(2008) 3 ΑΑΔ 219
[*219]23 Μαΐου, 2008
[ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, ΓΑΒΡΙΗΛΙΔΗΣ, ΦΩΤΙΟΥ, ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στές]
ΠΑΝΑΓΙΩΤΗΣ Χ'’ΒΑΣΙΛΕΙΟΥ,
Εφεσείων-Αιτητής,
v.
ΑΡΧΗΣ ΛΙΜΕΝΩΝ ΚΥΠΡΟΥ,
Εφεσιβλήτων-Καθ’ ων η αίτηση.
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 141/2005)
Διοικητικό Δίκαιο ― Παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας ― Έννοια και προϋποθέσεις στοιχειοθέτησής της από τη νομολογία και θεωρία ― Κατά πόσο παραλείψεις σε σχέση με την ανάθεση καθηκόντων σε υπάλληλο, εμπίπτουν στην έννοια της εκτελεστής παράλειψης.
Αρχή Λιμένων Κύπρου ― Υπάλληλοι ― Ανάθεση καθηκόντων ― Η ανάθεση υπερωριακών καθηκόντων δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, με αποτέλεσμα να μην στοιχειοθετείται παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας από την μη ανάθεση τέτοιων καθηκόντων.
Ο εφεσείων ζήτησε την ανατροπή της πρωτόδικης απόφασης, που απέρριψε την προσφυγή του κατά της παράλειψης ανάθεσης σε αυτόν όλων των καθηκόντων της θέσης που κατείχε κατά τον ουσιώδη χρόνο.
Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, απορρίπτοντας την έφεση, αποφάσισε ότι:
Εξετάζεται πρώτα το κατά πόσο με βάση τα σχέδια υπηρεσίας τη θέσης του Ανώτερου Λιμενικού Λειτουργού, οι εφεσίβλητοι είχαν νομική υποχρέωση να αναθέσουν καθήκοντα στον εφεσείοντα για υπερωριακή εργασία. Αν η απάντηση είναι αρνητική, τότε η υπόθεση τελειώνει εδώ.
Τόσο από το λεκτικό του επίδικου Σχεδίου Υπηρεσίας όσο κι’ από τη νομολογία και συγγράμματα, προκύπτει ότι η ανάθεση υπερωριακών καθηκόντων είναι στη διακριτική ευχέρεια της αρμόδιας αρχής κατά την εφαρμογή ενός σχεδίου υπηρεσίας και όχι υποχρέωσή της.
[*220]Πράξεις και αποφάσεις που σκοπό έχουν τη ρύθμιση της εσωτερικής λειτουργίας μια αρχής ή οργάνου δεν αποτελούν εκτελεστή διοικητική πράξη.
Μια παράλειψη υπόκειται σε αναθεώρηση, μόνο όπου αυτή συνίσταται στη μη εκπλήρωση θετικής υποχρέωσης την οποία επιβάλλει ο Νόμος.
Οι υποθέσεις Kontemeniotis v. C.B.C. (1982) 3 C.L.R. 1027, 1032 και Mavrommatis a.o. v. Republic (1984) 3 C.L.R. 1006, 1022 που επικαλέστηκε ο συνήγορος του εφεσείοντα δεν βοηθούν την υπόθεσή του. Αντίθετα από τις υποθέσεις αυτές προκύπτει ότι οι πρόνοιες μιας συλλογικής σύμβασης δεν έχουν την ισχύ νόμου, με την έννοια ότι αν δεν υιοθετηθούν ως μέρος των κανονισμών ενός δημοσίου οργάνου, δεν έχουν εφαρμογή στον τομέα του δημοσίου δικαίου. Επομένως και στην παρούσα υπόθεση η συλλογική σύμβαση τυγχάνει εφαρμογής στην έκταση που αυτή έχει ενσωματωθεί στο σχετικό σχέδιο υπηρεσίας.
O συνήγορος του εφεσείοντα επικαλέστηκε και τις πρόνοιες των Άρθρων 48 και 50 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 (Ν. 158(I)/99) και εισηγήθηκε ότι αυτές επιβάλλουν στην διοίκηση (εδώ την Αρχή Λιμένων Κύπρου) την υποχρέωση να δώσει την ευκαιρία στον εφεσείοντα να εργαστεί υπερωριακά και η παράλειψή της να το πράξει, ισοδυναμεί με παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας με την έννοια του Άρθρου 146.1 του Συντάγματος.
Τα πιο πάνω άρθρα, εφόσον διέπουν περιπτώσεις που υπάρχει διακριτική ευχέρεια στο αρμόδιο όργανο, δεν τυγχάνουν εφαρμογής με τρόπο ώστε σε περίπτωση που παραβιάζονται τα άρθρα αυτά να δημιουργούν «παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας». Η παράβασή τους δημιουργεί απλώς λόγο ακυρώσεως της εκτελεστής διοικητικής πράξης που έχει ληφθεί. Επομένως, αν η ανάθεση υπερωριακών καθηκόντων σε πρόσωπα άλλα από τον εφεσείοντα αποτελούσε, σύμφωνα με τον ισχυρισμό του, εκτελεστή διοικητική πράξη, που παραβιάζει τα Άρθρα 48 (κατάχρηση εξουσίας) και 50 (χρηστή διοίκηση) τότε θα έπρεπε να προσβάλει τη συγκεκριμένη ανάθεση υπερωριακών καθηκόντων σε άλλους. Βέβαια η ανάθεση τέτοιων καθηκόντων δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη και κατά συνέπεια η παράλειψη ανάθεσής τους στον εφεσείοντα δεν αποτελεί «παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας» που είναι το παράπονο του εφεσείοντα σ’ αυτή την περίπτωση.
Η έφεση απορρίπτεται με έξοδα.
[*221]Αναφερόμενες Υποθέσεις:
Αγαπίου κ.ά. v. Αρχής Λιμένων Κύπρου, Συν. Υποθ. Αρ. 721/01 κ.ά., ημερ. 12.9.2003,
Κουκουλαρίδης v. Ρ.Ι.Κ., Υπόθ. Αρ. 236/93, ημερ. 26.6.1996,
Yiallourou v. Republic (1976) 3 C.L.R. 214,
Costeas v. Republic (1983) 3 C.L.R. 115,
Δημοκρατία v. Γεωργίου κ.ά. (2001) 3(Β) Α.Α.Δ. 603,
Χριστοδουλίδης κ.ά. v. Δημοκρατίας (1990) 3(Ε) Α.Α.Δ. 3780,
Θεοδώρου κ.ά. v. Αρχής Λιμένων Κύπρου, Υποθ. Αρ. 95/96 κ.ά., ημερ. 30/6/98,
Γεωργιάδης v. Δημοκρατίας (1995) 3 Α.Α.Δ. 165,
Kontemeniotis v. C.B.C. (1982) 3 C.L.R. 1027,
Mavrommatis a.o. v. Republic (1984) 3 C.L.R. 1006.
Έφεση.
Έφεση από τον εφεσείοντα εναντίον της απόφασης Δικαστή του Aνωτάτου Δικαστηρίου (Αρτέμης, Δ.), (Yπ. Aρ. 528/03), ημερ. 26/10/05.
Α. Σ. Αγγελίδης με Σ. Α. Αγγελίδη, για τον Εφεσείοντα.
Δ. Στεφανίδης, για Τ. Παπαδόπουλο, για τους Εφεσίβλητους.
Cur. adv. vult.
ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ.: Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσει ο δικαστής Μ. Φωτίου.
ΦΩΤΙΟΥ, Δ.: Ο εφεσείων (μαζί με άλλα πρόσωπα) με απόφαση των εφεσιβλήτων ημερ. 24/7/01 προάχθηκε στη θέση του Ανώτερου Λιμενικού Λειτουργού αναδρομικά από τις 22/5/95. Η απόφαση αυτή προσεβλήθη με τις Συνεκδικαζόμενες Προσφυγές Αρ. 721/01, 754/01, 755/01, 796/01 και 825/01, Αγάπιος Αγαπίου κ.ά. v. Αρχής [*222]Λιμένων Κύπρου, ημερ. 12/9/03 με τις οποίες το δικαστήριο ακύρωσε την προαγωγή τους. Στο μεταξύ από τις 12/6/03 ο αιτητής καταχώρησε την Προσφυγή Αρ. 528/03 (αντικείμενο της παρούσας έφεσης) με την οποία ζητούσε «Δήλωση του Δικαστηρίου ότι η παράλειψη της καθής η αίτηση να ικανοποιήσει το νόμιμο και δίκαιο αίτημα του αιτητή ώστε να του ανατεθούν πλήρως όλα τα καθήκοντα της θέσης του με βάση το Σχέδιο Υπηρεσίας όπως και η παράλειψη να του καταβληθούν όλα τα σχετικά ωφελήματα του είναι άκυρη και παράνομη και πως ότι παραλείφθηκε να διαταχθεί να γίνει».
Η πλευρά των εφεσιβλήτων/καθών η αίτηση είχε εγείρει (με την ένσταση της) προδικαστικές ενστάσεις (α) ότι ο εφεσείων δεν νομιμοποιείτο να προωθεί την προσφυγή για το λόγο ότι αυτή κατέστη άνευ αντικειμένου και (β) ότι με την προσφυγή δεν προσβάλλεται εκτελεστή διοικητική πράξη. Ανεξάρτητα και διαζευκτικά των προδικαστικών ενστάσεων, οι καθών η αίτηση υποστήριξαν τη νομιμότητα της απόφασης.
Αναφορικά με την (α) προδικαστική ένσταση αρχικά ήταν η θέση των καθών η αίτηση ότι ο εφεσείων, με την ακύρωση της προαγωγής του στη θέση του Ανώτερου Λιμενικού Λειτουργού που έγινε στις 12/9/03, έχασε την ιδιότητα που του έδινε δικαίωμα να διεκδικεί όπως εργαστεί υπερωρίες. Κατά την ακρόαση της προσφυγής όμως, η θέση αυτή διαφοροποιήθηκε. Ο ισχυρισμός τώρα ήταν ότι ο εφεσείων έχασε το δικαίωμα να προωθεί την προσφυγή ενόψει της προαγωγής του στη θέση του Βοηθού Λιμενικού Επιθεωρητή, που έγινε στις 6/7/04, η οποία θέση δεν προέβλεπε για υπερωρίες.
Ο συνάδελφος που εκδίκασε την υπόθεση πρωτόδικα, με απόφαση του ημερ. 26/10/05, απέρριψε την προσφυγή με την ακόλουθη αιτιολογία:
«Η δικηγόρος της καθής η αίτηση πρόβαλε ότι ο αιτητής στερείται εννόμου συμφέροντος να προωθήσει την προσφυγή, αφού η ιδιότητα του ως αιτητής έχει εκλείψει λόγω της προαγωγής του στη θέση Βοηθού Λιμενικού Επιθεωρητή από 6.7.04.
Ανέφερε ότι ενώ ο αιτητής επιδιώκει ακύρωση της παράλειψης της καθ’ ης η αίτηση να του αναθέσει τα καθήκοντα της θέσης Ανώτερου Λιμενικού Λειτουργού, κατά τη συζήτηση της υπόθεσης έχει προαχθεί στη θέση του Βοηθού Λιμενικού Επιθεωρητή και συνεπώς δεν κατέχει πλέον τη θέση για την οποία αφορά η προσβαλλόμενη παράλειψη.
[*223]Πρόβαλε ότι το έννομο συμφέρον πρέπει να υπάρχει στο πρόσωπο του αιτητή σε τρία χρονικά σημεία: κατά την έκδοσή της προσβαλλόμενης απόφασης, κατά την άσκηση της προσφυγής και κατά τη συζήτηση της υπόθεσης. Είναι η θέση της ότι το έννομο συμφέρον του αιτητή έχει εκλείψει κατά τη συζήτηση της προσφυγής λόγω διακοπής του ιδιαίτερου δεσμού του αιτητή με την προσβαλλόμενη παράλειψη.
Ο δικηγόρος του αιτητή πρόβαλε ότι η παράλειψη της καθ’ ης η αίτηση να αναθέσει στον αιτητή τα καθήκοντα που καθορίζει το σχέδιο υπηρεσίας του στέρησε το δικαίωμα να εργαστεί υπερωριακά. Είναι η θέση του ότι ο αιτητής δικαιούται να επιμένει στην προσφυγή του λόγω του ότι η προσβαλλόμενη παράλειψη επέφερε σ’ αυτόν οικονομικές συνέπειες.
Θα συμφωνήσω με τη δικηγόρο της καθ’ ης η αίτηση ότι το έννομο συμφέρον του αιτητή έχει εκλείψει κατά τη συζήτηση της υπόθεσης. Ενόψει της προαγωγής του αιτητή στη θέση Βοηθού Λιμενικού Επιθεωρητή, η Αρχή δε θα έχει να συμμορφωθεί με τίποτε προς όφελος του αιτητή. Ο ισχυρισμός του δικηγόρου του αιτητή ότι ο τελευταίος έχει υποστεί ζημιά επειδή η μη ανάθεση σ’ αυτόν των επίδικων καθηκόντων του στέρησε την υπερωριακή απασχόληση, δε με βρίσκει σύμφωνο. Απέτυχε να αποδείξει ο αιτητής ότι έχει υποστεί οποιαδήποτε βλάβη ή ζημιά. Στην περίπτωση που η Αρχή ανέθετε τα επίδικα καθήκοντα σε Ανώτερο Λιμενικό Λειτουργό δε θα σήμαινε κατ’ ανάγκη ότι θα τα ανέθετε στον αιτητή. Η αξίωση του για ανάθεση πλήρως όλων των καθηκόντων της θέσης Ανώτερου Λιμενικού Λειτουργού αντίκειται στις αρχές που έθεσε η νομολογία, ότι η ανάθεση καθηκόντων είναι θέμα το οποίο εμπίπτει στη διακριτική ευχέρεια της Αρχής, λαμβανομένων υπόψει των προνοιών του σχεδίου υπηρεσίας και των αναγκών της υπηρεσίας. Συνεπώς δεν τίθεται θέμα αξίωσης του για αποζημίωση.»
Με την παρούσα έφεση, που βασίζεται σε 3 λόγους, προσβάλλεται η ορθότητα της πρωτόδικης απόφασης.
Με τον πρώτο λόγο έφεσης αμφισβητείται η ορθότητα της κατάληξης του δικαστηρίου ότι ο εφεσείων στερείται εννόμου συμφέροντος να προωθεί την υπόθεση ενόψει της προαγωγής του στη θέση του Βοηθού Λιμενικού Επιθεωρητή από τις 6/7/04.
Με το δεύτερο λόγο προβάλλεται ότι εσφαλμένα έκρινε το δικαστήριο ότι η ανάθεση καθηκόντων είναι θέμα το οποίο εμπί[*224]πτει στη διακριτική ευχέρεια της Αρχής, λαμβανομένων υπόψη των προνοιών του σχεδίου και των αναγκών της υπηρεσίας και ότι δεν ελέγχεται κατά το Άρθρο 146 του Συντάγματος και άρα δεν τίθεται θέμα αξιώσεων για αποζημιώσεις.
Με τον τρίτο λόγο προβάλλεται η θέση ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο δικαστήριο δεν εξέτασε όλους τους ισχυρισμούς του εφεσείοντα και το ότι έτυχε άνισης μεταχείρισης. Επικαλείται ο συνήγορος την περίπτωση άλλου συναδέλφου του εφεσείοντα, κάποιου Ανδρέα Στυλιανού, στον οποίο ανατέθηκαν καθήκοντα που είχαν και υπερωρίες, ισχυρισμός όμως που τελικά αποσύρθηκε.
Αξιολογώντας τους λόγους έφεσης, το θεωρούμε ορθό όπως εξετάσουμε πρώτα το δεύτερο λόγο, κατά πόσο δηλαδή με βάση τα σχέδια υπηρεσίας τη θέσης του Ανώτερου Λιμενικού Λειτουργού, οι εφεσίβλητοι είχαν νομική υποχρέωση να αναθέσουν καθήκοντα στον εφεσείοντα για υπερωριακή εργασία. Αν η απάντηση είναι αρνητική, τότε η υπόθεση τελειώνει εδώ διότι δεν έχουμε περίπτωση παράλειψης οφειλόμενης ενέργειας με την έννοια του Άρθρου 146.1 του Συντάγματος που είναι το αντικείμενο της προσφυγής. Αν η απάντηση είναι καταφατική, τότε χρήζει εξέτασης ο πρώτος λόγος έφεσης, κατά πόσο δηλαδή ο εφεσείων έχασε το έννομο συμφέρον να προωθεί την προσφυγή ενόψει της προαγωγής του στη θέση του Βοηθού Λιμενικού Επιθεωρητή.
Αναφορικά με το λόγο αυτό ο ευπαίδευτος συνήγορος του εφεσείοντα, τόσο στο περίγραμμα του όσο και κατά την ενώπιον μας προφορική του αγόρευση, υποστήριξε ότι ο εφεσείων είχε δικαίωμα να εκτελεί όλα τα καθήκοντα της θέσης που προβλέπονται στο σχέδιο υπηρεσίας και ότι «ο περιορισμός της άσκησης των προβλεπομένων καθηκόντων ως πράξη και/ή παράλειψη είναι αυθαίρετη ενέργεια και αποτελεί προσβολή δικαιώματος που υπόκειται σε έλεγχο με βάση το Άρθρο 146 του Συντάγματος». Εισηγήθηκε περαιτέρω ότι ενώ υπήρχαν ανάγκες για την ανάθεση υπερωριακών καθηκόντων στους Ανώτερους Λιμενικούς Λειτουργούς (όπως ήταν κατά το χρόνο καταχώρησης της προσφυγής και ο εφεσείων) τα καθήκοντα αυτά ανατέθηκαν στους Βοηθούς Λιμενικούς Επιθεωρητές «κατά παράβαση των Κανονισμών και σε βάρος των δικαιωμάτων του εφεσείοντα».
Παρόλο που προβάλλεται ο ισχυρισμός για παράβαση Κανονισμών και Σχεδίων Υπηρεσίας, στην αγόρευση του εφεσείοντα δεν έχει διευκρινισθεί ποιό σχέδιο έχει παραβιαστεί. Από δέσμη εγγράφων που οι δυο πλευρές εφοδίασαν το δικαστήριο τούτο και που δή[*225]λωσαν ότι αποτελούν παραδεκτά γεγονότα της υπόθεσης, προκύπτει ότι τον Αύγουστο του 1999 υπογράφηκε μεταξύ της Αρχής Λιμένων Κύπρου και των Συντεχνιών του προσωπικού της, η πρώτη Συλλογική Σύμβαση 1997-1999 και ότι μέσα στα πλαίσια υλοποίησης των προνοιών της τροποποιήθηκε και το Σχέδιο Υπηρεσίας των Ανώτερων Λιμενικών Λειτουργών. Η σχετική τροποποίηση δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας ημερ. 6/4/01.
Πριν την τροποποίησή του το 2001, το Σχέδιο Υπηρεσίας του Ανώτερου Λιμενικού Λειτουργού, αναφορικά με τα καθήκοντα της θέσης, σύμφωνα με την Κ.Δ.Π. 200/83 ΕΕ Παρ. ΙΙΙ(Ι) Αρ. 1882, είχε ως ακολούθως:
«(3) Καθήκοντα και ευθύνες: Συντονίζει και κατευθύνει τις δραστηριότητες του προσωπικού που απασχολείται στον Κλάδο της αρμοδιότητάς του καθώς και των αδειούχων και λιμενεργατών με σκοπό τη διασφάλιση της πιστής εφαρμογής σχετικών διαδικασιών και τήρησης εγγράφων καθώς και τη γρήγορη και αποδοτική διεξαγωγή των εργασιών του λιμανιού, στο οποίο θα τοποθετηθεί. Υπεύθυνος για τη σωστή τήρηση των διαδικασιών αναφορικά με τη διακίνηση και αποθήκευση φορτίου και την κίνηση επιβατών. Εκτελεί οποιαδήποτε άλλα καθήκοντα, που θα του ανατεθούν.
Σημείωση:
Απασχολείται με μέρες και ώρες, που θα καθορίζει η Αρχή, που θα περιλαμβάνουν εργασία πάνω σε 24ωρη βάση με το σύστημα των εναλλασσόμενων φυλάκων.
Νοείται ότι η πρόνοια αυτή δε θα εφαρμοστεί παρά μόνο εφόσο επέλθει συμφωνία μεταξύ της Αρχής και των Συντεχνιών για την εισαγωγή συστήματος βάρδιας.»
Με την τροποποίηση που έγινε το 2001 (ΕΕ Παρ. ΙΙΙ(ι) ημερ. 6/4/01), η πιο πάνω παράγραφος διαμορφώθηκε ως ακολούθως:
«(3) Καθήκοντα και ευθύνες: Συντονίζει και κατευθύνει τις δραστηριότητες του προσωπικού που απασχολείται στον Κλάδο της αρμοδιότητάς του καθώς και των αδειούχων και λιμενεργατών με σκοπό τη διασφάλιση της πιστής εφαρμογής σχετικών διαδικασιών και τήρησης εγγράφων καθώς και τη γρήγορη και αποδοτική διεξαγωγή των εργασιών του λιμανιού, στο οποίο θα τοποθετηθεί. Υπεύθυνος για τη σωστή τήρηση των διαδικασιών αναφορικά με τη διακίνηση και αποθή[*226]κευση φορτίου και την κίνηση επιβατών. Εκτελεί οποιαδήποτε άλλα καθήκοντα, που θα του ανατεθούν.
Εφόσον οι υπηρεσιακές ανάγκες το απαιτούν εκτελεί γενικά καθήκοντα σε σχέση με τη λειτουργία όλων των υπηρεσιών του λιμανιού στο οποίο υπηρετεί, συμπεριλαμβανομένων των αποθηκών.
Σημείωση (1):
Απασχολείται με μέρες και ώρες, που θα καθορίζει η Αρχή, που θα περιλαμβάνουν εργασία πάνω σε 24ωρη βάση με το σύστημα των εναλλασσόμενων φυλάκων.
Νοείται ότι η πρόνοια αυτή δε θα εφαρμοστεί παρά μόνο εφόσο επέλθει συμφωνία μεταξύ της Αρχής και των Συντεχνιών για την εισαγωγή συστήματος βάρδιας.
Σημείωση (2):
Η διά των παρόντων Κανονισμών τροποποίηση της παραγράφου (3) ανωτέρω θα έχει εφαρμογή μόνο για όσους προαχθούν στη θέση του Ανώτερου Λιμενικού Λειτουργού μετά την ημερομηνία έγκρισης των παρόντων Κανονισμών.»
Τόσο από το λεκτικό του Σχεδίου Υπηρεσίας όσο κι από τη νομολογία και συγγράμματα, προκύπτει ότι η ανάθεση υπερωριακών καθηκόντων είναι στη διακριτική ευχέρεια της αρμόδιας αρχής κατά την εφαρμογή ενός σχεδίου υπηρεσίας και όχι υποχρέωση της. Ο τίτλος του Σχεδίου Υπηρεσίας είναι «Καθήκοντα και ευθύνες» του υπαλλήλου, εδώ του εφεσείοντα και όχι δικαιώματα. Όπως αναφέρθηκε από το Νικήτα, Δ. στην Κουκουλαρίδης v. Ρ.Ι.Κ., Υπόθ. Αρ. 236/93, ημερ. 26/6/96, «….. η φύση των καθηκόντων των υπαλλήλων καθορίζεται από τη διοίκηση στα πλαίσια των οικείων σχεδίων υπηρεσίας και δεν εξαρτώνται από τη δική τους πρωτοβουλία». Πράξεις και αποφάσεις που σκοπό έχουν τη ρύθμιση της εσωτερικής λειτουργίας μια αρχής ή οργάνου δεν αποτελούν εκτελεστή διοικητική πράξη (βλ. μεταξύ άλλων Yiallourou v. Republic (1976) 3 C.L.R. 214, Costeas v. Republic (1983) 3 C.L.R. 115). Για να έχει η διοίκηση τέτοιο νομικό καθήκον το οποίο, αφού παραλείπει να πράξει, θεωρείται «παράλειψη» με την έννοια του Άρθρου 146.1 του Συντάγματος, θα πρέπει αυτό που έπρεπε να πράξει να αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη.
Μια παράλειψη υπόκειται σε αναθεώρηση μόνο όπου αυτή συνίσταται στη μη εκπλήρωση θετικής υποχρέωσης την οποία [*227]επιβάλλει ο Νόμος. Στην υπόθεση Δημοκρατία v. Γεωργίου κ.ά. (2001) 3(Β) Α.Α.Δ. 603, η παράλειψη της Ε.Δ.Υ. να τοποθετήσει τους επηρεαζόμενους υπαλλήλους στις νέες κλίμακες, αποφασίστηκε ότι συνιστούσε παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας με την έννοια του Άρθρου 146.1 του Συντάγματος, αφού «από τη φρασεολογία του Νόμου 8(ΙΙ)/96 φαίνεται ότι ο Νόμος δεν δημιούργησε νέες θέσεις αλλά αντικατέστησε τον τίτλο και τις Κλίμακες ήδη υφιστάμενων θέσεων» τις οποίες οι εφεσίβλητοι ήδη κατείχαν. Επομένως οι εφεσίβλητοι δικαιούνταν στα ωφελήματα (αλλαγή τίτλων και κλιμάκων) που προβλέπονται από το Νόμο 8(ΙΙ)/96, χωρίς την ανάγκη έγκρισης νέων σχεδίων υπηρεσίας, όπως εσφαλμένα διατείνετο η Δημοκρατία.
Στο σύγγραμμα «Σύνταγμα Κυπριακής Δημοκρατίας» του Ανδρέα Λοΐζου, σελ. 339, σχετικά με το θέμα που εξετάζουμε, διαβάζουμε τα εξής:
«Παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας: Παράλειψη είναι εκτελεστή όταν ο νόμος επιβάλλει στη διοίκηση υποχρέωση για ενέργεια. Προϋποθέτει καθήκον το οποίο επιβάλλει νόμος και παράλειψη εκτέλεσης του καθήκοντος αυτού, σε αντιδιαστολή από το να μη γίνει μια συγκεκριμένη πράξη ή να μην ακολουθηθεί συγκεκριμένη πορεία ως αποτέλεσμα άσκησης διακριτικής ευχέρειας. Η παράλειψη, για παράδειγμα, του Υπουργικού Συμβουλίου να εξετάσει νομοσχέδιο για την εφαρμογή του Άρθρου 9 του Συντάγματος δε συνιστούσε παράλειψη κάτω από το Άρθρο αυτό. Επρόκειτο για Νομοθετική εξουσία που συμπεριλάμβανε και ενέργειες προπαρασκευαστικές και επικουρικές στη νομοθετική διαδικασία.»
Στη Χριστοδουλίδης κ.ά. v. Δημοκρατίας (1990) 3(Ε) Α.Α.Δ. 3780 σελ. 3787-8, διαβάζουμε τα εξής:
«……… Σύμφωνα με τις αρχές του διοικητικού δικαίου μόνο παράλειψη ενέργειας που επιβάλλει ο νόμος μπορεί να αποτελέσει το αντικείμενο προσφυγής (βλ. μεταξύ άλλων, Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Ευρώπης 1929-1959, σελ. 243, Cyprus Tannery Ltd v. Republic (1980) 3 C.L.R. 405, Costea v. Republic (1983) 3 C.L.R. 115, Παγκύπρια Οργάνωση Ελληνίδων Νηπιαγωγών (Π.Ο.Ε.Ν.) και Άλλοι v. Δημοκρατίας (1989) 2(Γ) Α.Α.Δ. 1393, Ιωάννης Φάκκας v. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 2189 και Προδρόμου και Άλλοι v. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 2697). Όπου η ενέργεια επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια της Διοικήσεως [*228]η άσκησή της αποτελεί προϋπόθεση για τη γένεση εκτελεστής πράξης. Συνεπώς δεν εγείρεται θέμα εκπλήρωσης καθήκοντος το οποίο επιβάλλει ο νόμος.»
Στην υπόθεση Γιαννάκης Θεοδώρου κ.ά. v. Αρχής Λιμένων Κύπρου, Υποθ. Αρ. 95/96 και 97/96, ημερ. 30/6/98 ο Κραμβής, Δ., υιοθετώντας τα όσα αναφέρθηκαν από τον Νικήτα Δ. στην προαναφερθείσα υπόθεση Κουκουλαρίδης v. Ρ.Ι.Κ., ανάφερε (σελ. 4) τα εξής:
«Οι αποφάσεις των συλλογικών οργάνων ή οργάνων ιεραρχικώς ανωτέρων οι οποίες αφορούν την κατανομή καθηκόντων των υπαλλήλων με βάση συγκεκριμένο σχέδιο υπηρεσίας για σκοπούς ορθής και σύννομης λειτουργίας της υπηρεσίας που αφορά η συγκεκριμένη θέση δεν αποτελούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις γιατί δεν επιφέρουν αλλαγή στο νομικό καθεστώς του υπαλλήλου»
Στην Γεωργιάδης v. Δημοκρατίας (1995) 3 Α.Α.Δ. 165, σελ. 167 αναφέρθηκαν τα εξής:
«Το επίδικο θέμα όπως στοιχειοθετείται στην προσφυγή, συνίσταται στην παράλειψη εκπλήρωσης καθήκοντος το οποίο επιβάλλει ο νόμος. Παραλείψεις της Διοίκησης είναι εκτελεστές και μπορεί να αποτελέσουν το αντικείμενο αναθεώρησης μόνο εφόσον η λήψη θετικής ενέργειας επιβάλλεται από το νόμο (βλ. μεταξύ άλλων, Mustafa Humza Uludag v. Republic, 5 R.S.C.C. 131, Police Association and Others v. Republic (1972) 3 C.L.R. 1, The Cyprus Tannery Ltd v. The Republic (1980) 3 C.L.R. 405 και Ekaterini Colocassidou Costea v. Republic (1983) 3 C.L.R. 115).
Όπου ο νόμος παρέχει εξουσία για διοικητική ενέργεια και αφήνει την άσκησή της στη διακριτική ευχέρεια της Διοίκησης, η παράλειψη του αρμόδιου οργάνου να προβεί στη λήψη απόφασης δεν είναι εκτελεστή. Η έκδοση απόφασης ανάγεται στη διακριτική ευχέρεια του οργάνου και ό,τι μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αναθεώρησης είναι η άσκηση της διακριτικής ευχέρεια και απόφαση η οποία συναρτάται με αυτή.»
Οι υποθέσεις Kontemeniotis v. C.B.C. (1982) 3 C.L.R. 1027, 1032 και Mavrommatis & Others v. Republic (1984) 3 C.L.R. 1006, 1022 που επικαλέστηκε ο ευπαίδευτος συνήγορος του εφεσείοντα κρίνουμε ότι δεν βοηθούν την υπόθεση του. Αντίθετα από [*229]τις υποθέσεις αυτές προκύπτει ότι οι πρόνοιες μιας συλλογικής σύμβασης δεν έχουν την ισχύ νόμου, με την έννοια ότι αν δεν υιοθετηθούν ως μέρος των κανονισμών ενός δημοσίου οργάνου, δεν έχουν εφαρμογή στον τομέα του δημοσίου δικαίου. Επομένως και στην παρούσα υπόθεση η συλλογική σύμβαση τυγχάνει εφαρμογής στην έκταση που αυτή έχει ενσωματωθεί στο σχετικό σχέδιο υπηρεσίας. Στην Μavrommatis & Others (πιο πάνω) σελίδα 1022 το θέμα διατυπώθηκε ως ακολούθως:
«A collective labour agreement does not create rights of public law. By itself, an agreement creates neither rights nor does it impose obligations in the field of public law.
In Kontemeniotis v. C.B.C. (1982) 3 C.L.R. 1027, at p. 1032, a Full Bench case, the Court in dealing with a collective agreement between a trade union and the Cyprus Broadcasting Corporation had this to say:
“In our judgment, the provisions of a collective agreement lack the force of law in that, unless adopted as part of the regulations of a public body, they have no application in the domain of public law”.
Rights in the domain of public law are derived from the Constitution, the statute laws and the subsidiary legislation made thereunder. (See further Paphitis & Others v. The Republic, (1983) 3 C.L.R. 255, at p. 261).”
O ευπαίδευτος συνήγορος του εφεσείοντα επικαλέστηκε και τις πρόνοιες των Άρθρων 48 και 50 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 (Ν. 158(Ι)/99) και εισηγήθηκε ότι αυτές επιβάλλουν στην διοίκηση (εδώ την Αρχή Λιμένων Κύπρου) την υποχρέωση να δώσει την ευκαιρία στον εφεσείοντα να εργαστεί υπερωριακά και η παράλειψή της να το πράξει, ισοδυναμεί με παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας με την έννοια του Άρθρου 146.1 του Συντάγματος.
Τα άρθρα αυτά έχουν ως ακολούθως:
«48. Η επιδίωξη σκοπού κατάδηλα ξένου προς το σκοπό του νόμου, όπως επίσης η υπέρβαση των ακραίων ορίων της διακριτικής εξουσίας, συνιστούν κατάχρηση εξουσίας.
50. Οι αρχές της χρηστής διοίκησης επιβάλλουν στα διοικητι[*230]κά όργανα, κατά την άσκηση της διακριτικής τους εξουσίας, να ενεργούν σύμφωνα με το περί δικαίου αίσθημα, ώστε κατά την εφαρμογή των σχετικών νομοθετικών διατάξεων σε κάθε συγκριμένη περίπτωση να αποφεύγονται ανεπιεικείς και άδικες λύσεις.»
(Οι υπογραμμίσεις είναι δικές μας)
Είμαστε της άποψης ότι τα πιο πάνω άρθρα, εφόσον διέπουν περιπτώσεις που υπάρχει διακριτική ευχέρεια στο αρμόδιο όργανο, δεν τυγχάνουν εφαρμογής με τρόπο ώστε σε περίπτωση που παραβιάζονται τα άρθρα αυτά να δημιουργούν «παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας». Η παράβαση τους δημιουργεί απλώς λόγο ακυρώσεως της εκτελεστής διοικητικής πράξης που έχει ληφθεί. Επομένως, αν στη δική μας περίπτωση, η ανάθεση υπερωριακών καθηκόντων σε πρόσωπα άλλα από τον εφεσείοντα αποτελούσε, σύμφωνα με τον ισχυρισμό του, εκτελεστή διοικητική πράξη, που παραβιάζει τα Άρθρα 48 (κατάχρηση εξουσίας) και 50 (χρηστή διοίκηση) τότε θα έπρεπε να προσβάλει τη συγκεκριμένη ανάθεση υπερωριακών καθηκόντων σε άλλους. Βέβαια η απόφασή μας είναι ότι η ανάθεση τέτοιων καθηκόντων δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη και κατά συνέπεια η παράλειψη ανάθεσης τους στον εφεσείοντα δεν αποτελεί «παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας» που είναι το παράπονο του εφεσείοντα σ’ αυτή την περίπτωση.
Ενόψει όλων των πιο πάνω η έφεση θα πρέπει να απορριφθεί. Η εξέταση των υπολοίπων λόγων έφεσης καθίσταται περιττή.
Η έφεση απορρίπτεται με €1.700 έξοδα, περιλαμβανομένου του ΦΠΑ.
Η έφεση απορρίπτεται με έξοδα.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο