(2011) 3 ΑΑΔ 56
[*56]24 Ιανουαρίου, 2011
[ΑΡΤΕΜΗΣ, Π., ΚΡΑΜΒΗΣ, ΦΩΤΙΟΥ, ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ,
ΚΛΗΡΙΔΗΣ, Δ/στές]
VICTORIA ZAHARIJEVIC,
Εφεσείουσα - Αιτήτρια,
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ ΤΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΚΑΙ ΤΗΣ ΔΙΕΥΘΥΝΤΡΙΑΣ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΑΡΧΕΙΟΥ ΠΛΗΘΥΣΜΟΥ ΚΑΙ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗΣ,
Εφεσιβλήτων - Καθ’ ων η αίτηση.
(Aναθεωρητική Έφεση Αρ. 48/2008)
Αλλοδαποί ― Απέλαση ― Όρια δικαστικού ελέγχου του διατάγματος ― Ειδικά η απαίτηση καλόπιστης άσκησης της διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης ― Περιστάσεις υπό τις οποίες διαπιστώθηκε έλλειψη καλής πίστης στην κριθείσα περίπτωση.
Διοικητικό Δίκαιο ― Γενικές αρχές ― Η ουσιαστική ισχύς διοικητικής πράξης αρχίζει από την ημέρα που η δήλωση της βούλησης του διοικητικού οργάνου κοινοποιείται στον ενδιαφερόμενο ― Άρθρο 4 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου αρ. 158(Ι)/99 ― Περιστάσεις της παραβίασής του στην κριθείσα περίπτωση.
Διοικητικό Δίκαιο ― Γενικές αρχές ― Αρχή της καλής πίστης ― Άρθρο 51 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου αρ. 158(Ι)/99 ― Περιστάσεις της παραβίασής του στην κριθείσα περίπτωση.
Προσφυγή βάσει του Άρθρου 146 του Συντάγματος ― Λόγοι ακυρώσεως ― Έλλειψη δέουσας έρευνας ― Περιστάσεις στοιχειοθέτησής της στην κριθείσα περίπτωση.
Αλλοδαποί ― Άρθρο 2(1) του περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμου, Κεφ. 105 ― Η έννοια του όρου «ημεδαπός Κύπριος» όπως επεκτείνεται και στην αλλοδαπή σύζυγο πολίτη της Δημοκρατίας που διαμένει μαζί του ― Ερμηνεία ― Ειδικά η έννοια της φράσης «που δεν τελεί σε χωρισμό …. δυνάμει απόφασης αρμόδιου δικαστηρίου».
[*57]Προσφυγή βάσει του Άρθρου 146 του Συντάγματος ― Λόγοι ακυρώσεως ― Πλάνη ― Περιστάσεις υπό τις οποίες στοιχειοθετήθηκε πλάνη, τόσο ως προς τα πραγματικά γεγονότα, όσο και ως προς τον νόμο, στην κριθείσα περίπτωση.
Η εφεσείουσα αξίωσε με την έφεσή της, την ανατροπή της πρωτόδικης απόφασης, με την οποία είχε απορριφθεί η προσφυγή της κατά του διατάγματος απέλασής της.
Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, επιτρέποντας την έφεση, αποφάσισε ότι:
1. Η απόφαση για απέλαση αλλοδαπού συνιστά εκτελεστή πράξη, η οποία υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο σύμφωνα με το Άρθρο 146 του Συντάγματος. Παρόλο ότι δεν υπάρχει περιορισμός στον δικαστικό έλεγχο και η απόφαση της διοίκησης ελέγχεται κατά πόσο συμμορφώνεται με όλες τις αρχές του διοικητικού δικαίου, εντούτοις ο δικαστικός έλεγχος συνήθως περιορίζεται, ενόψει της ευρείας διακριτικής εξουσίας που έχει το κράτος να εκδίδει διατάγματα απέλασης, στο κατά πόσον η ευχέρειά του ασκήθηκε καλόπιστα. Όμως όπου παρίσταται ανάγκη, ο έλεγχος μπορεί να επεκταθεί και σε άλλα ζητήματα που σχετίζονται αποκλειστικά με την προσβαλλόμενη πράξη.
2. Σύμφωνα με το Άρθρο 4 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 (Ν. 158(Ι)/99) η ουσιαστική ισχύς μιας διοικητικής πράξης αρχίζει από την ημέρα που η δήλωση της βούλησης του διοικητικού οργάνου κοινοποιείται στον ενδιαφερόμενο. Από τη στιγμή που η Εφεσείουσα εν προκειμένω δεν έλαβε γνώση της διοικητικής απόφασης ημερ. 19.10.2005 για ακύρωση της άδειάς της, δεν είναι δυνατό να επέλθουν έννομα αποτελέσματα. Η διοίκηση, στις 17.1.2006, που εξέδωσε το προσβαλλόμενο διάταγμα, δεν μπορούσε να επικαλεστεί την απόφαση ημερ. 19.10.2005 για ακύρωση της προϋπάρχουσας άδειας της Εφεσείουσας.
3. Σύμφωνα με το Άρθρο 51(1) του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 (Ν. 158(Ι)/99), η διοίκηση δεν επιτρέπεται να ενεργεί με τρόπο ασυνεπή, αντιφατικό ή κακόπιστο, ώστε να εξαπατά ή να ταλαιπωρεί χωρίς λόγο το διοικούμενο. Ούτε η διοίκηση δικαιούται να επικαλείται τις δικές της παραλείψεις για τις οποίες δεν συνέβαλε ο διοικούμενος και να αγνοεί μια ευνοϊκή γι’ αυτόν κατάσταση. Περαιτέρω, οφείλει να προβαίνει σε επαρκή έρευνα όλων των σχετικών στοιχείων ώστε να εξακριβώνει τα πραγματικά γεγονότα, ώστε να αποφεύγεται το [*58]ενδεχόμενο πλάνης.
Αν η διοίκηση εδώ διερευνούσε επαρκώς τα γεγονότα, θα διαπίστωνε ότι η επιστολή με την οποία ακύρωνε την άδεια παραμονής της Εφεσείουσας, στάληκε σε λάθος διεύθυνση.
4. Περαιτέρω, η διοίκηση, με δέουσα έρευνα θα διαπίστωνε επίσης ότι η Εφεσείουσα δεν είχε απολέσει το καθεστώς της «ημεδαπής συζύγου», όπως πεπλανημένα θεωρήθηκε σε κάποιο στάδιο των ερευνών. Σύμφωνα με το Κεφ. 105, «ημεδαπή σύζυγος» σημαίνει αλλοδαπή σύζυγο Κύπριου πολίτη που δεν τελεί σε χωρισμό από το σύζυγό της «δυνάμει απόφασης αρμόδιου δικαστηρίου….». Στην προκειμένη περίπτωση, ο γάμος της Εφεσείουσας δεν είχε ακόμη διαλυθεί με απόφαση δικαστηρίου. Η απλή καταχώρηση αίτησης διαζυγίου, δεν σημαίνει απαραίτητα και έγκρισή της.
5. Το υπόβαθρο για την έκδοση του προσβαλλόμενου διατάγματος απέλασης πάσχει. Η διοίκηση για να κηρύξει την Εφεσείουσα «απαγορευμένη μετανάστρια» δυνάμει του Άρθρου 6 του Κεφ. 105, στηρίχθηκε στην απόφαση για ακύρωση της άδειας παραμονής και εργασίας, η οποία ουδέποτε κοινοποιήθηκε στην Εφεσείουσα. Αυτό συνιστά πέραν της έλλειψης δέουσας έρευνας και έλλειψη καλής πίστης. Επίσης, η απόφαση εκείνη που αποτέλεσε το υπόβαθρο για την κήρυξη της Εφεσείουσας ως «απαγορευμένης μετανάστριας», εκ πρώτης όψεως φαίνεται να είναι πεπλανημένη τόσο ως προς τα πραγματικά γεγονότα, όσο και ως προς το Νόμο, με αποτέλεσμα το προσβαλλόμενο διάταγμα απέλασης, το οποίο εκδόθηκε στη συνέχεια, να είναι τρωτό και να μην είναι δυνατό να υποστηριχθεί η νομιμότητά του.
Η έφεση επιτυγχάνει με έξοδα.
Αναφερόμενες Υποθέσεις:
Kedoum v. Δημοκρατίας (2005) 3 Α.Α.Δ. 505 ,
Slavora v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 1272/2000, ημερ. 18.4.2002,
Κhatateav v. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 19,
Δημοκρατία v. Dejic (2008) 3 Α.Α.Δ. 358,
Δήμος Παραλιμνίου v. Κακουλλή (2010) 3 Α.Α.Δ. 173.
[*59]Έφεση.
Έφεση από την εφεσείουσα εναντίον της απόφασης Δικαστή του Aνωτάτου Δικαστηρίου (Νικολάτος, Δ.), (Υπόθεση Aρ. 127/07), ημερ. 21/2/08.
Α. Γιωρκάτζης, για την Εφεσείουσα.
Μ. Πασιαρδή (κα), για τους Εφεσίβλητους.
Cur. adv. vult.
ΑΡΤΕΜΗΣ, Π.: Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσει ο Δικαστής Γ. Ερωτοκρίτου.
ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.: Με την παρούσα έφεση προσβάλλεται η απόφαση αδελφού δικαστή, ο οποίος απέρριψε την προσφυγή της Εφεσείουσας, με την οποία ζητούσε ακύρωση της απόφασης των Εφεσιβλήτων που διέτασσε την απέλασή της.
Η Εφεσείουσα η οποία είναι κάτοχος σερβικού διαβατηρίου, αφίχθηκε για πρώτη φορά στην Κύπρο, ως επισκέπτρια τον Μάιο του 2000. Αναχώρησε για να επανέλθει στις 19.6.2000. Την 31.7.2000 τέλεσε γάμο στη Λεμεσό με κύπριο πολίτη. Ως αποτέλεσμα του γάμου αυτού, της παραχωρήθηκε άδεια προσωρινής παραμονής μέχρι τις 30.4.2001, η οποία στη συνέχεια ανανεώθηκε μέχρι τις 15.1.2002. Στις 8.8.2001 υπέβαλε αίτηση για να της παραχωρηθεί η ιδιότητα της «ημεδαπής Κύπριας», σύμφωνα με το Άρθρο 2(1)(β) του Κεφ. 105. Η αίτηση της εγκρίθηκε και την 1.11.2001 της χορηγήθηκε άδεια για να παραμείνει στην Κύπρο με τον τότε σύζυγό της και να εργαστεί. Στις 14.4.2003 πήρε διαζύγιο από τον κύπριο σύζυγό της, με αποτέλεσμα να απωλέσει το καθεστώς της «ημεδαπής Κύπριας».
Στις 29.12.2003, τέλεσε δεύτερο γάμο στη Λεμεσό με άλλο κύπριο πολίτη. Με αίτηση ημερ. 6.5.2004 που υπέβαλε στις αρμόδιες αρχές, ζητούσε ανανέωση της άδειάς της για να διαμένει με τον κύπριο σύζυγό της και για να εργάζεται ως πωλήτρια. Η αίτησή της εγκρίθηκε και της παραχωρήθηκε άδεια η οποία ίσχυε μέχρι 30.12.2005* με τον όρο ότι αυτή θα διέμενε με το σύζυγό της και θα [*60]εργαζόταν ως πωλήτρια σε συγκεκριμένη επιχείρηση στη Λεμεσό. Στις 26.9.2005 ο δεύτερος σύζυγός της υπέβαλε αίτηση διαζυγίου, για το λόγο ότι η Εφεσείουσα στις 12.9.2005 εγκατέλειψε τον συζυγικό οίκο. Οι αρμόδιες αρχές, απέστειλαν επιστολή ημερ. 19.10.2005 στη διεύθυνση του συζυγικού οίκου στη Λεμεσό, παρά την πληροφόρηση που είχαν ότι η Εφεσείουσα την είχε εγκαταλείψει. Με τη συγκεκριμένη επιστολή πληροφορούσαν την Εφεσείουσα ότι η προσωρινή άδεια που της είχε δοθεί ακυρωνόταν, επειδή έπαυσε να συζεί με τον ελληνοκύπριο σύζυγό της και διατασσόταν να εγκαταλείψει την Κύπρο μέσα σε 14 μέρες. Η Εφεσείουσα προφανώς επειδή δεν παρέλαβε την επιστολή δεν εγκατέλειψε την Κύπρο, με αποτέλεσμα στις 17.1.2006 να εκδοθεί διάταγμα απέλασης εναντίον της, δυνάμει του Άρθρου 14 του Κεφ. 105. Με το διάταγμα αυτό η Εφεσείουσα κηρυσσόταν απαγορευμένος μετανάστης δυνάμει της παραγράφου (κ) του Άρθρου 6(1)* του πιο πάνω Νόμου και διατασσόταν η απέλασή της. Ταυτόχρονα με διάταγμα της ίδιας ημερομηνίας, διατασσόταν η σύλληψη και η κράτησή της, μέχρις ότου απελαθεί. Η Εφεσείουσα τελικά συνελήφθηκε στις 4.1.2007, τέθηκε υπό κράτηση και απελάθηκε στη χώρα της στις 12.1.2007.
Η Εφεσείουσα προσέβαλε το διάταγμα απέλασης που εκδόθηκε στις 17.1.2006, η ύπαρξη του οποίου γνωστοποιήθηκε στην Εφεσείουσα κατά τη σύλληψή της. Η προσφυγή της απορρίφθηκε και η Εφεσείουσα με την παρούσα έφεση προσβάλλει την ορθότητα της απόφασης του αδελφού μας Δικαστή ημερ. 21.2.2008.
Τέσσερις είναι οι λόγοι έφεσης, τους οποίους θα εξετάσουμε μαζί. Στα πλαίσια των λόγων έφεσης εγείρεται και θέμα κακοπιστίας, χρηστής διοίκησης και στέρησης του δικαιώματος ακρόασης προτού ληφθεί η επίδικη απόφαση, θέματα που κατά το συνήγορο της Εφεσείουσας, το πρωτόδικο δικαστήριο αγνόησε. Συγκεκριμένα, ο πρώτος, τρίτος και τέταρτος αφορούν στην απόρριψη από το πρωτόδικο δικαστήριο της θέσης, ότι υπήρξε έλλειψη έρευνας εκ μέρους της διοίκησης αναφορικά με τη συμβίωση της Εφεσείουσας με το σύζυγό της. Αυτό οδήγησε σε πλάνη, με αποτέλεσμα η διοίκηση να ακυρώσει την προσωρινή άδεια της Εφεσείουσας και το καθεστώς της «ημεδαπής κύπριας», στη βάση των οποίων εκδόθηκε το διάταγμα απέλασης. Ο δεύτερος αφορά στην εφαρμογή της Οδηγίας 2003/109/ΕΚ και ο τρίτος σε πλάνη αναφορικά με τους όρους της άδειάς της.
[*61]Η απόφαση για απέλαση αλλοδαπού συνιστά εκτελεστή πράξη, η οποία υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο σύμφωνα με το Άρθρο 146 του Συντάγματος. Παρόλο ότι δεν υπάρχει περιορισμός στον δικαστικό έλεγχο και η απόφαση της διοίκησης ελέγχεται κατά πόσο συμμορφώνεται με όλες τις αρχές του διοικητικού δικαίου, εντούτοις ο δικαστικός έλεγχος συνήθως περιορίζεται, ενόψει της ευρείας διακριτικής εξουσίας που έχει το κράτος να εκδίδει διατάγματα απέλασης, στο κατά πόσον η ευχέρεια του ασκήθηκε καλόπιστα (βλ. Kedoum v. Δημοκρατίας (2005) 3 Α.Α.Δ. 505). Όμως όπου παρίσταται ανάγκη, ο έλεγχος μπορεί να επεκταθεί και σε άλλα ζητήματα που σχετίζονται αποκλειστικά με την προσβαλλόμενη πράξη.
Ο αδελφός δικαστής που εκδίκασε την προσφυγή, στη σελίδα 5 της απόφασής του προσέγγισε το θέμα ως εξής:-
«Είναι θεμελιωμένο ότι Κυρίαρχα κράτη, όπως είναι η Κυπριακή Δημοκρατία, έχουν κάθε δικαίωμα να ρυθμίσουν τη μεταναστευτική τους πολιτική κατά τον τρόπο που θεωρούν ορθό και να επιτρέπουν ή να απαγορεύουν σε αλλοδαπούς να εισέρχονται ή να παραμένουν στο έδαφός τους, νοουμένου όμως ότι ενεργούν καλόπιστα. Στην προκείμενη περίπτωση η αιτήτρια, η οποία είναι αλλοδαπή, είχε χάσει την ιδιότητα και το καθεστώς της «ημεδαπής Κύπριας» μετά τη διάλυση του πρώτου της γάμου και στη συνέχεια της παραχωρήθηκε προσωρινή άδεια παραμονής για το σκοπό του να διαμένει με το δεύτερο Ελληνοκύπριο σύζυγο της και να εργάζεται σε κάποια επιχείρηση. Όταν αυτή έπαψε να διαμένει με το δεύτερο Ελληνοκύπριο σύζυγο της, ο οποίος είχε καταχωρίσει και αίτηση διαζυγίου γι’ αυτό το λόγο, η Δημοκρατία, όπως είχε κάθε δικαίωμα, ακύρωσε την προσωρινή άδεια παραμονής της και της ζήτησε να αναχωρήσει από την Κύπρο το συντομότερο δυνατό. Αυτή δεν το έπραξε, κατέστη, κατ’ αυτόν τον τρόπο, παράνομος μετανάστης και ως εκ τούτου, φυσιολογικά, εκδόθηκαν εναντίον της τα προαναφερόμενα διατάγματα.
Δεν βρίσκω ότι οι καθ’ ων η αίτηση ενήργησαν καθ’ οιονδήποτε μεμπτό ή παράνομο τρόπο, αντίθετα, κατά την κρίση μου, ενήργησαν εντός των πλαισίων των νομίμων εξουσιών τους και καλόπιστα. Το γεγονός ότι απέστειλαν την προαναφερόμενη επιστολή ακύρωσης της προσωρινής άδειας παραμονής της αιτήτριας, στην προαναφερόμενη διεύθυνση της, που ήταν η διεύθυνση την οποία είχε δώσει στις Αρχές η ίδια η αιτήτρια, δεν θεωρώ ότι συνιστά οποιανδήποτε παρατυπία ή ότι φανερώνει οποιαδήποτε κακοπιστία εκ μέρους των καθ’ ων η αίτηση.»
[*62]Παρά το γεγονός ότι η ευπαίδευτη συνήγορος για τη Δημοκρατία δεν ήγειρε θέμα ούτε ενώπιον μας ούτε πρωτοδίκως, μας απασχόλησε κατά πόσον η Εφεσείουσα από τη στιγμή που προσβάλλει μόνο το διάταγμα απέλασης, μπορεί να επιδιώκει την ακύρωση αποφάσεων της Διευθύντριας, οι οποίες λήφθηκαν υπόψη για την έκδοση του διατάγματος απέλασης. Ειδικά μας απασχόλησε κατά πόσον η παρεμβολή της διοικητικής πράξης ημερ. 19.10.2005, με την οποία ακυρώθηκε η προσωρινή άδεια της Εφεσείουσας και η οποία αποτέλεσε τη βάση για να καταστεί η Εφεσείουσα απαγορευμένη μετανάστρια, σε συνδυασμό με την μη προσβολή της συγκεκριμένης πράξης, εμποδίζει την Εφεσείουσα από του να αμφισβητεί το υπόβαθρο του διατάγματος απέλασης. Αν συμβαίνει κάτι τέτοιο, η υπόθεση θα κατατάσσετο στη γραμμή της νομολογίας που ακολουθήθηκε στις αποφάσεις Slavora v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 1272/2000, ημερ. 18.4.2002, Kedoum v. Δημοκρατίας (ανωτέρω), Κhatateav v. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 19 και Δημοκρατία ν. Dejic (2008) 3 Α.Α.Δ. 358.
Σύμφωνα με το Άρθρο 4 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 (Ν. 158(Ι)/99) η ουσιαστική ισχύς μιας διοικητικής πράξης αρχίζει από την ημέρα που η δήλωση της βούλησης του διοικητικού οργάνου κοινοποιείται στον ενδιαφερόμενο (βλ. Δήμος Παραλιμνίου ν. Κακουλλή (2010) 3 Α.Α.Δ. 173). Από τη στιγμή που η Εφεσείουσα δεν έλαβε γνώση της διοικητικής απόφασης ημερ. 19.10.2005 για ακύρωση της άδειάς της, δεν είναι δυνατό να επέλθουν έννομα αποτελέσματα. Σημειώνουμε επίσης πως ούτε στην επιστολή ημερ. 9.12.2005, που η Διευθύντρια απέστειλε στο δικηγόρο της Εφεσείουσας, έγινε οποιαδήποτε μνεία στην απόφαση ημερ. 19.10.2005 για ακύρωση της άδειας, στην οποία στηρίχθηκε σε κατοπινό στάδιο η διοίκηση για να κηρύξει την Εφεσείουσα σε απαγορευμένη μετανάστρια και να εκδώσει το προσβαλλόμενο διάταγμα απέλασης ημερ. 17.1.2006. Ενόψει των πιο πάνω, έχουμε την άποψη ότι η διοίκηση, στις 17.1.2006, που εξέδωσε το προσβαλλόμενο διάταγμα, δεν μπορούσε να επικαλεστεί την απόφαση ημερ. 19.10.2005 για ακύρωση της προϋπάρχουσας άδειας της Εφεσείουσας.
Το προσβαλλόμενο διάταγμα απέλασης εκδόθηκε δυνάμει του Άρθρου 14. Σ’ αυτό αναφέρεται ότι η Εφεσείουσα, εξαιτίας της παράνομης διαμονής της, κηρύχθηκε παράνομη μετανάστρια, δυνάμει του Άρθρου 6(1)(κ) του Κεφ. 105.
Το ερώτημα είναι κατά πόσον το διάταγμα απέλασης εκδόθηκε σύμφωνα με τις αρχές του διοικητικού δικαίου και ειδικότερα κα[*63]τά πόσον η διοίκηση ενήργησε καλόπιστα. Σύμφωνα με το Άρθρο 51(1) του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 (Ν. 158(Ι)/99), η διοίκηση δεν επιτρέπεται να ενεργεί με τρόπο ασυνεπή, αντιφατικό ή κακόπιστο, ώστε να εξαπατά ή να ταλαιπωρεί χωρίς λόγο το διοικούμενο. Ούτε η διοίκηση δικαιούται να επικαλείται τις δικές της παραλείψεις για τις οποίες δεν συνέβαλε ο διοικούμενος και να αγνοεί μια ευνοϊκή γι’ αυτόν κατάσταση. Περαιτέρω, οφείλει να προβαίνει σε επαρκή έρευνα όλων των σχετικών στοιχείων ώστε να εξακριβώνει τα πραγματικά γεγονότα, ώστε να αποφεύγεται το ενδεχόμενο πλάνης.
Έχουμε μελετήσει με προσοχή τις εκατέρωθεν θέσεις. Στην προκειμένη περίπτωση οι λόγοι έφεσης που έχουν ως επίκεντρο την έλλειψη καλής πίστης, έρευνας και πλάνης, κατά την άποψή μας ευσταθούν.
Πρώτον, οι Εφεσίβλητοι δεν μπορούσαν να χρησιμοποιήσουν την ακύρωση της άδειας της Εφεσείουσας και στηριζόμενοι σ’ αυτήν να θεωρήσουν ότι διέμενε στην Κύπρο παράνομα και να την κηρύξουν ανεπιθύμητη μετανάστρια στη βάση του εδαφίου (κ) του Άρθρου 6(1) του Κεφ. 105. Κάτι τέτοιο δεν μπορούσε να γίνει εφόσον η ακύρωση της άδειας δεν επέφερε έννομα αποτελέσματα. Δεύτερον, οι Εφεσίβλητοι όφειλαν να ερευνήσουν κατά πόσον η Εφεσείουσα όντως πληροφορήθηκε για την ακύρωση της άδειάς της πριν την ημερομηνία λήξης και ότι τυχόν συνέχιση της διαμονής της, ενδεχομένως να την καθιστούσε, δυνάμει του Άρθρου 6 του Κεφ. 105, απαγορευμένη μετανάστρια. Η Εφεσείουσα δεν φαίνεται να έλαβε γνώση της ακύρωσης της άδειάς της, με αποτέλεσμα να μην ήταν δυνατή η προσβολή εκείνης της απόφασης, στην οποία στηρίχθηκε η διοίκηση για να την κηρύξει απαγορευμένη μετανάστρια και να εκδώσει το προσβαλλόμενο διάταγμα απέλασης. Τρίτον, η διοίκηση όφειλε να ασκήσει τη διακριτική της εξουσία μετά από επαρκή έρευνα, ώστε να μην πλανηθεί ως προς το Νόμο και τα πραγματικά γεγονότα.
Αν η διοίκηση διερευνούσε επαρκώς τα γεγονότα, θα διαπίστωνε ότι η επιστολή με την οποία ακύρωνε την άδεια παραμονής της Εφεσείουσας, στάληκε σε λάθος διεύθυνση. Σύμφωνα με τα γεγονότα που ήταν σε γνώση της διοίκησης, η Εφεσείουσα δεν διέμενε πλέον σ’ εκείνη τη διεύθυνση. Η διοίκηση είχε ήδη πληροφορηθεί από το σύζυγο της Εφεσείουσας ότι αυτή εγκατέλειψε το συζυγικό οίκο. Πέραν τούτου η Εφεσείουσα μετά την επίδοση της αίτησης διαζυγίου, θεώρησε σκόπιμο να επικοινωνήσει μέσω του δικηγόρου της με τους Εφεσίβλητους. Με την επιστολή του κ. Γιωρκάτζη ημερ. [*64]7.11.2005, τους πληροφορούσε ότι μετά από χειροδικία του συζύγου εναντίον της, αναγκάστηκε να μετακινηθεί σε άλλη κατοικία, φοβούμενη για τη σωματική της ακεραιότητα. Επίσης, αναφέρθηκε σε απειλές του συζύγου ότι θα διευθετούσε για την απέλαση της από την Κύπρο. Επίσης, πληροφορούσε τους Εφεσίβλητους ότι πρόθεση της ήταν να αμφισβητήσει την αίτηση διαζυγίου και για το σκοπό αυτό εξέφρασε την επιθυμία της πελάτιδός του να συνεχίσει την εργασία της και αν χρειάζεται οποιαδήποτε εγγύηση για τα έξοδα επαναπατρισμού της, ο υφιστάμενος εργοδότης της είναι έτοιμος να την παράσχει. Η απάντηση της διοίκησης ήρθε στις 9.12.2005, με την οποία πληροφορούσε το δικηγόρο της Εφεσείουσας ότι το αίτημα για παραχώρηση προσωρινής άδειας δεν μπορεί να εγκριθεί. Όμως ούτε και τότε η διοίκηση θεώρησε σκόπιμο να πληροφορήσει το δικηγόρο της Εφεσείουσας για την ακύρωση της άδειας της πελάτιδός του. Και όχι μόνο αυτό, η διοίκηση στήριξε και την απόφασή της για ακύρωση της άδειας, στο ότι η Εφεσείουσα δεν διέμενε στη συγκεκριμένη διεύθυνση.
Περαιτέρω, η διοίκηση, με δέουσα έρευνα θα διαπίστωνε επίσης ότι η Εφεσείουσα δεν είχε απολέσει το καθεστώς της «ημεδαπής συζύγου», όπως πεπλανημένα θεωρήθηκε σε κάποιο στάδιο των ερευνών. Σύμφωνα με το Κεφ. 105, «ημεδαπή σύζυγος» σημαίνει αλλοδαπή σύζυγο Κύπριου πολίτη που δεν τελεί σε χωρισμό από το σύζυγό της «δυνάμει απόφασης αρμόδιου δικαστηρίου….»*. Στην προκειμένη περίπτωση, ο γάμος της Εφεσείουσας δεν είχε ακόμη διαλυθεί με απόφαση δικαστηρίου. Η απλή καταχώρηση αίτησης διαζυγίου, δεν σημαίνει απαραίτητα και έγκρισή της.
Στην προκειμένη περίπτωση το υπόβαθρο για την έκδοση του προσβαλλόμενου διατάγματος απέλασης πάσχει. Η διοίκηση για να κηρύξει την Εφεσείουσα «απαγορευμένη μετανάστρια» δυνάμει του Άρθρου 6 του Κεφ. 105, στηρίχθηκε στην απόφαση για ακύρω[*65]ση της άδειας παραμονής και εργασίας, η οποία ουδέποτε κοινοποιήθηκε στην Εφεσείουσα. Ήταν γνωστό στη διοίκηση από την αναφορά του συζύγου της, ότι η Εφεσείουσα δεν διέμενε πλέον εκεί. Η Εφεσείουσα μέσω του δικηγόρου της επικοινώνησε με το Τμήμα Αρχείου Πληθυσμού. Ούτε και τότε η διοίκηση έκρινε πρέπον να ενημερώσει το δικηγόρο της Εφεσείουσας ότι ακυρώθηκε η άδεια παραμονής της. Κατά την άποψή μας, αυτό συνιστά πέραν της έλλειψης δέουσας έρευνας και έλλειψη καλής πίστης. Επίσης, η απόφαση εκείνη που αποτέλεσε το υπόβαθρο για την κήρυξη της Εφεσείουσας ως «απαγορευμένης μετανάστριας», εκ πρώτης όψεως φαίνεται να είναι πεπλανημένη τόσο ως προς τα πραγματικά γεγονότα, όσο και ως προς το Νόμο, με αποτέλεσμα το προσβαλλόμενο διάταγμα απέλασης, το οποίο εκδόθηκε στη συνέχεια, να είναι τρωτό και να μην είναι δυνατό να υποστηριχθεί η νομιμότητά του. Η απόφαση της διοίκησης κατά την άποψή μας, χρήζει επανεξέτασης, ώστε να διακριβωθούν τα πραγματικά γεγονότα τα οποία θα αποτελέσουν το ορθό υπόβαθρο για τα περαιτέρω.
Ενόψει της κατάληξής μας ότι ευσταθούν οι λόγοι που αφορούν στην έλλειψη έρευνας, πλάνης και έλλειψη καλής πίστης, δεν χρειάζεται να ασχοληθούμε με το δεύτερο λόγο έφεσης που αφορά στην κρίση του αδελφού μας δικαστή ότι η Οδηγία 2003/109/ΕΚ δεν μπορεί να βοηθήσει την Εφεσείουσα.
Η έφεση επιτυγχάνει με €2.000 έξοδα, πλέον ΦΠΑ, υπέρ της Εφεσείουσας. Η πρωτόδικη απόφαση παραμερίζεται και η προσβληθείσα διοικητική απόφαση, ακυρώνεται, δυνάμει του Άρθρου 146.4(β) του Συντάγματος.
Η έφεση επιτυγχάνει με έξοδα.
* Στη γραπτή ένσταση της Δημοκρατίας αναφέρεται, προφανώς εκ παραδρομής, ότι η άδεια έληγε στις 30.12.2006 αντί 30.12.2005.
* Το Άρθρο 6(1)(κ) αφορά σε άτομα που εισέρχονται ή διαμένουν στη Δημοκρατία, κατά παράβαση οποιασδήποτε απαγόρευσης, όρου, περιορισμού, που περιλαμβάνεται στο Νόμο ή σε οποιαδήποτε άδεια δυνάμει του Νόμου.
* Το Άρθρο 2 του Νόμου, προβλέπει ότι.-
«2.-(1) Στο Νόμο αυτό, εκτός αν προκύπτει διαφορετικά από το κείμενο –
………………………….……………………...........………………………………
«ημεδαπός Κύπριος» σημαίνει-
……………………………………
(β) αλλοδαπή σύζυγο πολίτη της Δημοκρατίας, που δεν τελεί σε χωρισμό από το σύζυγο της δυνάμει απόφασης αρμόδιου δικαστηρίου και η οποία διαμένει με αυτό για χρονικό διάστημα όχι μικρότερο του ενός έτους. Νοείται ότι θα θεωρείται ως «ημεδαπός Κύπριος» και κάθε αλλοδαπή σύζυγος πολίτη της Δημοκρατίας η οποία συνέζησε με αυτό για περίοδο μικρότερη του ενός έτους, αν ο Διευθυντής ήθελε, υπό ειδικές συνθήκες οποιασδήποτε συγκεκριμένης περίπτωσης, κρίνει τούτο εύλογο·».
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο