(1999) 3 ΑΑΔ 549
[*549]21 Ιουλίου, 1999
[ΝΙΚΗΤΑΣ, ΝΙΚΟΛΑΟΥ, ΚΑΛΛΗΣ, ΗΛΙΑΔΗΣ,
ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, Δ/στές]
ΝΙΚΟΣ ΡΟΥΣΟΣ,
Εφεσείων-Ενδιαφερόμενο Μέρος,
v.
1. ΠΑΝΟΥ Σ. ΙΩΑΝΝΙΔΗ,
2. ΠΡΟΔΡΟΜΟΥ ΒΑΣΟΥ,
3. ΛΟΥΚΑ ΤΗΛΕΜΑΧΟΥ,
Εφεσιβλήτων-Αιτητών,
KAI
ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Καθ’ ης η αίτηση στην προσφυγή.
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 2064)
Δημόσιοι Υπάλληλοι — Διορισμοί / Προαγωγές — Προσόντα — Δέουσα έρευνα — Δεν αρκεί η έγκριση των απόψεων της Συμβουλευτικής — Η Ε.Δ.Υ. που είναι το διορίζων όργανο οφείλει να διεξάγει έρευνα.
Αναθεωρητική Δικαιοδοσία — Προσαγωγή μαρτυρίας — Μόνο όταν είναι εύλογα σχετική και αποδεκτική οποιουδήποτε θέματος — Απαράδεκτη η μαρτυρία, που τείνει να αλλοιώσει ή να μεταβάλει το περιεχόμενο των στοιχείων που λήφθηκαν υπόψη — Συμπέρασμα της δικαστικής απόφασης που στηρίχθηκε σε τέτοια μαρτυρία εσφαλμένο.
Δημόσιοι Υπάλληλοι — Διορισμοί / Προαγωγές — Συστάσεις Διευθυντή — Άρθρο 34(α) δεν απαιτεί αιτιολογημένες συστάσεις — Αν οι συστάσεις αυτές δεν υποστηρίζονται από το περιεχόμενο του φακέλου η απόφαση της Ε.Δ.Υ. πάσχει ως προς την αιτιολογία της.
Ο εφεσείων στην παρούσα έφεση ήταν το Ε/Μ, του οποίου η προαγωγή ακυρώθηκε. Οι αιτητές καταχώρησαν αντέφεση αναφο[*550]ρικά με το ζήτημα της σύστασης του Διευθυντή, ενώ η έφεση της Ε.Δ.Υ. απορρίφθηκε από το Δικαστήριο, λόγω παράλειψης καταχώρισης περιγραμμάτων.
Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, επιτρέποντας την έφεση ως προς ένα λόγο εφέσεως και επιτρέποντας και την αντέφεση, αποφάσισε ότι:
1. Η ανάγκη για τη διεξαγωγή δέουσας έρευνας από το διορίζον όργανο για να διαπιστωθεί κατά πόσο οι υποψήφιοι κατέχουν τα προβλεπόμενα από το οικείο σχέδιο υπηρεσίας προσόντα έχει τονιστεί επανειλημμένα από τη νομολογία μας. Αποτελεί πάγια θέση της. Η διαπίστωση των προσόντων των υποψηφίων ανάγεται στη διακριτική ευχέρεια του διορίζοντος οργάνου. Η Ε.Δ.Υ. έχει καθήκον να διενεργεί έρευνα προς διακρίβωση των στοιχείων βάσει των οποία οιοσδήποτε υποψήφιος πληροί τα απαιτούμενα από το σχέδιο υπηρεσίας προσόντα. Δεν αρκεί να περιορίζεται απλώς στην έγκριση ή μη της σύστασης της Συμβουλευτικής Επιτροπής.
2. Λόγο έφεσης αποτέλεσε και το συμπέρασμα του πρωτόδικου δικαστηρίου, ότι εξ αντικειμένου δεν ήταν παραδεκτή, ως θέμα ερμηνείας του σχεδίου υπηρεσίας, η υποψηφιότητα του Ε.Μ. , διότι εστερείτο του προσόντος που προβλέπει η παράγραφος 4(β) του σχεδίου υπηρεσίας.
Ο πιο πάνω λόγος της έφεσης έχει άμεση συνάρτηση με τη μαρτυρία που είχε προσαχθεί. Καθίσταται εξεταστέο το κατά πόσο ορθά το πρωτόδικο δικαστήριο είχε επιτρέψει την προσαγωγή μαρτυρίας. Καθώς έχει νομολογηθεί ένας από τους καθοδηγητικούς παράγοντες που διέπει την αποδοχή μαρτυρίας είναι κατά πόσο τέτοια μαρτυρία είναι εύλογα σχετική προς οποιοδήποτε θέμα και αποδεικτική οποιουδήποτε επίδικη θέματος. Έχει επίσης νομολογηθεί ότι δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή μαρτυρία η οποία να διαφοροποιεί, να αλλοιώνει ή να μεταβάλλει το περιεχόμενο των στοιχείων που λήφθηκαν υπόψη προς ενίσχυση του κύρους της απόφασης. Το κύρος της απόφασης συναρτάται με το καθεστώς πραγμάτων που λήφθηκε υπόψη. Αν τα στοιχεία ενώπιον του διοικητικού οργάνου είναι ασαφή, η απασαφήνησή τους δεν εναπόκειται στο δικαστήριο αλλά στο ίδιο το διοικητικό όργανο που έχει την ευθύνη για την αξιολόγησή τους. Δεν είναι δυνατή η πρωτογενής κρίσης στοιχείων, τα οποία δεν είχαν τεθεί ενώπιον της Ε.Δ.Υ.
Το ανεπιθύμητο της διαφοροποίησης, αλλοίωσης ή μεταβολής των στοιχείων που είχαν τεθεί ενώπιον της διοίκησης πηγάζει [*551]από τη φύση της δικαιοδοσίας του δικαστηρίου και από τις αρχές που διέπουν το δικαστικό έλεγχο διοικητικών πράξεων. Ως προς το πρώτο ζήτημα - τη φύση της δικαιοδοσίας - ο έλεγχος που συντελείται με την άσκηση προσφυγής, δυνάμει του Άρθρου 146.1 του Συντάγματος, είναι ακυρωτικός, δηλαδή έλεγχος της νομιμότητας της διοικητικής πράξης και όχι έλεγχος ουσίας. Ως προς το δεύτερο ζήτημα - του δικαστικού ελέγχου - σύμφωνα με πάγια και καλώς θεμελιωμένη αρχή της νομολογίας το διοικητικό δικαστήριο επεμβαίνει μόνο οσάκις διαπιστώνει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν ήταν εύλογα επιτρεπτή με βάση τα στοιχείο τα οποία είχε ενώπιόν της η διοίκησης.
Είναι πρόδηλο από το περιεχόμενο της μαρτυρίας που έχει προσαχθεί ότι αυτή “μεταβάλλει το περιεχόμενο των στοιχείων που λήφθηκαν υπόψη από την Ε.Δ.Υ.”
Ακολουθεί πως εσφαλμένα το πρωτόδικο δικαστήριο έκαμε δεκτή της αποδοχή της σχετικής μαρτυρίας. Εφόσον είχε κριθεί από το πρωτόδικο δικαστήριο ότι η προσβαλλόμενη απόφαση έπασχε λόγω απουσίας δέουσας έρευνας αναφορικά με τα προσόντα του Ε.Μ., το θέμα της κατοχής των προσόντων έπρεπε να είχε αφεθεί να διερευνηθεί από το διορίζον όργανο. Ούτε και ήταν επιτρεπτή η προσαγωγή προφορικής μαρτυρίας για το λόγο που είχε προσδιορίσει το πρωτόδικο δικαστήριο - προς διασαφήνιση του βάθρου της προσβαλλόμενης απόφασης - γιατί η αποσαφήνηση των στοιχείων ανήκει στο διορίζον όργανο. Το μη αποδεκτό της μαρτυρίας αφαιρεί το βάθρο πάνω στο οποίο έχει θεμελιωθεί η επίδικη πρωτόδικο κρίση. Ακολουθεί πως ο σχετικός λόγος της έφεσης πρέπει να πετύχει και το σχετικό συμπέρασμα του πρωτόδικου δικαστηρίου πρέπει να παραμερισθεί.
3. Πρόκεται για πλήρωση θέσης Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής. Το θέμα των συστάσεων του Διευθυντή διέπεται από το Άρθρο 34(9) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990 (Ν. 1/90) το οποίο προβλέπει απλώς για “συστάσεις του Προϊσταμένου του Τμήματος” και όχι για αιτιολογημένες συστάσεις. Παρόμοια πρόνοια υπήρχε και στο Άρθρο 44(3) του καταργηθέντος - από το Νόμο 1/90 - περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου του 1967 (Ν. 33/67).
Σε σχέση με τις συστάσεις δυνάμει του Άρθρου 44(3) του Νόμου 33/67, έχει νομολογηθεί ότι όπου η σύσταση του Προϊσταμένου του Τμήματος δεν υποστηρίζεται από το περιεχόμενο του φακέλου, η αιτιολογία της σχετικής απόφασης καθίσταται ανεπαρκής. Στην απόφαση Partellides v. Republic (1969) 3 C.L.R. 480, 484 (απόφα[*552]ση ολομέλειας) κρίθηκε ότι εφόσον δεν είχε καταγραφεί με ικανοποιητικό τρόπο η σύσταση του Διευθυντή, το δικαστήριο δεν μπορούσε να εξετάσει πως και γιατί ήταν εύλογο για την Ε.Δ.Υ. να ενεργήσει στη βάση της σύστασης, παρά τη μεγαλύτερη αρχαιότητα του εφεσείοντα και τις εξίσου καλές εμπιστευτικές εκθέσεις του.
Στην κρινόμενη υπόθεση, λαμβανομένων υπόψη των στοιχείων τα οποία συνθέτουν την καταλληλότητα των 4 υποψηφίων, όπως αυτά εκτίθενται στους σχετικούς διοικητικούς φακέλους, θεωρείται ότι η σύσταση του Διευθυντή δε φαίνεται εναρμονισμένη με τα στοιχεία του φακέλου, ο δε Διευθυντής δεν έχει με οποιοδήποτε τρόπο αιτιολογήσει την προτίμησή του υπέρ του Ε.Μ.. Η μη αιτιολόγηση της σύστασης καθιστά ανεπαρκή την αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης. Ακολουθεί πως η αντέφεση πρέπει να πετύχει.
Διαταγή ως ανωτέρω.
Αναφερόμενες υποθέσεις:
Hadjipaschali v. Republic (1980) 3 C.L.R. 101,
Savva v. Republic (1980) 3 C.L.R. 675,
Antoniou v. Republic (1978) 3 C.L.R. 308,
Επαμεινώνδας ν. Ρ.Ι.Κ. (1998) 3 Α.Α.Δ. 376,
Παναγιωτίδης ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 342,
Φέττας κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 394,
Iordanou v. Republic (1967) 3 C.L.R. 245,
Kyriakides v. Republic, 1 R.S.C.C. 66,
Ζαβρού ν. Δημοκρατίας (1989) 3 Α.Α.Δ. 106,
Πανεπιστήμιο Κύπρου ν. Κωνσταντίνου κ.ά. (1994) 3 Α.Α.Δ. 145,
Κωνσταντίνου ν. Συμβουλίου Υδατοπρομηθείας Λεμεσού (1992) 4 Α.Α.Δ. 3330,
Σταύρου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1991) 4 Α.Α.Δ. 317,
[*553]Συμεωνίδου και Άλλη ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 145,
Κολοκοτρώνη ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 911/93 κ.ά., ημερ. 18.4.97,
Γεωργίου ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 716/96, ημερ. 27.3.98,
Ioannou v. Republic (1976) 3 C.L.R. 431,
Partellides v. Republic (1969) 3 C.L.R. 480.
Έφεση.
Έφεση εναντίον της απόφασης Δικαστή του Ανωτάτου Δικαστηρίου Κύπρου (Πικής, Δ.) που δόθηκε στις 23 Φεβρουαρίου, 1995 (Προσφυγές Αρ. 909/92, 59/93, 70/93) με την οποία ακυρώθηκε η προαγωγή του ενδιαφερόμενου μέρους στη θέση Ανώτερου Κτηματολογικού Λειτουργού, Τμήμα Κτηματολογίας και Χωρομετρίας, Κλάδος Χαρτογραφίας.
Α. Σ. Αγγελίδης, για τον Εφεσείοντα-Ενδιαφερόμενο μέρος.
Α. Κωνσταντίνου, για τους Εφεσίβλητους-Αιτητές.
Κλ. Θεοδούλου , Εισαγγελέας της Δημοκρατίας, για την Καθ’ ης η αίτηση στην προσφυγή.
Cur. adv. vult.
ΝΙΚHTΑΣ, Δ.: Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσει ο Δικαστής Π. Καλλής.
ΚΑΛΛΗΣ, Δ.: Ο εφεσείων-ενδιαφερόμενο μέρος (το Ε.Μ.) και οι τρεις εφεσίβλητοι-αιτητές (οι εφεσίβλητοι) ήταν υποψήφιοι για τη θέση Ανώτερου Κτηματολογικού Λειτουργού στο Τμήμα Κτηματολογίου και Χωρομετρίας, Κλάδος Χαρτογραφίας (η επίδικη θέση). Πρόκειται για θέση Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής. Ανάμεσα στα απαιτούμενα από το σχέδιο υπηρεσίας προσόντα είναι και “οκταετής τουλάχιστο πείρα σε θέματα σχετικά με την εργασία του πιο πάνω κλάδου από την οποία τριετής τουλάχιστο διοικητική πείρα σε υπεύθυνη θέση” (Βλ. παραγ. 4(β) του σχεδίου υπηρεσίας). Οι αιτήσεις των υποψηφίων εξετάστηκαν από τη Συμβουλευτική Επιτροπή της οποίας προήδρευσε ο Διευθυντής του Τμήματος Κτηματολογίου και Χωρομετρίας κ. Α. Κοτσώνης (ο Διευθυντής). Η Συμβουλευτική Επιτροπή κατέγραψε στα πρακτικά τη δήλωση του Διευθυντή ότι “πείρα που αποκτήθηκε και [*554]στον Τομέα Χωρομετρίας του Τμήματος ικανοποιεί την πιο πάνω πρόνοια του σχεδίου υπηρεσίας” (βλ. παραγ. 4(β)). Σημειώνεται ότι το Ε.Μ. υπηρετούσε στον Κλάδο Χωρομετρίας. Σύμφωνα με το πρωτόδικο δικαστήριο “η θέση του Διευθυντή ότι το Ε.Μ. κατείχε το πιο πάνω προσόν φαίνεται ότι έγινε δεκτή από τη Συμβουλευτική Επιτροπή. Καμιά άλλη έρευνα δεν έγινε σε οποιοδήποτε στάδιο για να διαπιστωθεί κατά πόσο το Ε.Μ. κατείχε το πιο πάνω προσόν της οκταετούς πείρας σε θέματα σχετικά με την εργασία του Κλάδου Χαρτογραφίας”.
Η Συμβουλευτική Επιτροπή υπέβαλε τους υποψηφίους σε προφορική εξέταση. Αφού έλαβε υπόψη της τα αποτελέσματα της προφορικής εξέτασης, τα προσόντα των υποψηφίων σε σχέση με τα καθήκοντα της θέσης, το περιεχόμενο των Προσωπικών Φακέλων και των Φακέλων των Ετήσιων Υπηρεσιακών Εκθέσεων των υποψηφίων, όπως επίσης και τα υπόλοιπα στοιχεία των αιτήσεων, αποφάσισε να συστήσει για επιλογή από την Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας (η Ε.Δ.Υ.) το Ε.Μ. και τους τρεις εφεσίβλητους.
Η Ε.Δ.Υ. υπέβαλε και αυτή τους 4 υποψήφιους σε προφορική εξέταση με τα εξής αποτελέσματα: Εφεσείων και εφεσίβλητος Ιωαννίδης “εξαίρετοι”. Οι άλλοι δύο υποψήφιοι κρίθηκαν “πολύ καλοί”. Στη συνέχεια ο Διευθυντής υπέβαλε σύσταση για το διορισμό του Ε.Μ. χωρίς όμως οποιαδήποτε επεξήγηση της σύστασης του. Ακολούθησε η γενική αξιολόγηση και σύγκριση των υποψηφίων από την Ε.Δ.Υ. η οποία είχε σαν αποτέλεσμα την απόφαση της (η προσβαλλόμενη απόφαση) για επιλογή του Ε.Μ. ως του πιο κατάλληλου για προαγωγή στην επίδικη θέση. Όπως σημείωσε το πρωτόδικο δικαστήριο “από το κείμενο της σχετικής απόφασης της Ε.Δ.Υ. συνάγεται ότι η τελευταία υιοθέτησε, χωρίς άλλη έρευνα, τη σύσταση της Συμβουλευτικής Επιτροπής ότι το Ε.Μ. κατείχε το προβλεπόμενο από την παραγ. 4(β) του σχεδίου υπηρεσίας προσόν”.
Ο κάθε ένας από τους τρεις αποτυχόντες υποψηφίους άσκησε ξεχωριστή προσφυγή κατά της προσβαλλόμενης απόφασης. Υποστήριξαν ότι το Ε.Μ. δεν κατείχε το πιο πάνω προσόν της οκταετούς πείρας σε θέματα σχετικά με την εργασία του Κλάδου Χαρτογραφίας όπως προβλέπεται από την παραγ. 4(β) του Σχεδίου Υπηρεσίας.
Ενώπιον του πρωτόδικου δικαστηρίου είχε, με πρωτοβουλία του Ε.Μ., δοθεί μαρτυρία με τη μορφή ενόρκων δηλώσεων και στη συνέχεια προφορική μαρτυρία, μετά από οδηγίες του Δικαστηρίου. Αυτή η πτυχή της υπόθεσης θα μας απασχολήσει και σε [*555]μεταγενέστερο στάδιο. Το πρωτόδικο δικαστήριο συνόψισε ως εξής τη μαρτυρία:
“Ο Διευθυντής, στη μαρτυρία του ενώπιον του Δικαστηρίου, υποστήριξε ότι το ενδιαφερόμενο μέρος απόκτησε την αναγκαία πείρα σε θέματα του Κλάδου Χαρτογραφίας ως αποτέλεσμα, (α) της εργασίας του στον Κλάδο Χωρομετρίας, (β) της συμμετοχής του το 1983 στην επιτελική ομάδα του Τμήματος για τη μελέτη και το σχεδιασμό εισαγωγής προηγμένης τεχνολογίας, (γ) τη συμμετοχή του σε μελέτες του Τμήματος που περιλάμβαναν τη Χαρτογραφία, (δ) των σπουδών του για ένα περίπου χρόνο (Οκτώβρης 1983 μέχρι Σεπτέμβριο 1984) για την απόκτηση μεταπτυχιακού τίτλου (Master) στη Φωτογραμμετρία και (ε) της ανάληψης της ευθύνης για την εισαγωγή του συστήματος INFOCAM που άπτεται της Χαρτογραφίας.
Αντίθετα, οι δύο από τους τρεις αιτητές που κατέθεσαν ενώπιον του Δικαστηρίου, υποστήριξαν ότι ο Κλάδος Χωρομετρίας και Χαρτογραφίας διαχωρίζεται καθ’ ύλην από τον Κλάδο Χωρομετρίας και ότι η εργασία των δυο Κλάδων είναι διαφορετική. Ο Κλάδος Χωρομετρίας έχει ως κύρια αποστολή τη διενέργεια επί τόπου μετρήσεων, τα αποτελέσματα των οποίων παραπέμπονται στον Κλάδο Χαρτογραφίας ο οποίος έχει την ευθύνη για την ετοιμασία των σχεδίων βάσει των οποίων διενεργούνται οι εγγραφές ακινήτων.”
Στη συνέχεια το πρωτόδικο δικαστήριο παρέθεσε τα συμπεράσματα του από τη μαρτυρία. Τα μεταφέρουμε:
“Ό,τι προκύπτει, είναι ότι η εργασία των δύο Κλάδων Χωρομετρίας και Χαρτογραφίας - ήταν ξεχωριστή και διαφορετική - γεγονός άλλωστε που υποδηλώνεται από την υποδιαίρεση της υπηρεσίας Χωρομετρίας σε δύο κλάδους και από τα σχέδια υπηρεσίας.
Είναι πρόδηλο ότι ο Διευθυντής του Τμήματος Κτηματολογίου και Χωρομετρίας, στον προσδιορισμό της θέσης του αναφορικά με την πείρα του ενδιαφερόμενου μέρους, λειτούργησε κάτω από σφάλμα με την εξίσωση, (α) των μεταπτυχιακών σπουδών και (β) της συμμετοχής του ενδιαφερόμενου μέρους σε μελέτες και έρευνες του Τμήματος με πείρα. Το σφάλμα αυτό εκθεμελιώνει τη σύσταση της Συμβουλευτικής Επιτροπής και κατ’ επέκταση την απόφαση της ΕΔΥ ότι το ενδιαφερόμενο μέρος κατείχε το προβλεπόμενο από την Πα[*556]ράγραφο 4(β) του σχεδίου υπηρεσίας προσόν.”
Το πρωτόδικο δικαστήριο κατέληξε ως εξής:
“Η απουσία οποιασδήποτε διευκρίνισης του θέματος - της κατοχής του πιο πάνω προσόντος από το Ε.Μ. - καθιστά την επίδικη απόφαση τρωτή λόγω απουσίας της δέουσας έρευνας αναφορικά με τα προσόντα του διορισθέντος.”
Περαιτέρω το πρωτόδικο δικαστήριο διαπίστωσε ότι υπάρχει και πλέον θεμελιακός λόγος για την ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης. Κατέληξε στο συμπέρασμα “ότι εξ αντικειμένου δεν ήταν παραδεκτή, ως θέμα ερμηνείας του σχεδίου υπηρεσίας, η υποψηφιότητα του ενδιαφερόμενου μέρους διότι εστερείτο του προσόντος που προβλέπει η παρ. 4(β) του σχεδίου υπηρεσίας.”
Οι εφέσεις - Η αντέφεση.
Εναντίον της πιο πάνω απόφασης του πρωτόδικου δικαστηρίου έχουν ασκηθεί δύο εφέσεις. Μια από το Ε.Μ. και μια από την Ε.Δ.Υ.. Οι εφεσίβλητοι έχουν ασκήσει αντέφεση. Η έφεση της Ε.Δ.Υ. (με αρ. 2068) απορρίφθηκε λόγω παράλειψης της να καταχωρήσει περίγραμμα αγόρευσης.
Η κρίση του πρωτόδικου δικαστηρίου για την απουσία δέουσας έρευνας αναφορικά με τα προσόντα του Ε.Μ. έχει αμφισβητηθεί με τον πρώτο λόγο της έφεσης. Υποστηρίχθηκε ότι εσφαλμένα κρίθηκε ότι επιβάλλετο η ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης της Ε.Δ.Υ. λόγω έλλειψης δέουσας έρευνας αναφορικά με το απαιτούμενο από την πιο πάνω παραγ. 4(β) του σχεδίου υπηρεσίας προσόν.
Η ανάγκη για την διεξαγωγή δέουσας έρευνας από το διορίζον όργανο για να διαπιστωθεί κατά πόσο οι υποψήφιοι κατέχουν τα προβλεπόμενα από το οικείο σχέδιο υπηρεσίας προσόντα έχει τονιστεί επανειλημμένα από τη νομολογία μας. Αποτελεί πάγια θέση της (Βλ. HadjiPaschali v. Republic (1980) 3 C.L.R. 101, Savva v. Republic (1980) 3 C.L.R. 675, Antoniou v. Republic (1978) 3 C.L.R. 308). Η διαπίστωση των προσόντων των υποψηφίων ανάγεται στη διακριτική ευχέρεια του διορίζοντος οργάνου (Βλ. Επαμεινώνδας ν. Ρ.Ι.Κ. (1998) 3 Α.Α.Δ. 376). Η Ε.Δ.Υ. έχει καθήκον να διενεργεί έρευνα προς διακρίβωση των στοιχείων βάσει των οποίων οιοσδήποτε υποψήφιος πληροί τα απαιτούμενα από το σχέδιο υπηρεσίας προσόντα (Βλ. Παναγιωτίδης ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 342). Δεν αρκεί να περιορίζεται απλώς στην [*557]έγκριση ή μη της σύστασης της Συμβουλευτικής Επιτροπής (Βλ. Φέττας κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 394).
Τυγχάνει εξεταστέο κατά πόσο η Συμβουλευτική Επιτροπή και η Ε.Δ.Υ. έχουν προβεί στην διεξαγωγή της πιο πάνω έρευνας.
Καθώς φαίνεται από το σχετικό πρακτικό αφού η Συμβουλευτική Επιτροπή “εξέτασε τις αιτήσεις σε συνδυασμό με τις πρόνοιες του σχεδίου υπηρεσίας αποφάσισε” ότι το Ε.Μ. - και δύο άλλοι υποψήφιοι - “κατέχουν τα προσόντα που προνοεί το οικείο σχέδιο υπηρεσίας”. Αποφάσισε, επίσης, να ζητήσει τις απόψεις του Υπουργείου Παιδείας σε σχέση με τα προσόντα του εφεσίβλητου Βάσου και τις απόψεις του Διευθυντή του Τμήματος Αναδασμού, σε σχέση με τα προσόντα του εφεσίβλητου Ιωαννίδη. Στη συνέχεια το πρακτικό ανάφερε:
“Ας σημειωθεί ότι ο Διευθυντής, Πρόεδρος της Συμβουλευτικής Επιτροπής, ανέφερε ότι πείρα που αποκτήθηκε και στον τομέα Χωρομετρίας του Τμήματος ικανοποιεί την σχετική πρόνοια του οικείου σχεδίου υπηρεσίας.”
Λαμβάνουμε υπόψη ότι,
(α) Κατά τον κρίσιμο χρόνο η Υπηρεσία Χωρομετρίας υποδιαιρείτο σε δύο κλάδους, το Χαρτογραφικό και το Χωρομετρικό (βλ. σχέδια υπηρεσίας).
(β) Ο Διευθυντής αναφέρθηκε σε πείρα που αποκτήθηκε στον τομέα Χωρομετρίας χωρίς να είχε εξειδικεύσει σε ποιά από τις δύο πιο πάνω υποδιαιρέσεις του τομέα αποκτήθηκε.
(γ) Από τις εμπιστευτικές εκθέσεις του Ε.Μ., στις οποίες το ίδιο το Ε.Μ. περιγράφει το είδος των καθηκόντων που εκτελούσε, δεν προκύπτει σαφώς ότι κατέχει το σχετικό προσόν.
Έχοντας υπόψη τα πιο πάνω σε συνάρτηση με τις πρόνοιες της πιο πάνω παραγ. 4(β) του σχεδίου υπηρεσίας θεωρούμε ότι η κατάσταση που δημιουργείται από τη δήλωση του Διευθυντή και από το περιεχόμενο των φακέλων ήταν τέτοια που απαιτούσε διεξαγωγή έρευνας για να διαπιστωθεί η κατοχή του σχετικού προσόντος από το Ε.Μ.. Τέτοια έρευνα, καθώς ορθά έχει διαπιστωθεί και από το πρωτόδικο δικαστήριο, δεν έχει διεξαχθεί σε οποιοδήποτε στάδιο από τα όργανα τα οποία είχαν εμπλακεί στη διαδικασία πλήρωσης της θέσης - τη Συμβουλευτική Επιτροπή και την Ε.Δ.Υ..
[*558]Η απουσία τέτοιας έρευνας αποτελεί αυτοτελή λόγο ακύρωσης. Η παράλειψη διεξαγωγής της καθιστά τη διοικητική απόφαση τρωτή ως αποτελέσμα πλημμελούς άσκησης διακριτικής ευχέρειας και κατ’ επέκταση ως ληφθείσα καθ’ υπέρβαση εξουσίας (Βλ. HadjiPaschali και Παναγιωτίδη (πιο πάνω), και Iordanou v. Republic (1967) 3 C.L.R. 245). Ακολουθεί πως ο πρώτος λόγος της έφεσης δεν μπορεί να πετύχει.
Λόγο έφεσης απετέλεσε και το συμπέρασμα του πρωτόδικου δικαστηρίου (βλ. σελ. 4 πιο πάνω) ότι εξ αντικειμένου δεν ήταν παραδεκτή, ως θέμα ερμηνείας του σχεδίου υπηρεσίας, η υποψηφιότητα του Ε.Μ. διότι εστερείτο του προσόντος που προβλέπει η παραγ. 4(β) του σχεδίου υπηρεσίας.
Ο πιο πάνω λόγος της έφεσης έχει άμεση συνάρτηση με τη μαρτυρία που είχε προσαχθεί. Η εξέταση του θα καταστεί ευχερέστερη μετά την παράθεση του υπόβαθρου που σχετίζεται με την προσαγωγή της μαρτυρίας.
Η προσαγωγή της μαρτυρίας έλαβε χώραν μετά από αίτηση του Ε.Μ.. Στην αίτηση του ανέφερε ότι η μαρτυρία στόχευε στην αντίκρουση του ισχυρισμού των εφεσιβλήτων “που αναφέρεται τόσο στην αρχική όσο και στην απαντητική τους αγόρευση περί την απαιτούμενη οκταετή πείρα κατά το σχέδιο υπηρεσίας της υπό εξέταση θέσης και γενικά στο αν υπήρξε περί τούτου έρευνα”.
Στην ένορκη δήλωση που συνόδευε την αίτηση το Ε.Μ. ανέφερε ότι με την επιδιωκόμενη μαρτυρία απέβλεπε να παρουσιάσει στοιχεία σχετικά με τα επίδικα θέματα που ανάγονται σε δεδομένα πριν την έκδοση της επίδικης απόφασης της Ε.Δ.Υ. και ότι η μαρτυρία “θα διαφωτίσει τα γεγονότα σχετικά με την πείρα” που κατέχει.
Το πρωτόδικο δικαστήριο ενέκρινε το αίτημα αφού έλαβε υπόψη το αντικείμενο της αίτησης και το θέμα στο οποίο αναφέρεται. Έδωσε άδεια στο Ε.Μ. “να προσαγάγει ένορκη δήλωση σε σχέση με το θέμα το οποίο καθορίζεται στην αίτηση και το οποίο αναφέρεται στον παράγοντα ‘πείρα’”. Έδωσε, επίσης, άδεια στους εφεσίβλητους να προσαγάγουν επί του ιδίου θέματος μαρτυρία μέσω ενόρκων δηλώσεων. Ακολούθησε η καταχώριση ενόρκων δηλώσεων από το Ε.Μ. και το Διευθυντή από τη μια και από τους εφεσίβλητους Βάσου και Τηλεμάχου από την άλλη.
Οι συνήγοροι των μερών δεν υπέβαλαν αίτημα για την αντε[*559]ξέταση των προσώπων οι οποίοι κατέθεσαν ένορκες δηλώσεις. Ωστόσο το πρωτόδικο δικαστήριο έκρινε απαραίτητη “την παρουσία και εξέταση των μαρτύρων οι οποίοι κατέθεσαν ενόρκους δηλώσεις προς διασαφήνιση του βάθρου της επίδικης διοικητικής απόφασης”. Για το λόγο αυτό τους κάλεσε όπως προσέλθουν για να καταθέσουν ως μάρτυρες.
Ακολούθησε η ένορκη προφορική μαρτυρία του Διευθυντή και των εφεσίβλητων Βάσου και Τηλεμάχου στους οποίους υποβλήθηκαν ερωτήσεις από το Δικαστήριο και από τους συνήγορους των μερών. Την ένορκη προφορική μαρτυρία ακολούθησε η κατάθεση συμπληρωματικών αγορεύσεων. Η σύνοψη της μαρτυρίας και τα σχετικά συμπεράσματα του πρωτόδικου δικαστηρίου έχουν παρατεθεί στις σελ. 3-4 πιο πάνω.
Όπως έχει ήδη υποδειχθεί με το δεύτερο λόγο της έφεσης αμφισβητείται η εγκυρότητα του συμπεράσματος του πρωτόδικου δικαστηρίου για το μη παραδεκτό της υποψηφιότητας του Ε.Μ..
Ο εφεσείων (Ε.Μ.) υποστήριξε ότι η επίδικη κρίση του πρωτόδικου δικαστηρίου εκτός του ότι ήταν εσφαλμένη ουσιαστικά υποκατέστησε αναρμόδια την πρωτογενή εξουσία της Ε.Δ.Υ.. Τονίσθηκε ότι η μαρτυρία του Διευθυντή ήταν μεταγενέστερη της απόφασης της Ε.Δ.Υ. και δεν υποκαθιστά ούτε παραβλάπτει την απόφαση της Ε.Δ.Υ..
Τα πιο πάνω επιχειρήματα καθιστούν εξεταστέο το κατά πόσο ορθά το πρωτόδικο δικαστήριο είχε επιτρέψει την προσαγωγή μαρτυρίας.
Καθώς έχει νομολογηθεί ένας από τους καθοδηγητικούς παράγοντες που διέπει την αποδοχή μαρτυρίας είναι κατά πόσο τέτοια μαρτυρία είναι εύλογα σχετική προς οποιοδήποτε θέμα και αποδεικτική οποιουδήποτε επίδικου θέματος (Βλ. Kyriakides v. Republic, 1 R.S.C.C. 66, 69, Ζαβρού ν. Δημοκρατίας (1989) 3 Α.Α.Δ. 106 (απόφαση της Ολομέλειας), Πανεπιστήμιο Κύπρου ν. Κωνσταντίνου κ.ά. (1994) 3 Α.Α.Δ. 145). Έχει, επίσης, νομολογηθεί ότι δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή μαρτυρία η οποία να διαφοροποιεί, να αλλοιώνει ή να μεταβάλλει το περιεχόμενο των στοιχείων που λήφθηκαν υπόψη προς ενίσχυση του κύρους της απόφασης. Το κύρος της απόφασης συναρτάται με το καθεστώς πραγμάτων που λήφθηκε υπόψη. Αν τα στοιχεία ενώπιον του διοικητικού οργάνου είναι ασαφή, η αποσαφήνισή τους δεν εναπόκειται στο δικαστήριο αλλά στο ίδιο το διοικητικό όργανο που έχει την ευθύνη για την αξιολό[*560]γηση τους (Βλ. Κωνσταντίνου ν. Συμβουλίου Υδατοπρομήθειας Λεμεσού (1992) 4 Α.Α.Δ. 3330 και Σταύρου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1991) 4 Α.Α.Δ. 317, 325). Βλ. επίσης και Συμεωνίδου ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 145 - απόφαση της Ολομέλειας, στην οποία κρίθηκε ότι δεν ήταν δυνατή η πρωτογενής κρίση στοιχείων τα οποία δεν είχαν τεθεί ενώπιον της Ε.Δ.Υ. (Βλ. και Κολοκοτρώνη ν. Δημοκρατίας, Υποθ. 590/96/13.6.97 και Γεωργίου ν. Δημοκρατίας, Υποθ. 716/96/27.3.98).
Το ανεπιθύμητο της διαφοροποίησης, αλλοίωσης ή μεταβολής των στοιχείων που είχαν τεθεί ενώπιον της διοίκησης πηγάζει από τη φύση της δικαιοδοσίας του δικαστηρίου και από τις αρχές που διέπουν τον δικαστικό έλεγχο διοικητικών πράξεων. Ως προς το πρώτο ζήτημα - τη φύση της δικαιοδοσίας - ο έλεγχος που συντελείται με την άσκηση προσφυγής, δυνάμει του άρθρου 146.1 του Συντάγματος, είναι ακυρωτικός, δηλαδή έλεγχος της νομιμότητας της διοικητικής πράξης και όχι έλεγχος ουσίας. Ως προς το δεύτερο ζήτημα - του δικαστικού ελέγχου - σύμφωνα με πάγια και καλώς θεμελιωμένη αρχή της νομολογίας το διοικητικό δικαστήριο επεμβαίνει μόνο οσάκις διαπιστώνει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν ήταν εύλογα επιτρεπτή με βάση τα στοιχεία τα οποία είχε ενώπιον της η διοίκηση.
Είναι πρόδηλο από το περιεχόμενο της μαρτυρίας που έχει προσαχθεί ότι αυτή “μεταβάλλει το περιεχόμενο των στοιχείων που λήφθηκαν υπόψη από την Ε.Δ.Υ.”. Αυτή η κατάσταση πραγμάτων συγκρούεται με την νομολογιακή αρχή η οποία έχει διατυπωθεί στις υποθέσεις Κωνσταντίνου και Συμεωνίδου (πιο πάνω), με την οποία συμφωνούμε. Ακολουθεί πως εσφαλμένα το πρωτόδικο δικαστήριο έκαμε δεκτή την αποδοχή της σχετικής μαρτυρίας. Εφόσον είχε κριθεί από το πρωτόδικο δικαστήριο ότι η προσβαλλόμενη απόφαση έπασχε λόγω απουσίας δέουσας έρευνας αναφορικά με τα προσόντα του Ε.Μ. το θέμα της κατοχής των προσόντων έπρεπε να είχε αφεθεί να διερευνηθεί από το διορίζον όργανο. Ούτε και ήταν επιτρεπτή η προσαγωγή προφορικής μαρτυρίας για το λόγο που είχε προσδιορίσει το πρωτόδικο δικαστήριο - προς διασαφήνιση του βάθρου της προσβαλλόμενης απόφασης - γιατί η αποσαφήνιση των στοιχείων ανήκει στο διορίζον όργανο (Βλ. Κωνσταντίνου, πιο πάνω). Το μη αποδεκτό της μαρτυρίας αφαιρεί το βάθρο πάνω στο οποίο έχει θεμελιωθεί η επίδικη πρωτόδικη κρίση. Ακολουθεί πως ο σχετικός λόγος της έφεσης πρέπει να πετύχει και το σχετικό συμπέρασμα του πρωτόδικου δικαστηρίου πρέπει να παραμερισθεί.
[*561]Η αντέφεση.
Οι εφεσίβλητοι ισχυρίσθηκαν ότι η σύσταση στην οποία προέβη ο Διευθυντής υπέρ του Ε.Μ. ήταν παράτυπη, τρωτή, ελαττωματική και άκυρη γιατί συγκρούεται με τα ενώπιον της Ε.Δ.Υ. στοιχεία και γεγονότα και παραβιάζει τις νομολογιακές αρχές του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Σύμφωνα με τον ευπαίδευτο συνήγορο των εφεσιβλήτων η Ε.Δ.Υ. και το πρωτόδικο δικαστήριο εσφαλμένα παραγνώρισαν ότι ο εφεσίβλητος Τηλεμάχου υπερείχε του Ε.Μ. σε αξία και αρχαιότητα, για τους ακόλουθους λόγους:
(α) Είχε καλύτερες εκθέσεις από το Ε.Μ.
(β) Διέθετε περισσότερη πείρα σχετική με τα καθήκοντα της επίδικης θέσης, ήτοι στον Κλάδο Χαρτογραφίας, που προσθέτει στην αξία του. Τέτοια πείρα στον Κλάδο Χαρτογραφίας δεν διέθετε το Ε.Μ.
(γ) Υπερείχε σε αρχαιότητα κατά 2 χρόνια και 4 μήνες στην αμέσως προηγούμενη θέση Κτηματολογικού Λειτουργού 1ης Τάξης, κατά 1 σχεδόν χρόνο στη θέση Κτηματολογικού Λειτουργού 2ης Τάξης και 14 σχεδόν χρόνια στην προηγούμενη τους θέση.
Αναφορικά με τον εφεσίβλητο Βάσου έχει υποστηριχθεί ότι εσφαλμένα η Ε.Δ.Υ. παραγνώρισε ότι είχε περισσότερη πείρα σχετική με τα καθήκοντα της επίδικης θέσης, στον Κλάδο Χαρτογραφίας, που προσθέτει στην αξία του. Δεδομένης της ισοβαθμίας του με το Ε.Μ. στις ετήσιες εκθέσεις, ο εν λόγω εφεσίβλητος υπερείχε σε αξία του Ε.Μ. ένεκα της πιο πάνω πείρας του.
Τέλος, όσον αφορά τον εφεσίβλητο Ιωαννίδη, έχει υποστηριχθεί ότι η Ε.Δ.Υ. εσφαλμένα παραγνώρισε ότι είχε περισσότερη πείρα σχετική με τα καθήκοντα της θέσης, που προσθέτει στην αξία του και υπερείχε του Ε.Μ. και σε προσόντα και σε αρχαιότητα.
Τα πιο πάνω - καταλήγει η σχετική εισήγηση - αγνοήθηκαν από το πρωτόδικο δικαστήριο και την Ε.Δ.Υ., οι οποίοι όφειλαν να αποφανθούν ότι η σύσταση του Διευθυντή συγκρούετο με τα στοιχεία των φακέλων και να την αγνοήσουν.
Πρόκειται για πλήρωση θέσης Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής. Το θέμα των συστάσεων του Διευθυντή διέπεται από το αρ. 34(9) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου, 1990 (Ν. 1/90) το [*562]οποίο προβλέπει απλώς για “συστάσεις του Προϊσταμένου του Τμήματος” και όχι για αιτιολογημένες συστάσεις. Παρόμοια πρόνοια υπήρχε και στο αρ. 44(3) του καταργηθέντος - από το Νόμο 1/90 - περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου, 1967 (Ν. 33/67).
Σε σχέση με τις συστάσεις δυνάμει του αρ. 44(3) του Νόμου 33/67 έχει νομολογηθεί ότι όπου η σύσταση του Προϊσταμένου του Τμήματος δεν υποστηρίζεται από το περιεχόμενο του φακέλου η αιτιολογία της σχετικής απόφασης καθίσταται ανεπαρκής (Ioannou v. Republic (1976) 3 C.L.R. 431, 441, 442). Βλ. επίσης Partellides v. Republic (1969) 3 C.L.R. 480, 484, (απόφαση της Ολομέλειας) στην οποία κρίθηκε ότι εφόσο δεν είχε καταγραφεί με ικανοποιητικό τρόπο η σύσταση του Διευθυντή το δικαστήριο δεν μπορούσε να εξετάσει πως και γιατί ήταν εύλογο για την Ε.Δ.Υ. να ενεργήσει στη βάση της σύστασης παρά την μεγαλύτερη αρχαιότητα του εφεσείοντα και τις εξίσου καλές εμπιστευτικές εκθέσεις του.
Στην κρινόμενη υπόθεση, λαμβανομένων υπόψη των στοιχείων τα οποία συνθέτουν την καταλληλότητα των 4 υποψηφίων, όπως αυτά εκτίθενται στους σχετικούς διοικητικούς φακέλους, θεωρούμε ότι η σύσταση του Διευθυντή δεν φαίνεται εναρμονισμένη με τα στοιχεία του φακέλου, ο δε Διευθυντής δεν έχει με οποιοδήποτε τρόπο αιτιολογήσει την προτίμηση του υπέρ του Ε.Μ.. Η μη αιτιολόγηση της σύστασης καθιστά ανεπαρκή την αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης (Βλ. Ioannou, πιο πάνω). Ακολουθεί πως η αντέφεση πρέπει να πετύχει .
Υπό το φως όλων των ανωτέρω η έφεση αποτυγχάνει ως προς το μέρος της που σχετίζεται με την απουσία έρευνας αναφορικά με τα προσόντα του Ε.Μ. και επιτυγχάνει ως προς το μέρος της που σχετίζεται με το συμπέρασμα του πρωτόδικου δικαστηρίου για το μη παραδεκτό της υποψηφιότητας του Ε.Μ..
Η αντέφεση επιτυγχάνει. Καμιά διαταγή για τα έξοδα της έφεσης και της αντέφεσης.
Διαταγή ως ανωτέρω.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο