ECLI:CY:AD:2014:C657
(2014) 3 ΑΑΔ 320
[*320]10 Σεπτεμβρίου, 2014
[ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Π., ΝΑΘΑΝΑΗΛ, ΠΑΝΑΓΗ,
ΛΙΑΤΣΟΣ, ΓΙΑΣΕΜΗΣ, Δ/στές]
ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΣ ΠΑΧΙΠΗΣ,
Εφεσείων-Αιτητής,
v.
ΑΡΧΗΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ,
Εφεσίβλητης-Καθ’ ης η αίτηση.
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 27/2010)
Έννομο Συμφέρον ― Υπαλλήλου της ΑΤΗΚ να προσβάλει την παράλειψη μετάταξής του.
Αναθεωρητική Δικαιοδοσία ― Παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας ― Η προϋπόθεση του εκτελεστού χαρακτήρα της παράλειψης, ως προαπαιτούμενο ανάληψης της δικαιοδοσίας του Αναθεωρητικού Δικαστηρίου.
Συνταγματικό Δίκαιο ― Άρθρο 29 του Συντάγματος ― Η επεξεργασία του από την νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου και η εφαρμογή γης στα επίδικα γεγονότα.
Ο εφεσείων δεν ικανοποιήθηκε για την ορθότητα της πρωτόδικης απόρριψης του αιτήματός του για ακύρωση παράλειψης οφειλόμενης ενέργειας και επανήλθε με την έφεση.
Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, απορρίπτοντας την έφεση, αποφάσισε ότι:
Είναι πάγια γραμμή της νομολογίας, ότι τότε και μόνο είναι δυνατή η ανάληψη δικαιοδοσίας από το Δικαστήριο με βάση το Άρθρο 29 του Συντάγματος, λόγω μη απάντησης σε κάποιο αίτημα, όταν η απόφαση ή η άρνηση ικανοποίησης του αιτήματος θα είχε εκτελεστό χαρακτήρα. Παράλειψη, δε, οφειλόμενης ενέργειας, συμφώνως της σχετικής νομολογίας, υπάρχει όταν όντως διαπιστώνεται «παράλειψη» εντός της έννοιας του Άρθρου 146.1 του Συντάγματος, άλλως δεν υπάρχει εκτελεστή διοικητική πράξη. Όπως ορθά εντόπισε ο αδελφός [*321]πρωτόδικος Δικαστής, η κατάληξη του Δικαστηρίου ως προς το αιτητικό Β και η απόρριψή του, στη βάση ότι η κατ’ ισχυρισμόν παράλειψη δεν συνιστούσε, υπό τις περιστάσεις, εκτελεστή παράλειψη και, συνεπώς, παράλειψη που θα ήταν δυνατό να παράξει έννομα αποτελέσματα μέσα στα πλαίσια του Άρθρου 29 του Συντάγματος, αναπόφευκτα τοποθετούσε την αιτούμενη στο αιτητικό Α θεραπεία εκτός του πεδίου εμβέλειας του Άρθρου 29.1 του Συντάγματος. Η επιλογή του Εφεσείοντα να προσφύγει σε σχέση με την ουσία του αιτήματός του, την άρνηση δηλαδή της Εφεσίβλητης να τον μετατάξει, και η αποτυχία του να αποδείξει ότι είχε υποστεί οποιαδήποτε ουσιαστική ζημιά λόγω της ενδεχόμενης παραβίασης του πιο πάνω άρθρου, τον αποστερούσε ενεστώτος και έννομου συμφέροντος, όπως αυτό οριοθετείται από το Άρθρο 146.2 του Συντάγματος. Οι λόγοι έφεσης είναι έκθετοι σε απόρριψη. Η προσβαλλόμενη προσέγγιση του πρωτόδικου Δικαστηρίου είναι ορθή. Οι επίδικοι Κανονισμοί συνιστούν Κανονιστική Διοικητική Πράξη, δημοσιευμένη στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας. Μέσα από το περιεχόμενό τους, συγκεκριμένα του Κανονισμού 11, προβάλλει ξεκάθαρα ότι η μετάταξη είναι επιτρεπτή, εφόσον υφίσταται κενή θέση στην κατηγορία ή ειδικότητα που αφορά η εν λόγω μετάταξη. Η ύπαρξη δε Συλλογικής Σύμβασης, οι πρόνοιες της οποίας δεν υιοθετήθηκαν ούτε συνιστούν μέρος του Κανονισμού, δεν δημιουργεί υποχρέωση εκπλήρωσης καθήκοντος, παράλειψη της οποίας θα έδιδε δικαίωμα αναθεώρησης στα πλαίσια της σφαίρας του δημοσίου δικαίου. Ήταν ορθή η κατάληξη του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι ενώπιόν του δεν υπήρχε παράλειψη η οποία παρήγαγε έννομα αποτελέσματα και που θα μπορούσε να αποτελέσει αντικείμενο προσφυγής. Η Εφεσίβλητη δεν ήταν υπόλογη τέτοιας παράλειψης, ούτε, κατά προέκταση, νομικά δεσμευμένη να προβεί σε εκτέλεση οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας.
Η έφεση απορρίφθηκε με έξοδα.
Αναφερόμενες Υποθέσεις:
Δημοκρατία v. Γιωργαλλή κ.ά (1993) 3 A.A.Δ. 590,
Ζωή Αδαμίδου v. Δημοκρατίας, υπόθ. Αρ. 1304/2009, ημερ. 31/5/2011,
Γεωργιάδης v. Δημοκρατίας (1995) 3 Α.Α.Δ. 165,
Ioannides v. Republic (1958) 3 C.L.R. 551,
Ζίζιρου κ.ά. v. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 631.
[*322]Έφεση.
Έφεση από τον Αιτητή εναντίον της απόφασης Δικαστή του Ανωτάτου Δικαστηρίου (Πασχαλίδης, Δ.), (Υπόθεση Αρ. 1785/07), ημερ. 26/1/10.
Κ. Αγαθοκλέους για Μ. Βορκά, για τον Εφεσείοντα.
Κ. Χατζηιωάννου, για την Εφεσίβλητη.
Cur. adv. vult.
ΝΙΚΟΛΑΤΟΣ, Π.: Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσει ο Δικαστής Α. Λιάτσος.
ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.: Ο Εφεσείοντας κατέχει από τις 5/4/2006 τη θέση του Γραμματειακού Επόπτη Β στην Υπηρεσία της Εφεσίβλητης. Προβάλλει ότι, σύμφωνα με τη Συλλογική Σύμβαση που υπεγράφη στις 11/11/1999 μεταξύ της Εφεσίβλητης και των Συντεχνιών της, όσοι προάγονται στο βαθμό του Γραμματειακού Επόπτη Β, μετατάσσονται άμεσα σε θέση Λειτουργού Β (Επιστημονικού Προσωπικού). Με αυτό ως δεδομένο, ο Εφεσείοντας απέστειλε στις 21/9/2007 επιστολή προς την Εφεσίβλητη, με την οποία ζητούσε όπως μεταταχθεί σε Λειτουργό Β. Η επιστολή αυτή αποτελούσε συνέχεια προηγούμενης, ταυτόσημης επιστολής του, ημερομηνίας 18/10/2006. Η Εφεσίβλητη παρέλειψε να απαντήσει στις πιο πάνω επιστολές, και δεν ικανοποίησε το αίτημα του Εφεσείοντα για μετάταξη. Ως αποτέλεσμα, ο Εφεσείοντας -προβάλλοντας τον ισχυρισμό ότι η παράλειψη της Εφεσίβλητης να ικανοποιήσει το αίτημά του συνιστά παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας και, παράλληλα, παραβίαση της αρχής της ισότητας και ίσης μεταχείρισης – προχώρησε στην καταχώρηση προσφυγής, με την οποία επιδίωξε;
«Α. Δήλωση του Δικαστηρίου ότι η παράλειψη της καθ’ ης η αίτηση να εξετάσει και/ή να απαντήσει στο από 21.9.2007 αίτημα, που υπέβαλε ο αιτητής, για τη μετάταξη του στη θέση Λειτουργού Β (Επιστημονικού Προσωπικού) είναι άκυρη, παράνομη και στερημένη οποιουδήποτε εννόμου αποτελέσματος και όπως ότι παραλήφθηκε να διαταχθεί να γίνει.
Β. Δήλωση του Δικαστηρίου ότι η παράλειψη ή σιωπηρή άρνηση κατά δυσμενή και άνισο τρόπο της καθ’ ης η αίτηση, παρά τη γραπτή παράσταση του αιτητή, να αποφασίσει τη με[*323]τάταξη του από τη θέση Γραμματειακού Επόπτη, στη θέση Λειτουργού Β (Επιστημονικού Προσωπικού) είναι άκυρη, παράνομη και στερημένη οποιουδήποτε εννόμου αποτελέσματος και όπως ότι παραλήφθηκε να διαταχθεί να γίνει.»
Το Πρωτόδικο Δικαστήριο, εξετάζοντας τον ισχυρισμό του Εφεσείοντα περί παράλειψης οφειλόμενης ενέργειας, και αφού ανέπτυξε το συγκεκριμένο ζήτημα της παράλειψης ως λόγο ακύρωσης, κατέληξε ότι ο Εφεσείοντας απέτυχε να αποσείσει το βάρος που είχε να καταδείξει ύπαρξη κενής θέσης προκειμένου να ενεργοποιηθούν οι σχετικές πρόνοιες του Κανονισμού 11(1) των περί Προσωπικού της Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου Γενικών Κανονισμών Προσωπικού, ΚΔΠ 220/82, ως τροποποιήθηκαν, για μετάταξη μόνιμου προσοντούχου προσωπικού.
Ως προς το σύνολο των αξιούμενων με την προσφυγή θεραπειών, κατέληξε ως εξής το πρωτόδικο Δικαστήριο:
«Για όλους τους πιο πάνω λόγους, η εισήγηση του δικηγόρου του αιτητή ότι η καθ’ ης η αίτηση «παρέλειψε» να μετατάξει τον αιτητή στη θέση του Λειτουργού Β (Επιστημονικού Προσωπικού) κατά παράβαση του Άρθρου 146.1 του Συντάγματος, δεν ευσταθεί. Η ισχυριζόμενη παράλειψη δεν συνιστά, υπό τις περιστάσεις, εκτελεστή παράλειψη και συνεπώς παράλειψη που προάγει έννομα αποτελέσματα, μέσα στην έννοια του συγκεκριμένου άρθρου του Συντάγματος. Κατά συνέπεια η υπό στοιχείο (Β) αιτούμενη θεραπεία είναι καταδικασμένη σε αποτυχία.
Η πιο πάνω κατάληξη μου αναπόφευκτα τοποθετεί την υπό στοιχείο (Α) αιτούμενη θεραπεία εκτός του πεδίου εμβέλειας του Άρθρου 29.1 του Συντάγματος, οι πρόνοιες του οποίου, υπενθυμίζω, απαιτούν την αιτιολόγηση πράξεων και παραλείψεων που παράγουν έννομα αποτελέσματα.
Αναφορικά με την υπό στοιχείο (Α) αιτούμενη θεραπεία παρατηρώ και τα εξής: Εφόσον ο αιτητής, με την παρούσα προσφυγή έχει προσφύγει σε σχέση με την ουσία του αιτήματος του, που είναι η άρνηση της καθ’ ης η αίτηση να τον μετατάξει, και εφόσον δεν έχει αποδείξει ότι είχε υποστεί οποιαδήποτε ουσιαστική ζημιά λόγω της ενδεχόμενης παραβίασης του Άρθρου 29.1, ο αιτητής έπαυσε να έχει ενεστώς έννομο συμφέρον εντός της έννοιας του Άρθρου 146.2 του Συντάγματος. Επομένως ο αιτητής, ούτως ή άλλως, δεν μπορεί να [*324]αξιώνει απόφαση υπέρ του λόγω παράλειψης της καθ’ ης η αίτηση να συμμορφωθεί με το Άρθρο 29.1 (Ioannides v. Republic (1968) 3 C.L.R. 551).»
Με τρεις λόγους έφεσης προσβάλλεται η πρωτόδικη κατάληξη. Είναι η θέση του Εφεσείοντα ότι λανθασμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο θεώρησε ότι δεν εφαρμόζεται το Άρθρο 29 του Συντάγματος, ότι λανθασμένα έκρινε πως η Συλλογική Σύμβαση δεν εφαρμόζεται στην παρούσα περίπτωση, εφόσον αυτό δεν αμφισβητήθηκε από την Εφεσίβλητη και πως, επίσης λανθασμένα, έκρινε ότι το τεκμήριο - Παράρτημα Δ δεν αποτελούσε μέρος του προϋπολογισμού της Εφεσίβλητης.
Αναπτύσσοντας τον πρώτο λόγο έφεσης, ο ευπαίδευτος συνήγορος του Εφεσείοντα εισηγήθηκε ότι το δικαίωμα του Εφεσείοντα σε απάντηση επί του αιτήματός του, ήταν ανεξάρτητο από το κατά πόσο το συγκεκριμένο αίτημα, τελικά, θα ικανοποιείτο. Πρόσθεσε ότι το Άρθρο 29 δημιουργεί επιτακτική υποχρέωση στη Διοίκηση να απαντήσει, και μάλιστα εντός τακτής περιόδου, σε αίτημα των διοικουμένων, χωρίς να στηρίζει την υποχρέωση αυτή σε προϋποθέσεις, μεταξύ των οποίων την ικανοποίηση του αιτήματος. Η επιχειρηματολογία ως προς τον δεύτερο λόγο έφεσης κινήθηκε γύρω από τη θέση ότι η Εφεσίβλητη σε κανένα σημείο δεν αρνήθηκε ότι η Συλλογική Σύμβαση υιοθετήθηκε ως μέρος των Κανονισμών της και, ως εκ τούτου, τυγχάνει εφαρμογής. Συνεπώς, πάντα κατά τον ευπαίδευτο συνήγορο του Εφεσείοντα, ήταν λανθασμένη η κατάληξη του πρωτόδικου Δικαστηρίου, σύμφωνα με την οποία τίποτα ουσιαστικό δεν είχε τεθεί ενώπιόν του που να οδηγεί στο συμπέρασμα ότι η υπό αναφορά Συλλογική Σύμβαση είχε αποκτήσει το απαιτούμενο περίβλημα για τη δημιουργία δικαιωμάτων και υποχρεώσεων στη σφαίρα του δημοσίου δικαίου. Ως προς τον τρίτο και τελευταίο λόγο έφεσης, ήταν η προσέγγιση της πλευράς του Εφεσείοντα ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο δεν ήταν σε θέση να κρίνει με βάση τα ενώπιον του στοιχεία, ότι το Παράρτημα Δ δεν ήταν μέρος του προϋπολογισμού της Εφεσίβλητης. Προεκτείνοντας, έθεσε ότι το βάρος απόδειξης έφερε η Εφεσίβλητη, η οποία και απέτυχε να το αποσείσει.
Είναι πάγια γραμμή της νομολογίας ότι, τότε και μόνο, είναι δυνατή η ανάληψη δικαιοδοσίας από το Δικαστήριο με βάση το Άρθρο 29 του Συντάγματος, λόγω μη απάντησης σε κάποιο αίτημα, όταν η απόφαση ή η άρνηση ικανοποίησης του αιτήματος θα είχε εκτελεστό χαρακτήρα (Δημοκρατία v. Γιωργαλλή κ.ά [*325](1993) 3 A.A.Δ. 590). Παράλειψη, δε, οφειλόμενης ενέργειας, συμφώνως της σχετικής νομολογίας, υπάρχει όταν όντως διαπιστώνεται «παράλειψη» εντός της έννοιας του Άρθρου 146.1 του Συντάγματος, άλλως δεν υπάρχει εκτελεστή διοικητική πράξη (Ζωή Αδαμίδου v. Δημοκρατίας, υπόθ. Αρ. 1304/2009, ημερ. 31/5/2011). Σύμφωνα με τη Γεωργιάδης v. Δημοκρατίας (1995) 3 Α.Α.Δ. 165:
«Παραλείψεις της Διοίκησης είναι εκτελεστές και μπορούν να αποτελέσουν το αντικείμενο αναθεώρησης μόνο εφόσον η λήψη θετικής ενέργειας επιβάλλεται από το νόμο.»
Όπως ορθά εντόπισε ο αδελφός πρωτόδικος Δικαστής, η κατάληξη του Δικαστηρίου ως προς το αιτητικό Β και η απόρριψή του στη βάση ότι η κατ’ ισχυρισμόν παράλειψη δεν συνιστούσε, υπό τις περιστάσεις, εκτελεστή παράλειψη και, συνεπώς, παράλειψη που θα ήταν δυνατό να παράξει έννομα αποτελέσματα μέσα στα πλαίσια του Άρθρου 29 του Συντάγματος, αναπόφευκτα τοποθετούσε την αιτούμενη στο αιτητικό Α θεραπεία εκτός του πεδίου εμβέλειας του Άρθρου 29.1 του Συντάγματος. Η επιλογή του Εφεσείοντα να προσφύγει σε σχέση με την ουσία του αιτήματός του, την άρνηση δηλαδή της Εφεσίβλητης να τον μετατάξει, και η αποτυχία του να αποδείξει ότι είχε υποστεί οποιαδήποτε ουσιαστική ζημιά λόγω της ενδεχόμενης παραβίασης του πιο πάνω άρθρου, τον αποστερούσε ενεστώτος και έννομου συμφέροντος, όπως αυτό οριοθετείται από το Άρθρο 146.2 του Συντάγματος (Ioannides v. Republic (1958) 3 C.L.R. 551).
Οι λόγοι έφεσης 2 και 3 έχουν ως ουσιαστικό κοινό υπόβαθρο την αμφισβήτηση της κατάληξης του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι απαραίτητη προϋπόθεση για σκοπούς κατάταξης του Εφεσείοντα ήταν η ύπαρξη κενής θέσης, στοιχείο που δεν καταδείχθηκε. Ήταν η ανάλογη προσέγγιση του Δικαστηρίου ότι ο Εφεσείων έφερε το βάρος απόδειξης συνδρομής όλων των προϋποθέσεων και προνοιών του Κανονισμού 11, μεταξύ των οποίων ότι υπήρχε κενή θέση για σκοπούς μετάταξής του. Απέρριψε δε τις θέσεις που προέβαλε ο Εφεσείων, σύμφωνα με τις οποίες, μέσα από το Παράρτημα Δ και τις πρόνοιες της Συλλογικής Σύμβασης επιβεβαιωνόταν η ύπαρξη κενής θέσης και η υποχρέωση εκπλήρωσης οφειλόμενης ενέργειας εκ μέρους της Εφεσίβλητης.
Οι εξεταζόμενοι λόγοι έφεσης είναι έκθετοι σε απόρριψη. Η προσβαλλόμενη προσέγγιση του πρωτόδικου Δικαστηρίου είναι ορθή. Οι υπό αναφορά Κανονισμοί συνιστούν Κανονιστική Δι[*326]οικητική Πράξη δημοσιευμένη στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας. Μέσα από το περιεχόμενό τους, συγκεκριμένα του Κανονισμού 11, προβάλλει ξεκάθαρα ότι η μετάταξη είναι επιτρεπτή εφόσον υφίσταται κενή θέση στην κατηγορία ή ειδικότητα που αφορά η εν λόγω μετάταξη. Η ύπαρξη δε Συλλογικής Σύμβασης, οι πρόνοιες της οποίας δεν υιοθετήθηκαν ούτε συνιστούν μέρος του Κανονισμού, δεν δημιουργεί υποχρέωση εκπλήρωσης καθήκοντος, παράλειψη της οποίας θα έδιδε δικαίωμα αναθεώρησης στα πλαίσια της σφαίρας του δημοσίου δικαίου (Ζίζιρου κ.ά. v. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 631, 642). Το Παράρτημα Δ παρουσιάστηκε από τον Εφεσείοντα να είναι μέρος του Προϋπολογισμού της Εφεσίβλητης για το έτος 2007. Προβάλλει, δε, ότι τίποτε άλλο δεν τέθηκε ενώπιον του πρωτόδικου Δικαστηρίου που να οδηγεί στο συμπέρασμα ότι δεν αποτελούσε μέρος του πιο πάνω Προϋπολογισμού. Με όλο το σεβασμό στην προβαλλόμενη αυτή θέση, δεν τίθεται ζήτημα βάρους απόδειξης στην προκειμένη περίπτωση, αφού ο Προϋπολογισμός της Εφεσίβλητης είναι Νόμος, δημοσιευμένος στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας, και στο Νόμο αυτό είχε υποχρέωση να παραπέμψει η πλευρά του Εφεσείοντα το πρωτόδικο Δικαστήριο και όχι στο υπό αναφορά Παράρτημα Δ, το οποίο περιλαμβάνει ανταλλαγή επιστολών μεταξύ Εφεσίβλητης και συντεχνιών.
Με βάση τα πιο πάνω, ήταν ορθή η κατάληξη του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι ενώπιόν του δεν υπήρχε παράλειψη η οποία παρήγαγε έννομα αποτελέσματα και που θα μπορούσε να αποτελέσει αντικείμενο προσφυγής. Η Εφεσίβλητη δεν ήταν υπόλογη τέτοιας παράλειψης, ούτε, κατά προέκταση, νομικά δεσμευμένη να προβεί σε εκτέλεση οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας.
Καταληκτικά, η Έφεση απορρίπτεται. Τα έξοδα επιδικάζονται εις βάρος του Εφεσείοντα, όπως αυτά θα υπολογιστούν από τον αρμόδιο Πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Η έφεση απορρίπτεται με έξοδα.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο