(2013) 3 ΑΑΔ 242
[*242]12 Απριλίου, 2013
[ΑΡΤΕΜΗΣ, Π., ΚΡΑΜΒΗΣ, ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, ΚΛΗΡΙΔΗΣ, ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, ΠΑΝΑΓΗ, ΠΑΡΠΑΡΙΝΟΣ, ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ/στές]
ΑΝΤΕΝΝΑ ΛΙΜΙΤΕΔ,
Εφεσείουσα,
ν.
ΑΡΧΗΣ ΡΑΔΙΟΤΗΛΕΟΡΑΣΗΣ ΚΥΠΡΟΥ (Αρ. 1),
Εφεσίβλητης.
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 167/2009)
Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο ― Νομική φύση και λειτουργία της γραπτής αγόρευσης ― Δε λειτούργησε ορθά στην κριθείσα περίπτωση ― Περιστάσεις και συνέπειες.
Διοικητικό Όργανο ― Συλλογικά όργανα ― Σύνθεση ― Οι ισχύουσες νομολογιακές αρχές και το Άρθρο 22 του Ν. 158(Ι)/99 ― Περιστάσεις, υπό τις οποίες κρίθηκε παράνομη η σύνθεση της Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου στην εξετασθείσα υπόθεση.
Αρχή Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου ― Εξέταση παραβάσεων και επιβολή κυρώσεων ― Οι προϋποθέσεις νόμιμης σύνθεσης της Αρχής, σύμφωνα με τη νομολογία και τον Ν. 158(Ι)/99 ― Δεν τηρήθηκαν στην κριθείσα περίπτωση ― Περιστάσεις και συνέπειες.
Η εφεσείουσα εταιρεία αξίωσε την ανατροπή της πρωτόδικης δικαστικής απόφασης, με την οποία είχε απορριφθεί η προσφυγή της κατά της σε βάρος της επιβολής προστίμου εκ Λ.Κ.3000.
Η Πλήρης Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, κατά πλειοψηφία αποδεχόμενη την έφεση, αποφάσισε ότι:
1. Στα πρακτικά της συνεδρίας ημερ. 10.10.2005 καταγράφεται μόνο το γεγονός της αποχώρησης του κ. Ευθυβούλου από τη συνεδρία, χωρίς να εξηγείται ο λόγος της αποχώρησης. Η εξήγηση ότι η αποχώρηση του κ. Ευθυβούλου οφειλόταν σε «αδυναμία να ενημερω[*243]θεί πλήρως για όλα τα στοιχεία που ήταν αναγκαία πριν τη λήψη σχετικών αποφάσεων» απαραδέκτως προβλήθηκε για πρώτη φορά στην αγόρευση του δικηγόρου της εφεσίβλητης και από εκεί προφανώς πεπλανημένα, μεταφέρθηκε στην εφεσιβαλλόμενη απόφαση. Αποτελεί βασική αρχή δικαίου, ότι ο διάδικος με την αγόρευσή του, εκθέτει τα επιχειρήματά του τα οποία καθιστούν παραδεκτές τις θέσεις που προβάλλει στα δικόγραφα. Η αγόρευση, προφορική ή γραπτή, δεν προσφέρεται ως μέσο προσαγωγής μαρτυρίας ούτε ως ευκαιρία για τη διεύρυνση των επίδικων θεμάτων τα οποία απαραιτήτως προσδιορίζονται από τη δικογραφία και στοιχειοθετούνται από το περιεχόμενο του διοικητικού φακέλου.
2. Η διαδικασία συζήτησης και λήψης απόφασης σε σχέση με το θέμα της καταγγελίας εναντίον της εφεσείουσας παρατάθηκε σε περισσότερες συνεδρίες της εφεσίβλητης. Ο κ. Ευθυβούλου ήταν απών από τη συνεδρία της 27.9.2004 κατά την οποία εξετάστηκε το πόρισμα της Λειτουργού και αποφασίστηκε η περαιτέρω διερεύνηση της υπόθεσης. Το θέμα εκείνης της συνεδρίας δεν ήταν προκαταρκτικό, εν τη εννοία του Νόμου, αλλά θέμα ουσίας, εφόσον με βάση το πόρισμα της Λειτουργού, κρίθηκε ότι υπήρχε εκ πρώτης όψεως υπόθεση προς περαιτέρω διερεύνηση. Κατά την κρίσιμη συνεδρία της 10.10.2005 ο κ. Ευθυβούλου ενώ ήταν παρών, αποχώρησε προτού αρχίσει η συζήτηση του θέματος της καταγγελίας εναντίον της εφεσείουσας χωρίς να καταγράφεται στα πρακτικά ο λόγος της αποχώρησής του. Κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου στις συνεδρίες του συλλογικού οργάνου πρέπει κατ’ αρχή να μετέχουν όλα τα μέλη που το συγκροτούν. Η υποχρέωση αυτή εκπηγάζει από το οφειλόμενο καθήκον άσκησης της εκ του Νόμου καθορισμένης αρμοδιότητας του οργάνου. Το δικαίωμα του πολίτη ικανοποιείται μόνο, όταν η απόφαση για το θέμα που τον αφορά λήφθηκε κατόπιν συζήτησης από αρμόδιο όργανο που συνεδρίασε με νόμιμη σύνθεση. Η απουσία μέλους από δεόντως συγκληθείσα συνεδρίαση του οργάνου επιτρέπεται μόνο όταν η απουσία κρίνεται εξ αντικειμένου δικαιολογημένη. Εν ολίγοις, η κατ’ αρχήν υποχρέωση του διοικητικού οργάνου είναι να επιλαμβάνεται της εξέτασης θέματος όπως αυτό (το όργανο) είναι συγκροτημένο. Η μη συμμετοχή μέλους κατά πλάνη ως προς τη δυνατότητα συμμετοχής, επάγεται παράνομη σύνθεση. Το ίδιο και η καταχρηστική μη συμμετοχή προς εξυπηρέτηση αλλότριου σκοπού. Σχετικό είναι το Άρθρο 22 του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου Ν. 158(1)/1999 για την αλλαγή στη σύνθεση του διοικητικού οργάνου. Το πιο πάνω άρθρο κωδικοποιεί τη βασική αρχή ότι η διαδικασία συζήτησης και λήψης απόφασης για ορισμένο θέμα πρέπει να διεξάγεται από την αρχή μέχρι το τέλος από τα ίδια μέλη του συλλογικού οργάνου. [*244]Το συλλογικό όργανο δεν μπορεί να λάβει έγκυρη απόφαση εκτός αν κατά τη συνεδρία αυτή επαναληφθεί από την αρχή η διαδικασία και η συζήτηση που προηγήθηκε οπότε σε τέτοια περίπτωση θεωρείται ότι η συζήτηση της υπόθεσης άρχισε και τέλειωσε έγκυρα στην τελευταία συνεδρία. Η ρύθμιση αυτή συνάδει με την αρχή ότι τα μέλη του συλλογικού οργάνου πρέπει να έχουν, το καθένα ξεχωριστά, γνώση επί όλων των στοιχείων και γεγονότων ώστε να μπορούν να σταθμίσουν αυτά τα στοιχεία κλπ. για να αποφασίσουν εγκύρως επί του συγκεκριμένου θέματος. Σύμφωνα με το νόμο, η επανάληψη της διαδικασίας από την αρχή δεν απαιτείται όταν πρόκειται για απουσία από συνεδρία που ασχολήθηκε με προκαταρκτικά θέματα ή όταν τα μέλη που λαμβάνουν την τελική απόφαση είναι πλήρως ενημερωμένα σχετικά με όλα τα στοιχεία που είναι αναγκαία για τη λήψη της απόφασης.
3. Στην υπό κρίση υπόθεση είναι φανερό πως δεν έτυχε εφαρμογής καμιά από τις προβλεπόμενες από το νόμο ρυθμίσεις. Η απουσία του κ. Ευθυβούλου από την κρίσιμη συνεδρία της 27.9.2004 δεν αποτελούσε κώλυμα για τη συμμετοχή του στη συνεδρία της 10.10.2005 νοουμένου ότι το θέμα της συμμετοχής του θα ρυθμιζόταν με βάση τις σχετικές πρόνοιες του Άρθρου 22 του Νόμου ανωτέρω. Η υπό τις προαναφερόμενες συνθήκες αποχώρησή του, κατέστησε τη σύνθεση του οργάνου παράνομη. Το γεγονός ότι στις 10.10.2005 διαπιστώθηκε η ύπαρξη παραβάσεων του Νόμου και των κανονισμών και ότι η σχετική απόφαση λήφθηκε από μέλη του οργάνου τα οποία σκοπίμως ή τυχαία βρίσκονταν εν απαρτία δεν θεραπεύει την πλημμέλεια. Η αρχή δικαίου παραμένει αναλλοίωτη ότι τα μέλη που συγκροτούν το συλλογικό όργανο υπέχουν υποχρέωση συμμετοχής στη σύνθεση του οργάνου εκτός όπου η απουσία τους εξ αντικειμένου κρίνεται δικαιολογημένη. Σε κάθε άλλη περίπτωση η αδικαιολόγητη απουσία μέλους συνεπάγεται παρανομία στη σύνθεση η οποία στοιχειοθετεί λόγο ακυρότητας που ανατρέχει στη ρίζα της διοικητικής διαδικασίας και συνεπώς δεν δικαιολογείται η εξέταση άλλου θέματος.
Η απόφαση δεν ήταν ομόφωνη. Η απόφαση πλειοψηφίας δόθηκε από τον Κραμβή, Δ. Με αυτή συμφώνησαν οι Δικαστές Παπαδοπούλου, Νικολάτος, Παμπαλλής, Κληρίδης, Πασχαλίδης, Παναγή και Μιχαηλίδου, Δ.Δ.. Την απόφαση μειοψηφίας εξέδωσε ο Χατζηχαμπής, Δ. και με αυτήν συμφώνησαν οι Δικαστές Αρτέμης, Π., Ερωτοκρίτου και Παρπαρίνος, Δ.Δ.. Ο Ερωτοκρίτου, Δ. επίσης έδωσε την δική του απόφαση, μειοψηφίας με τα δικά του σχόλια.
Η έφεση επιτυγχάνει με έξοδα.
[*245]Αναφερόμενες Υποθέσεις:
Δημοκρατία ν. Κουκκούρη (1993) 3 Α.Α.Δ. 598,
Σύνδεσμος Ασφαλιστικών Εταιρειών Κύπρου ν. Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού (2002) 3 Α.Α.Δ. 314,
Kyprianou v. Republic (1976) 3 C.L.R. 210,
Mitides v. Republic (1988) 3(B) C.L.R. 737,
Paschalis v. Republic (1988) 3(C) C.L.R. 1897,
Καρακόκκινος κ.ά. ν. Αρχής Λιμένων, (2004) 4(Β) Α.Α.Δ. 956,
Κόρτας ν. Ρ.Ι.Κ. (2007) 3 Α.Α.Δ. 67,
Δημητρίου κ.ά. ν. Δημοκρατίας, (2012) 3 Α.Α.Δ. 74,
Αντέννα Λτδ ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, Υπόθ. Αρ. 437/2008, ημερ. 4.10.2010.
Έφεση
Έφεση από την Εφεσείουσα εναντίον της απόφασης Δικαστή του Ανωτάτου Δικαστηρίου (Ναθαναήλ, Δ.), (Υπόθεση Αρ. 2295/06), ημερ. 20/10/2009.
Χρ. Χριστοφίδης, Γ. Βαλιαντής και Κ. Παπαδοπούλου, για την Εφεσείουσα.
Γ. Σεραφείμ και Ν. Στυλιανού, για την Εφεσίβλητη.
Cur. adv. vult.
ΑΡΤΕΜΗΣ, Π.: Η απόφαση δεν είναι ομόφωνη. Η απόφαση πλειοψηφίας θα δοθεί από τον Κραμβή, Δ. Με αυτή συμφωνούν οι Δικαστές Παπαδοπούλου, Νικολάτος, Παμπαλλής, Κληρίδης, Πασχαλίδης, Παναγή και Μιχαηλίδου, Δ.Δ..
Την απόφαση μειοψηφίας θα δώσει ο Χατζηχαμπής, Δ. και με αυτή συμφωνούν και οι Δικαστές Αρτέμης, Π., Ερωτοκρίτου, και Παρπαρίνος, Δ.Δ..
[*246]Ο Ερωτοκρίτου, Δ. επίσης θα δώσει τη δική του απόφαση μειοψηφίας με τα δικά του σχόλια.
ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.: Η εφεσίβλητη, Αρχή Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, κατόπιν εξέτασης καταγγελίας εναντίον της εφεσείουσας, διαπίστωσε παράβαση προνοιών του περί Ραδιοφωνικών και Τηλεοπτικών Σταθμών Νόμου του 1998, Ν. 7(1)/1998 («ο Νόμος») και των σχετικών Κανονισμών (Κ.Δ.Π. 10/2000) κατά τη μετάδοση της παιδικής σειράς «Power Rangers» στις 2.8.2004 και επέβαλε στην εφεσείουσα διοικητικό πρόστιμο ΛΚ3.000 και προειδοποίηση.
Η εφεσείουσα άσκησε προσφυγή στο Ανώτατο Δικαστήριο επιδιώκοντας την ακύρωση της πάρα πάνω απόφασης της εφεσίβλητης. Η προσφυγή απέτυχε και η προσβληθείσα με την προσφυγή απόφαση επικυρώθηκε. Η εφεσείουσα θεωρεί λανθασμένη την πρωτόδικη απόφαση και με επτά λόγους έφεσης ζήτησε τον παραμερισμό της.
Κατά την έναρξη της ακρόασης ο ευπαίδευτος δικηγόρος της εφεσείουσας δήλωσε ότι οι πελάτες του εγκαταλείπουν όλους τους λόγους έφεσης εκτός από τους πρώτο και τρίτο ήτοι,
«Λόγος Έφεσης Aρ. 1.
Ο πρωτόδικος δικαστής εσφαλμένα και πεπλανημένα αποφάσισε ότι η σύνθεση και/ή η λειτουργία της καθ’ ης ήταν νόμιμη.
Λόγος Έφεσης Aρ. 3.
Ο πρωτόδικος δικαστής εσφαλμένα και πεπλανημένα δεν ακύρωσε την προσβαλλόμενη πράξη λόγω παράβασης ουσιώδους τύπου της διαδικασίας.»
Υποστηρίχθηκε από πλευράς εφεσίβλητης ότι σε σχέση με το επίδικο θέμα της νομιμότητας της σύνθεσης του διοικητικού οργάνου υπάρχει αριθμός πρωτόδικων αποφάσεων στις οποίες υιοθετήθηκαν διαφορετικές νομικές προσεγγίσεις γεγονός το οποίο προκαλεί σύγχυση και αβεβαιότητα ως προς το εφαρμοστέο δίκαιο. Ενόψει τούτου, κρίθηκε σκόπιμο όπως η έφεση αχθεί ενώπιον της Πλήρους Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου για να δοθούν απαντήσεις ώστε να εκλείψει η όποια σύγχυση ή αβεβαιότητα τυχόν υπάρχει και να προσδιοριστεί με σαφήνεια το εφαρμοστέο δίκαιο που διέπει το θέμα της σύνθεσης του διοικητικού οργάνου κατά την παραγωγή και λήψη απόφασης κάτω από ανάλο[*247]γες, ως η παρούσα, περιστάσεις.
Κατά την ακρόαση της προσφυγής ορθά προηγήθηκε η εξέταση της νομιμότητας της σύνθεσης της εφεσείουσας εφόσον, ως θέμα δημόσιας τάξης, μπορούσε, σε περίπτωση διαπίστωσης παρανομίας, να συμπαρασύρει σε ακυρότητα την ίδια την προσβαλλόμενη απόφαση. (Βλ. ενδεικτικά Δημοκρατία ν. Κουκκούρη (1993) 3 Α.Α.Δ. 598, Σύνδεσμος Ασφαλιστικών Εταιρειών Κύπρου ν. Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού (2002) 3 Α.Α.Δ. 314). Η σε πρώτο βαθμό κρίση επί του θέματος είναι ότι η σύνθεση των εφεσιβλήτων ήταν νόμιμη. Την ορθότητα αυτής της διαπίστωσης αμφισβητεί η εφεσείουσα. Για να ελεχθεί η ορθότητα της εν λόγω κρίσης απαραιτήτως πρέπει να ταξινομηθούν τα ουσιώδη γεγονότα που αφορούν στο θέμα. Τα γεγονότα αυτά, συνοψίζονται ως εξής:
(α) Λειτουργός της εφεσίβλητης η οποία ανέλαβε τη διερεύνηση της καταγγελίας εναντίον της εφεσείουσας, διαπίστωσε πιθανές παραβάσεις του Νόμου και των Κανονισμών και ετοίμασε σχετικό πόρισμα. Το εν λόγω πόρισμα τέθηκε ενώπιον της εφεσίβλητης σε συνεδρία που πραγματοποιήθηκε στις 27.9.2004. Η εφεσίβλητη εξέτασε το πόρισμα και αποφάσισε την περαιτέρω διερεύνηση της υπόθεσης. Ακολούθως τέθηκαν ενώπιον της εφεσείουσας οι υπό διερεύνηση παραβάσεις για οποιεσδήποτε εξηγήσεις και/ή παραστάσεις. Κλήθηκε επίσης η εφεσείουσα να δηλώσει κατά πόσο επιθυμούσε να παρευρεθεί κατά την εξέταση κλπ της υπόθεσης.
(β) Η εφεσείουσα με επιστολή του δικηγόρου της ημερ. 10.1.2005 πληροφόρησε την εφεσίβλητη ότι επιθυμούσε να παραστεί κατά την εξέταση της υπόθεσης για να παραθέσει τις θέσεις της. Ακολούθησαν διεργασίες και αλληλογραφία επί διαδικαστικών ζητημάτων καθώς και αλλεπάλληλες αναβολές συνεδριάσεων.
(γ) Στις 10.10.2005 ορίστηκε συνεδρία της εφεσίβλητης στην οποία κλήθηκε να παρευρεθεί η εφεσείουσα. Η εφεσείουσα με επιστολή του δικηγόρου της πληροφόρησε την εφεσίβλητη ότι λόγω έκτακτου περιστατικού δεν μπορούσε να παραστεί, υπέβαλε όμως, γραπτή αγόρευση. Η εφεσίβλητη κατά την προαναφερόμενη συνεδρία ημερ. 10.10.2005 αφού μελέτησε τα ενώπιον της στοιχεία και τις εξηγήσεις που έδωσε η εφεσείουσα, διαπίστωσε την ύπαρξη παραβάσεων συγκεκριμένων άρθρων και κανονισμών από πλευράς εφεσείουσας κατά τη μετάδοση της προαναφερόμενης παιδικής σειράς. Η [*248]εφεσίβλητη πληροφόρησε την εφεσείουσα σχετικά με τις διαπιστώσεις της και την κάλεσε να υποβάλει γραπτώς, αν επιθυμούσε, τις απόψεις της για σκοπούς επιβολής κυρώσεων.
(δ) Ο δικηγόρος της εφεσείουσας με επιστολή του προς την εφεσίβλητη εξήγησε ότι υπό τις περιστάσεις δεν δικαιολογείται η επιβολή οποιασδήποτε μορφής κύρωσης. Η εφεσίβλητη κάλεσε την εφεσείουσα να παρευρεθεί στη συνεδρία της στις 29.5.2006 για να της επιβληθεί κύρωση. Η εφεσείουσα υπέβαλε γραπτές παραστάσεις και με επιστολή του δικηγόρου της δήλωσε ότι δεν επιθυμούσε να προβεί σε προφορικές παραστάσεις.
(ε) Κατά τη συνεδρία της εφεσίβλητης που πραγματοποιήθηκε στις 29.5.2006 αποφασίστηκε η επιβολή προστίμου και προειδοποίησης στην εφεσείουσα σύμφωνα με τις σχετικές διατάξεις του Νόμου και των Κανονισμών.
Εκ των ανωτέρω προκύπτει ότι τρεις ήταν οι κρίσιμες συνεδρίες της εφεσίβλητης κατά τις οποίες λήφθηκαν ουσιαστικές αποφάσεις αναφορικά με την υπόθεση ήτοι,
(α) η συνεδρία ημερ. 27.9.2004 κατά την οποία εξετάστηκε το πόρισμα της λειτουργού και αποφασίστηκε η περαιτέρω διερεύνηση της υπόθεσης,
(β) η συνεδρία ημερ. 10.10.2005 κατά την οποία διαπιστώθηκαν παραβάσεις του Νόμου και των Κανονισμών,
(γ) η συνεδρία ημερ. 29.5.2006 κατά την οποία επιβλήθηκαν οι κυρώσεις στην εφεσείουσα.
Σύμφωνα με τις πρόνοιες του Άρθρου 4(1) του Νόμου η εφεσίβλητη συγκροτείται από τον πρόεδρο, τον αντιπρόεδρο και πέντε μέλη. Σύμφωνα με τις πρόνοιες του Άρθρου 7 του Νόμου οι συνεδρίες συγκαλούνται από τον πρόεδρο, η πρόσκληση είναι γραπτή και απευθύνεται σε όλα τα μέλη επτά τουλάχιστον ημέρες πριν από την ορισμένη για τη συνεδρίαση ημερομηνία. Τέσσερα μέλη παριστάμενα στη συνεδρία συνιστούν απαρτία. Οι αποφάσεις λαμβάνονται κατά πλειοψηφία. Σε περίπτωση ισοψηφίας ο προεδρεύων της συνεδρίασης έχει νικώσα ψήφο.
Τα μέλη της εφεσίβλητης Νίκος Παπαμιχαήλ και Άλεξ Ευθυβούλου δεν παρευρέθηκαν στη συνεδρία της 27.9.2004. Πρωτοδίκως, η [*249]εφεσείουσα ήγειρε ανεπιτυχώς θέμα κακής σύνθεσης της εν λόγω συνεδρίας. Κρίθηκε ότι η σύνθεση της συνεδρίας ημερ. 27.9.2004 ήταν νόμιμη και η ορθότητα αυτής της διαπίστωσης δεν αμφισβητείται με την έφεση.
Η επόμενη κρίσιμη συνεδρία της εφεσίβλητης είναι εκείνη της 10.10.2005 κατά την οποία διαπιστώθηκαν οι παραβάσεις του Νόμου και των Κανονισμών από την εφεσείουσα. Παρών ήταν και ο εκ των μελών Άλεξ Ευθυβούλου ο οποίος όμως κατά την εξέταση της υπόθεσης της εφεσείουσας αποχώρησε. Η αποχώρηση του καταγράφεται στα πρακτικά της εν λόγω συνεδρίας ως εξής:
«*Κατά την εξέταση των υποθέσεων Αρ. 87/2004(1), 65/2005(2) και 102/2004(4) το Μέλος κ. Άλεξ Ευθυβούλου απεχώρησε.»
Σημειώνουμε ότι η υπόθεση Αρ. 87/2004(1) είναι η υπόθεση που αφορούσε στην καταγγελία κατά της εφεσείουσας.
Η εφεσείουσα πρόβαλε ως λόγο ακύρωσης ότι ο κ. Ευθυβούλου παρανόμως αποχώρησε από τη συνεδρία ημερ. 10.10.2005. Η θέση της εφεσείουσας είναι ότι ο κ. Ευθυβούλου μπορούσε να είχε ενημερωθεί για όλες τις προπαρασκευαστικές πράξεις που είχαν προηγηθεί με τον τρόπο που επιβάλλουν ο Νόμος και οι αρχές του διοικητικού δικαίου που διέπουν τη λειτουργία των συλλογικών διοικητικών οργάνων και εν συνεχεία, να παραστεί στη συνεδρία.
Η θέση της εφεσίβλητης, όπως αυτή αναδύεται μέσα από τη γραπτή αγόρευση του δικηγόρου της είναι ότι η αποχώρηση του κ. Ευθυβούλου από την προαναφερόμενη συνεδρία ήταν νόμιμη καθότι, «Η απουσία του κ. Ευθυβούλου από την προηγούμενη συνεδρία της Αρχής για την οποία ήταν αδύνατο να ενημερωθεί πλήρως για όλα τα στοιχεία, τα οποία ήταν αναγκαία για να είναι σε θέση να λάβει μέρος στην έκδοση της απόφασης, καθιστά νόμιμη την αποχώρησή του από την συνεδρία της καθ’ ης η αίτηση Αρ. 47/2005 και σε καμιά περίπτωση δεν προκύπτει από τα γεγονότα της παρούσας περίπτωσης ότι η αποχώρηση του ήταν σκόπιμη και/ή παράνομη κατά παράβαση του Άρθρου 22 του Ν. 158(1)/99. Αντίθετα η αποχώρηση του διασφάλιζε την ενιαία σύνθεση της Αρχής καθ’ όλη τη διάρκεια της παραγωγής της διοικητικής απόφασης (βλέπετε Sigma Radio T.V. Ltd v. Αρχή Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, Υπόθεση Αρ. 391/2006, ημερ. 13.6.2007).»
Ύστερα από εκτενή αναφορά στις αρχές δικαίου οι οποίες διέπουν το θέμα και με σημείο αναφοράς τις πρόνοιες του Άρθρου 22 [*250]του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου, Ν. 158(1)/1999, κρίθηκε πρωτοδίκως ότι η αποχώρηση του κ. Ευθυβούλου από τη συνεδρία ήταν νόμιμη. Σχετικό είναι το πιο κάτω απόσπασμα της εφεσιβαλλόμενης απόφασης από το οποίο συνάγεται ευκρινώς το στίγμα της νομικής προσέγγισης:
«Όσον αφορά την αποχώρηση του Α. Ευθυβούλου από τη συνεδρία της 10.10.05, άσχετα από το γεγονός ότι καταγράφεται ως λόγος η αδυναμία να ενημερωθεί πλήρως για όλα τα στοιχεία που ήταν αναγκαία πριν τη λήψη των σχετικών αποφάσεων, η ουσία παραμένει ότι οι καθ’ ων, ως διοικητικό όργανο, παρέμειναν να συνεδριάζουν για το θέμα που οδήγησε στην προσβαλλόμενη πράξη, με την ίδια ακριβώς σύνθεση όπως και στις 27.9.04. Το Άρθρο 22 του Νόμου Αρ. 158(1)/99 προβλέπει ότι:
«Αν η διαδικασία παρατείνεται σε περισσότερες συνεδρίες και η σύνθεση του οργάνου μετά την πρώτη συνεδρία αλλάξει με τη συμμετοχή μελών που ήταν απόντα στις προηγούμενες συνεδρίες, το συλλογικό όργανο δεν μπορεί να λάβει έγκυρη απόφαση στην τελευταία συνεδρία, εκτός αν στη συνεδρία αυτή επαναληφθεί από την αρχή η διαδικασία και η συζήτηση που προηγήθηκε.»
Στα πρακτικά της συνεδρίας ημερ. 10.10.2005 καταγράφεται μόνο το γεγονός της αποχώρησης του κ. Ευθυβούλου από τη συνεδρία χωρίς να εξηγείται ο λόγος της αποχώρησης. Η εξήγηση ότι η αποχώρηση του κ. Ευθυβούλου οφειλόταν σε «αδυναμία να ενημερωθεί πλήρως για όλα τα στοιχεία που ήταν αναγκαία πριν τη λήψη σχετικών αποφάσεων» απαραδέκτως προβλήθηκε για πρώτη φορά στην αγόρευση του δικηγόρου της εφεσίβλητης και από εκεί προφανώς πεπλανημένα, μεταφέρθηκε στην εφεσιβαλλόμενη απόφαση.
Αποτελεί βασική αρχή δικαίου ότι ο διάδικος με την αγόρευσή του, εκθέτει τα επιχειρήματά του τα οποία καθιστούν παραδεκτές τις θέσεις που προβάλλει στα δικόγραφα. Η αγόρευση, προφορική ή γραπτή, δεν προσφέρεται ως μέσο προσαγωγής μαρτυρίας ούτε ως ευκαιρία για τη διεύρυνση των επίδικων θεμάτων τα οποία απαραιτήτως προσδιορίζονται από τη δικογραφία και στοιχειοθετούνται από το περιεχόμενο του διοικητικού φακέλου. Επειδή η υπόθεση έχει αχθεί ενώπιον της Πλήρους Ολομέλειας για να κριθεί η νομιμότητα της σύνθεσης της εφεσίβλητης κατά τη συνεδρία στις 10.10.2005 θα προχωρήσουμε στην εξέταση του θέματος με δεδομένη τη διαπίστωση της αποχώρησης του κ. Ευθυβούλου από τη συνεδρία.
[*251]Η διαδικασία συζήτησης και λήψης απόφασης σε σχέση με το θέμα της καταγγελίας εναντίον της εφεσείουσας παρατάθηκε σε περισσότερες συνεδρίες της εφεσίβλητης. Καθώς έχει ειπωθεί, ο κ. Ευθυβούλου ήταν απών από τη συνεδρία της 27.9.2004 κατά την οποία εξετάστηκε το πόρισμα της Λειτουργού και αποφασίστηκε η περαιτέρω διερεύνηση της υπόθεσης. Το θέμα εκείνης της συνεδρίας δεν ήταν προκαταρκτικό, εν τη εννοία του Νόμου, αλλά θέμα ουσίας, εφόσον με βάση το πόρισμα της Λειτουργού, κρίθηκε ότι υπήρχε εκ πρώτης όψεως υπόθεση προς περαιτέρω διερεύνηση. Κατά την κρίσιμη συνεδρία της 10.10.2005 ο κ. Ευθυβούλου ενώ ήταν παρών, αποχώρησε προτού αρχίσει η συζήτηση του θέματος της καταγγελίας εναντίον της εφεσείουσας χωρίς να καταγράφεται στα πρακτικά ο λόγος της αποχώρησής του.
Κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου στις συνεδρίες του συλλογικού οργάνου πρέπει κατ’ αρχή να μετέχουν όλα τα μέλη που το συγκροτούν. Βλ. Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο Α.Ι. Τάχος, 4η έκδ., σελ. 284. Η υποχρέωση αυτή εκπηγάζει από το οφειλόμενο καθήκον άσκησης της εκ του Νόμου καθορισμένης αρμοδιότητας του οργάνου. Το δικαίωμα του πολίτη ικανοποιείται μόνο, όταν η απόφαση για το θέμα που τον αφορά λήφθηκε κατόπιν συζήτησης από αρμόδιο όργανο που συνεδρίασε με νόμιμη σύνθεση. Η απουσία μέλους από δεόντως συγκληθείσα συνεδρίαση του οργάνου επιτρέπεται μόνο όταν η απουσία κρίνεται εξ αντικειμένου δικαιολογημένη. Εν ολίγοις, η κατ’ αρχήν υποχρέωση του διοικητικού οργάνου είναι να επιλαμβάνεται της εξέτασης θέματος όπως αυτό (το όργανο) είναι συγκροτημένο. Η μη συμμετοχή μέλους κατά πλάνη ως προς τη δυνατότητα συμμετοχής, επάγεται παράνομη σύνθεση. Το ίδιο και η καταχρηστική μη συμμετοχή προς εξυπηρέτηση αλλότριου σκοπού. Βλ. Kyprianou v. Republic (1976) 3 C.L.R. 210, Mitides v. Republic (1988) 3(B) C.L.R. 737, Paschalis v. Republic (1988) 3(C) C.L.R. 1897, Καρακόκκινος κ.ά. ν. Αρχής Λιμένων, (2004) 4(Β) Α.Α.Δ. 956, Κόρτας ν. Ρ.Ι.Κ. (2007) 3 Α.Α.Δ. 67, Δημητρίου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (2012) 3 Α.Α.Δ. 74.
Το Άρθρο 22 του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου Ν. 158(1)/1999 για την αλλαγή στη σύνθεση του διοικητικού οργάνου προνοεί ότι:
«22. Η διαδικασία συζήτησης και λήψης απόφασης για ορισμένο θέμα πρέπει να διεξάγεται από την αρχή μέχρι το τέλος από τα ίδια μέλη του συλλογικού οργάνου. Αν η διαδικασία παρατείνεται σε περισσότερες συνεδρίες και η σύνθεση του οργάνου μετά την πρώτη συνεδρία αλλάξει με τη συμμετοχή μελών που [*252]ήταν απόντα στις προηγούμενες συνεδρίες, το συλλογικό όργανο δεν μπορεί να λάβει έγκυρη απόφαση στην τελευταία συνεδρία, εκτός αν στη συνεδρία αυτή επαναληφθεί από την αρχή η διαδικασία και η συζήτηση που προηγήθηκε. Αυτό δεν απαιτείται, όταν πρόκειται για απουσία από συνεδρία που ασχολήθηκε με προκαταρκτικά θέματα ή όταν τα μέλη τα οποία λαμβάνουν την τελική απόφαση είναι πλήρως ενημερωμένα σχετικά με όλα τα στοιχεία που είναι αναγκαία για τη λήψη απόφασης.»
Το πιο πάνω άρθρο κωδικοποιεί τη βασική αρχή ότι η διαδικασία συζήτησης και λήψης απόφασης για ορισμένο θέμα πρέπει να διεξάγεται από την αρχή μέχρι το τέλος από τα ίδια μέλη του συλλογικού οργάνου. Η αναφορά «από την αρχή μέχρι το τέλος» ερμηνεύεται ότι αφορά στο διάστημα από την αρχή μέχρι το τέλος μιας συνεδρίας του οργάνου και όχι στο διάστημα από την αρχή μέχρι το τέλος της διοικητικής διαδικασίας συζήτησης κλπ του συγκεκριμένου θέματος όταν η διάρκεια της παρατείνεται σε περισσότερες συνεδρίες.
Η ρύθμιση που ακολουθεί με βάση την πάρα πάνω νομοθετική διάταξη, αφορά ακριβώς στην περίπτωση που η διαδικασία για το ίδιο θέμα παρατείνεται σε περισσότερες συνεδρίες και η σύνθεση του οργάνου, μετά την πρώτη συνεδρία, έχει αλλάξει με τη συμμετοχή μελών που ήταν απόντα στις προηγούμενες συνεδρίες. Ο νόμος κατ’ αρχήν προβλέπει ότι το συλλογικό όργανο δεν μπορεί να λάβει έγκυρη απόφαση εκτός αν κατά τη συνεδρία αυτή επαναληφθεί από την αρχή η διαδικασία και η συζήτηση που προηγήθηκε οπότε σε τέτοια περίπτωση θεωρείται ότι η συζήτηση της υπόθεσης άρχισε και τέλειωσε έγκυρα στην τελευταία συνεδρία. Η ρύθμιση αυτή συνάδει με την αρχή ότι τα μέλη του συλλογικού οργάνου πρέπει να έχουν, το καθένα ξεχωριστά, γνώση επί όλων των στοιχείων και γεγονότων ώστε να μπορούν να σταθμίσουν αυτά τα στοιχεία κλπ για να αποφασίσουν εγκύρως επί του συγκεκριμένου θέματος.
Σύμφωνα με το νόμο, η επανάληψη της διαδικασίας από την αρχή δεν απαιτείται όταν πρόκειται για απουσία από συνεδρία που ασχολήθηκε με προκαταρκτικά θέματα ή όταν τα μέλη που λαμβάνουν την τελική απόφαση είναι πλήρως ενημερωμένα σχετικά με όλα τα στοιχεία που είναι αναγκαία για τη λήψη της απόφασης.
Στην υπό κρίση υπόθεση είναι φανερό πως δεν έτυχε εφαρμογής καμιά από τις προβλεπόμενες από το νόμο ρυθμίσεις. Η απουσία του κ. Ευθυβούλου από την κρίσιμη συνεδρία της 27.9.2004 δεν αποτελούσε κώλυμα για τη συμμετοχή του στη συνεδρία της [*253]10.10.2005 νοουμένου ότι το θέμα της συμμετοχής του θα ρυθμιζόταν με βάση τις σχετικές πρόνοιες του Άρθρου 22 του Νόμου ανωτέρω. Η υπό τις προαναφερόμενες συνθήκες αποχώρησή του, κατέστησε τη σύνθεση του οργάνου παράνομη. Το γεγονός ότι στις 10.10.2005 διαπιστώθηκε η ύπαρξη παραβάσεων του Νόμου και των κανονισμών και ότι η σχετική απόφαση λήφθηκε από μέλη του οργάνου τα οποία σκοπίμως ή τυχαία βρίσκονταν εν απαρτία δεν θεραπεύει την πλημμέλεια. Η αρχή δικαίου παραμένει αναλλοίωτη ότι τα μέλη που συγκροτούν το συλλογικό όργανο υπέχουν υποχρέωση συμμετοχής στη σύνθεση του οργάνου εκτός όπου η απουσία τους εξ αντικειμένου κρίνεται δικαιολογημένη. Σε κάθε άλλη περίπτωση η αδικαιολόγητη απουσία μέλους συνεπάγεται παρανομία στη σύνθεση η οποία στοιχειοθετεί λόγο ακυρότητας που ανατρέχει στη ρίζα της διοικητικής διαδικασίας και συνεπώς δεν δικαιολογείται η εξέταση άλλου θέματος. Σχετική και επί παρόμοιου θέματος είναι η απόφαση του Κωνσταντινίδη, Δ. στην Αντέννα Λτδ ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, Υπόθ. Αρ. 437/2008, ημερ. 4.10.2010 με την οποία συμφωνούμε.
Η έφεση επιτυγχάνει. Η πρωτόδικη απόφαση παραμερίζεται και η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται. Τα έξοδα πρωτοδίκως και κατ’ έφεση επιδικάζονται υπέρ της εφεσείουσας.
ΧΑΤΖΗΧΑΜΠΗΣ, Δ.: Η Εφεσίβλητη Αρχή Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (Α.Ρ.Κ.), αφού διερεύνησε καταγγελία κατά της Εφεσείουσας Αντέννα Λτδ, απεφάσισε, σε συνεδρία της ημερομηνίας 27.9.2004, στη βάση του πορίσματος του ερευνώντος λειτουργού, όπως η υπόθεση προωθηθεί εφ’ όσον υπήρχε εκ πρώτης όψεως υπόθεση ως προς παράβαση των προνοιών του Ν. 7(Ι)/1998 και της Κ.Δ.Π. 10/2000 σε σχέση με εκπομπή του σταθμού Αντέννα την 2.8.2004. Η Α.Ρ.Κ. κάλεσε τότε την Εφεσείουσα να εκθέσει τις απόψεις της, τις οποίες και υπέβαλε γραπτώς. Κατά τη συνεδρία της ημερομηνίας 10.10.2005, η Α.Ρ.Κ. απεφάσισε ότι προέκυπτε παράβαση, οπότε και ειδοποίησε την Εφεσείουσα να εκθέσει τις απόψεις της για σκοπούς επιβολής κυρώσεων. Οι απόψεις της Εφεσείουσας υπεβλήθησαν γραπτώς και η Α.Ρ.Κ., στη συνεδρία της ημερομηνίας 29.5.2006, απεφάσισε την επιβολή προστίμου και προειδοποίησης στην Εφεσείουσα.
Προσφυγή της Εφεσείουσας κατά της απόφασης της Α.Ρ.Κ. ήταν ανεπιτυχής. Ο αδελφός μας Δικαστής ο οποίος της επελήφθη απεφάσισε, μεταξύ άλλων θεμάτων που είχαν εγερθεί, και θέμα κακής σύνθεσης της Α.Ρ.Κ.. Τούτο αφορούσε το ότι ο εκ των μελών της Α.Ρ.Κ. κ. Άλεξ Ευθυβούλου, ο οποίος απουσίαζε από τη συνε[*254]δρία της 27.9.2004, όπως απουσίαζε και ο εκ των μελών της Α.Ρ.Κ. κ. Νίκος Παπαμιχαήλ, προσήλθε μεν στη συνεδρία της 10.10.2005 αλλά απεχώρησε κατά την εξέταση της υπόθεσης της Εφεσείουσας και χωρίς να καταγράφεται ο λόγος για την αποχώρησή του. Τούτο, κατά την Εφεσείουσα, καθιστούσε τη σύνθεση της Α.Ρ.Κ. κακή για το λόγο ότι κακώς απεχώρησε ο κ. Ευθυβούλου. Η εισήγηση απερρίφθη στη βάση ότι, ασχέτως του λόγου για τον οποίο απεχώρησε ο κ. Ευθυβούλου, η σύνθεση της Α.Ρ.Κ. παρέμεινε η ίδια ως ήτο στη συνεδρία της 29.4.2004, ώστε να μην υπήρχε παράβαση του Άρθρου 22 του Ν. 158(Ι)/1999 το οποίο προβλέπει:
«22. Η διαδικασία συζήτησης και λήψης απόφασης για ορισμένο θέμα πρέπει να διεξάγεται από την αρχή μέχρι το τέλος από τα ίδια μέλη του συλλογικού οργάνου. Αν η διαδικασία παρατείνεται σε περισσότερες συνεδρίες και η σύνθεση του οργάνου μετά την πρώτη συνεδρία αλλάξει με τη συμμετοχή μελών που ήταν απόντα στις προηγούμενες συνεδρίες, το συλλογικό όργανο δεν μπορεί να λάβει έγκυρη απόφαση στην τελευταία συνεδρία, εκτός αν στη συνεδρία αυτή επαναληφθεί από την αρχή η διαδικασία και η συζήτηση που προηγήθηκε. Αυτό δεν απαιτείται, όταν πρόκειται για απουσία από συνεδρία που ασχολήθηκε με προκαταρκτικά θέματα ή όταν τα μέλη τα οποία λαμβάνουν την τελική απόφαση είναι πλήρως ενημερωμένα σχετικά με όλα τα στοιχεία που είναι αναγκαία για τη λήψη απόφασης.»
Δεν υπήρξε λοιπόν, σε αυτή τη βάση, αλλαγή στη σύνθεση της Α.Ρ.Κ. κατά τη συνεδρία της 10.10.2005 που να καθιστούσε αναγκαία την εφαρμογή του Άρθρου 22 ως προς επανάληψη της διαδικασίας ή ενημέρωση μέλους που δεν είχε συμμετάσχει στη συνεδρία της 27.9.2004.
Το θέμα αυτό τίθεται τώρα και ενώπιον μας, ως το μόνο εναπομείνον θέμα της έφεσης. Βασική εισήγηση της Εφεσείουσας είναι ότι παρανόμως απεχώρησε ο κ. Ευθυβούλου από τη συνεδρία της 10.10.2005, αφού μπορούσε να ενημερώνετο για τα προηγηθέντα ώστε να μπορούσε να ελάμβανε μέρος στη συνεδρία.
Με όλο το σέβας προς τους αδελφούς μας Δικαστές που βρίσκονται στην πλειοψηφία, έχουμε εντελώς διάφορη άποψη του πράγματος. Συμφωνούμε και υπερθεματίζουμε ότι το θέμα της συνεδρίας της 27.9.2004 δεν ήταν προκαταρκτικό στην έννοια του Άρθρου 22 αλλά ήταν θέμα ουσίας. Συμφωνούμε επίσης ως θέμα γενικής αρχής ότι όλα τα μέλη διοικητικού οργάνου έχουν καθήκον να μετέχουν στις συνεδρίες του, δεν θεωρούμε όμως ότι η για [*255]οποιοδήποτε λόγο μη συμμετοχή μέλους έχει συνέπειες ως προς τη νομιμότητα της σύνθεσής του. Η άποψη μας ως προς το ότι η αποχώρηση του κ. Ευθυβούλου δεν αντανακλούσε στη νομιμότητα της σύνθεσης της Α.Ρ.Κ. κατά τη συνεδρία της 10.10.2005 συναρτάται ευθέως προς τις πρόνοιες του Άρθρου 22. Με δεδομένο ότι η σύνθεση διοικητικού οργάνου σε συγκεκριμένη συνεδρία δεν επηρεάζεται από την για οποιοδήποτε λόγο απουσία μελών του εφ’ όσον υφίσταται η απαιτούμενη απαρτία, δεδομένη είναι και η νομιμότητα της σύνθεσης της Α.Ρ.Κ. κατά τη συνεδρία της 27.9.2004, όπως είναι και κοινώς δεκτό ενώπιον μας. Αν ήταν άλλως, η μη συμμετοχή μέλους σε συνεδρία χωρίς καταγεγραμμένο καλό λόγο θα καθιστούσε τη σύνθεση κακή, κάτι που ουδέποτε ετέθη ως αρχή του διοικητικού δικαίου, αλλά και θα αναιρούσε την αρχή της απαρτίας. Αν και, λοιπόν, οι κύριοι Ευθυβούλου και Παπαμιχαήλ είχαν καθήκον να μετέχουν στη συνεδρία της 27.9.2004, η παράλειψη του καθήκοντος τους δεν καθιστούσε τη σύνθεση της Α.Ρ.Κ. παράνομη εφ’ όσον υπήρχε απαρτία, έστω και αν μπορούσε να είχε άλλες συνέπειες ως προς τη μελλοντική συμμετοχή τους στη συγκρότηση της Α.Ρ.Κ., αναλόγως των σχετικών κανονισμών και των λόγων της απουσίας τους.
Δεν βλέπουμε πώς τα πράγματα μπορούν να είναι διαφορετικά στην περίπτωση της συνεδρίας της 10.10.2005. Η ολική απουσία του κ. Παπαμιχαήλ ουδόλως επηρέασε τη νομιμότητα της σύνθεσης της Α.Ρ.Κ., και μάλιστα έστω και αν δεν εδόθη λόγος για αυτή, ούτε ετέθη θέμα ως προς αυτόν. Γιατί όμως τα πράγματα να είναι άλλως στην περίπτωση του κ. Ευθυβούλου, που δεν θα ήσαν μάλιστα αν αυτός δεν είχε προσέλθει καθόλου στη συνεδρία όπως είχε πράξει και ο κ. Παπαμιχαήλ. Εφ’ όσον αυτός απεχώρησε κατά το μέρος της συνεδρίας που αφορούσε την υπόθεση της Εφεσείουσας, ήταν ως να μην ήτο και αυτός παρών, με αποτέλεσμα η διαδικασία να συνέχισε με τα μέλη που ήσαν παρόντα και κατά τη συνεδρία της 27.9.2004, δηλαδή «από την αρχή μέχρι το τέλος από τα ίδια μέλη του συλλογικού οργάνου». Τι ήταν εκείνο που καθιστούσε αναγκαία τη συμμετοχή του κ. Ευθυβούλου αλλά όχι εκείνη του κ. Παπαμιχαήλ; Η απάντηση παραπέμπει στους όρους του Άρθρου 22. Το μόνο που απαιτεί το Άρθρο 22 είναι όπως η διαδικασία «διεξάγεται από την αρχή μέχρι το τέλος από τα ίδια μέλη του συλλογικού οργάνου». Στη συνέχεια, το Άρθρο 22 δίδει τη δυνατότητα σε μέλη, που ήσαν απόντα σε προηγούμενη συνεδρία, να μετέχουν εφ’ όσον η διαδικασία επαναληφθεί ή αυτά ενημερωθούν. Αυτή όμως είναι μόνο μια δυνατότητα, σε περίπτωση που «… η σύνθεση του οργάνου … αλλάζει με τη συμμετοχή μελών που ήσαν απόντα…». Αν η σύνθεση δεν αλλάζει διότι τα μέλη που ήσαν απόντα δεν συμ[*256]μετέχουν στη συνεδρία που ακολουθεί, δεν υπάρχει το υπόβαθρο για περαιτέρω εφαρμογή του Άρθρου 22. Το Άρθρο 22 εφαρμόζεται περαιτέρω μόνο αν η σύνθεση αλλάξει, αν δηλαδή τα προηγουμένως απόντα μέλη θέλουν να λάβουν μέρος στην παρατεινόμενη διαδικασία. Το Άρθρο 22 δεν επιβάλλει υποχρέωση σε αυτά να λάβουν μέρος παρά μόνο προνοεί για την περίπτωση που όντως λαμβάνουν μέρος, ως έχουν και δικαίωμα, υπό μορφή εξαίρεσης στο γενικό κανόνα του ότι «Η διαδικασία … πρέπει να διεξάγεται από την αρχή μέχρι το τέλος από τα ίδια μέλη …».
Ούτε είναι θέμα πλάνης του κ. Ευθυβούλου ή μη άρτιου πρακτικού. Το πρακτικό δεν δίδει το λόγο της αποχώρησης του κ. Ευθυβούλου και δεν μπορούμε να υποθέσουμε ότι, αν και αυτός ήθελε να λάβει μέρος στη συνεδρία της 10.10.2005, απεχώρησε διότι εθεώρησε ότι νομικά εκωλύετο. Θα μπορούσε ομοίως να θεωρηθεί ότι απεχώρησε διότι, μη έχοντας λάβει μέρος στη συνεδρία της 27.9.2004, στην οποία μάλιστα ήδη ελήφθη η ουσιαστική απόφαση για εκ πρώτης όψεως υπόθεση, δεν επιθυμούσε να λάβει μέρος στην περαιτέρω διαδικασία, ή ότι είχε οποιοδήποτε άλλο λόγο να αποχωρήσει. Εν οιαδήποτε περιπτώσει, όπως εθεώρησε και ο αδελφός μας Δικαστής πρωτοδίκως, το σημαντικό με την αποχώρησή του, ήταν ότι, η σύνθεση της Α.Ρ.Κ. δεν άλλαξε και έτσι οι περαιτέρω πρόνοιες του Άρθρου 22 δεν είχαν εφαρμογή.
Ενδέχεται όμως να υπάρχει όμως και μία άλλη διάσταση στο θέμα. Το Άρθρο 22 αφορά τη διαδικασία της συζήτησης και λήψης απόφασης «για ορισμένο θέμα», οπότε και πρέπει να διεξάγεται από την αρχή ως το τέλος από τα ίδια μέλη. Και είναι μόνο αν η διαδικασία «για ορισμένο θέμα» παρατείνεται που ισχύουν οι περαιτέρω πρόνοιες για επανάληψη της διαδικασίας ή ενημέρωση. Το «ορισμένο θέμα» ενδεχομένως να μην είναι το όλο θέμα αλλά οποιαδήποτε πτυχή του όλου θέματος που έχει τη δική της επί μέρους αυτοτέλεια. Αν είναι έτσι, στην προκειμένη περίπτωση το «ορισμένο θέμα» της συνεδρίας της 27.9.2004 θα ήταν το κατά πόσο υπήρχε εκ πρώτης όψεως υπόθεση, επί του οποίου και υπήρξε απόφαση. Οπότε, η διαδικασία που αφορούσε το «ορισμένο θέμα» θα είχε λήξει και δεν επεκτείνετο στη συνεδρία της 10.10.2005, η οποία αφορούσε τη λήψη της τελικής απόφασης επί της υπόθεσης και δεν θα ετίθετο ζήτημα επανάληψης της διαδικασίας ή ενημέρωσης του κ. Ευθυβούλου για το «ορισμένο θέμα» το οποίο είχε ήδη λήξει τελεσιδίκως, αφού μάλιστα ήδη τροχιοδρομήθηκε η περαιτέρω πορεία της υπόθεσης με την υποβολή των απόψεων της Εφεσείουσας και την ακρόαση της στη συνεδρία της 10.10.2005. Άλλως, η επανάληψη της διαδικασίας ή η ενημέρωση του κ. Ευθυβούλου αναλόγως, [*257]θα ανέτρεπε την ήδη καθορισθείσα πορεία αφού θα επέτρεπε το ενδεχόμενο λήψης νέας απόφασης επί του θέματος της εκ πρώτης όψεως υπόθεσης. Η προσέγγιση αυτή συνάδει και με τη νομολογία που δεν επιτρέπει τη συμμετοχή μέλους στην απόφαση για επιβολή κυρώσεων αν δεν συμμετείχε στη διαδικασία της λήψης απόφασης επί της ενοχής, τονίζοντας το διακριτό του κάθε σταδίου της πειθαρχικής υπόθεσης ως προς το «ορισμένο θέμα» που αυτό αφορά. Δεν μας είναι όμως αναγκαίο να αποφανθούμε επί της ερμηνείας του όρου «ορισμένο θέμα», εν όψει της κατάληξής μας επί του μη παράνομου της σύνθεσης της Α.Ρ.Κ. κατά τη συνεδρία της 10.10.2005.
Για τους λόγους αυτούς, θα απορρίπταμε την έφεση.
ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.: Συμφωνώ με την απόφαση του αδελφού Δικαστή Χατζηχαμπή, η οποία με εκφράζει πλήρως. Όμως θα ήθελα να προσθέσω μερικά δικά μου σχόλια σε σχέση με την πρακτική πλευρά του θέματος, η οποία με ανησύχησε ιδιαίτερα.
Σύμφωνα με την πάγια θέση της νομολογίας η οποία ισχύει εδώ και τουλάχιστον μία δεκαετία, εκείνο που καθόριζε τη νομιμότητα της σύνθεσης, όταν εγείρετο θέμα μη καταγραφής του λόγου απουσίας μέλους συλλογικού οργάνου, ήταν το κατά πόσο το απόν μέλος νόμιμα κλήθηκε στη συνεδρία και κατά πόσον το Σώμα τελούσε υπό απαρτία, όταν λάμβανε την απόφασή του. Η νομολογία μας έκρινε σταθερά και διαχρονικά ότι ο λόγος απουσίας του μέλους δεν χρειάζεται να καταγράφεται στα πρακτικά και ότι η μη καταγραφή του δεν επηρεάζει τη νομιμότητα της σύνθεσης (βλ. Χ"Κυριάκου ν. Ρ.Ι.Κ., Υπόθ. Αρ. 357/99, ημερ. 8.7.2002, Δημητριάδου ν. Εφορείας Ελληνικών Εκπαιδευτηρίων Πάφου, Υπόθ. Αρ. 893/04, ημερ. 12.4.2006, Δεσπότου ν. Συμβουλίου Εγγραφής Κτηματομεσιτών, Υπόθ. Αρ. 340/05, ημερ. 20.6.2006, Αγαθαγγέλου ν. Ε.Τ.Ε.Κ., Υπόθ. Αρ. 948/04, ημερ. 10.8.2006, Παυλίδης ν. Δήμου Στροβόλου, Υπόθ. Αρ. 133/06, ημερ. 21.3.2008, Χριστοφή ν. Οργανισμού Χρηματοδοτήσεως Στέγης, Υπόθ. Αρ. 152/08, ημερ. 13.10.2010 και KB Impuls System GMBH v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 681/09, ημερ. 30.11.2010). Η πιο πάνω νομολογία φαίνεται να συνάδει με την ελληνική νομολογία επί του θέματος. Στην απόφαση 17/2001 του Συμβουλίου της Επικρατείας αναφέρονται τα πιο κάτω:-
«8. Επειδή η αιτούσα είχε προβάλει με την ασκηθείσα προσφυγή της και προβάλλει με την κρινόμενη αίτηση ότι η Επιτροπή κατά την κρίσιμη συνεδρίασή της, παρόντων έξι εκ των εννέα μελών της, εκ των οποίων τα τρία εκ των αναπληρωματικών μελών, δεν είχε νόμιμη σύνθεση καθ’ όσον δεν προκύπτει αν είχαν κληθεί τα τακτικά μέλη να παραστούν, εντός της νόμιμης προθεσμίας και ποιος ήταν ο λόγος της απουσίας των απόντων μελών καθώς ως εκ της απουσίας των εκ των μελών μηχανολόγων. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου και την έκθεση απόψεων της Διοικήσεως, η Επιτροπή αυτή συνεδρίαζε σε τακτές ημερομηνίες που είχαν γνωστοποιηθεί από πριν στα μέλη της (Άρθρο 14 παρ. 2 Ν. 2690/99, ΦΕΚ 451Α), τα δε απόντα μέλη δεν χρειαζόταν να εκδηλώσουν την άρνηση προσελεύσεως τους ή να αιτιολογήσουν την απουσία τους, προς αναπλήρωσή τους, διότι αρκούσε προς τούτo η μη προσέλευσή τους, υφίστατο δε απαρτία.»*
Τα πιο πάνω υιοθετήθηκαν και στην απόφαση 286/2003 του Συμβουλίου της Επικρατείας.
Με κάθε σεβασμό στην απόφαση της πλειοψηφίας, θεωρώ ότι η μέχρι σήμερα θέση της νομολογίας διασφαλίζει πρωτίστως την ομαλή λειτουργία των Συμβουλίων των συλλογικών οργάνων και αποφεύγει ατραπούς που θα μπορούσαν να οδηγήσουν σε τελμάτωση των Συμβουλίων, σε αβεβαιότητα ή ακόμη και σε αποχή από τη λήψη αποφάσεων στις περιπτώσεις που μέλη απουσιάζουν επανειλημμένως, είτε για λόγους ασθένειας, είτε για άλλους λόγους, χωρίς να δίδουν οποιαδήποτε εξήγηση η οποία να καταγράφεται στα πρακτικά. Εάν ο νομοθέτης ήθελε να δημιουργήσει ένα τόσο άκαμπτο κανόνα καταγραφής στα πρακτικά του λόγου απουσίας μέλους, θα το έκανε κατά τη σύνταξη των Άρθρων 21-23 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 (Ν. 158(Ι)/99). Εν πάση περιπτώσει, το Άρθρο 21(3) του πιο πάνω Νόμου, προβλέπει ρητά ότι:- «Για να συνεδριάσει νόμιμα ένα συλλογικό όργανο πρέπει [*259]να κλήθηκαν νομότυπα και εμπρόθεσμα όλα τα μέλη του στη συνεδρία εξαιρουμένων των περιπτώσεων που το συλλογικό όργανο συνεδριάζει σε τακτές ημέρες και ώρες». Αυτή είναι και η μόνη προϋπόθεση που θέτουν οι γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου για το υπό συζήτηση θέμα.
Το Άρθρο 23 το οποίο αφορά στη σύνθεση και στις συνεδρίες συλλογικών οργάνων, δεν θέτει άλλους όρους ή προϋποθέσεις. Από την άλλη, το Άρθρο 22 του Νόμου 158(Ι)/99, αφορά στην αλλαγή σύνθεσης, όπου η διαδικασία παρατείνεται σε περισσότερες συνεδρίες. Σε τέτοια περίπτωση, το ίδιο το άρθρο δίδει τη δυνατότητα σε μέλη που δεν ήταν παρόντα σε προηγούμενη συνεδρία, υπό όρους, να λάβουν μέρος στη συνέχεια της διαδικασίας. Κατά τα άλλα, το Άρθρο 23(3) του πιο πάνω Νόμου, επιβεβαιώνει ότι ένα συλλογικό όργανο συνεδριάζει νόμιμα όταν βρίσκεται σε απαρτία, έστω και αν μερικά από τα παρόντα μέλη απέχουν από την ψηφοφορία.
Κατά την άποψή μου, η εισαγωγή πρόσθετων όρων θα καταστήσει τα Συμβούλια των συλλογικών οργάνων δέσμια των μελών εκείνων που για διάφορους λόγους αμελούν ή παραλείπουν να προσέρχονται στις συνεδρίες και να δίδουν λόγους για την απουσία τους από αυτές. Σε τέτοιες περιπτώσεις, το πρόβλημα θα πρέπει να αφεθεί να επιλυθεί από τα ίδια τα Συμβούλια με βάση τους νόμους και κανονισμούς που διέπουν τη λειτουργία τους.
Η έφεση επιτυγχάνει με έξοδα.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο