(2001) 3 ΑΑΔ 1037
[*1037]16 Νοεμβρίου, 2001
[ΠΙΚΗΣ, Π., ΝΙΚΗΤΑΣ, ΑΡΤΕΜΙΔΗΣ, ΑΡΤΕΜΗΣ, ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, ΝΙΚΟΛΑΪΔΗΣ, ΝΙΚΟΛΑΟΥ, ΗΛΙΑΔΗΣ, ΚΡΑΜΒΗΣ, ΓΑΒΡΙΗΛΙΔΗΣ, ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, Δ/στές]
ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΤΗΣ ΚΥΠΡΟΥ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Εφεσείοντες,
ν.
ΚΑΤΕΡΙΝΑΣ ΚΟΝΤΟΓΙΩΡΓΗ,
Εφεσίβλητης,
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 2641)
Δημόσιοι Υπάλληλοι ― Διορισμοί ― Προφορικές συνεντεύξεις ενώπιον της Ε.Δ.Υ. ― Στοιχείο κρίσης οι εντυπώσεις σε αυτές, που επιβάλλεται ρητά από το νόμο (Άρθρο 33 του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου) ― Είτε πρόκειται για αρχική πλήρωση της θέσης, είτε για επανεξέταση, επιβάλλεται η λήψη υπόψη των αποτελεσμάτων προφορικής συνέντευξης ― Επομένως εφόσον η λήψη υπόψη των συνεντεύξεων που διεξήχθησαν από όργανο με άλλη σύνθεση ήταν αδύνατη κατά την επανεξέταση, νόμιμα διεξήχθησαν νέες συνεντεύξεις ― Αντίθετα, παρανόμως επαναλήφθηκαν οι συνεντεύξεις της Συμβουλευτικής Επιτροπής, εφόσον το στοιχείο αυτό δεν επιβάλλεται ρητώς όπως ληφθεί υπόψη ― Εκτενής ανάλυση της νομολογίας.
Η εφεσείουσα Δημοκρατία προσέβαλε το μέρος της ακυρωτικής απόφασης, με το οποίο κρίθηκε παράνομη η διεξαγωγή νέων προφορικών συνεντεύξεων κατά την επανεξέταση ενώπιον της Ε.Δ.Υ., της διαδικασίας πλήρωσης θέσης πρώτου διορισμού.
Η πλήρης Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, κάνοντας δεχτή μερικώς την έφεση κατά πλειοψηφία, με απόφαση του Δικαστή Νικολάου, συμφωνούντων των Δικαστών Αρτεμίδη, Νικολαΐδη, Ηλιάδη, Κραμβή και Γαβριηλίδη, αποφάσισε ότι:
Τίποτε δεν μπορεί να εκτοπίσει την αρχή της νομιμότητας. Επιτακτική νομοθετική πρόνοια τηρείται εκτός εάν κριθεί αντισυνταγματική, και υπερισχύει έναντι οποιασδήποτε άλλης αρχής ή κανόνα. [*1038]Τίποτε δε στη νομολογία δεν υποστηρίζει το αντίθετο. Στην προκείμενη περίπτωση δεν τέθηκε με την προσφυγή και δεν απασχόλησε ζήτημα συνταγματικότητας της πρόνοιας του Άρθρου 33(10) και (11) του Ν. 1/90 για τη διεξαγωγή προφορικής εξέτασης και συμπερίληψης των αποτελεσμάτων της ως στοιχείου κρίσης στην απόφαση για διορισμό.
Τόσο για τη σύσταση προϊσταμένου όσο και για την προφορική εξέταση, το ζητούμενο βάσει του νόμου είναι να υπάρχει, κατά το χρόνο λήψης της απόφασης, έγκυρο το αντίστοιχο απαιτούμενο στοιχείο κρίσης, ως προϋπόθεση για τη νομιμότητα της διοικητικής πράξης. Στοιχείο που υπήρξε στο παρελθόν αλλά που δεν μπορεί για τον ένα ή τον άλλο λόγο να ληφθεί πλέον υπόψη, είναι στοιχείο ανύπαρκτο, εκεί όπου ο νόμος απαιτεί την ύπαρξή του για την έκδοση νόμιμης απόφασης.
Τα δεδομένα του ουσιώδους χρόνου νόημα έχουν και ισχύουν στην έκταση που καλύπτουν τις ανάγκες της υπόθεσης. Αν υπολείπονται του νομοθετικά προβλεπόμενου συνόλου των στοιχείων κρίσης, συμπληρώνονται όσο καλύτερα οι περιστάσεις το επιτρέπουν. Το αντικείμενο εξακολουθεί να ανατρέχει στο χρόνο της πρώτης εξέτασης με αναφορά στον οποίο διεξάγονται τα περαιτέρω, όσο είναι ανθρωπίνως δυνατό, αφού ο χρόνος μπορεί να επιδράσει στις δυνατότητες των υποψηφίων - στην προσωπικότητα, γνώση, εμπειρία τους κτλ - και μπορεί εξάλλου να μεσολαβεί μια νέα υποκειμενικότητα άποψης και κρίσης, όπου τον λόγο έχουν πλέον άλλα πρόσωπα, δηλαδή, νέος προϊστάμενος ή νέα μέλη του αποφασίζοντος οργάνου.
Το Δικαστήριο καταλήγει ότι η διεξαγωγή προφορικής εξέτασης από την Ε.Δ.Υ. ήταν αναγκαία κατά την επανεξέταση. Διαφορετικά η επανεξέταση θα απέληγε σε διορισμό, κατά παράβαση επιτακτικής νομοθετικής πρόνοιας. Η πρωτόδικη άποψη θα πρέπει επομένως να παραμεριστεί. Ωστόσο παραμένει, και αναδεικνύεται από τη νομολογία βάσιμη η ακύρωση της προσβληθείσας διοικητικής απόφασης, ένεκα της διεξαγωγής προφορικής εξέτασης από τη Συμβουλευτική Επιτροπή.
Με ξεχωριστή απόφαση μειοψηφίας, με απόφαση που εξέδωσε ο Πρόεδρος Πικής, συμφωνούντων των Δικαστών Νικήτα, Αρτέμη, Κωνσταντινίδη και Χατζηχαμπή, δόθηκε άλλο σκεπτικό και αντίθετο αποτέλεσμα.
Η έφεση επιτυγχάνει μερικώς κατά πλειοψηφία χωρίς έξοδα.
[*1039]Αναφερόμενες υποθέσεις:
Δημοκρατία v. Ευθυμίου (1999) 3 Α.Α.Δ. 485,
Paschalis v. Republic (1988) 3 C.L.R. 1897,
Αργυρίδης v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 376,
Δρουσιώτης v. Δήμου Λατσιών (1992) 3 Α.Α.Δ. 437,
Antenna T.V. Limited v. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 711,
Republic v. Safirides (1985) 3 C.L.R. 163,
Mytides v. Republic (1988) 3 C.L.R. 737,
Λύωνα κ.ά. v. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 2038,
Δημοκρατία v. Πιτσιλλίδη κ.ά. (1990) 3 Α.Α.Δ. 4330,
Παπαδόπουλος v. Οργανισμού Χρηματοδοτήσεως Στέγης (1998) 3 Α.Α.Δ. 608,
Ρ.Ι.Κ. κ.ά. v. Καραγιώργη κ.ά. (1991) 3 Α.Α.Δ. 159,
Τζιακούρη-Σιακαλλή v. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 223,
Sekkides v. Republic (1988) 3 C.L.R. 2136,
Louca v. Savva a.o. (1989) 3 C.L.R. 672,
Savva a.o. v. Republic (1988) 3 C.L.R. 160,
Βασιλείου v. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 236.
Έφεση.
Έφεση από την καθ’ ης η αίτηση εναντίον της απόφασης Δικαστή του Ανωτάτου Δικαστηρίου (Αρ. Προσφυγής 375/97) ημερομηνίας 14/4/98 με την οποία ακυρώθηκε ο διορισμός τριών ενδιαφερομένων μερών στη θέση Χημικού 2ης Τάξης, Γενικό Χημείο, θέσεις πρώτου διορισμού.
Α. Μαρκίδης, Γενικός Εισαγγελέας της Δημοκρατίας με Τ. Πο[*1040]λυχρονίδου, Ανώτερη Δικηγόρο της Δημοκρατίας, για τους Εφεσείοντες.
Α. Κωνσταντίνου, για την Εφεσίβλητη.
Γ. Σεραφείμ για Τ. Παπαδόπουλο, για τα Ενδιαφερόμενα μέρη 1 και 2.
Ν. Χρυσομηλά για Α. Σκορδή, για το Ενδιαφερόμενο μέρος 3.
Cur. adv. vult.
ΠΙΚΗΣ, Π.: Διαφωνούμε ως προς την έκβαση της έφεσης.
Η απόφαση της πλειοψηφίας (Αρτεμίδης, Δ., Νικολαΐδης, Δ., Νικολάου, Δ., Ηλιάδης, Δ., Κραμβής, Δ. και Γαβριηλίδης, Δ.), η οποία καθορίζει και το αποτέλεσμα της έφεσης, θα δοθεί από το Νικολάου, Δ. Και η απόφαση της μειοψηφίας (Πικής, Π., Νικήτας, Δ., Αρτέμης, Δ., Κωνσταντινίδης, Δ. και Χατζηχαμπής, Δ.) από εμένα.
ΝΙΚΟΛΑΟΥ, Δ.: Τέθηκε με την έφεση, ως το μόνο ζήτημα, το κατά πόσο, σε περίπτωση επανεξέτασης για την πλήρωση θέσης πρώτου διορισμού βάσει του άρθρου 33 του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990 (Ν. 1/90) όπως τροποποιήθηκε, η Συμβουλευτική Επιτροπή και η Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας διενεργούν, αντιστοίχως, νέα προφορική εξέταση όταν η σύνθεσή τους έχει στο μεταξύ αλλάξει.
Εδώ, η πρώτη απόφαση της Ε.Δ.Υ., ημερ. 17 Φεβρουαρίου 1993, προσεβλήθη από την εφεσίβλητη Κατερίνα Κοντογιώργη και ακόμα ένα υποψήφιο με τις προσφυγές αρ. 497/93 και 496/93 αντίστοιχα. Ακυρώθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο στις 28 Ιουλίου 1995 “για έλλειψη αιτιολογίας των κρίσεων των δύο Επιτροπών κατά την προφορική εξέταση....”. Κατά την επανεξέταση η Ε.Δ.Υ. παρέπεμψε την περίπτωση στη Συμβουλευτική Επιτροπή η οποία εν συνεχεία διεξήγαγε νέα προφορική εξέταση ενόψει αλλαγής στη σύνθεσή της. Καθώς η Συμβουλευτική Επιτροπή εξήγησε, τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα Αγάθη Αναστάση, Μάρω Χριστοδουλίδου και Δώρα Ζήνωνος-Παρτασίδου απέδωσαν καλύτερα από την εφεσίβλητη Κατερίνα Κοντογιώργη. Περιλήφθηκε όμως και αυτή στον προκαταρκτικό κατάλογο των καταλληλότερων υποψηφίων. Σε νέα προφορική εξέταση προέβη με τη σειρά της, για τον ίδιο λόγο, και η Ε.Δ.Υ. Σημείωσε τη συγκριτικά καλύτερη απόδοση των ενδιαφερομένων προ[*1041]σώπων, χρησιμοποιώντας πίνακα όπως εκείνο που η Ολομέλεια στη Δημοκρατία ν. Ευθυμίου (1999) 3 Α.Α.Δ. 485, θεώρησε πως δεν συνέθετε δέουσα αιτιολογία. Εντούτοις αυτή η πτυχή δεν είναι τώρα υπό εξέταση. Κατά τη λήψη της δεύτερης απόφασης, ημερ. 4 Φεβρουαρίου 1997, με την οποία διορίστηκαν τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα, η Ε.Δ.Υ. παρατήρησε, προφανώς ένεκα ερωτημάτων που είχαν τεθεί αναφορικά με το κατά πόσο καθίστατο δυνατή η διεξαγωγή νέας προφορικής εξέτασης, ότι “θα κατέληγε στην ίδια απόφαση και στην περίπτωση που δεν ελάμβανε υπόψη, ως στοιχεία κρίσης, τις αξιολογήσεις της απόδοσης των υποψηφίων τόσο στην ενώπιον της Συμβουλευτικής Επιτροπής όσο και στην ενώπιόν της προφορική εξέταση”. Ωστόσο το ζήτημα συνεχίζει να έχει σημασία αφού με την προσφυγή τίθεται και ζήτημα αιτιολόγησης της τελικής απόφασης η εξέταση του οποίου δεν είναι εκ προοιμίου δυνατόν να συναρτηθεί μόνο με ό,τι θα αποτελούσε τη βάση χωρίς τα αποτελέσματα της προφορικής εξέτασης.
Η εφεσίβλητη προσέβαλε και τη δεύτερη απόφαση της Ε.Δ.Υ.. Έθεσε, σε δεκαοκτώ παραγράφους, σωρεία ζητημάτων προς εξέταση. Το Δικαστήριο πρωτόδικα εξέτασε, κατόπιν αιτήματος των συνηγόρων, μόνο το ζήτημα της διεξαγωγής νέων προφορικών εξετάσεων. Άντλησε, καθοδήγηση από τις αποφάσεις της Ολομέλειας στις Paschalis v. Republic (1988) 3 C.L.R. 1897, Αργυρίδης ν. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 376 και Δρουσιώτης ν. Δήμου Λατσιών (1992) 3 Α.Α.Δ. 437. Στις πρώτες δύο, που αφορούσαν το συναφές ζήτημα υποβολής νέας σύστασης από προϊστάμενο, θεωρήθηκε ότι με τη νέα σύσταση δεν μεταβάλλονταν τα δεδομένα του ουσιώδους χρόνου, δηλαδή του χρόνου της αρχικής εξέτασης· ενώ στην τρίτη, που αφορούσε ευθέως το ζήτημα της διεξαγωγής συνέντευξης, μη όμως νομοθετικά επιβεβλημένης, θεωρήθηκε ότι με αυτή εισάγονταν νέα στοιχεία και ως εκ τούτου κρίθηκε απαράδεκτη.
Με σταθερό σημείο το ότι η επανεξέταση γίνεται με αναφορά στα αρχικά στοιχεία, ο συνάδελφος πρωτόδικα κατέληξε ότι η διεξαγωγή νέας προφορικής εξέτασης δεν ήταν παραδεκτή ακόμα και όπου, όπως εδώ, την απαιτούσε ο νόμος, αφού ο χρόνος που μεσολαβούσε μπορεί να είχε επιδράσει στις δυνατότητες των υποψηφίων, οπότε τα αποτελέσματα θα αφίσταντο των πρώην δεδομένων. Το σκεπτικό συμπυκνώνεται στα εξής:
“Κατά την άποψή μου το εγειρόμενο θέμα κρίθηκε οριστικά από τις πιο πάνω αποφάσεις της Ολομέλειας και δεν χωρεί διαχωρισμός της παρούσας υπόθεσης από αυτές. Όσον αφορά τις αποφάσεις της Ολομέλειας που αφορούν συστάσεις του [*1042]Διευθυντή, έχω τη γνώμη ότι πρόκειται για διαφορετικό θέμα. Στην περίπτωση των συστάσεων μπορούν να γίνουν νέες, ακόμα και από νέο Διευθυντή, φτάνει να στηριχθούν μόνο στα στοιχεία που αφορούν τον ουσιώδη χρόνο. Με τις νέες συνεντεύξεις, όμως, εισάγεται στοιχείο που δεν αφορά τον ουσιώδη, αλλά μεταγενέστερο χρόνο. Το γεγονός ότι η διενέργεια προφορικής εξέτασης από την ΕΔΥ απαιτείται από τον ίδιο το Νόμο (άρθρο 33(10)), δεν δικαιολογεί κατά την άποψή μου τη διαφοροποίηση των στοιχείων του ουσιώδους χρόνου. Ούτε και συμφωνώ ότι δεν ήταν στην προκειμένη περίπτωση δυνατή η επιλογή των καταλληλοτέρων υποψηφίων με βάση τα υπόλοιπα στοιχεία τους.”
Για τις περιπτώσεις πρώτου διορισμού διαλαμβάνονται στο άρθρο 33 του Νόμου τα εξής αναφορικά με το υπό εξέταση ζήτημα:
“33. ....................................................................................................
(4) Η Συμβουλευτική Επιτροπή συνέρχεται στη συνέχεια μέσα σε δύο εβδομάδες και φροντίζει όπως οι υποψήφιοι υποβληθούν σε γραπτή ή προφορική εξέταση ή και στις δύο, τηρουμένων των διατάξεων του οικείου σχεδίου υπηρεσίας:
Νοείται ότι οι υποψήφιοι μιας θέσης μπορούν να υποβληθούν σε κοινή γραπτή εξέταση με υποψηφίους άλλων θέσεων.
......................................................................................
(6) Στη συνέχεια η Συμβουλευτική Επιτροπή, αφού λάβει υπόψη της τα αποτελέσματα της γραπτής και ή προφορικής εξέτασης των υποψηφίων, ανάλογα με το τι έχει διεξαχθεί, τα προσόντα των υποψηφίων σε σχέση με τα καθήκοντα της θέσης, το περιεχόμενο των Προσωπικών Φακέλων και των Φακέλων των Ετησίων Υπηρεσιακών Εκθέσεων των υποψηφίων που είναι δημόσιοι υπάλληλοι, όπως επίσης και τα υπόλοιπα στοιχεία των αιτήσεων, καταρτίζει και αποστέλλει στην Επιτροπή αιτιολογημένη έκθεση για όλους τους υποψηφίους, καθώς και προκαταρκτικό κατάλογο που περιέχει με αλφαβητική σειρά τα ονόματα των κατά την κρίση της καταλληλότερων υποψηφίων, που [*1043]θα αναφέρεται στο εξής ως “ο προκαταρκτικός κατάλογος”.
......................................................................................
(10) Η Επιτροπή, πριν κάμει την τελική επιλογή, καλεί σε προφορική εξέταση τους υποψηφίους που περιλαμβάνονται στον τελικό κατάλογο. Κατά την προφορική εξέταση των υποψηφίων η Επιτροπή μπορεί να βοηθείται από λειτουργό ή λειτουργούς που λόγω των ειδικών τους γνώσεων είναι σε θέση να βοηθήσουν.
(11) Η Επιτροπή κατά την τελική επιλογή και διορισμό των καλύτερων υποψηφίων λαμβάνει δεόντως υπόψη την απόδοση των υποψηφίων κατά την προφορική εξέταση και τα στοιχεία που αναφέρονται στο εδάφιο (6).
..........................................................................................”
Κατά την ακρόαση της έφεσης ο Γενικός Εισαγγελέας ουσιαστικά περιόρισε το ζήτημα που τέθηκε με την έφεση, σε μόνο την πτυχή που αφορά τη διεξαγωγή προφορικής εξέτασης από την Ε.Δ.Υ., βάσει του εδαφίου (10) του άρθρου 33 και, κατ’ επέκταση, τη συμπερίληψη του αποτελέσματος ως στοιχείου κρίσης βάσει του εδαφίου (11). Εισηγήθηκε ότι η νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, σε σχέση με την οποία δήλωσε πως δεν διαφωνούσε, αφορούσε διατάξεις - του Ν. 33/67 για τη Δημόσια Υπηρεσία όπως και νόμους ή κανονισμούς για διαδικασίες άλλων οργάνων - που δεν καθιστούσαν όπως εδώ, με τις υπό αναφορά διατάξεις του Ν. 1/90, επιτακτική την προφορική εξέταση και επομένως δεν κάλυπταν την περίπτωση. Δεν αμφισβήτησε ότι η επανεξέταση γίνεται με αναφορά στα δεδομένα της πρώτης εξέτασης αλλά υπέβαλε ότι όπου τα δεδομένα της πρώτης εξέτασης δεν περιλαμβάνουν ως έγκυρο στοιχείο κρίσης το αποτέλεσμα της προφορικής εξέτασης, αυτό το στοιχείο θα πρέπει να προστίθεται κατά νομοθετική επιταγή από την οποία δεν χωρεί παρέκκλιση αφού, χωρίς συμμόρφωση με αυτήν, η διαδικασία δεν θα είναι σύμφωνη με το νόμο. Αναπτύσσοντας τα επιχειρήματά του ο Γενικός Εισαγγελέας αναφέρθηκε εκτενώς στη νομολογία από την οποία ξεχώρισε ως ιδιαίτερα σημαντική την Αργυρίδης ν. Δημοκρατίας (ανωτέρω) όπου υπογραμμίστηκε, με αναφορά σε νέα σύσταση προϊσταμένου, ότι αυτή καθίστατο επιβεβλημένη ενόψει του ότι η τότε ισχύουσα πρόνοια, στο άρθρο 44(3) του Ν. 33/67, την καθόριζε ως ένα από τα στοιχεία κρίσης.
[*1044]
Ο συνήγορος της εφεσίβλητης εισηγήθηκε, από δικής του πλευράς, ότι προέκυπτε από τη νομολογία πως η τήρηση του ουσιώδους χρόνου υπερίσχυε ως κανόνας απαρέγκλιτος και ότι, εν προκειμένω, η υποχρέωση την οποία ο Ν. 1/90 επέβαλλε στην Ε.Δ.Υ. για τη διεξαγωγή προφορικής εξέτασης αφορούσε μόνο την πρώτη εξέταση, όχι και την επανεξέταση, και επομένως εδώ η υποχρέωση εκπληρώθηκε παρόλον που δεν προέκυψε νόμιμο αποτέλεσμα. Επίσης εισηγήθηκε ότι η διεξαγωγή προφορικής εξέτασης κατά την επανεξέταση αντίκειται στη διασφαλισθείσα με το Άρθρο 28 του Συντάγματος αρχή της ισότητας, λόγω έλλειψης ίσου μέτρου και αυτό γιατί οι αποτυχόντες με την πρώτη εξέταξη υποψήφιοι δεν θα μπορούσαν να συναγωνιστούν επί ίσοις όροις με τους προηγουμένως διορισθέντες που κατείχαν τη θέση για κάποιο διάστημα. Προσθέτουμε για πληρότητα ότι τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα παρουσιάστηκαν μέσω συνηγόρων αλλά δεν έλαβαν μέρος στη συζήτηση της έφεσης.
Το ότι η επανεξέταση διενεργείται με αναφορά στο πραγματικό καθεστώς - το νομικό δεν απασχολεί εδώ - του χρόνου της πρώτης εξέτασης, υπό το φως βέβαια και των όποιων διαπιστώσεων της δικαστικής ακυρωτικής απόφασης, αποτελεί το σταθερό σημείο από το οποίο θα προχωρήσουμε σε ανασκόπηση της νομολογίας που σχετίζεται με την υπό εξέταση πτυχή του ζητήματος της προφορικής εξέτασης. Επαναλήφθηκε άλλωστε εντελώς πρόσφατα από την Ολομέλεια στην Antenna T.V. Limited v. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 711 την οποία έδωσε ο Αρτεμίδης Δ..
Μπορούμε νομίζουμε να αρχίσουμε, σε ό,τι συγκεκριμένα ενδιαφέρει, με τη Republic v. Safirides (1985) 3 C.L.R. 163 όπου η Ε.Δ.Υ., κατόπιν επανεξέτασης και αφού στο μεταξύ η σύνθεση είχε αλλάξει, έλαβε υπόψη τις εντυπώσεις, τις οποίες είχε αποκομίσει η προηγούμενη σύνθεση, για την απόδοση των υποψηφίων στις συνεντεύξεις. Νέες συνεντεύξεις δεν έγιναν. Η τότε ισχύουσα διάταξη (άρθρο 35(6) του Ν. 33/67) δεν επέβαλλε τη συνέντευξη αλλά προέβλεπε τη δυνατότητα, την οποία η νομολογία είχε άλλωστε αναγνωρίσει από παλαιότερα ως παραδεκτή στο πλαίσιο διεξαγωγής δέουσας έρευνας ακόμα και στην απουσία νομοθετικής πρόνοιας. Το ερώτημα ενώπιον της Ολομέλειας ήταν το κατά πόσο, καθώς εισηγείτο η Δημοκρατία, οι εν λόγω εντυπώσεις αποτελούσαν γεγονότα, όπως οποιαδήποτε άλλα, ώστε να λαμβάνονται υπόψη κατά την επανεξέταση. Η Ολομέλεια, με δύο συγκλίνουσες αποφάσεις, έδωσε αρνητική απάντηση. Εξήγησε ότι οι εντυπώσεις αποτελούσαν την υποκειμενική εκτίμηση ή αντίδραση των προσώπων που συνέθεταν το συλλογικό όργανο και όχι αντικειμενικά δεδομένα τεθέντα ενώ[*1045]πιον του διοικητικού οργάνου.
Στη Mytides v. Republic (1988) 3 C.L.R. 737, η Ε.Δ.Υ. κατά την επανεξέταση με νέα σύνθεση, αφού πρώτα αποφάσισε ότι ο προηγουμένως προαχθείς κατείχε τα απαιτούμενα προσόντα που του είχαν αμφισβητηθεί, προχώρησε στη λήψη τελικής απόφασης με μόνο τρία από τα πέντε μέλη της, τα τρία που ανήκαν και στην προηγούμενη σύνθεση, ώστε να ληφθούν υπόψη και οι εντυπώσεις από τη συνέντευξη που είχε γίνει στην πρώτη εξέταση. Η Ολομέλεια σημείωσε κατ΄ αρχάς ότι η επανεξέταση γίνεται με αναφορά στα δεδομένα του χρόνου λήψης της πρώτης απόφασης και έπειτα υπέδειξε το φανερό, βέβαια, λάθος στην τελική σύνθεση του οργάνου.
Η Paschalis v. Republic (1988) 3 C.L.R. 1897 αφορούσε τη συνέχεια της ίδιας διαδικασίας προαγωγής. Κατά την τρίτη εξέταση η Ε.Δ.Υ., με πενταμελή πλέον σύνθεση, προήγαγε τον κ. Μυτίδη και ο κ. Πασχάλης, που ήταν ο προηγουμένως προαχθείς, προσέβαλε την απόφαση. Στην απόφαση δεν λήφθηκαν υπόψη οι εντυπώσεις από τις συνεντεύξεις. Επιλήφθηκε της υπόθεσης απ’ ευθείας η Ολομέλεια. Κατέληξε ότι ορθά είχε πράξει η Ε.Δ.Υ.. Διαφωτίζουν τα ακόλουθα αποσπάσματα από αυτή την οπωσδήποτε σημαντική απόφαση, σε σχέση με την οποία όμως υπενθυμίζουμε πως εκεί η συνέντευξη δεν απαιτείτο από τον νόμο:
“No doubt we also consider, as it has also been held by this Court in numerous occasions that interviews are an important factor in ascertaining a candidate’s personality, abilities and suitability for a particular post, more so in the case of high executive posts where such qualities are important. (See The Public Service Commission v. Marina Potoudes and Others (1987) 3 C.L.R. 1591; Andronikou v. The Republic (1987) 3 C.L.R. 1237; Georghiou and Others v. Republic (1988) 3 C.L.R. 678; Panayis v. Cyprus Ports Authority (1988) 3 C.L.R. 1095. See also the Full Bench decision in Republic v. Panayiotides, (1987) 3 C.L.R. 1081. Nevertheless the administrative organ entrusted with the task of appointing or promoting has to be properly constituted and the respondent Commission would not be so with only three members.
.............................................................................................................
In the circumstances, the respondent Commission rightly re-examined the matter as it did by disregarding the impressions created by the candidates at the interviews which took place before it under a different composition. Nor do we consider [*1046]that new interviews could be made before the respondent Commission under its new constitution as such course would necessarily defeat the principle that any re-examination of a decision which was annulled by the Court must be made under the legal and factual background that existed at the time of such annulled decision.”
Σε μια άλλη ενότητα έχουμε τις αποφάσεις της Ολομέλειας στις υποθέσεις Λύωνα κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 2038, Δημοκρατία ν. Πιτσιλλίδη κ.ά. (1990) 3 Α.Α.Δ. 4330 και Αργυρίδης ν. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 376 οι οποίες αφορούσαν το ζήτημα νέων συστάσεων κατά την επανεξέταση. Η σημασία εδώ αυτών των αποφάσεων έγκειται στη δυνατότητα που προσφέρουν για σύγκριση με τις περιπτώσεις συνεντεύξεων. Αφορούσαν διαδικασίες προαγωγής και οι τρεις. Το άρθρο 44(3) του τότε ισχύοντος Ν. 33/67 προέβλεπε ότι η Ε.Δ.Υ. “λαμβάνει δεόντως υπόψιν ..... και τας επί τούτω συστάσεις του προϊσταμένου του Τμήματος εν τω οποίω η κενή θέσις”. Κατά την επανεξέταση έγιναν νέες συστάσεις οι οποίες δεν λάμβαναν πλέον υπόψη κάποιες αναιτιολόγητες και παράτυπες τροποποιήσεις στις εμπιστευτικές εκθέσεις, που είχαν κάμει προσυπογράφοντες λειτουργοί. Θα πάρουμε αυτές τις υποθέσεις με τη σειρά.
Στη Λύωνα (ανωτέρω) έγινε ανάκληση της πρώτης απόφασης, που λήφθηκε το 1986, ενόψει μιας προσφάτως τότε εκδοθείσας δικαστικής απόφασης αναφορικά με τις εμπιστευτικές εκθέσεις. Κατά την επανεξέταση το 1988, έγινε νέα σύσταση από άλλο προϊστάμενο. Οι δύο συστάσεις διέφεραν. Υποβλήθηκε μεταξύ άλλων ότι η πρώτη σύσταση ήταν νόμιμη και δεν θα έπρεπε να τη διαδεχόταν δεύτερη αλλά και, γενικότερα, ότι παραβιάστηκε το καθεστώς του ουσιώδους χρόνου. Η Ολομέλεια έκρινε πως ορθά ζητήθηκε νέα σύσταση. Υπέδειξε ότι η πρώτη δεν ήταν νόμιμη διότι είχε γίνει στη βάση των εμπιστευτικών εκθέσεων με τις αναιτιολόγητες τροποποιήσεις. Έπειτα, αφού ανέφερε ότι “η ακύρωση διοικητικής πράξης ανατρέχει κατά κανόνα στο χρονικό σημείο έκδοσης της πράξης που ακυρώθηκε .....” έθεσε ως προεξάρχουσα “την αρχή της νομιμότητας της Διοίκησης, που σημαίνει κατ΄ αρχήν δέσμευση της Διοίκησης από το ισχύον δίκαιο”.
Η Πιτσιλλίδη (ανωτέρω) αφορούσε το ίδιο ακριβώς ζήτημα. Κατά την επανεξέταση, αφού ο προηγούμενος Διευθυντής είχε στο μεταξύ αποθάνει, προέβη σε νέα σύσταση ο διάδοχός του ο οποίος ανέφερε ότι διαμόρφωσε γνώμη από το υλικό που υπήρχε στους φακέλους κατά την πρώτη εξέταση και από στοιχεία που πήρε από τους εν ενεργεία ακόμη άμεσα προϊσταμένους των υποψηφίων. Το κρί[*1047]σιμο ερώτημα πρωτόδικα και στην Ολομέλεια ήταν το κατά πόσο η νέα σύσταση αποτελούσε μέρος του πραγματικού καθεστώτος που ίσχυε κατά το χρόνο λήψης της πρώτης διοικητικής απόφασης, ή νέο, εξωγενές στοιχείο. Πρωτόδικα θεωρήθηκε ότι οι απόψεις του νέου Διευθυντή, οι οποίες συνέθεταν τη σύστασή του, αντικατόπτριζαν τη δική του προσωπική αξιολόγηση των υποψηφίων έστω και αν στηρίζονταν σε στοιχεία του ουσιώδους χρόνου και, επομένως, η νέα σύσταση αποτελούσε στοιχείο μεταγενέστερο. Η πλειοψηφία της επταμελούς Ολομέλειας, με συγκλίνουσες αποφάσεις των Νικήτα, Δ. και Αρτεμίδη, Δ., δεν συμμερίστηκε αυτή τη θεώρηση του ζητήματος και ακολούθησε τη Λύωνα (ανωτέρω) την οποία επεξήγησε. Εξέφρασε την άποψη, έχοντας ως δεδομένο ότι η επανεξέταση γίνεται με αναφορά στο χρόνο της πρώτης απόφασης, ότι με τη νέα σύσταση δεν εισαγόταν νέο στοιχείο. Ταυτόχρονα υπογράμμισε, και με τις δύο αποφάσεις, ότι θα έπρεπε οπωσδήποτε να αναπληρωνόταν το κενό στη σύσταση. Αυτό τέθηκε από τον Νικήτα, Δ. ως εξής:
“Και δεν υπήρχε άλλος τρόπος να αναπληρωθεί το κενό παρά να κληθεί να εκφράσει απόψεις ο αντικαταστάτης του. Η έρευνα του τελευταίου έγινε και η κρίση του διαμορφώθηκε από τα αντικειμενικά δεδομένα των υποψηφίων κατά τον κρίσιμο χρόνο δηλαδή τα στοιχεία των φακέλων κ.λ.π., που αποκλείουν την υποκειμενικότητα.”
Από δε τον Αρτεμίδη, Δ.:
“Στην παρούσα περίπτωση η Ε.Δ.Υ. ώφειλε, υπό τις περιστάσεις που εξηγούμε παραπάνω, βάσει του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου, να καλέσει τον Προϊστάμενο του Τμήματος για να εκφράσει τις απόψεις του για τους υποψήφιους. Αυτές όμως οι συστάσεις, σύμφωνα με την αρχή της νομολογίας, θα έπρεπε να βασίζονται σε στοιχεία που ανάγονταν στον κρίσιμο χρόνο, πράγμα που έγινε.”
Διϊστάμενη απόφαση εξέδωσε ο νυν Πρόεδρος, ο οποίος επικρότησε την πρωτόδικη προσέγγιση. Συζήτησε τη Λύωνα (ανωτέρω), σε σχέση με την οποία ανέφερε:
“Διαπιστώνω, με όλο το σέβας, αντίφαση στη Λύωνα μεταξύ της αρχής που αναγνωρίζεται ως προς το πλαίσιο επανεξέτασης και της εφαρμογής της στα γεγονότα της υπόθεσης εκείνης. Λήφθηκαν υπόψη γεγονότα, συγκεκριμένα η σύσταση του τμηματάρχη, τα οποία δεν υπήρχαν κατά τον χρόνο της αρχικής απόφα[*1048]σης...........................................................................................
Ο λόγος της Λύωνα, όπως εξάγεται από το αποτέλεσμα είναι ότι κατά την επανεξέταση μπορεί να εξετασθούν γεγονότα τα οποία προέκυψαν σε μεταγενέστερο στάδιο από το χρόνο της αρχικής απόφασης, τουλάχιστον στην περίπτωση των συστάσεων του αρμόδιου τμηματάρχη. Η αρχή αυτή συγκρούεται με εκείνη η οποία προκύπτει από τις προηγούμενες αποφάσεις της Ολομέλειας στην Safirides και Mytides.”
Εξήγησε αυτή την άποψη ως ακολούθως:
“Η σύσταση του αρμόδιου τμηματάρχη αποτελεί, όπως ορθά επεσήμανε το πρωτόδικο δικαστήριο, ανεξάρτητο στοιχείο κρίσεως μεγάλης σημασίας για τις διεκδικήσεις των υποψηφίων για προαγωγή. Δεν περιορίζεται το έργο του τμηματάρχη, ο οποίος υποβάλλει συστάσεις για την επιλογή των καταλληλότερων, σε αντικειμενική αξιολόγηση των εμπιστευτικών τους εκθέσεων, έργο το οποίο ανήκει κατ’ εξοχή στην Επιτροπή, αλλά στη διαμόρφωση και υποβολή της υποκειμενικής του κρίσης ως προς την καταλληλότητα των υποψηφίων για προαγωγή.”
Θεώρησε, επομένως, ότι υπήρχε σύγκρουση “μεταξύ των αρχών της Safirides και Mytides αφενός και της Λύωνα αφετέρου”, οπότε εγειρόταν θέμα επιλογής και επέλεξε να ακολουθήσει τις πρώτες.
Το ίδιο συνέβηκε λίγο αργότερα και στην Αργυρίδης ν. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 376. Εκεί η Ε.Δ.Υ. δεν είχε καλέσει τον νέο Διευθυντή να υποβάλει σύσταση επειδή κατά τον ουσιώδη χρόνο αυτός “υπηρετούσε σε κατώτερη θέση”. Πρωτόδικα θεωρήθηκε ότι ορθά είχε πράξει η Ε.Δ.Υ. αλλά η πλειοψηφία της Ολομέλειας εξέφρασε διαφορετική άποψη. Υπογράμμισε ότι το άρθρο 44(3) του Ν. 33/67 καθόριζε τη σύσταση ως αναγκαίο στοιχείο κρίσης, παρέπεμψε σε νομολογία και κατέληξε ότι “.... η σύσταση από τον νέο Διευθυντή σύμφωνα με το νόμο και τη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου ήταν αναγκαία”. Ο νυν Πρόεδρος εξέδωσε και εκεί διϊστάμενη απόφαση, για τους λόγους που είχε δώσει και στην Πιτσιλλίδη (ανωτέρω). Θεώρησε πως η αποδοχή νέας σύστασης “θα μετέβαλλε το πραγματικό καθεστώς το οποίο διείπε την απόφαση κατά την επανεξέταση” και πρόσθεσε πως η διάσταση γινόταν επί του προκειμένου ακόμη πιο μεγάλη από το ότι η νέα σύσταση του 1987 προερχόταν από νέο προϊστάμενο που δεν κατείχε τη θέση το 1983 όταν είχει γίνει η πρώτη σύσταση και “για το λόγο αυτό ήταν [*1049]εξ αντικειμένου αδύνατο να προβεί σε αξιολογήσεις από το βάθρο του προϊσταμένου το 1983”. Σε εισήγηση ότι η αναζήτηση της σύστασης προϊσταμένου αποτελούσε βάσει του νόμου απαραίτητο στοιχείο κρίσης, η απάντηση του ήταν ότι η σύσταση ήδη δόθηκε κατά την πρώτη εξέταση αλλά δεν λαμβανόταν υπόψη κατά την επανεξέταση, το ίδιο όπως και οποιοδήποτε στοιχείο που κρίνεται άκυρο, και δεν αναπληρωνόταν με νέα νόμιμη. Προέβη δε σε παραλληλισμό με τις εμπιστευτικές εκθέσεις, σε σχέση με τις οποίες ανέφερε ότι εφόσον κρίνονται απαράδεκτες “.... δεν ανασυντάσσονται από τους μετέπειτα προϊσταμένους των υποψηφίων αλλά αγνοούνται κατά την επανεξέταση στο βαθμό και έκταση που είναι πλημμελείς”.
Λίγες ημέρες μετά την Αργυρίδης (ανωτέρω) η Ολομέλεια εξέδωσε την απόφασή της στη Δρουσιώτης ν. Δήμου Λατσιών (1992) 3 Α.Α.Δ. 437, που αφορούσε το ζήτημα των συνεντεύξεων. Κατά την εξέταση ο Δήμος διενήργησε, στο πλαίσιο διεξαγωγής δέουσας έρευνας, συνεντεύξεις τις οποίες ηθέλησε να μαγνητοφωνήσει. Δεν υπήρχε πρόνοια που να τις επέβαλλε. Προχώρησε και προέβη σε διορισμό αλλά μετά τον ανακάλεσε επειδή, καθώς προέκυψε, δεν είχε μαγνητοφωνηθεί το μεγαλύτερο μέρος της συνέντευξης του διορισθέντος. Κατά την επανεξέταση διενεργήθηκαν νέες συνεντεύξεις με σκοπό να καλυφθεί ό,τι θεωρήθηκε ως το κενό. Η Ολομέλεια έκρινε ότι οι νέες συνεντεύξεις δεν ήταν παραδεκτές. Επανέλαβε ότι “Η επανεξέταση περιορίζεται στα γεγονότα που υπήρχαν κατά τον χρόνο έκδοσης της αρχικής απόφασης ανεξάρτητα αν λήφθηκαν υπόψη ή όχι ....”, πρόσθεσε ότι “Η δέουσα έρευνα .... πρέπει να γίνεται μέσα στα πλαίσια των νόμων, περιλαμβανομένων και των Κανόνων του Διοικητικού Δικαίου” και διέκρινε τις αποφάσεις που αφορούσαν τις συστάσεις - Λύωνα και Πιτσιλλίδη (ανωτέρω) - λέγοντας ότι:
“Η συνέντευξη και η αξιολόγηση των υποψηφίων σ΄ αυτή, είναι ευρήματα γεγονότων ύστερα από υποκειμενική εκτίμηση της απόδοσής τους από το συλλογικό όργανο, στην παρούσα περίπτωση από το Δημοτικό Συμβούλιο. Το στοιχείο αυτό δεν υπήρχε κατά το χρόνο της αρχικής απόφασης.”
Η τελευταία απόφαση της Ολομέλειας που αφορά ευθέως τις συνεντεύξεις είναι η Παπαδόπουλος ν. Οργανισμού Χρηματοδοτήσεως Στέγης (1998) 3 Α.Α.Δ. 608. Η πρώτη απόφαση ακυρώθηκε λόγω αναρμοδιότητας του οργάνου, κατ’ ακολουθίαν της Ρ.Ι.Κ. κ.ά. ν. Καραγιώργη κ.ά. (1991) 3 Α.Α.Δ. 159. Κατά την επανεξέταση, που έγινε με διαφορετική σύνθεση, λήφθηκαν υπόψη τα αποτελέσματα των συνεντεύξεων της πρώτης εξέτασης. Προσεβλήθη η δεύ[*1050]τερη απόφαση και ακυρώθηκε για αυτό τον λόγο. Ως εκ τούτου στην τρίτη εξέταση δεν λήφθηκαν υπόψη τα αποτελέσματα των συνεντεύξεων. Και ορθά βέβαια. Η Ολομέλεια υπογράμμισε ιδιαίτερα την αναδρομή στο χρόνο λήψης της αρχικής απόφασης και έπειτα, αφού υπέδειξε το επί του ζητήματος δεδικασμένο, το οποίο συζήτησε με εκτενή αναφορά στη νομολογία, πρόσθεσε πως ούτε νέες συνεντεύξεις θα μπορούσαν να γίνουν αφού αυτό θα ήταν αντίθετο με την απόφαση στη Δρουσιώτης (ανωτέρω).
Αναφέρουμε, τέλος, την απόφαση της Ολομέλειας στην Τζιακούρη-Σιακαλλή ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 223, στην οποία απασχόλησε το κατά πόσο, κατόπιν ακυρωτικής απόφασης λόγω πλημμέλειας στο στάδιο της Συμβουλευτικής Επιτροπής, η υπόθεση παραπέμπεται ξανά σε αυτήν. Η Ολομέλεια έδωσε καταφατική απάντηση, στο πλαίσιο της οποίας έγινε αναφορά και στις συνεντεύξεις που είχαν διεξαχθεί από τη Συμβουλευτική Επιτροπή κατά την πρώτη εξέταση. Σχετικό είναι το ακόλουθο απόσπασμα:
“Η Επιτροπή είχε καθήκον να παραπέμψει το θέμα στη Συμβουλευτική Επιτροπή γιατί ο Νόμος 1/90 καθιστά τούτο υποχρεωτικό. Η Συμβουλευτική Επιτροπή μπορούσε να επανασυσταθεί, με διαφορετική σύνθεση, με σκοπό τη διερεύνηση των προσόντων των υποψηφίων και την ετοιμασία του κατάλογου που προβλέπεται από το άρθρο 34(6), χωρίς βέβαια να λάβει υπ’ όψιν τα αποτελέσματα της συνέντευξης των υποψηφίων. Η διαδικασία αυτή δεν μπορούσε να παρακαμφεί.”
Τίποτε δεν μπορεί να εκτοπίσει την αρχή της νομιμότητας. Επιτακτική νομοθετική πρόνοια τηρείται εκτός εάν κριθεί αντισυνταγματική, και υπερισχύει έναντι οποιασδήποτε άλλης αρχής ή κανόνα. Τίποτε δε στη νομολογία δεν υποστηρίζει το αντίθετο. Στην προκείμενη περίπτωση δεν τέθηκε με την προσφυγή και δεν απασχόλησε ζήτημα συνταγματικότητας της πρόνοιας του άρθρου 33(10) και (11) του Ν. 1/90 για τη διεξαγωγή προφορικής εξέτασης και συμπερίληψη των αποτελεσμάτων της ως στοιχείου κρίσης στην απόφαση για διορισμό.
Όμως στην έφεση, ο συνήγορος της εφεσίβλητης συζήτησε τη συνταγματικότητα της πρόνοιας με αναφορά στον τρόπο εφαρμογής της για να εισηγηθεί, όπως ήδη αναφέραμε, ότι η πρόνοια πληρούται και εξαντλείται στη μια μόνο φορά έστω και αν ό,τι έγινε δεν μπορεί πλέον να συνυπολογιστεί. Αυτή η εισήγηση απηχεί την άποψη που εκφράστηκε με τη διϊστάμενη απόφαση στην Αργυρίδης (ανωτέρω), αναφορικά εκεί με τη σύσταση, ότι ο νόμος τηρήθηκε [*1051]με την πρώτη σύσταση, παρόλον που αυτή ήταν εν τέλει άκυρη, και δεν απαιτείτο από το νόμο δεύτερη. Πρόκειται, με εκτίμηση, για άποψη που αδυνατούμε να συμμεριστούμε. Τόσο για τη σύσταση προϊσταμένου όσο και για την προφορική εξέταση, το ζητούμενο βάσει του νόμου είναι να υπάρχει, κατά το χρόνο λήψης της απόφασης, έγκυρο το αντίστοιχο απαιτούμενο στοιχείο κρίσης, ως προϋπόθεση για τη νομιμότητα της διοικητικής πράξης. Στοιχείο που υπήρξε στο παρελθόν αλλά που δεν μπορεί για τον ένα ή τον άλλο λόγο να ληφθεί πλέον υπόψη είναι στοιχείο ανύπαρκτο εκεί όπου ο νόμος απαιτεί την ύπαρξή του για την έκδοση νόμιμης απόφασης. Στη συζήτηση αυτής της πτυχής αποκτά σημασία και η περίπτωση, στην οποία αναφέρθηκε ο Γενικός Εισαγγελέας, της εξ αρχής μη τήρησης του νόμου, όπου δεν υπάρχει καθόλου περιθώριο για την απάντηση ότι αυτό το στοιχείο δόθηκε προηγουμένως. Εάν, για παράδειγμα, σε διαδικασία πρώτου διορισμού, όπου επιβάλλεται η διεξαγωγή προφορικής εξέτασης, η Ε.Δ.Υ. τελεί με την εντύπωση ότι πρόκειται περί διαδικασίας πρώτου διορισμού και προαγωγής όπου η διεξαγωγή προφορικής εξέτασης είναι όχι υποχρεωτική άλλά δυνητική και ως εκ τούτου δεν διεξάγει προφορική εξέταση, η τελική απόφαση θα έχει ληφθεί υπό το κράτος ουσιώδους νομικής πλάνης. Η απόφαση θα πρέπει, ως μη νόμιμη, να είναι ακυρωτέα. Θα είναι όμως άσκοπη η ακύρωση αν με αυτή δεν θα καθίστατο δυνατό να διεξαχθεί εν τέλει η προφορική εξέταση όπως ορίζει ο νόμος.
Το ζήτημα των εμπιστευτικών υπηρεσιακών εκθέσεων δεν θα μπορούσε να αποτελέσει ουσιαστική εξαίρεση. Στη Sekkides v. Republic (1988) 3 C.L.R. 2136, που επιδοκιμάστηκε στη Λύωνα (ανωτέρω), η Ολομέλεια εξήγησε, αφού συζήτησε την επί του θέματος νομολογία, ότι η μη τήρηση των κανονισμών ως προς τη διαδικασία ετοιμασίας των εμπιστευτικών εκθέσεων δεν σήμαινε απαραιτήτως πως αυτές καθίσταντο εξ ολοκλήρου άκυρες. Έτσι, το επιλήψιμο μέρος μπορεί, εκτός αν πρόκειται περί παράβασης που επιδρά ουσιωδώς στην απόφαση, να διαχωριστεί και να αγνοηθεί ενώ το υπόλοιπο μέρος λαμβάνεται υπόψη. Σχετικό είναι το ακόλουθο απόσπασμα από τη Sekkides (ανωτέρω):
“In the light of the above authorities it must be concluded that the 1979 Circular lays down rules of procedure which must generally be followed when preparing confidential reports. Failure to observe such rules inevitably renders any report thus compiled irregular, but at the same time we feel that to hold that such irregularity should at all times be considered as leading to the annulment of any decision taken, irrespective of whether it did materially affect such decision, would be going too far. No doubt [*1052]such irregularity amounts to an illegality in the broad sense of the term, that is of being a violation of a procedural legal provision and this is how we understand Argyrides case (supra). But being a violation of procedure it has to be shown that it materially affected the decision reached.”
Πρόκειται για τη διάκριση μεταξύ ουσιώδους και μη ουσιώδους τύπου στην οποία στηρίχθηκε και η απόφαση της Ολομέλειας στην Τζιακούρη-Σιακαλλή (ανωτέρω). Όπου η υπηρεσιακή έκθεση δεν μπορεί να διασωθεί και παραμερίζεται στο σύνολό της, εξετάζεται η δυνατότητα αναπλήρωσης του κενού - βλ. Louca v. Savva and The Public Service Commission & Others (1989) 3 C.L.R. 672 με αναφορά στην πρωτόδικη Savva & Others v. Republic (1988) 3 C.L.R. 160 - και, κατά τη γνώμη μας, όπου οι περιστάσεις δεν καθιστούν ανέφικτη την ετοιμασία νέας έκθεσης, το διοικητικό όργανο οφείλει να παραπέμψει το ζήτημα για τον σκοπό αυτό.
Συζητήθηκε κατά την έφεση το κατά πόσο, ενόψει τέτοιου είδους προβλήματος, θα δικαιολογείτο ο τερματισμός της διαδικασίας και η επαναπροκήρυξη της θέσης. Την απόσυρση της πρότασης για πλήρωση της θέσης δεν την επιτρέπει το άρθρο 29(4) του Ν. 1/90 ενώ, συνεχιζομένης της διαδικασίας, η Ε.Δ.Υ. οφείλει βάσει του άρθρου 33(11) - για θέσεις πρώτου διορισμού - να προβεί σε επιλογή εκτός αν, κατά την αιτιολογημένη κρίση της, δεν υπάρχει κατάλληλος υποψήφιος: βλ. σχετικά τη Βασιλείου ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 236. Το υπό συζήτηση πρόβλημα δεν φανερώνει ακαταλληλότητα των υποψηφίων ούτε και προβλήθηκε ότι προέκυπτε εδώ κάτι τέτοιο.
Κατά τη γνώμη μας, τα δεδομένα του ουσιώδους χρόνου νόημα έχουν και ισχύουν στην έκταση που καλύπτουν τις ανάγκες της υπόθεσης. Αν υπολείπονται του νομοθετικά προβλεπόμενου συνόλου των στοιχείων κρίσης, συμπληρώνονται όσο καλύτερα οι περιστάσεις το επιτρέπουν. Το αντικείμενο εξακολουθεί να ανατρέχει στο χρόνο της πρώτης εξέτασης με αναφορά στον οποίο διεξάγονται τα περαιτέρω, όσο είναι ανθρωπίνως δυνατό, αφού ο χρόνος μπορεί να επιδράσει στις δυνατότητες των υποψηφίων - στην προσωπικότητα, γνώση, εμπειρία τους κτλ - και μπορεί εξάλλου να μεσολαβεί μια νέα υποκειμενικότητα άποψης και κρίσης όπου τον λόγο έχουν πλέον άλλα πρόσωπα, δηλαδή, νέος προϊστάμενος ή νέα μέλη του αποφασίζοντος οργάνου. Υπενθυμίζουμε, σε σχέση με το τελευταίο, τη διάσταση μεταξύ πλειοψηφίας και μειοψηφίας στις υποθέσεις Πιτσιλλίδη και Αργυρίδης (ανωτέρω) ιδιαίτερα υπό το φως και της [*1053]απόφασης στη Safirides (ανωτέρω) για τη σημασία της διάκρισης μεταξύ αντικειμενικών και υποκειμενικών δεδομένων, άποψη όμως, που καθώς δείχνουν οι αποφάσεις στις Λύωνα, Πιτσιλλίδη και Αργυρίδης (ανωτέρω), δεν επεκράτησε.
Καταλήγουμε λοιπόν ότι η διεξαγωγή προφορικής εξέτασης από την Ε.Δ.Υ. ήταν αναγκαία κατά την επανεξέταση. Διαφορετικά η επανεξέταση θα απέληγε σε διορισμό κατά παράβαση επιτακτικής νομοθετικής πρόνοιας. Η πρωτόδικη άποψη θα πρέπει επομένως να παραμεριστεί. Ωστόσο παραμένει, και αναδεικνύεται από τη νομολογία στην οποία αναφερθήκαμε, βάσιμη η ακύρωση της προσβληθείσας διοικητικής απόφασης ένεκα της διεξαγωγής προφορικής εξέτασης από τη Συμβουλευτική Επιτροπή.
Η έφεση επιτυγχάνει μερικώς. Δεν εκδίδεται διαταγή για έξοδα.
ΠΙΚΗΣ, Π.: Με την απόφασή μου, που ακολουθεί, είναι σύμφωνοι και οι Δικαστές Νικήτας, Αρτέμης, Κωνσταντινίδης και Χατζηχαμπής.
1. Γεγονότα:
Με αποφάσεις της Ε.Δ.Υ., πληρώθηκαν τρεις θέσεις Χημικού, 2ης Τάξης, στο Γενικό Χημείο, (θέσεις πρώτου διορισμού), με το διορισμό των τριών ενδιαφερομένων προσώπων από 2 Μαρτίου, 1993. Οι αποφάσεις προσβλήθηκαν από δύο ανθυποψηφίους τους – (την εφεσίβλητη και τρίτο πρόσωπο) – με ξεχωριστές προσφυγές, που συνεκδικάστηκαν – (Προσφυγές Αρ. 496/93 και 497/93).
Το Ανώτατο Δικαστήριο ακύρωσε τις επίδικες διοικητικές αποφάσεις, με το δικαιολογητικό ότι, τόσο η Συμβουλευτική Επιτροπή όσο και η ΕΔΥ παρέλειψαν να αιτιολογήσουν την κρίση τους αναφορικά με την απόδοση των υποψηφίων κατά τις προφορικές εξετάσεις, που έγιναν ενώπιόν τους, αντίστοιχα.
Το Άρθρο 33(14) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990, (Ν. 1/90), (ο «Νόμος»), ορίζει ότι η κρίση, τόσο της Συμβουλευτικής Επιτροπής (Σ.Ε.) όσο και της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας (Ε.Δ.Υ.) για την απόδοση των υποψηφίων κατά την προφορική εξέταση στην οποία υποβάλλονται, πρέπει να αιτιολογείται. Η υποβολή των υποψηφίων σε προφορική εξέταση από αμφότερα τα Σώματα προβλέπεται από τις διατάξεις των εδαφίων (4) και (10) του ιδίου Άρθρου του Νόμου, αντίστοιχα.
[*1054]Μετά την ακυρωτική απόφαση, η πλήρωση των τριών θέσεων επανεξετάστηκε. Στο πλαίσιο της διαδικασίας που ακολούθησε, οι υποψήφιοι κλήθηκαν εκ νέου σε προφορική εξέταση, τόσο ενώπιον της Σ.Ε. όσο και ενώπιον της Ε.Δ.Υ., τα αποτελέσματα της οποίας επενέργησαν:-
(α) Στη διαμόρφωση της σύστασης της Σ.Ε.· και
(β) Στην απόφαση της Ε.Δ.Υ.
Σημειωτέον ότι, μεταξύ της πρώτης και της δεύτερης εξέτασης, επήλθε, σύμφωνα με όλες τις ενδείξεις, αλλαγή στη σύνθεση τόσο της Σ.Ε. όσο και της Ε.Δ.Υ.
Η εκ νέου κλήση των υποψηφίων σε προφορική εξέταση αποφασίστηκε μετά από γνωμάτευση της Νομικής Υπηρεσίας και παρά την προβληθείσα αντίθεση του δικηγόρου της εφεσίβλητης στο παραδεκτό τέτοιου μέτρου. Μεταξύ της πρώτης και της δεύτερης προφορικής εξέτασης των υποψηφίων μεσολάβησε χρονικό διάστημα τεσσάρων ετών.
Η Ε.Δ.Υ. επαναδιόρισε τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα, προσδίδοντας αναδρομική ισχύ στο διορισμό τους από 2 Μαρτίου, 1993.
Η εφεσίβλητη προσέβαλε για δεύτερη φορά την απόφαση της Ε.Δ.Υ., (Προσφυγή Αρ. 375/97), για σειρά λόγων, περιλαμβανομένου και του λόγου ακυρώσεως 15, βάσει του οποίου αμφισβητήθηκε το νομικά παραδεκτό υποβολής των υποψηφίων σε προφορική εξέταση, τόσο ενώπιον της Σ.Ε. όσο και ενώπιον της Ε.Δ.Υ.
Λόγω της σημασίας που ενείχε η αποδοχή του λόγου 15 στην εγκυρότητα της επίδικης διοικητικής απόφασης και του αμιγώς νομικού χαρακτήρα του τεθέντος θέματος, το Δικαστήριο έκρινε ορθό, με τη σύμφωνη γνώμη των μερών, να απομονώσει το λόγο 15 και να τον εξετάσει πριν τη θεώρηση οποιουδήποτε άλλου λόγου ακύρωσης.
Καθοδηγούμενο, κατ’ εξοχήν, από τις αρχές που υιοθετούνται στις αποφάσεις της Ολομέλειας Paschalis v. Republic (1988) 3 C.L.R. 1897 και Δρουσιώτης ν. Δήμου Λατσιών (1992) 3 Α.Α.Δ. 437, το πρωτόδικο Δικαστήριο έκρινε ότι η διενέργεια προφορικής εξέτασης από εκάτερο των δύο Σωμάτων ήταν νομικά ανεπίτρεπτη, διότι συνιστούσε νέο στοιχείο, ανύπαρκτο κατά την πρώτη εξέταση του θέματος. Διέκρινε (το Δικαστήριο) τις αποφάσεις της Ολομέ[*1055]λειας στη Λύωνα ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 2038· και στη Δημοκρατία ν. Πιτσιλλίδη και άλλων (1990) 3 Α.Α.Δ. 4330 (απόφαση πλειοψηφίας), υποδεικνύοντας ότι ο λόγος τους περιορίζεται στην αξιολόγηση στοιχείων, τα οποία υφίσταντο κατά τον κρίσιμο χρόνο της πρώτης πλήρωσης των θέσεων. Στη Λύωνα ν. Δημοκρατίας αποφασίστηκε και στη Δημοκρατία ν. Πιτσιλλίδη και άλλων επαναλήφθηκε ότι, όπου ακυρώνεται απόφαση της Ε.Δ.Υ., λόγω του ανυπόστατου της σύστασης του προϊσταμένου (προβλεπόταν από το Άρθρο 44(3) του Ν. 33/67), είναι παραδεκτή, κατά την επανεξέταση, η υποβολή σύστασης από νέο προϊστάμενο, νοουμένου ότι αυτή βασίζεται αποκλειστικά στα στοιχεία των υποψηφίων κατά τον κρίσιμο χρόνο της πρώτης πλήρωσης των θέσεων.
Υπό το φως των διαπιστώσεών του ως προς το απαράδεκτο της διενέργειας νέων εξετάσεων (προφορικών), το πρωτόδικο Δικαστήριο ακύρωσε την επίδικη διοικητική πράξη.
Εναντίον της απόφασης ασκήθηκε έφεση από το Γενικό Εισαγγελέα.
2. Η έφεση:
Ο Γενικός Εισαγγελέας εισηγήθηκε ότι η υποβολή των υποψηφίων σε νέα προφορική εξέταση από αμφότερα τα Σώματα ήταν παραδεκτή, ενόψει των διατάξεων των εδαφίων (4) και (10) του Άρθρου 33 του Νόμου, τα οποία στοιχειοθετούν την προφορική εξέταση ως απαραίτητο στοιχείο για την κρίση των υποψηφίων. Διέκρινε την προηγούμενη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, (ιδιαίτερα τις αποφάσεις στην Paschalis v. Republic και στη Δρουσιώτης ν. Δήμου Λατσιών, (ανωτέρω)), ως άρρηκτα συνυφασμένη με το προϋπάρχον νομικό καθεστώς διορισμών στο δημόσιο, που καθόριζε ο περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμος του 1967, (Ν. 33/67).
Προς ενίσχυση της θέσης του, μας παρέπεμψε και στις διατάξεις του Άρθρου 29(4) του Ν. 1/90, που προβλέπει ότι:-
«(4) Πρόταση της αρμόδιας αρχής για πλήρωση μιας θέσης δεν μπορεί να αποσυρθεί.»
Προδήλως, η πρόνοια αυτή δεν άπτεται των παραδεκτών δεδομένων για την άσκηση των εξουσιών της Ε.Δ.Υ., ούτε αποκλείει την επαναπροκήρυξη των θέσεων, εφόσον το αρμόδιο σώμα κρίνει ότι τα παραδεκτά προς άσκηση των εξουσιών του στοιχεία δεν επιτρέπουν τη μορφοποίηση γνώμης, για τη διαπίστωση των ιδιοτήτων και ικανοτήτων των υποψηφίων προς διορισμό.
[*1056]
Ο κ. Κωνσταντίνου, εκ μέρους της εφεσίβλητης, υποστήριξε ότι η προηγούμενη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου ορίζει, όσο και δια-σαφηνίζει, ότι η επανεξέταση διενεργείται κάτω από το νομικό και πραγματικό καθεστώς το οποίο υφίστατο κατά τον κρίσιμο χρόνο της αξιολόγησης των υποψηφίων, δηλαδή κατά το χρόνο της πρώτης πλήρωσης της θέσης.
Η θέση του Δικαστηρίου στο επίμαχο ζήτημα στην Paschalis v. Republic, συνοψίζεται στο ακόλουθο απόσπασμα, στο οποίο μας παρέπεμψε ο κ. Κωνσταντίνου:- (σελ. 1909 - απόφαση Ολομέλειας, δόθηκε από Λοΐζου, Π.)
“In the circumstances, the respondent Commission rightly reexamined the matter as it did by disregarding the impressions created by the candidates at the interviews which took place before it under a different composition. Nor do we consider that new interviews could be made before the respondent Commission under its new constitution as such course would necessarily defeat the principle that any re-examination of a decision which was annulled by the Court must be made under the legal and factual background that existed at the time of such annulled decision.”
Η άλλη απόφαση, την οποία επικαλέστηκε με έμφαση ο κ. Κωνσταντίνου, είναι εκείνη της Δρουσιώτης ν. Δήμου Λατσιών, – (απόφαση Ολομέλειας, δόθηκε από Στυλιανίδη, Δ., ως ήταν τότε). Η έφεση στρεφόταν κατά της επικύρωσης της απόφασης του Δήμου Λατσιών για την πλήρωση της θέσης του Γραμματέα του Δήμου, μετά από επανεξέταση. Το θέμα, που είχε να εξετάσει το Δικαστήριο, προσδιορίζεται επακριβώς στο προοίμιο της απόφασης:- (σελ. 439-440)
«Το ζήτημα που εγείρεται είναι αν, στη διαδικασία επανεξέτασης θέματος πλήρωσης θέσης μετά από ανάκληση απόφασης διορισμού, το διορίζον όργανο μπορεί να προβεί σε νέες συνεντεύξεις των υποψηφίων και να βασιστεί σ’ αυτές για την αξιολόγησή τους και τη λήψη νέας απόφασης διορισμού.»
Σε άλλο σημείο της ίδιας απόφασης, η Ολομέλεια υπογράμμισε ότι διορισμοί, οι οποίοι διενεργούνται κατά την επανεξέταση, έχουν, εξ ορισμού, αναδρομική ισχύ και αρχίζουν «... από το χρόνο της πράξης που ακυρώθηκε ή ανακλήθηκε.», (σελ. 445), ως στοιχείο αποκαλυπτικό των δεδομένων που μπορούν να ληφθούν υπόψη κατά την επανεξέταση.
Στη Δρουσιώτη ν. Δήμου Λατσιών, η Ολομέλεια, καθοδηγούμενη από μακρύ κατάλογο προηγούμενων αποφάσεων*, διαπίστωσε, χωρίς ταλάντευση, ότι:- (σελ. 445)
«Η επανεξέταση περιορίζεται στα γεγονότα που υπήρχαν κατά το χρόνο της έκδοσης της αρχικής απόφασης, ανεξάρτητα εάν λήφθηκαν υπόψη ή όχι στη λήψη της - ...»
Η αρχή, την οποία αποτυπώνει το απόσπασμα που παραθέσαμε, αντανακλά την απαρασάλευτη θέση της κυπριακής νομολογίας.
Διερευνάται, επισημαίνει το Δικαστήριο στη Δρουσιώτης ν. Δήμου Λατσιών, κατά πόσο τα στοιχεία, στα οποία βασίστηκε το διορίζον Σώμα κατά την επανεξέταση, «..., αποτελούσαν μέρος του πραγματικού καθεστώτος που ίσχυε κατά το χρόνο της λήψης της πρώτης απόφασης, ή ήταν νέα στοιχεία.», (σελ. 446). Η υποβολή των υποψηφίων σε συνέντευξη, κατά την επανεξέταση, κρίθηκε απαράδεκτη. Το γιατί, εξηγείται στο απόσπασμα που ακολουθεί:- (σελ. 446)
«Η συνέντευξη και η αξιολόγηση των υποψηφίων σ’ αυτή, είναι ευρήματα γεγονότων ύστερα από υποκειμενική εκτίμηση της απόδοσής τους από το συλλογικό όργανο, στην παρούσα περίπτωση από το Δημοτικό Συμβούλιο. Το στοιχείο αυτό δεν υπήρχε κατά το χρόνο της αρχικής απόφασης.»
Τέλος, κρίθηκε, στη Δρουσιώτης ν. Δήμου Λατσιών, ότι η υποβολή των υποψηφίων σε προφορική εξέταση συνιστούσε νέο στοιχείο, ανύπαρκτο κατά την πρώτη εξέταση, και για το λόγο αυτό απαράδεκτο στοιχείο κρίσεως των υποψηφίων.
Διευκρινίζεται στην ίδια απόφαση ότι:- (σελ. 447)
[*1058]
«Η δέουσα έρευνα, όμως, πρέπει να γίνεται μέσα στα πλαίσια των νόμων, περιλαμβανομένων και των Κανόνων του Διοικητικού Δικαίου.»
Ο κ. Κωνσταντίνου υπέβαλε ότι ο λόγος των προαναφερθεισών αποφάσεων παραμένει ισχυρός. Κανένας βάσιμος λόγος, υποστήριξε, δεν έχει προβληθεί, που θα μπορούσε να δικαιολογήσει απομάκρυνση από τις προηγούμενες αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου επί του θέματος, ή την ανατροπή τους.
Ως προς τις αρχές, που διέπουν παρέκκλιση από δικαστικό προηγούμενο, μας παρέπεμψε στη Δημοκρατία ν. Γιάλλουρου κ.ά. (1995) 3 Α.Α.Δ. 363 και Μαυρογένης ν. Βουλής κ.ά. (Αρ. 3) (1996) 1 Α.Α.Δ. 315, στις οποίες, όντως, αντιμετωπίζονται τα περιθώρια αποδέσμευσης από προηγούμενες αποφάσεις.
Ο κ. Μαρκίδης διευκρίνισε ότι δεν επιζητεί την ανατροπή της προηγούμενης νομολογίας επί του θέματος αλλά τη διάκριση των αρχών της, με σημείο αναφοράς τη μεταβολή του νομοθετικού καθεστώτος που επέφερε ο Ν. 1/90, σχετικά με τα στοιχεία που πρέπει να συνυπάρχουν για την πλήρωση θέσεων στο δημόσιο. Πιθανολόγησε το ενδεχόμενο η διάκριση αυτή να ανευρίσκει έρεισμα, έστω αμυδρό, στην απόφαση της Ολομέλειας στην Τζιακούρη-Σιακαλλή ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 223 θέση που δεν ευσταθεί.
Η εισήγηση του Γενικού Εισαγγελέα, περί της συνάρτησης των αρχών που υιοθετεί η νομολογία στο υπό εξέταση ζήτημα με το προϋφιστάμενο νομοθετικό καθεστώς ως προς την πλήρωση θέσεων στο δημόσιο, δεν ευσταθεί. Ομοιόμορφα και απαρέγκλιτα η νομολογία ορίζει ότι η διενέργεια νέων συνεντεύξεων συνιστά νέο στοιχείο κρίσεως και, ως εκ τούτου, απαράδεκτο κατά την επανεξέταση. Και όπου προβλεπόταν από τον προηγούμενο νόμο η σύσταση του Προϊσταμένου ως απαραίτητο στοιχείο για τη διενέργεια προαγωγής, αυτή μπορούσε να βασιστεί μόνο στα στοιχεία που υπήρχαν κατά το χρόνο της πρώτης εξέτασης – (βλ. Λύωνα ν. Δημοκρατίας και Δημοκρατία ν. Πιτσιλλίδη και άλλων, (ανωτέρω)).
Στη Republic v. Safirides (1985) 3 C.L.R. 163, κρίθηκε ότι ακύρωση διοικητικής απόφασης εμφέρει καθήκον επανεξέτασης του υπό αναφορά θέματος, η άσκηση του οποίου περιορίζεται στα στοιχεία που υπήρχαν ενώπιον του διορίσαντος Σώματος κατά τον ουσιώδη χρόνο – (βλ., επίσης, Mytides v. Republic (1988) 3 C.L.R. 737). Παραδεκτή είναι, κατά την επανεξέταση, η πλήρωση κενών ως προς τα στοιχεία τα οποία υπήρχαν κατά τον κρίσιμο χρόνο και δεν τέθηκαν υπόψη του διορίζοντος Σώματος. Αυτό, άλλωστε, αποτελεί καθήκον, το οποίο επιβάλλει η υποχρέωση διεξαγωγής δέουσας έρευνας.
Συμπερασματικά, η νομολογία:-
(α) Αποκλείει, κατά την επανεξέταση, τη συμπερίληψη στα στοιχεία κρίσεως προς λήψη απόφασης γεγονότων, τα οποία, εξ αντικειμένου, δεν υφίσταντο κατά τον κρίσιμο χρόνο.
(β) Καθορίζει ότι η υποβολή των υποψηφίων σε συνέντευξη, και πολύ περισσότερο σε προφορική εξέταση, κατά την επανεξέταση, αποτελεί νέο στοιχείο και, ως εκ τούτου, απαράδεκτο.
Ανεξάρτητα από την αρχή αυτή, μπορεί εύλογα να λεχθεί ότι και το γνωσιολογικό βάθρο, ιδιότητες και ικανότητες των υποψηφίων, μεταβάλλονται, συν τω χρόνω, ώστε να καθίσταται και, εξ αντικειμένου, αδύνατος ο συσχετισμός του προκύπτοντος νέου στοιχείου με τα δεδομένα του κρίσιμου χρόνου. «Τα πάντα ρει*.»
Αυτή τούτη η αρχή της αναδρομικότητας, στην οποία θεμελιώνεται η επανεξέταση ακυρωθεισών διοικητικών αποφάσεων, αποκλείει την εισαγωγή νέων στοιχείων, κάτω από οποιοδήποτε περίβλημα.
Για τους λόγους που έχουμε εκθέσει, θα απορρίπταμε την έφεση.
Η έφεση επιτυγχάνει μερικώς κατά πλειοψηφία χωρίς έξοδα.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο