(2013) 3 ΑΑΔ 646
[*646]12 Σεπτεμβρίου, 2013
[ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, ΝΑΘΑΝΑΗΛ, ΠΑΣΧΑΛΙΔΗΣ, ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ, Δ/στές]
ΑΝΔΡΕΑΣ ΚΟΥΦΤΕΡΟΣ,
Εφεσείων,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ.
2. ΔΙΕΥΘΥΝΤΗ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ
ΔΙΟΙΚΗΣΗΣ ΚΑΙ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΥ,
Εφεσιβλήτων.
(Aναθεωρητική Έφεση Αρ. 1/2009)
Λέξεις και Φράσεις ― «Ενεργός υπηρεσία» στο δημοσιοϋπαλληλικό δίκαιο ― Ειδικά η περίπτωση της αναδρομικής τοποθέτησης σε θέση, λόγω ακυρωτικής δικαστικής απόφασης.
Διοικητικό Δίκαιο ― Επανεξέταση μετά από ακυρωτική δικαστική απόφαση ― Η εμβέλεια της αναδρομικότητας σε περιπτώσεις αναδρομικού διορισμού ή προαγωγής.
Προσφυγή βάσει του Άρθρου 146 του Συντάγματος ― Λόγοι ακυρώσεως ― Πλάνη περί τα πράγματα ― Η απαίτηση να είναι ουσιώδης ― Περιστάσεις του ουσιώδους της πλάνης στην κριθείσα περίπτωση.
Αναθεωρητική Δικαιοδοσία ― Ο αποκλεισμός της υποκατάστασης της κρίσης της διοίκησης διά πρωτογενούς ενεργείας του αναθεωρητικού δικαστηρίου ― Περιστάσεις της υπέρβασης του αναθεωρητικού ρόλου από το πρωτόδικο Δικαστήριο στην επίδικη περίπτωση.
Ο εφεσείων ενέμεινε με την έφεσή του, στην αξίωσή του για καταβολή των επιδομάτων της θέσης Γενικού Διευθυντή, η οποία είχε απορριφθεί πρωτοδίκως.
Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, επιτρέποντας την έφεση, αποφάσισε ότι:
[*647]1. Ο εφεσείων παραπονείται, ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο κατέληξε ότι ο αιτητής δεν ήταν σε ενεργό υπηρεσία και ότι με βάση τις Εγκυκλίους δεν δικαιούτο στα διάφορα επιδόματα της θέσης του. Στα δικαιώματα του αποκατασταθέντα υπαλλήλου μετά από αναδρομική προαγωγή, περιλαμβάνεται η δυναμική και καθολική αποκατάστασή του, τόσο ως προς την εξέλιξη της υπηρεσιακής του κατάστασης, όσο και η αποκατάστασή του ως προς τις χρηματικές απαιτήσεις, οι οποίες συνδέονται άμεσα με αυτήν. Οι αιτιάσεις του εφεσείοντος, 1ος και 3ος λόγος έφεσης, ευσταθούν. Όντως το Δικαστήριο λανθασμένα αποδέχθηκε ότι η αναδρομική ισχύς την οποία προσέδωσαν στην Εγκύκλιο 1224 οι εφεσίβλητοι, ήταν επιτρεπτή. Το αίτημα του εφεσείοντος επέβαλλε εξέταση κάτω από τις παραμέτρους του ισχύοντος κατά τον ουσιώδη χρόνο καθεστώτος, είτε αυτή ήταν η Εγκύκλιος του 1998 ή άλλη ακολουθητέα πρακτική. Σε καμιά όμως περίπτωση δεν θα μπορούσε να τύχουν εφαρμογής οι πρόνοιες της Εγκυκλίου 1224. Εκείνο που προσμετρά καταλυτικά σε βάρος της θέσης των εφεσιβλήτων, είναι ότι υπήγαγαν τα γεγονότα της υπόθεσης του εφεσείοντα στο περιεχόμενο της Εγκυκλίου, προσδίδοντάς της αναδρομικότητα, κατά τρόπο που επηρέασε την απόφασή τους και συνιστά ουσιώδη πλάνη περί τα πράγματα, καθιστώντας την πράξη παράνομη.
2. Βάση όμως έχει και η άλλη διάσταση του παραπόνου του εφεσείοντα, ότι εμφιλοχώρησε πλάνη ουσιώδης κατά τη λήψη της απόφασης των εφεσιβλήτων η οποία έχει επιδράσει στην τελική κρίση του αποφασίζοντος οργάνου: οι εφεσίβλητοι στηρίχθηκαν σε λανθασμένη αναφορά όσον αφορά την περίοδο κατά την οποία ο εφεσείων βρισκόταν σε ενεργό υπηρεσία και ασκούσε τα καθήκοντά του. Είναι ορθή η διατύπωση της αρχής, ότι η πλάνη πρέπει να είναι ουσιώδης και να έχει επιδράσει στην τελική κρίση του αποφασίζοντος οργάνου. Όντως το πρόβλημα εδώ δεν προκύπτει από τη λανθασμένη καταγραφή της ημερομηνίας, αλλά από τη θέση που πήρε το Δικαστήριο και την ερμηνεία που έδωσε στον όρο «ενεργός υπηρεσία».
3. Αναπόδραστα ο αναδρομικός διορισμός μεταβάλλει την παρελθούσα πραγματικότητα αντικαθιστώντας την με τη νέα δημιουργηθείσα κατάσταση η οποία, βεβαίως, από τη φύση της δεν διατρέχει το διαρρεύσαν διάστημα παρά μόνο νοητικά. Σε ό,τι θα δικαιούτο ο εφεσείων εν προκειμένω δεν ήταν τίποτε περισσότερο και τίποτε λιγότερο από αυτό που θα δικαιούταν αν κατείχε τη θέση κατά το χρόνο στον οποίο αναφέρεται η αναδρομή.
[*648]4. Είναι ορθό και το παράπονο του εφεσείοντα, 7ος λόγος έφεσης, ότι το Δικαστήριο ήλθε να υποκαταστήσει την κρίση της διοίκησης και να αποφασίσει πρωτογενώς τον τρόπο υπολογισμού του ποσού το οποίο δικαιούται να λάβει τελικώς ο αιτητής, αν ακύρωνε την επίδικη πράξη, έργο που ανήκει αποκλειστικά στο αποφασίζον όργανο. Οι εφεσίβλητοι όφειλαν εφαρμόζοντας την Εγκύκλιο που ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο, ή την πρακτική που ακολουθούσαν διαχρονικά να αποδώσουν στον εφεσείοντα όλα τα ωφελήματα της θέσης από την ημερομηνία του αναδρομικού διορισμού του, μέχρι την ημερομηνία κατά την οποία βρισκόταν σε προαφυπηρετική άδεια. Τα ωφελήματα που διεκδικεί ο εφεσείων αποτελούν μέρος των απολαβών της θέσης από την ημερομηνία του αναδρομικού διορισμού και «ως εκ τούτου αναπόφευκτο παράγωγό της».
Η έφεση επέτυχε με έξοδα.
Αναφερόμενες Υποθέσεις:
Πατσαλοσαββή-Λεοντίου ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 70,
Γαλανού κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1996) 3 Α.Α.Δ. 43,
Θεοφυλάκτου ν. Δημοκρατίας (2006) 3 Α.Α.Δ. 322.
Έφεση.
Έφεση από τον Εφεσείοντα εναντίον της απόφασης Δικαστή του Ανωτάτου Δικαστηρίου (Ερωτοκρίτου, Δ.), (Υπόθεση Αρ. 1312/06), ημερ. 26/11/2008.
Γ. Χατζημιχαήλ-Κορακοβούνη (κα), για τον Εφεσείοντα.
Λ. Λάμπρου-Ουστά (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας Α΄, για τους Εφεσίβλητους.
ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Δ.: Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα απαγγείλει η Δικαστής Μιχαηλίδου.
ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, Δ.: Μετά την ακυρωτική απόφαση του Δικαστηρίου 19.12.2004 στην υπόθεση αρ. 520/2002, η Ε.Δ.Υ. προσέφερε στον εφεσείοντα προαγωγή στη μόνιμη θέση Γενικού Διευθυντή, Υπουργικού Συμβουλίου, αναδρομικώς από 1.8.1995 μέχρι και την ημερομηνία αφυπηρέτησής του: 1.6.1996. Στις 13.5.1996 άρχιζε η προαφυπηρετική του άδεια. Κατά την ουσιώδη περίοδο [*649]1.8.1995 – 1.6.1996, ο εφεσείων ήταν τοποθετημένος στη θέση Διευθυντή Δημόσιας Διοίκησης και Προσωπικού όπου και εκτελούσε ενεργώς τα καθήκοντα της θέσης.
Ο εφεσείων απαίτησε να του καταβληθούν αναδρομικώς όλα τα επιδόματα της θέσης του Γενικού Διευθυντή για την επίδικη περίοδο, 1.8.1995 μέχρι την αφυπηρέτησή του, αίτημα το οποίο απορρίφθηκε από τους καθ’ ων η αίτηση στις 8.5.2006. Ο αιτητής με την προσφυγή του επεδίωξε την ακύρωση της απόφασης, την οποία θεωρεί παράνομη στο μέρος εκείνο όπου απερρίφθη το αίτημά του για καταβολή των επιδομάτων στα οποία έκρινε ότι δικαιούταν και τα οποία παρέχονταν από το Νόμο στους κατόχους της θέσης «Γενικού Διευθυντή», κατά τον ουσιώδη χρόνο.
Οι εφεσίβλητοι στήριξαν και αιτιολόγησαν την απόφασή τους στη βάση της Εγκυκλίου με αρ. 1224/2.9.2002, όπου ρυθμιζόταν το ζήτημα παροχής δικαιωμάτων φιλοξενίας, ειδικού κατ’ αποκοπή επιδόματος οδοιπορικών και κατ’ αποκοπή επιδόματος τηλεφώνου σε Διευθυντές Τμημάτων/Υπηρεσιών και σε άλλους Διευθυντές. Η διαφορά μεταξύ των διαδίκων μερών κινήθηκε σε δύο παραμέτρους: Στην έκταση της αποκατάστασης του εφεσείοντα η οποία κατά τον εφεσείοντα συνεπάγεται την δυναμική και καθολική αποκατάστασή του, συμπεριλαμβανομένων των χρηματικών απαιτήσεων οι οποίες είναι συνδεδεμένες με την υπηρεσιακή του κατάσταση, και κατά δεύτερο το πλαίσιο δυνάμει του οποίου καθορίζονταν τα δικαιώματα του υπαλλήλου για την παροχή των ωφελημάτων, συμπεριλαμβανομένων και των δικαιωμάτων για επίδομα.
Ο εφεσείων στήριξε την απαίτησή του στους περί Προϋπολογισμού της Δημοκρατίας Νόμους του 1995 και 1996 και στο Άρθρο 55(1) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου 1/90, όπου προβλέπει ότι στις απολαβές υπαλλήλου περιλαμβάνεται ο μισθός και τα εκάστοτε καθορισμένα επιδόματα. Αντίθετη ήταν η θέση των εφεσιβλήτων, όπως υποστηρίχθηκε ενώπιον του πρωτόδικου Δικαστηρίου: οι προϋπολογισμοί των ετών 1995 και 1996, με κανένα τρόπο δεν δημιουργούν δικαίωμα για παροχή των δικαιωμάτων που αξιώνει ο εφεσείων. Σύμφωνα με την πάγια τακτική του Γενικού Λογιστηρίου, τα ποσά που καταβάλλονται σε περιπτώσεις αναδρομικών διορισμών καθορίζονταν από το διορίζον όργανο και θεωρούνταν ως αποζημίωση. Η παραχώρηση των διεκδικούμενων επιδομάτων παραστάσεως και τηλεφώνου και του δικαιώματος χρήσης υπηρεσιακού αυτοκινήτου, διεπόταν από Εγκυκλίους/Διατάξεις οι οποίες διαλαμβάνουν, έκριναν, ότι [*650]αυτά παρέχονται στους δικαιούχους όταν αυτοί βρίσκονται στην ενεργό υπηρεσία. Έκριναν κατ’ εφαρμογή της Εγκυκλίου με αρ. 1224/2.9.2002 ότι από τη στιγμή που ο εφεσείων πλασματικά και μόνο υπηρέτησε στη θέση Γενικού Διευθυντή από 1.8.1995-1.9.1996 (sic) γιατί είχε ήδη αφυπηρετήσει από τη Δημόσια Υπηρεσία, δεν είχε υποστεί οποιαδήποτε έξοδα ως εκ της θέσης του, δεν δικαιούταν τα πιο πάνω επιδόματα.
Σημειώνουμε ότι στην Εγκύκλιο 1224, ημερ. 2.9.2002, γινόταν αναφορά στην Εγκύκλιο ημερ. 8.8.1998, με αριθμό 1150. Πέραν από την εν λόγω Εγκύκλιο, η δικηγόρος των καθ’ ων η αίτηση εισηγήθηκε ότι το ζήτημα των ωφελημάτων διέπετο από την εκάστοτε πρακτική του Υπουργικού Συμβουλίου, αρ. 6881, ημερ. 13.3.1986 και της Εγκυκλίου 1150 ημερ. 8.8.1998.
Το πρωτόδικο Δικαστήριο εξετάζοντας την εφαρμογή των Εγκυκλίων δέχτηκε ότι το δικαίωμα για παροχή ωφελημάτων, ο αιτητής το έλκει από την πρακτική του Υπουργικού Συμβουλίου, η οποία εφαρμοζόταν μέχρι το 1998, η οποία και κωδικοποιήθηκε με την Εγκύκλιο 1150 του 1998. Στη συνέχεια εξέτασε το επιχείρημα που προβλήθηκε από τη δικηγόρο του αιτητή, η οποία ισχυρίστηκε ότι οι καθ’ ων η αίτηση προσέδωσαν αναδρομική ισχύ στην Εγκύκλιο 1224, ενώ το αίτημά του αφορούσε την περίοδο 1.8.1995-1.6.1996. Το Δικαστήριο άνκαι αποδέχθηκε το επιχείρημα ως ορθό, το απέρριψε:
«Το συγκεκριμένο επιχείρημα φαίνεται να ευσταθεί. Η δικηγόρος των καθ’ ων η αίτηση, όπως έχω εξηγήσει, δέχθηκε ότι το θέμα των επιδομάτων και ωφελημάτων κατά τον ουσιώδη χρόνο, ρυθμιζόταν με πρακτική η οποία τελικά κωδικοποιήθηκε στην Εγκύκλιο του 1998. Με αυτό τον τρόπο εισηγήθηκε ότι δημιουργείται με βάση το Άρθρο 60(2)(δ) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990 και την απόφαση Δημητριάδης ν. Δημοκρατίας Yπόθεση Αρ. 720/04, ημερ. 27.10.05, μια εσωτερική νομική δεσμευτικότητα για ένα υπάλληλο. Όμως οι καθ’ ων η αίτηση δεν στηρίχθηκαν στο πιο πάνω καθεστώς, αλλά στο καθεστώς όπως αυτό διατυπωνόταν στην Εγκύκλιο 1224 του 2002, προσδίδοντας της, όπως ορθά επισημαίνει η δικηγόρος του Αιτητή, αναδρομική ισχύ.».
Κατέληξε πως η πλάνη, αν και δεδομένη, εν τούτοις ήταν, κατά την κρίση του, επουσιώδης και δεν επέδρασε στην τελική κρίση του αποφασίζοντος οργάνου: Οι δύο Εγκύκλιοι 1224/2002 και 1150/1998, παρά τις λεκτικές και συντακτικές τους διαφορές, [*651]στην ουσία περιέχουν τις ίδιες ακριβώς πρόνοιες και υπόκεινταν στους ίδιους όρους. Με δεδομένο λοιπόν ότι οι δύο Εγκύκλιοι ήσαν στην ουσία οι ίδιες, δεν προέκυπτε κατά την κρίση του οτιδήποτε άξιο προς περαιτέρω συζήτηση παρά μόνο:
«Το μόνο που θα πρέπει να σημειωθεί είναι ότι και οι δύο εγκύκλιοι προβλέπουν με πανομοιότυπο τρόπο ότι ο υπάλληλος για να δικαιούται στα διάφορα επιδόματα θα πρέπει να βρίσκεται σε ενεργό υπηρεσία. Στην προκειμένη περίπτωση, ο Αιτητής δεν ήταν σε ενεργό υπηρεσία, αφού είχε στο μεταξύ αφυπηρετήσει και η τοποθέτηση του στην επίδικη θέση ήταν πλασματική.».
Ο εφεσείων παραπονείται ότι εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο κατέληξε ότι ο αιτητής δεν ήταν σε ενεργό υπηρεσία και ότι με βάση τις Εγκυκλίους δεν δικαιούτο στα διάφορα επιδόματα της θέσης του. Το γεγονός ότι ο εφεσείων, ο οποίος κατά τον ουσιώδη χρόνο θα υπηρετούσε στη θέση Γενικού Διευθυντή, αν οι εφεσίβλητοι προχωρούσαν στην προαγωγή του, δεν του στερεί τα δικαιώματα της θέσης, στην οποία και προήχθη αναδρομικά.
Στα δικαιώματα του αποκατασταθέντα υπαλλήλου μετά από αναδρομική προαγωγή, περιλαμβάνεται η δυναμική και καθολική αποκατάστασή του τόσο ως προς την εξέλιξη της υπηρεσιακής του κατάστασης, όσο και η αποκατάστασή του ως προς τις χρηματικές απαιτήσεις, οι οποίες συνδέονται άμεσα με αυτήν. Παρέπεμψε, όπως και κατά την πρωτόδικη διαδικασία, στην Πατσαλοσαββή-Λεοντίου ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 70, 73, για να υποστηρίξει ότι με την αποκατάσταση υπαλλήλου δημιουργείται νέα έννομη κατάσταση, έτσι όπως θα ήταν αν δεν είχε λάβει χώρα η ακύρωση. Ο εφεσείων θα έπρεπε αφ’ ενός να τοποθετηθεί στη θέση στην οποία θα έπρεπε να υπηρετεί κατά τον ουσιώδη χρόνο, εάν είχε προαχθεί ή διοριστεί εξ υπαρχής, και αφ’ ετέρου, θα έπρεπε να λάβει όλα εκείνα τα ωφελήματα που προβλέπει η θέση για την περίοδο που αφορά στον ουσιώδη χρόνο. Υποστήριξε ακόμη ότι σημαντικό κριτήριο της ενεργού υπηρεσίας είναι η ύπαρξη ενεργούς υπαλληλικής σχέσης σε οποιαδήποτε θέση και να υπηρετεί ο υπάλληλος στη Δημόσια Υπηρεσία και όχι ενεργός υπαλληλική σχέση στη θέση στην οποία «θα έπρεπε να υπηρετεί» αν η διοίκηση ενεργούσε εξ υπαρχής ως όφειλε.
Οι αιτιάσεις του εφεσείοντος, 1ος και 3ος λόγος έφεσης, ευσταθούν. Όντως το Δικαστήριο λανθασμένα αποδέχθηκε ότι η αναδρομική ισχύς την οποία προσέδωσαν στην Εγκύκλιο 1224 οι [*652]εφεσίβλητοι, ήταν επιτρεπτή. Το αίτημα του εφεσείοντος επέβαλλε εξέταση κάτω από τις παραμέτρους του ισχύοντος κατά τον ουσιώδη χρόνο καθεστώτος, είτε αυτή ήταν η Εγκύκλιος του 1998 ή άλλη ακολουθητέα πρακτική. Σε καμιά όμως περίπτωση θα μπορούσε να τύχουν εφαρμογής οι πρόνοιες της Εγκυκλίου 1224. Το Δικαστήριο ερμηνεύοντας το ίδιο, το περιεχόμενο των δύο Εγκυκλίων που είχε ενώπιόν του, για να καταλήξει στα συμπεράσματά του υπέπεσε σε σφάλμα. Αποδέχτηκε ως θεμιτή την αναδρομικότητα και στη συνέχεια ερμηνεύοντας τις Εγκυκλίους δέχτηκε ότι ουσιαστικά περικλείουν τις ίδιες πρόνοιες, δικαιολογώντας ως θεμιτή εκ των υστέρων, την ενέργεια των εφεσιβλήτων. Εκείνο που προσμετρά καταλυτικά σε βάρος της θέσης των εφεσιβλήτων, είναι ότι υπήγαγαν τα γεγονότα της υπόθεσης του εφεσείοντα στο περιεχόμενο της Εγκυκλίου, προσδίδοντάς της αναδρομικότητα, κατά τρόπο που επηρέασε την απόφασή τους και συνιστά ουσιώδη πλάνη περί τα πράγματα, καθιστώντας την πράξη παράνομη.
Βάση όμως έχει και η άλλη διάσταση του παραπόνου του εφεσείοντα ότι εμφιλοχώρησε πλάνη ουσιώδης κατά τη λήψη της απόφασης των εφεσιβλήτων η οποία έχει επιδράσει στην τελική κρίση του αποφασίζοντος οργάνου: οι εφεσίβλητοι στηρίχθηκαν σε λανθασμένη αναφορά όσον αφορά την περίοδο κατά την οποία ο εφεσείων βρισκόταν σε ενεργό υπηρεσία και ασκούσε τα καθήκοντά του. Συγκεκριμένα στην επιστολή με την οποία οι εφεσίβλητοι κοινοποίησαν την απορριπτική τους απόφαση, γίνεται λανθασμένη αναφορά στην περίοδο «από 1.8.1995 μέχρι 1.9.1996» αντί στην ορθή περίοδο «1.8.1995 μέχρι 1.6.1996». Το Δικαστήριο εξετάζοντας το ζήτημα κατέληξε ότι η λανθασμένη αναφορά δεν επέδρασε στην τελική κρίση:
«Eφόσον το ζητούμενο ήταν κατά πόσο ο Αιτητής ήταν ή όχι σε ενεργό υπηρεσία στη συγκεκριμένη θέση κατά την επίδικη περίοδο, όποιας διάρκειας και να ήταν, ώστε να δικαιούται στα επιδόματα. Η διάρκεια της περιόδου θα είχε σημασία στον υπολογισμό των επιδομάτων, αν τελικά το αίτημα εγκρινόταν. Εδώ όμως ο Αιτητής λόγω της αναδρομικότητας του διορισμού του και της αφυπηρέτησής του που μεσολάβησε, δεν κατάφερε να αναλάβει ενεργώς τα καθήκοντά του. Η τοποθέτηση του στη θέση του Γενικού Διευθυντή ήταν μόνο πλασματική.».
Είναι ορθή η διατύπωση της αρχής ότι η πλάνη πρέπει να είναι ουσιώδης και να έχει επιδράσει στην τελική κρίση του αποφασίζοντος οργάνου (Γαλανού κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1996) 3 Α.Α.Δ. 43). Το ζήτημα βεβαίως συνεργεί με το αν ο υπάλληλος βρισκόταν [*653]κατά τον κρίσιμο χρόνο σε «ενεργό υπηρεσία». Θέση την οποία υποστήριξε και ενώπιόν μας η συνήγορος των εφεσιβλήτων για να προσθέσει ότι η αναφορά στη λανθασμένη ημερομηνία, δεν αλλοιώνει την ουσία της υπόθεσης. Δεχόμενη ότι το ζήτημα των λανθασμένων ημερομηνιών ήταν τυπογραφικό επισημαίνει και πάλι ότι το δικαίωμα του εφεσείοντα δεν στηρίζεται σε ημερομηνίες αλλά στο κατά πόσο αυτός, στην πιο πάνω περίοδο, ήταν ή όχι σε ενεργό υπηρεσία, κάτι, άλλωστε, που γίνεται εύκολα αντιληπτό από γραπτή ανάγνωση του διοικητικού φακέλου. Όντως το πρόβλημα δεν προκύπτει από τη λανθασμένη καταγραφή της ημερομηνίας, αλλά από τη θέση που πήρε το Δικαστήριο και την ερμηνεία που έδωσε στον όρο «ενεργός υπηρεσία»: ότι ο εφεσείων επειδή κατά τον ουσιώδη χρόνο δεν βρισκόταν σε ενεργό υπηρεσία, εφ’ όσον λόγω της αναδρομικότητας του διορισμού του και της αφυπηρέτησής του που μεσολάβησε, δεν κατάφερε να αναλάβει ενεργώς τα καθήκοντά του, η τοποθέτησή του στη θέση του Γενικού Διευθυντή ήταν μόνο πλασματική.
Στηρίχθηκε κατά μεγάλο μέρος όπως είδαμε, η επιχειρηματολογία της συνηγόρου του εφεσείοντα, στην Πατσαλοσαββή-Λεοντίου ν. Δημοκρατίας, ανωτέρω, όπου ορίζονται οι συνέπειες του αναδρομικού διορισμού και των δικαιωμάτων του εφεσείοντα σε περίπτωση που αυτός κατείχε τη θέση κατά το χρόνο στον οποίο ανάγεται η αναδρομική ισχύς. Η δικηγόρος για τους καθ’ ων η αίτηση, επίσης δεν τοποθετείται. Εμμένει στη θέση ότι ο εφεσείων δεν βρισκόταν σε ενεργό υπηρεσία. Το Δικαστήριο δεν κάνει αναφορά στην εν λόγω απόφαση:
«Ο αναδρομικός διορισμός μεταβάλλει την παρελθούσα πραγματικότητα αντικαθιστώντας την με τη νέα δημιουργηθείσα κατάσταση. Η οποία βέβαια, από τη φύση της, δεν διατρέχει το διαρρεύσαν διάστημα παρά μόνο νοητικά. Η σημασία της όμως έγκειται στα παράγωγα της. Η αναγνώριση των οποίων ως προκυψάντων δικαιωμάτων εξηγεί και δικαιολογεί την αναδρομικότητα εφόσον βέβαια δεν προσβάλλεται η νομιμότητα της. Σε ό,τι αφορά δε αυτά τα παράγωγα δεν χωρεί διάκριση μεταξύ τους ανάλογα με την εκ των υστέρων διαφορική θεώρηση αποτελεσμάτων.
Εν προκειμένω, ό,τι θα εδικαιούτο η εφεσείουσα αν κατείχε τη θέση κατά τον χρόνο στον οποίο αναφέρεται η αναδρομή, το δικαιούται και τώρα. Η έννοια της "αποζημίωσης" στην οποία αναφέρεται ο Κανονισμός 14(2) και την οποία υπογράμμισε ο συνήγορος των εφεσίβλητων ως συναρτημένη με την πραγματι[*654]κότητα της καθαυτό ύπαρξης εκ της οποίας να απορρέουν τα όσα σκοπούσε η αποζημίωση να αντισταθμίσει, παραγνωρίζει τον σκοπό της αναδρομικότητας που δεν είναι άλλος από την παραγωγή αποτελεσμάτων με οντότητα εξ υπαρχής και διατρέχουσα προς το παρόν. Η διεκδικηθείσα επιχορήγηση αποτελούσε μέρος των απολαβών της θέσης από την ημερομηνία αναδρομικού διορισμού και ως εκ τούτου αναπόφευκτο παράγωγο της. Το οποίο μάλιστα, καθώς ορθά επεσήμανε ο συνήγορος της εφεσείουσας με αναφορά προς τη νομολογία, αποτελούσε αναφαίρετο δημόσιο δικαίωμα: βλ. την απόφαση της Ολομέλειας στην Παπαγιώργης ν. Α.Η.Κ. (1996) 3 Α.Α.Δ. 563. Καταλήγουμε λοιπόν ότι η εφεσείουσα εδικαιούτο στην καταβολή της προβλεπόμενης επιχορήγησης από τις 8 Νοεμβρίου, 1985».
(Πατσαλοσαββή-Λεοντίου, ανωτέρω, σελ. 73, 74. Βλ. σχετικά και τη Θεοφυλάκτου ν. Δημοκρατίας (2006) 3 Α.Α.Δ. 322).
Υπό το φώς του λόγου της Πατσαλοσαββή-Λεοντίου, βρίσκουμε την κατάληξη του Δικαστηρίου εσφαλμένη. Αναπόδραστα ο αναδρομικός διορισμός μεταβάλλει την παρελθούσα πραγματικότητα αντικαθιστώντας την με τη νέα δημιουργηθείσα κατάσταση η οποία, βεβαίως, από τη φύση της δεν διατρέχει το διαρρεύσαν διάστημα παρά μόνο νοητικά. Σε ό,τι θα δικαιούτο ο εφεσείων εν προκειμένω δεν ήταν τίποτε περισσότερο και τίποτε λιγότερο από αυτό που θα δικαιούταν αν κατείχε τη θέση κατά το χρόνο στον οποίο αναφέρεται η αναδρομή. Τα ωφελήματα και οι απολαβές στις οποίες θα δικαιούταν ο εφεσείων αντιστοιχούν στη θέση στην οποία προήχθηκε αναδρομικώς από την ημερομηνία διορισμού του και ο εφεσείων βρισκόταν σε ενεργό υπηρεσία, έστω σε άλλη θέση, κατά τον ουσιώδη χρόνο, για την περίοδο από 1.8.1995 μέχρι 1.6.1996.
Στη βάση της πιο πάνω κατάληξης, το Δικαστήριο προχώρησε σε περαιτέρω παρατηρήσεις ως προς τον τρόπο υπολογισμού των επιδομάτων για την πλασματική τοποθέτηση του εφεσείοντα στη θέση Γενικού Διευθυντή, για να διαπιστώσει ότι ενδεχόμενη ικανοποίηση του αιτήματος του αιτητή θα είχε ως συνέπεια αυτός «να αμοίβεται δύο φορές για το ίδιο πράγμα» και έτσι θα τοποθετείτο σε ευμενέστερη θέση έναντι των εν ενεργεία Γενικών Διευθυντών. Είναι ορθό το παράπονο του εφεσείοντα, 7ος λόγος έφεσης, ότι με τον τρόπο αυτό το Δικαστήριο ήλθε να υποκαταστήσει την κρίση της διοίκησης και να αποφασίσει πρωτογενώς τον τρόπο υπολογισμού του ποσού το οποίο δικαιούται να λάβει τελικώς ο αιτητής, αν ακύρωνε την επίδικη πράξη, έργο που ανήκει απο[*655]κλειστικά στο αποφασίζον όργανο. Οι εφεσίβλητοι όφειλαν εφαρμόζοντας την Εγκύκλιο που ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο, ή την πρακτική που ακολουθούσαν διαχρονικά να αποδώσουν στον εφεσείοντα όλα τα ωφελήματα της θέσης από την ημερομηνία του αναδρομικού διορισμού του, μέχρι την ημερομηνία κατά την οποία βρισκόταν σε προαφυπηρετική άδεια.
Τα ωφελήματα που διεκδικεί ο εφεσείων αποτελούν μέρος των απολαβών της θέσης από την ημερομηνία του αναδρομικού διορισμού και «ως εκ τούτου αναπόφευκτο παράγωγό της».
Η έφεση επιτυγχάνει. Η πρωτόδικη απόφαση παραμερίζεται. Η προσβαλλόμενη διοικητική απόφαση ακυρώνεται δυνάμει του Άρθρου 146.4(β) του Συντάγματος.
Εκδίδεται προς όφελος του εφεσείοντα διαταγή για έξοδα, τόσο πρωτοδίκως όσο και κατ’ έφεση, όπως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Η έφεση επιτυγχάνει με έξοδα.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο