβαίνει στην επιλογή του καταλληλότερου υποψήφιου, αφού λάβει δεόντως υπ’ όψιν, μεταξύ άλλων, την έκθεση της Συμβουλευτικής Επιτροπής.
Όπως τονίζεται στη μελέτη της Δήμητρας Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου, Αι Συνέπειαι της Ακυρώσεως Διοικητικής Πράξεως έναντι της Διοικήσεως κατόπιν ασκήσεως αιτήσεως ακυρώσεως, σελ. 249, η έννοια “της αυτής συνθέσεως του οργάνου” δεν αναφέρεται στα πρόσωπα, αλλά στην ιδιότητα υπό την οποία σύμφωνα με το νόμο πρέπει να μετέχουν στο όργανο, δεδομένου ότι τα πρόσωπα δυνατόν να έχασαν την εν λόγω ιδιότητα.
Όταν ο νόμος απαιτεί απλή γνώμη, το αποφασίζον όργανο οφείλει μεν να προκαλέσει και ακούσει τη γνώμη, δεν οφείλει όμως να συμμορφωθεί προς αυτήν, άνκαι σε μια τέτοια περίπτωση υποχρεούται να αιτιολογήσει ειδικώς την απόκλισή του από τη γνώμη αυτή (βλέπε Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, 1929-1959, σελ. 193).
Σε περίπτωση ακύρωσης σύνθετης διοικητικής ενέργειας δεν ακυρώνεται ολόκληρη η σύνθετη ενέργεια. Η ακύρωση επέρχεται μόνο από την ενδιάμεση πλημμελή πράξη (Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, 1929-1959, σελ. 280).
Οι διατάξεις στη νομοθεσία που διέπουν την έκδοση των διοικητικών πράξεων διακρίνονται στις τυπικές και ουσιαστικές. Ουσιαστικές είναι οι διατάξεις που ρυθμίζουν τι πρέπει να περιέχει μία διοικητική πράξη και ποιες είναι οι πραγματικές προϋποθέσεις που επιτρέπουν την έκδοσή της. Τυπικές είναι οι διατάξεις που ορίζουν κατά ποίο τύπο, δηλαδή με ποιά μορφή, ως και κατά ποιά διαδικασία πρέπει να εκδοθεί η πράξη.
Η διάκριση έχει σημασία γιατί η μεν παράβαση όρου του νόμου καθιστά εν πάση περιπτώσει την πράξη παράνομη, ενώ η παράβαση τύπου καθιστά την πράξη παράνομη μόνο όταν ο τύπος που παραβιάστηκε κρίνεται ως ουσιώδης (Χατζηγεωργίου ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 23. Βλέπε επίσης Μιχ. Στασινόπουλος, Δίκαιον των Διοικητικών Διαφορών, 4η έκδοση, σελ. [*229]212, παραγρ. 37).
Στην παρούσα υπόθεση η διάκριση δεν έχει πρακτική σημασία. Η διαδικασία της Συμβουλευτικής Επιτροπής προβλέπεται ρητά από το νόμο και συνιστά είτε όρο, είτε ουσιώδη τύπο.
Η Επιτροπή είχε καθήκον να παραπέμψει το θέμα στη Συμβουλευτική Επιτροπή γιατί ο Νόμος 1/90 καθιστά τούτο υποχρεωτικό. Η Συμβουλευτική Επιτροπή μπορούσε να επανασυσταθεί, με διαφορετική σύνθεση, με σκοπό τη διερεύνηση των προσόντων των υποψηφίων και την ετοιμασία του κατάλογου που προβλέπεται από το άρθρο 34 (6), χωρίς βέβαια να λάβει υπ’ όψιν τα αποτελέσματα της συνέντευξης των υποψηφίων. Η διαδικασία αυτή δεν μπορούσε να παρακαμφθεί.
Κατά συνέπεια η Επιτροπή ενήργησε κατά παράβαση του άρθρου 34 (6) του Νόμου 1/90. Περαιτέρω, τελούσε σε ουσιώδη πλάνη όταν θεώρησε ότι η Συμβουλευτική Επιτροπή δεν μπορούσε να επανασυσταθεί και να ετοιμάσει νέο κατάλογο.
Η προσβαλλόμενη πράξη ακυρώνεται με έξοδα εναντίον των καθ’ ων η αίτηση όπως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο