(2009) 3 ΑΑΔ 513
[*513]17 Ιουλίου, 2009
[ΝΙΚΟΛΑΪΔΗΣ, ΚΡΑΜΒΗΣ, ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ,
ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ/στές]
ΚΟΙΝΟΠΡΑΞIΑ POSEIDON GRAND MARINA OF PAPHOS ΚΑΙ ΑΛΛΟΙ,
ΩΣ Ο ΕΠΙΣΥΝΗΜΜΕΝΟΣ ΠIΝΑΚΑΣ Α,
Εφεσείοντες - Ενδιαφερόμενα Μέρη,
ν.
1. CYBARCO PLC,
2. FRANCOUDI & STEFANOU LTD,
3. ΑΘΗΝA Α.Τ.Ε.,
4. J & P AVAX SA,
5. IOANNOU & PARASKEVAIDES LTD,
6. PANDORA INVESTMENTS PUBLIC LTD,
7. C.A.D.S. HOLDINGS LTD,
Εφεσιβλήτων - Αιτητών,
ν.
1. ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚHΣ ΑΡΧHΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
2. ΚΥΠΡΙΑΚHΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤIΑΣ, ΜEΣΩ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟY
ΕΙΣΑΓΓΕΛEΑ Ή/ΚΑΙ ΜEΣΩ ΥΠΟΥΡΓΕIΟΥ ΕΜΠΟΡIΟΥ,
ΒΙΟΜΗΧΑΝIΑΣ ΚΑΙ ΤΟΥΡΙΣΜΟY,
Καθ’ ων η αίτηση.
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 6/2009)
Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών ― Απόφαση της Αρχής σε ενώπιόν της ιεραρχική προσφυγή ― Κατά πόσο, όταν αυτή προσβληθεί στο Ανώτατο Δικαστήριο, δύναται να συνενώνεται ως διάδικος / καθ’ ου η αίτηση και η Δημοκρατία ― Ερμηνεία υπό το φως της δεσμευτικής νομολογίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου.
Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο ― Αίτηση για προσωρινό διάταγμα αναστολής εκτελέσεως της προσβαλλόμενης πράξης ― Ειδικά η προϋπόθεση της προβολής και τεκμηρίωσης ανεπανόρθωτης ζημιάς ― Δεν ικανοποιήθηκε στην κριθείσα περίπτωση ― Περιστάσεις.
Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών ― Σύνθεση της Αρχής με βάση το ευ[*514]ρωπαϊκό κοινοτικό δίκαιο και προθεσμία έκδοσης της απόφασης της Αρχής επί ενώπιόν της ιεραρχικής προσφυγής ― Τα δύο ζητήματα δεν μπορούσαν να θεμελιώσουν έκδηλη παρανομία στην κριθείσα περίπτωση.
Οι εφεσείοντες αξίωσαν τον παραμερισμό της ενδιάμεσης πρωτόδικης απόφασης με την οποία διατάχθηκε η αναστολή εκτέλεσης της προσβαλλόμενης πράξης στο πλαίσιο αίτησης των εφεσιβλήτων για προσωρινό διάταγμα.
Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, επιτρέποντας την έφεση (και απορρίπτοντας την ασκηθείσα αντέφεση), αποφάσισε ότι:
1. Η Δημοκρατία, αναφερόμενη στην προσφυγή ως Καθ’ ης η Αίτηση διάδικος μέσω του Υπουργείου Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού, δηλαδή της Αναθέτουσας Αρχής, δεν μπορούσε να είναι τέτοιος διάδικος. Το σκεπτικό της απόφασης της Πλήρους Ολομέλειας στην απόφαση Συμβούλιο Αποχετεύσεων Λευκωσίας ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών (2007) 3 Α.Α.Δ. 568, σαφώς την αποκλείει από τη διαδικασία αφ’ ης στιγμής η απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής απορροφήθηκε στην απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών ως της θεσμικώς προβλεπόμενης δεύτερης βαθμίδας άσκησης διοικητικής εξουσίας στη σύνθετη διοικητική διεργασία που καθιερώθηκε για εξυπηρέτηση του δημοσίου σκοπού. Έκτοτε, ουδένα λόγο είχε η Αναθέτουσα Αρχή παρά μόνο η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών. Όλες οι εισηγήσεις της Αιτήτριας προσκρούουν στη δεδομένη ισχύ του λόγου της απόφασης της Πλήρους Ολομέλειας. Ούτε, λοιπόν, το οποιοδήποτε διάταγμα μπορούσε να αφορά ευθέως την Αναθέτουσα Αρχή ως διάδικο, ούτε και οι απόψεις της Αναθέτουσας Αρχής μπορούσαν να εκφράζονται εκ μέρους συννόμου διαδίκου στη διαδικασία της προσφυγής. Σχετικές θα ήσαν βεβαίως οι απόψεις της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών ως εκ του μόνου ορθού διαδίκου στην προσφυγή, και έχει δίκαιο το Ενδιαφερόμενο Μέρος να παραπονείται ότι οι απόψεις αυτές, όπως διατυπώθησαν στην ένσταση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, δεν ελήφθησαν καθόλου υπ’ όψη πρωτοδίκως. Καταλήγοντας, ακυρώνονται τα διατάγματα καθ’ όσον στρέφονται κατά της Δημοκρατίας.
2. Απομένει να εξετασθεί η έφεση όσον αφορά το διάταγμα Α, σε σχέση με την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών. Είναι ορθή η θέση του Ενδιαφερόμενου Μέρους ότι η νομολογία, στην οποία και παραπέμπει εκτενώς, κατά κανόνα δεν θεωρεί τη χρηματική ζημιά ως ανεπανόρθωτη ζημιά για σκοπούς εκδόσεως ενδιάμεσου διατάγ[*515]ματος σε προσφυγή.
Με δεδομένη τη νομολογιακή βάση, δεν είναι ορθό το σκεπτικό της πρωτόδικης απόφασης. Το πρωτόδικο Δικαστήριο είχε επίγνωση της αδυναμίας της ένορκης δήλωσης ως προς την ανεπανόρθωτη ζημιά. Η αδυναμία αυτή όμως δεν ήταν δυνατό να παραβλεφθεί. Οι ισχυρισμοί ήσαν ανεπαρκείς για να στοιχειοθετήσουν ανεπανόρθωτη ζημιά. Διατυπωμένοι μόνο σε γενικότητες ως προς τη ζημιά της Αιτήτριας, ουδόλως την προσδιόριζαν και ασφαλώς ουδόλως καταδείκνυαν ότι αυτή θα ήταν όντως ανεπανόρθωτη. Δεν ήταν επίσης επιτρεπτό για την Αιτήτρια να «δανεισθεί» οποιαδήποτε ζημιά της Δημοκρατίας για να τεκμηριώσει δική της ανεπανόρθωτη ζημιά.
3. Στην αντέφεση προβάλλεται ότι το δικαστήριο, στα πλαίσια της εξέτασης της έκδηλης παρανομίας, δεν έλαβε υπ’ όψη ότι η σύνθεση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών έπασχε καθ’ όσον ο Πρόεδρός της δεν είχε τα προσόντα που προνοεί η Κοινοτική Οδηγία 89/665/ΕΟΚ. Όπως όμως παρατηρεί το Ενδιαφερόμενο Μέρος, η εν λόγω οδηγία αντικαταστάθηκε από άλλη (2007/66/ΕΚ) η οποία παρέχει στα κράτη-μέλη προθεσμία για μεταφορά της μέχρι 20.12.2009. Δεν θα προέκυπτε έτσι θέμα παρανομίας, και ασφαλώς εν πάση περιπτώσει όχι θέμα έκδηλης παρανομίας.
4. Η Αιτήτρια ισχυρίζεται περαιτέρω ότι κακώς το Δικαστήριο δεν θεώρησε ότι η έκδοση της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών πέραν των 30 ημερών από της καταχώρησης της ιεραρχικής προσφυγής που προνοεί το Άρθρο 56(12) του Ν.101(Ι)/2003 δεν συνιστούσε έκδηλη παρανομία. Η εισήγηση της Αιτήτριας έχει ως έρεισμα την απόφαση στην υπόθεση Pharmanet Ltd v. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών κ.ά., Yπόθ. Aρ. 319/2007, ημερ. 7.4.2008, προς στήριξη της άποψης ότι η προθεσμία των 30 ημερών είναι ανατρεπτική. Ορθώς όμως αντελήφθη το πράγμα το Δικαστήριο αφού, εκτός του ότι, όπως παρατήρησε, η εν λόγω απόφαση δεν είναι δεσμευτική, δεν εκφράζει καθιερωθείσα νομολογιακή αρχή. Δοθείσας δε της ύπαρξης άλλης νομολογίας, αλλά και της πρόνοιας του Άρθρου 11(1) του Ν.158(Ι)/1999, ότι οι προθεσμίες, εκτός αν άλλως ρητώς ορίζεται, είναι ενδεικτικές και όχι ανατρεπτικές, δεν μπορεί να γίνεται λόγος για έκδηλη παρανομία παρά το πολύ για συζητήσιμο θέμα που μόνο στα πλαίσια της ακρόασης της ίδιας της προσφυγής μπορεί να αποφασισθεί.
Η έφεση επιτυγχάνει και η αντέφεση απορρίπτεται με έξοδα.
[*516]Αναφερόμενες Υποθέσεις:
Συμβούλιο Αποχετεύσεων Λευκωσίας ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών (2007) 3 Α.Α.Δ. 568,
Pharmanet Ltd v. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών κ.ά., Υπόθ. Αρ. 319/2007, ημερ. 7.4.2008.
Έφεση.
Έφεση από τους εφεσείοντες εναντίον της απόφασης Δικαστή του Aνωτάτου Δικαστηρίου (Φωτίου, Δ.), (Υπόθεση Aρ. 1855/08), ημερ. 9.1.09.
Ν. Παπαευσταθίου, για τους Εφεσείοντες.
Λ. Παπαφιλίππου με Χρ. Χριστοφίδη, για τους Εφεσίβλητους.
Ν. Κλεάνθους, για την Καθ’ ης η αίτηση 1.
Μ. Θεοκλήτου, για την Καθ’ ης η αίτηση 2.
Cur. adv. vult.
ΝΙΚΟΛΑΪΔΗΣ, Δ.: Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσει ο Δικαστής Δ. Χατζηχαμπής.
ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, Δ.: Στα πλαίσια προκηρυχθέντος διαγωνισμού για το έργο της Μαρίνας Πάφου, η Αναθέτουσα Αρχή (το Υπουργείο Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού) αποφάσισε την κατακύρωση της προσφοράς της εκ των τριών προσφοροδοτών Αιτήτριας Κοινοπραξίας. Το Ενδιαφερόμενο Μέρος, επίσης εκ των τριών προσφοροδοτών, καταχώρησε ιεραρχική προσφυγή επί της οποίας η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών ακύρωσε την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής. Κατά της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών η Αιτήτρια κατεχώρησε προσφυγή εναντίον 1. της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών και 2. της Δημοκρατίας μέσω της Αναθέτουσας Αρχής, και την ίδια μέρα αίτηση για εξασφάλιση ενδιάμεσων διαταγμάτων ως ακολούθως:
«Α. Έκδοση Προσωρινού Διατάγματος διατάσσοντος την αναστολή εκτέλεσης και/ή ισχύος της απόφασης της καθ’ ης η αίτηση αρ. 1 ημερ. 27.11.2008 με την οποία ακύρωσε την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, ήτοι του Υπουργείου [*517]Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού ημερ. 10.6.2008 για την ανάθεση στους Αιτητές, ως κοινοπραξία, της Σύμβασης για τον Σχεδιασμό, Κατασκευή, Χρηματοδότηση, Λειτουργία και Μεταβίβαση της προτεινόμενης Μαρίνας Πάφου (Ανάπτυξη Τύπου D.B.F.O.T, Αρ. Προκήρυξης Υ.Ε.Β. & Τ./ΑΜ/1/2006), μέχρι τελικής εκδίκασης και έκδοσης απόφασης στην υπό τον πιο πάνω τίτλο και αριθμό προσφυγή και/ή μέχρι νεωτέρας διαταγής του δικαστηρίου.
Β. Έκδοση Προσωρινού Διατάγματος διατάσσοντος την Κυπριακή Δημοκρατία να μην προβεί/προχωρήσει στην υλοποίηση της ανωτέρω απόφασης.»
Kατά τη διαδικασία ακρόασης της αίτησης εμφανίσθηκε και η Δημοκρατία, δηλώνοντας ότι, χωρίς να εκπροσωπεί την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, αποδέχετο, όσον αφορά την ίδια, την έκδοση των διαταγμάτων. Εξεδόθησαν λοιπόν τα διατάγματα κατά της Δημοκρατίας, καθώς και το διάταγμα υπό Α. εναντίον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών. Στη συνέχεια, τόσο η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών όσο και το Ενδιαφερόμενο Μέρος, εμφανισθέντες, κατεχώρησαν ενστάσεις στη συνέχιση της ισχύος των διαταγμάτων και το πράγμα οδηγήθηκε σε ακρόαση, ενώ η Δημοκρατία και πάλι δήλωσε ότι δεν είχε ένσταση σε αυτά.
Ο αδελφός μας Δικαστής αποφάσισε ότι δεν συνέτρεχε έκδηλη παρανομία στην οποία να μπορούσαν να εβασίζοντο τα διατάγματα καθ’ όσον τα νομικά θέματα που αφορούσαν την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών απαιτούσαν τη σε βάθος εξέταση των δεδομένων της υπόθεσης ώστε να μην μπορούσε να λεχθεί ότι η απόφαση ήταν εκδήλως λανθασμένη. Έκρινε όμως ότι δικαιολογείτο η συνέχιση της ισχύος των διαταγμάτων στη βάση της ανεπανόρθωτης ζημιάς στην Αιτήτρια. Αν και, όπως είπε, επρόκειτο για οικονομική ζημιά, η οποία κατά κανόνα δεν είναι ανεπανόρθωτης φύσης, μπορεί να τίθεται θέμα ανεπανόρθωτης ζημιάς εκεί όπου αυτή είναι δύσκολο να υπολογισθεί.
Εξετάζοντας κατά πόσο ο ισχυρισμός για ανεπανόρθωτη ζημιά είχε δικογραφηθεί δεόντως και επαρκώς στοιχειοθετούσε την ανεπανόρθωτη ζημιά, απευθύνθηκε στη σχετική αναφορά στην παράγραφο 19 της ένορκης δήλωσης:
«Εάν δεν εκδοθεί το αιτούμενο διάταγμα και έχοντας υπόψη το σύνολο της απόφασης της καθ΄ης η αίτηση αρ. 1, θα προ[*518]χωρήσει άμεσα η διαδικασία ανάθεσης και υπογραφής και εκτέλεσης της σύμβασης με άλλο προσφοροδότη, αφού η Προσφορά των Αιτητών έχει κηρυχθεί άκυρη. Επιπλέον, θα επηρεασθεί δυσμενώς το δημόσιο συμφέρον και θα επέλθει ζημιά στο δημόσιο πέραν των €2,500,000 ετησίως για 90 χρόνια. Για το λόγο αυτό ζητώ με την παρούσα αίτηση την αναστολή της εκτέλεσης και/ή της ισχύος της επίδικης απόφασης, μέχρι τελικής εκδικάσεως της ουσίας αυτής, γιατί εάν η απόφαση εκτελεσθεί η ζημιά που θα έχουν ήδη υποστεί οι Αιτητές μέχρι την τελική εκδίκαση της υπό τον πιο πάνω τίτλο και αριθμό Προσφυγής δεν θα μπορεί να υπολογισθεί σε μεταγενέστερο στάδιο, αλλά θα είναι ανεπανόρθωτη και θα έχουν ήδη οι Αιτητές βρεθεί προ τετελεσμένων γεγονότων τα οποία δεν θα μπορούν να αρθούν σε περίπτωση μεταγενέστερης ακύρωσης της προσβαλλόμενης απόφασης. Δεν πρέπει να παραβλέπεται επίσης η ηθική ζημία.»
Η κατάληξη του ήταν ότι:
«Παρά το ότι ήταν επιθυμητό όπως εξηγούσαν περαιτέρω οι αιτητές γιατί θα υποστούν ανεπανόρθωτη ζημιά, εν τούτοις και με τα όσα αναφέρουν, ότι δηλαδή πρόκειται περί μιας μακροχρόνιας σύμβασης (περίπου 90 χρόνια) της οποίας το ποσό του μισθώματος εξαρτάται και από μελλοντικούς παράγοντες όπως «το εκάστοτε σε ισχύ ποσοστό ΦΠΑ με βάση την εκάστοτε νομοθεσία ΦΠΑ» ούτως ώστε να υπεισέρχονται και άγνωστοι παράγοντες για τον υπολογισμό του κέρδους που θα είχαν οι αιτητές στα 90 χρόνια που θα διαχειρίζονταν τη Μαρίνα, καταλήγω ότι ο υπολογισμός αυτός είναι αδύνατο να γίνει εκ των προτέρων. Έτσι ικανοποιείται το κριτήριο της ανεπανόρθωτης ζημιάς.»
Συναφώς, θεώρησε ότι, πέραν της αναφοράς στο δημόσιο συμφέρον της Δημοκρατίας, που μπορούσε να γίνει εφ΄όσον τούτο συνέπιπτε με το ίδιο συμφέρον της Αιτήτριας, και η ίδια η στάση της Δημοκρατίας στη διαδικασία ήταν σημαντική. Και η Δημοκρατία όχι μόνο δεν ενίστατο στη συνέχιση των διαταγμάτων αλλά και συγκατατίθετο σε αυτή.
Το βάρος της έφεσης του Ενδιαφερόμενου Μέρους είναι το θέμα της στοιχειοθέτησης της ανεπανόρθωτης ζημιάς. Τίθενται όμως και άλλα θέματα, συναρτώμενα προς θέσεις που το Ενδιαφερόμενο Μέρος είχε προβάλει στην ένστασή του. Είναι το θέμα κατά πόσο η Δημοκρατία είχε locus standi στην προσφυγή και κατ’ επέκταση κατά [*519]πόσο η συγκατάθεση της στα διατάγματα ήταν σχετική. Είναι το θέμα κατά πόσο η Αιτήτρια είχε έννομο συμφέρον δοθέντος ότι η προσφορά της εκρίθη αποκλειστέα από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών. Είναι το θέμα κατά πόσο το διάταγμα Β δεν μπορούσε να εκδοθεί καθ’ όσον ήταν προστακτικής φύσης. Και είναι το θέμα κατά πόσο η Αιτήτρια παρέλειψε να προβεί στη δέουσα αποκάλυψη, και δη ότι το Ενδιαφερόμενο Μέρος ήταν ενδιαφερόμενο μέρος στην προσφυγή και είχε εισηγηθεί πολλούς άλλους λόγους στην ιεραρχική προσφυγή του τους οποίους η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών δεν επελήφθη.
Το τελευταίο θέμα προέχει βεβαίως να εξετασθεί. Δεν θα μας απασχολήσει όμως σε έκταση αφού συμφωνούμε με τον αδελφό μας Δικαστή ότι οι αναφορές στην ένορκη δήλωση της Αιτήτριας ήσαν επαρκείς για να αποκαλύψουν δεόντως τη διάσταση του Ενδιαφερόμενου Μέρους. Συγκεκριμένα, ήταν προφανές ότι το Ενδιαφερόμενο Μέρος ήταν προσφοροδότης και ότι ήταν αυτό που κατεχώρησε την ιεραρχική προσφυγή. Περαιτέρω, στην απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών η οποία είχε επισυναφθεί, παρετίθεντο όλοι οι λόγοι που το Ενδιαφερόμενο Μέρος είχε υποβάλει στην ιεραρχική προσφυγή του.
Συμφωνούμε με τον αδελφό μας Δικαστή και ως προς το θέμα του εννόμου συμφέροντος. Δοθέντος, όπως παρατήρησε, ότι τούτο συναρτάται προς την ουσία της προσφυγής, δεν ήταν ορθό να κριθεί εκ προοιμίου, όπως και το θέμα της έκδηλης παρανομίας δεν μπορούσε να κριθεί, καθ’ όσον συναρτάτο προς την ουσιαστική διάγνωση των όρων του διαγωνισμού και των συνεπειών παράβασης τους. Η καταληκτική αναφορά του δικαστηρίου ότι «για σκοπούς της παρούσας αίτησης θεωρώ ότι οι Αιτητές έχουν έννομο συμφέρον και το θέμα παραμένει ανοικτό για απόφαση κατά την εκδίκαση της κυρίως προσφυγής», δεν έχει την έννοια που του αποδίδεται από το Ενδιαφερόμενο Μέρος, ότι δηλαδή μπορεί να υπάρχουν δύο αντιλήψεις ως προς το έννομο συμφέρον, αλλά την έννοια που ανεφέρθη, ότι δηλαδή το έννομο συμφέρον συμπλέκεται με την ουσία της προσφυγής ως αποτέλεσμά της.
Πολύ λίγα θα πούμε και ως προς το θέμα της φύσης του διατάγματος Β. Και εδώ συμφωνούμε με την εφεσιβαλλόμενη απόφαση ότι ουσιαστικά δεν πρόκειται για προστακτικό αλλά για απαγορευτικό διάταγμα αφού, παρά τη διατύπωση του («διατάττοντος»), το γεγονός είναι ότι απαγορεύει στη Δημοκρατία να υλοποιήσει την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών.
[*520]Το Ενδιαφερόμενο Μέρος, υποστηρίζοντας ότι η Δημοκρατία δεν θα έπρεπε να είναι διάδικος στην προσφυγή, παραπέμπει στην απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας στην υπόθεση Συμβούλιο Αποχετεύσεων Λευκωσίας ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών (2007) 3 Α.Α.Δ. 568, όπου εκρίθη ότι το Συμβούλιο Αποχετεύσεων Λευκωσίας, ως αναθέτουσα αρχή, δεν είχε έννομο συμφέρον να προσφύγει εναντίον απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών με την οποία ακυρώθηκε η κατακύρωση προσφοράς από το Συμβούλιο, στη βάση της γενικής αρχής ότι ένα μέρος της διοίκησης δεν μπορεί να προσφεύγει εναντίον άλλου μέρους της διοίκησης. Το ακόλουθο απόσπασμα εκφράζει το σκεπτικό του πράγματος (σ. 573-574):
«Η προκειμένη δεν είναι περίπτωση που μπορεί να εμπίπτει στα πλαίσια της νομολογίας που αναγνωρίζει έννομο συμφέρον σε διοικητικό όργανο. Πέραν του ότι δεν αφορά όργανο τοπικής αυτοδιοίκησης, ούτε σύγκρουση αρμοδιοτήτων τέτοιου οργάνου προς όργανο της κεντρικής διοίκησης, δεν μπορεί ούτε να υποστηρίζεται ότι αφορά τα συμφέροντα του Συμβουλίου Αποχετεύσεων Λευκωσίας υπό την ιδιότητα του ως οργανισμού δημοσίου δικαίου, που είναι η βάση στην οποία τοποθετείται ο αιτητής επί του θέματος.
Εδώ δεν πρόκειται για απόφαση (και είναι βεβαίως πάντοτε η ίδια η απόφαση που είναι το αντικείμενο προσφυγής) της διοίκησης, ανεξάρτητη από τη διαδικασία στην οποία και ο ίδιος ο αιτητής εμπλέκετο, η οποία να επηρέαζε τα συμφέροντα του στη διεξαγωγή των συνήθων αρμοδιοτήτων και εργασιών του. Εδώ πρόκειται για απόφαση που ήταν το αποτέλεσμα θεσμοθετημένης σύνθετης διαδικασίας, στην οποία και ο ίδιος ο αιτητής συμμετείχε σε πρώτο στάδιο ως Αναθέτουσα Αρχή, και αφορούσε την όλη διεκπεραίωση του διαγωνισμού. Η απόφαση δεν αφορά λοιπόν τα όποια συμφέροντα εισηγήθηκε ο αιτητής ως ανωτέρω, που εξ άλλου δεν θα ήσαν αρκούντως άμεσα και βέβαια για να τεκμηριώσουν έννομο συμφέρον (χαρακτηριστικό είναι το ότι η ίδια η προσφυγή δεν αμφισβητεί παρά μόνο τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης απόφασης και δεν παραπέμπει, ως βασιζόμενη σε αυτά, στα γεγονότα στα οποία αναφέρεται στην αγόρευση του ο ευπαίδευτος συνήγορος για τον αιτητή), αλλά το δημόσιο συμφέρον στη σύννομη λειτουργία των συνολικών διαδικασιών που διέπουν το διαγωνισμό. Στις διαδικασίες αυτές ο αιτητής ήταν αναπόσπαστο μέρος και υπό την ιδιότητα του αυτή έλαβε τη συγκεκριμένη διοικητική απόφαση που αποτέλεσε το αντικείμενο της ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών ιεραρχικής προσφυγής. Ο νομοθέτης ανέ[*521]θεσε σε εκείνη να κρίνει στα πλαίσια των αρμοδιοτήτων της, ως δευτεροβάθμιο και έτσι ανώτερο διοικητικό όργανο, τη νομιμότητα της διοικητικής απόφασης του αιτητή, με σκοπό την κατάληξη της σύνθετης διοικητικής διεργασίας του διαγωνισμού. Αιτητής και Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών λοιπόν ήσαν, για σκοπούς της εν λόγω διεργασίας, μέρη του ίδιου διοικητικού μηχανισμού ώστε να ισχύει η γενική αρχή ότι ένα μέρος της διοίκησης δεν μπορεί να έχει έννομο συμφέρον εναντίον άλλου μέρους της διοίκησης και ουσιαστικά να αντιδικεί με αυτό. Φρονούμε ότι η προσφυγή εμπίπτει στα πλαίσια της Δήμος Έγκωμης ν. Δημοκρατίας, η οποία και δεν μπορεί να διαφοροποιείται όπως εισηγείται ο αιτητής. Και εκεί ο Υπουργός, δυνάμει του νόμου, επαναθεώρησε απόφαση του Δήμου και εξέδωσε άδεια δυνάμει του περί Οδών και Οικοδομών Νόμου, Κεφ. 96. Ο Πικής, Π., έθεσε το θέμα με όχι αβέβαιους όρους. (σελ. 349-350):
«Η απόφαση δεν αφορά το Δήμο, ούτε θίγει τη λειτουργία του. Ούτε προσβάλλεται στην ίδια την προσφυγή οποιοδήποτε συμφέρον του Δήμου, η αποκατάσταση του οποίου επιδιώκεται μέσω της αναθεώρησης της απόφασης. Το μόνο νομιμοποιητικό στοιχείο για την άσκησή της είναι το σφάλμα το οποίο κατ΄ισχυρισμό διαπνέει την απόφαση, το οποίο την καθιστά υποκείμενη σε ακύρωση. Το κοινό συμφέρον για την προάσπιση της νομιμότητας δεν παρέχει έρεισμα για προσφυγή.......
Το γεγονός ότι ο Δήμος εμπλέκεται στο πρώτο στάδιο στη διαδικασία έκδοσης της άδειας, δεν προσδίδει σ΄αυτό ιδιαίτερο συμφέρον, το οποίο χρήζει προστασίας. Η άσκηση διοικητικής εξουσίας, σε πρώτο βαθμό, δεν προσδίδει στο όργανο στο οποίο παρέχεται η αρμοδιότητα, συμφέρον για την προάσπιση της ορθότητας της απόφασής του. Η καθιέρωση μηχανισμού επανεξέτασης του αντικειμένου της διοικητικής απόφασης σε δεύτερο στάδιο, μεταθέτει, εφόσον κινηθεί ο μηχανισμός, την αποφασιστική αρμοδιότητα για την άσκηση της σχετικής διοικητικής λειτουργίας στο δεύτερο όργανο, ανεξάρτητα από την ιεραρχική του σχέση προς το πρώτο.........
Η προσφυγή των εφεσειόντων δε θεμελιώνεται στο δυσμενή επηρεασμό ιδίου συμφέροντος, όπως ο όρος «έννομο συμφέρον» έχει, κατ΄επανάληψη, αναλυθεί σε δικαστικές αποφάσεις ............... αλλά στο γενικό συμφέρον διασφάλισης της [*522]σύννομης λειτουργίας της διοίκησης που δεν παρέχει έρεισμα για προσφυγή.»»
Πρωτοδίκως το θέμα αυτό, αν και ηγέρθη από το Ενδιαφερόμενο Μέρος, δεν εξετάσθηκε, αυτό δε είναι και το παράπονο στην έφεση. Και δεν βλέπουμε πως θα μπορούσαμε να μην συμφωνήσουμε με τη θέση του Ενδιαφερόμενου Μέρους. Η Δημοκρατία, αναφερόμενη στην προσφυγή ως Καθ’ ης η Αίτηση διάδικος μέσω του Υπουργείου Εμπορίου, Βιομηχανίας και Τουρισμού, δηλαδή της Αναθέτουσας Αρχής, δεν μπορούσε να είναι τέτοιος διάδικος. Το σκεπτικό της απόφασης της Πλήρους Ολομέλειας σαφώς την αποκλείει από τη διαδικασία αφ΄ης στιγμής η απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής απορροφήθηκε στην απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών ως της θεσμικώς προβλεπόμενης δεύτερης βαθμίδας άσκησης διοικητικής εξουσίας στη σύνθετη διοικητική διεργασία που καθιερώθηκε για εξυπηρέτηση του δημοσίου σκοπού. Έκτοτε, ουδένα λόγο είχε η Αναθέτουσα Αρχή παρά μόνο η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών. Όλες οι εισηγήσεις της Αιτήτριας προσκρούουν στη δεδομένη ισχύ του λόγου της απόφασης της Πλήρους Ολομέλειας. Ούτε, λοιπόν, το οποιοδήποτε διάταγμα μπορούσε να αφορά ευθέως την Αναθέτουσα Αρχή ως διάδικο, ούτε και οι απόψεις της Αναθέτουσας Αρχής μπορούσαν να εκφράζονται εκ μέρους συννόμου διαδίκου στη διαδικασία της προσφυγής. Σχετικές θα ήσαν βεβαίως οι απόψεις της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών ως εκ του μόνου ορθού διαδίκου στην προσφυγή, και έχει δίκαιο το Ενδιαφερόμενο Μέρος να παραπονείται ότι οι απόψεις αυτές, όπως διατυπώθησαν στην ένσταση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, δεν ελήφθησαν καθόλου υπ΄όψη πρωτοδίκως.
Καταλήγοντας, λοιπόν, ακυρώνονται τα διατάγματα καθ΄όσον στρέφονται κατά της Δημοκρατίας.
Απομένει λοιπόν να εξετασθεί η έφεση όσον αφορά το διάταγμα Α σε σχέση με την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών. Να πούμε κατά πρώτον ότι είναι ορθή η θέση του Ενδιαφερόμενου Μέρους ότι η νομολογία, στην οποία και παραπέμπει εκτενώς, κατά κανόνα δεν θεωρεί τη χρηματική ζημιά ως ανεπανόρθωτη ζημιά για σκοπούς εκδόσεως ενδιάμεσου διατάγματος σε προσφυγή. Εφ΄όσον η ζημιά μπορεί να αποτιμηθεί σε χρήμα, έστω και δύσκολα, δεν μπορεί να είναι ανεπανόρθωτη, όσο μεγάλη και αν είναι. Μόνο αν είναι αδύνατη η αποτίμηση και επανόρθωση της σε χρήμα, ή αν έχει άλλες συνέπειες που ανεπανόρθωτα πλήττουν τον αιτητή, μπορεί η ζημιά να θεωρηθεί ανεπανόρθωτη. [*523]Προς τούτο είναι σημαντικός και ο παράλληλος κανόνας της νομολογίας ότι ισχυρισμός για ανεπανόρθωτη ζημιά πρέπει να δικογραφείται δεόντως ώστε να προσδιορίζεται με σαφήνεια και να τεκμηριώνεται επαρκώς. Απλοί ισχυρισμοί για ανεπανόρθωτη ζημιά ή αναφορά σε γενικό ή θεωρητικό επίπεδο σαφώς δεν αρκούν.
Με δεδομένη τη νομολογιακή βάση, η κατάληξη μας είναι ότι δεν μπορούμε να συμφωνήσουμε με το σκεπτικό της πρωτόδικης απόφασης. Ο αδελφός μας Δικαστής είχε επίγνωση της αδυναμίας της ένορκης δήλωσης ως προς την ανεπανόρθωτη ζημιά, εξ ου και η παρατήρηση του ότι θα ήταν επιθυμητό να εξηγούσε περαιτέρω η Αιτήτρια γιατί θα υφίστατο ανεπανόρθωτη ζημιά. Η αδυναμία αυτή όμως δεν ήταν δυνατό να παραβλεφθεί. Ουσιαστικά το μόνο που η Αιτήτρια ισχυρίσθηκε ήταν το γεγονός αυτό καθ΄αυτό ότι, αν δεν εκδίδοντο τα διατάγματα, θα προχωρούσε η διαδικασία ανάθεσης του έργου σε άλλο προσφοροδότη, ότι η ζημιά της θα ήταν ανεπανόρθωτη και δεν θα μπορούσε να υπολογισθεί σε μεταγενέστερο στάδιο, ότι «δεν πρέπει να παραβλέπεται επίσης η ηθική ζημιά» και ότι το δημόσιο θα είχε ζημιά πέραν των €2.500.000 ετησίως (που ήταν το ετήσιο μίσθωμα) για 90 χρόνια (που ήταν η διάρκεια της μίσθωσης). Αυτοί οι ισχυρισμοί ήσαν ανεπαρκείς για να στοιχειοθετήσουν ανεπανόρθωτη ζημιά. Διατυπωμένοι μόνο σε γενικότητες ως προς τη ζημιά της Αιτήτριας, ουδόλως την προσδιόριζαν και ασφαλώς ουδόλως καταδείκνυαν ότι αυτή θα ήταν όντως ανεπανόρθωτη. Και δεν δικαιολογείτο η αιτιολόγηση της ζημιάς της Αιτήτριας ως ανεπανόρθωτης από το δικαστήριο στη βάση ότι, προκειμένου για μακροχρόνια σύμβαση με άγνωστους παράγοντες, και δη το ΦΠΑ που συνδέετο με το μίσθωμα, ως προς τον υπολογισμό του κέρδους της Αιτήτριας, η αποτίμηση του σε χρήμα θα ήταν αδύνατη εκ των προτέρων. Η Αιτήτρια, η οποία είχε και την υποχρέωση, απλώς δεν έθεσε ενώπιον του δικαστηρίου τέτοια στοιχεία που να στήριζαν την αντίληψη του.
Όσον για την αναφορά στην ένορκη δήλωση για τη ζημιά που θα υφίστατο το δημόσιο, αυτή, όπως προκύπτει από το παρατεθέν απόσπασμα της απόφασης, δεν ελήφθη υπ΄όψη από το δικαστήριο ως τέτοια, και ορθώς αφού η ζημιά αυτή δεν αφορούσε την Αιτήτρια αλλά τη Δημοκρατία. Δεν ήταν επιτρεπτό για την Αιτήτρια να «δανεισθεί» οποιαδήποτε ζημιά της Δημοκρατίας για να τεκμηριώσει δική της ανεπανόρθωτη ζημιά. Το δικαστήριο όμως επηρεάστηκε στην κατάληξή του από τη στάση της Δημοκρατίας η οποία δεν ενίστατο στη συνέχιση της ισχύος των [*524]διαταγμάτων. Με την κατάληξή μας ότι η Δημοκρατία δεν είχε locus standi ως διάδικος, το θέμα δεν χρειάζεται να μας απασχολήσει περαιτέρω. Θα πρέπει όμως να παρατηρήσουμε ότι δεν ήταν εν πάση περιπτώσει ορθή η εικόνα που εδόθη στο δικαστήριο μέσα από την παράγραφο 19 ως προς το μέγεθος της ζημιάς της Αιτήτριας.
Υπάρχει και αντέφεση. Η Αιτήτρια εισηγείται ότι κακώς το δικαστήριο δεν θεώρησε ότι υπήρχε έκδηλη παρανομία ως εκ του ότι η θητεία της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών είχε λήξει ώστε η σύνθεση της να καθίστατο παράνομη. Η εισήγηση είναι άνευ ερείσματος αφού, όπως το δικαστήριο υπέδειξε, η ίδια η Αιτήτρια είχε ισχυρισθεί στην ένορκη δήλωση της ότι η απόφαση εξεδόθη την παραμονή της λήξης της θητείας της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών. Εξ άλλου όμως, όπως υποδεικνύει το Ενδιαφερόμενο Μέρος, η θητεία της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών δεν έληγε με τη συμπλήρωση πέντε ετών από την ημερομηνία διορισμού των μελών της, στη βάση της οποίας θέτει το θέμα η Αιτήτρια, αλλά με τη συμπλήρωση πέντε ετών από 1.12.2003.
Άλλος λόγος αντέφεσης είναι ότι το δικαστήριο, στα πλαίσια της εξέτασης της έκδηλης παρανομίας, δεν έλαβε υπ’ όψη ότι η σύνθεση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών έπασχε καθ΄όσον ο Πρόεδρος της δεν είχε τα προσόντα που προνοεί η Κοινοτική Οδηγία 89/665/ΕΟΚ. Το θέμα δεν θα μας απασχολήσει σε έκταση. Όπως παρατηρεί το Ενδιαφερόμενο Μέρος, η εν λόγω οδηγία αντικαταστάθηκε από άλλη (2007/66/ΕΚ) η οποία παρέχει στα κράτη-μέλη προθεσμία για μεταφορά της μέχρι 20.12.2009. Δεν θα προέκυπτε έτσι θέμα παρανομίας, και ασφαλώς εν πάση περιπτώσει όχι θέμα έκδηλης παρανομίας.
Η Αιτήτρια ισχυρίζεται περαιτέρω ότι κακώς το Δικαστήριο δεν θεώρησε ότι η έκδοση της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών πέραν των 30 ημερών από της καταχώρησης της ιεραρχικής προσφυγής που προνοεί το Άρθρο 56(12) του Ν.101(Ι)/2003 δεν συνιστούσε έκδηλη παρανομία. Η εισήγηση της Αιτήτριας έχει ως έρεισμα την απόφαση στην υπόθεση Pharmanet Ltd v. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών κ.ά., Yπόθ. Aρ. 319/2007, ημερ. 7.4.2008, προς στήριξη της άποψης ότι η προθεσμία των 30 ημερών είναι ανατρεπτική. Ορθώς όμως αντελήφθη το πράγμα το Δικαστήριο αφού, εκτός του ότι, όπως παρατήρησε, η εν λόγω απόφαση δεν είναι δεσμευτική, δεν εκφράζει καθιερωθείσα νομολογιακή αρχή. Δοθείσας δε της [*525]ύπαρξης άλλης νομολογίας, αλλά και της πρόνοιας του Άρθρου 11(1) του Ν. 158(Ι)/1999, ότι οι προθεσμίες, εκτός αν άλλως ρητώς ορίζεται, είναι ενδεικτικές και όχι ανατρεπτικές, δεν μπορεί να γίνεται λόγος για έκδηλη παρανομία παρά το πολύ για συζητήσιμο θέμα που μόνο στα πλαίσια της ακρόασης της ίδιας της προσφυγής μπορεί να αποφασισθεί.
Η Αιτήτρια εγείρει και θέμα έλλειψης εννόμου συμφέροντος του Ενδιαφερομένου Μέρους στην καταχώρηση της έφεσης. Ορθώς παρατηρεί το Ενδιαφερόμενο Μέρος ότι τούτο δεν ηγέρθη πρωτοδίκως ώστε να μπορούσε να μας απασχολούσε. Να παρατηρήσουμε όμως ότι το Ενδιαφερόμενο Μέρος, ως Ενδιαφερόμενο Μέρος στην προσφυγή, ασφαλώς και θα είχε έννομο συμφέρον και στην έφεση.
Ο τελευταίος λόγος αντέφεσης αφορά ουσιαστικά το θέμα της ανεπανόρθωτης ζημιάς και έτσι δεν θα επεκταθούμε, πέραν του να παρατηρήσουμε ότι η αναφορά σε ηθική βλάβη που προβάλλεται ιδιαιτέρως δεν προσθέτει οτιδήποτε. Η απλή αναφορά στην ένορκη δήλωση ότι «δεν πρέπει να παραβλέπεται επίσης η ηθική ζημία», ασφαλώς δεν αρκεί.
Η έφεση λοιπόν επιτυγχάνει. Η εφεσιβαλλόμενη απόφαση παραμερίζεται και τα εκδοθέντα διατάγματα ακυρώνονται. Η αντέφεση απορρίπτεται. Η Αιτήτρια θα καταβάλει €2000 έξοδα στο Ενδιαφερόμενο Μέρος.
H έφεση επιτυγχάνει και η αντέφεση απορρίπτεται με έξοδα.
ΠΙΝΑΚΑΣ «Α»
1. Κοινοπραξία Poseidon Grand Marina of Paphos
2. Aristo Developers PLC
3. Constantinou Bros Developers Ltd
4. Iacovou Brothers (Constructions) Ltd
5. Constantinou Bros Hotels Public Company Ltd
6. Tototheo Trading Ltd
7. Salamis Tours (Holdings) Public Ltd
8. J. Aristodemou Ideal Homes Ltd
9. Maispa Constructions and Land Development Ltd
10. C.A.C. Papantoniou Public Company Ltd
11. Z&X Mechanical Installations Ltd
12. Kyriakos Droushiotis
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο