ECLI:CY:AD:2016:C568
(2016) 3 ΑΑΔ 660
[*660]21 Δεκεμβρίου, 2016
[ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, ΜΙΧΑΗΛΙΔΟΥ, ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ,
ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ/στές]
ΚΑΠΑΚΙΩΤΗΣ ΚΑΙ ΠΑΠΑΕΛΛΗΝΑΣ ΛΤΔ,
Εφεσείουσα-Αιτήτρια,
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΥΓΕΙΑΣ,
Εφεσιβλήτου-Καθ’ ου η αίτηση.
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 91/2011)
Έννομο Συμφέρον ― Προβολή λόγων ακυρώσεως ― Αρχή της ταυτόχρονης επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας ― Δεν επιτρέπεται στον αποτυχόντα προσφοροδότη να ισχυριστεί εκ των υστέρων ότι τα έγγραφα προσφοράς δεν πληρούσαν τις απαιτήσεις του Νόμου ή του Συντάγματος.
Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο ― Αναθεωρητική Έφεση ― Λόγοι έφεσης ― Δεν μπορεί να προβληθεί λόγος έφεσης ο οποίος δεν είχε προβληθεί πρωτοδίκως ― Περιστάσεις εφαρμογής του κανόνα στην κριθείσα περίπτωση.
Οι Φαρμακευτικές Υπηρεσίες προκήρυξαν, με ανοικτή διαδικασία, διαγωνισμό για την προμήθεια φαρμακευτικού σκευάσματος, και η εφεσείουσα/αιτήτρια υπέβαλε προσφορά. Το Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Υγείας κατακύρωσε την προσφορά στο ενδιαφερόμενο μέρος, ως το φθηνότερο από τους προσφοροδότες.
Μετά την κοινοποίηση της απόφασης, η εφεσείουσα, με επιστολή της ημερομηνίας 21.6.2007 προς το Υπουργείου Υγείας, εξέφρασε τη διαφωνία της με την εν λόγω απόφαση και αμφισβήτησε την εγκυρότητα των ειδικών αδειών κυκλοφορίας φαρμάκου που το Υπουργείο Υγείας είχε εκδώσει στο ενδιαφερόμενο μέρος. Η θέση της εφεσείουσας απορρίφθηκε από τις Φαρμακευτικές Υπηρεσίες με επιστολή ημερομηνίας 25.6.2007. Ακολούθησε η καταχώρηση τριών προσφυγών εναντίον της πιο πάνω απορριπτικής απόφασης των Φαρμακευτικών [*661]Υπηρεσιών (903/2007, 907/2007 και 910/2007), οι οποίες αρχικά απορρίφθηκαν, ενώ κατ’ έφεση (ΑΕ193/2009) πέτυχαν λόγω κακής σύνθεσης του διοικητικού οργάνου, με αποτέλεσμα να ακυρωθεί η εν λόγω απόφαση.
Με στόχο την ακύρωση της απόφασης για κατακύρωση του διαγωνισμού στο ενδιαφερόμενο μέρος, η εφεσείουσα καταχώρησε εκ νέου προσφυγή η οποία και πάλι απερρίφθει. Με την παρούσα έφεση αμφισβητείται η ορθότητα της πρωτόδικης απόφασης.
Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου, απορρίπτοντας την έφεση, αποφάσισε ότι:
Η εφεσείουσα θεωρεί ότι λανθασμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο αποδέχτηκε την αυτόματη εφαρμογή του δόγματος της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας χωρίς να προβεί σε εκτίμηση των ειδικών περιστάσεων της υπόθεσης. Είναι αποδεκτό ότι η εφεσείουσα δεν είχε καμία επιφύλαξη επί των όρων της προσφοράς. Όμως, η θέση που προώθησε, τόσο πρωτοδίκως όσο και ενώπιον μας είναι ότι ουδέποτε αποδέκτηκε οποιοδήποτε όρο για Φύλλο Οδηγιών που να περιέχει πληροφορίες μόνο στην αγγλική και όχι στην ελληνική, την επίσημη γλώσσα της Δημοκρατίας όπως προβλέπει ο Νόμος, ορθά ερμηνευόμενος. Με στόχο την κατάληξη στην ορθή ερμηνεία η εφεσείουσα παραπέμπει στην Ευρωπαϊκή Οδηγία 2004/27/ΕΚ. Επιπρόσθετα, η εφεσείουσα εισηγείται ότι το έννομο συμφέρον της στην παρούσα περίπτωση ταυτίζεται με το δημόσιο συμφέρον σε θέματα υγείας και, συνακόλουθα, δεν θα μπορούσε να γίνει αποδεκτή οποιαδήποτε παραίτηση ή έκπτωση από το έννομό του συμφέρον. Ως αποτέλεσμα δε της εφαρμογής του εν λόγω δόγματος προστατεύεται η παρανομία της διοίκησης και δεν λαμβάνεται υπόψη το Άρθρο 146 του Συντάγματος, διότι στερεί από την εφεσείουσα το δικαίωμα να ελέγξει τις πράξεις της διοίκησης.
Αποτελεί κοινή θέση ότι η εφεσείουσα υπέβαλε προσφορά στη βάση των όρων χωρίς να υποβάλει ένσταση ως προς τη γλώσσα της επισήμανσης στο φύλλο οδηγιών του φαρμάκου. Το ζήτημα αυτό εγέρθηκε για πρώτη φορά μετά την κοινοποίηση της απόφασης για κατακύρωση της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος.
Αυτό που προκύπτει από τη νομολογία είναι ότι δεν επιτρέπεται στον αποτυχόντα προσφοροδότη να ισχυριστεί εκ των υστέρων ότι τα έγγραφα προσφοράς δεν πληρούσαν τις απαιτήσεις του Νόμου ή του Συντάγματος και ότι για το λόγο αυτό θα πρέπει να ακυρωθεί η διαδικασία. Δεν έχει τεθεί ο,τιδήποτε ενώποιον της Ολομέλειας του [*662]Ανωτάτου Δικαστηρίου που να δικαιολογεί απόκλιση από τις πιο πάνω αρχές της νομολογίας οι οποίες εφαρμόστηκαν από το πρωτόδικο Δικαστήριο.
Παρά το ότι με την πιο πάνω κατάληξη δεν απαιτείται η εξέταση των υπολοίπων λόγων έφεσης, κρίθηκε σκόπιμο να ασχοληθούν και με ένα ζήτημα που εγέρθηκε από τον ευπαίδευτο συνήγορο της εφεσείουσας κατά τη συζήτηση της έφεσης. Περί του ότι η επιτυχής κατάληξης της Αναθεωρητικής Έφεσης 193/2009, η οποία σχετίζεται με τις προσφυγές 903/2007, 907/2007 και 910/2007, είχε ως αποτέλεσμα οι άδειες κυκλοφορίας των φαρμάκων του ενδιαφερόμενου προσώπου να έχουν ακυρωθεί. Ως εκ τούτου, δικηγόρος της εφεσείουσας εισηγήθηκε πως το ενδιαφερόμενο πρόσωπο δεν είχε σε ισχύ άδειες κυκλοφορίας των φαρμάκων κατά παράβαση των όρων του διαγωνισμού. Με βάση δε τις πρόνοιες του Άρθρου 9 του Ν.70(Ι)/2001 απαγορεύεται η κυκλοφορία φαρμάκου το οποίο δεν έχει σε ισχύ άδεια κυκλοφορίας ενώ το Άρθρο 99 του ιδίου Νόμου καθιστά την κυκλοφορία τέτοιου φαρμάκου ποινικό αδίκημα.
Ο δικηγόρος της εφεσίβλητης από την άλλη εισηγήθηκε ότι επιχειρείται μία ανεπίτρεπτη επέκταση των θεμάτων που μπορεί να εξεταστούν στα πλαίσια της παρούσας έφεσης. Το εγειρόμενο θέμα ουδέποτε υπήρξε επίδικο θέμα στην προσφυγή, ούτε καλύπτεται από οποιονδήποτε λόγο έφεσης είτε από το περίγραμμα αγόρευσης της εφεσείουσας. Περαιτέρω, ο δικηγόρος της εφεσίβλητης εισηγήθηκε ότι η επίδικη απόφαση του διοικητικού οργάνου κρίνεται στη βάση των δεδομένων που ίσχυαν κατά το χρόνο της απόφασης και όχι μεταγενέστερα.
Αποτελεί πάγια νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου ότι δεν μπορούν να απασχολήσουν κατ’ έφεση θέματα τα οποία δεν εγέρθηκαν πρωτοδίκως, εκτός από ζητήματα δημόσιας τάξης, τα οποία μπορεί να εγερθούν και από το ίδιο το Δικαστήριο. Το εγειρόμενο δεν αποτελεί ζήτημα δημόσιας τάξης και, συνακόλουθα, η εισήγηση του ευπαιδεύτου συνηγόρου δεν έγινε αποδεκτή.
Η έφεση απορρίφθηκε με έξοδα.
Αναφερόμενες Υποθέσεις:
Δημοκρατία ν. China Wanbao Engineering Corporation (2000) 3 A.A.Δ. 406,
Pharmnet Ltd ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών Υπόθ. Αρ. 319/2007, ημερ. 7.4.2008,
[*663]Απόφαση Αρ. 4503/1997 του Συμβουλίου της Επικρατείας,
Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών κ.ά. ν. Pharmnet Ltd (2011) 3 A.A.Δ. 2,
Αβρααμίδου ν. ΡΙΚ (2008) 3 Α.Α.Δ. 88,
Δημοκρατία ν. Κουκκουρή κ.ά. (1993) 3 Α.Α.Δ. 598,
Raju Banik ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφύγων (2012) 3 Α.Α.Δ. 50.
Έφεση.
Έφεση από την Αιτήτρια εναντίον της απόφασης Δικαστή του Ανωτάτου Δικαστηρίου (Πασχαλίδης, Δ.), (Υπόθεση Αρ. 1239/2007), ημερ. 19/5/2011.
Α. Δημητριάδης με Ν. Ιακώβου (κα), για την Εφεσείουσα.
Α. Αιμιλιανίδης, για το Εφεσίβλητο.
Cur. adv. vult.
ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.: Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσει η Σταματίου, Δ..
ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ.: Οι Φαρμακευτικές Υπηρεσίες προκήρυξαν, με ανοικτή διαδικασία, διαγωνισμό για την προμήθεια φαρμακευτικού σκευάσματος, γνωστού ως Lamotrigine και η εφεσείουσα/αιτήτρια υπέβαλε προσφορά. Το Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Υγείας κατακύρωσε την προσφορά στο ενδιαφερόμενο μέρος, ως το φθηνότερο από τους προσφοροδότες.
Μετά την κοινοποίηση της απόφασης, η εφεσείουσα, με επιστολή της ημερομηνίας 21.6.2007 προς το Υπουργείου Υγείας, εξέφρασε τη διαφωνία της με την εν λόγω απόφαση και αμφισβήτησε την εγκυρότητα των ειδικών αδειών κυκλοφορίας φαρμάκου που το Υπουργείο Υγείας είχε εκδώσει στο ενδιαφερόμενο μέρος. Η θέση της εφεσείουσας απορρίφθηκε από τις Φαρμακευτικές Υπηρεσίες με επιστολή ημερομηνίας 25.6.2007. Ακολούθησε η καταχώρηση τριών προσφυγών εναντίον της πιο πάνω απορριπτικής απόφασης των Φαρμακευτικών Υπηρεσιών (903/2007, 907/2007 και 910/2007), οι οποίες αρχικά απορρίφθηκαν, ενώ κατ’ έφεση (ΑΕ193/2009) πέτυχαν λόγω κακής σύνθεσης του διοικητικού οργάνου, με αποτέλεσμα να ακυρωθεί η εν λόγω απόφαση. Σημειώ[*664]νεται ότι στις υποθέσεις αυτές αιτητές ήταν η εταιρεία Glaxo Group Ltd.
Με στόχο την ακύρωση της απόφασης για κατακύρωση του διαγωνισμού στο ενδιαφερόμενο μέρος, η εφεσείουσα καταχώρησε την υπό κρίση προσφυγή. Οι λόγοι ακυρότητας που προώθησε, ήταν ότι η επίδικη απόφαση παραβιάζει τις πρόνοιες του Άρθρου 63 της Οδηγίας 2001/83/ΕΚ, όπως αυτή τροποποιήθηκε από την Οδηγία 2004/27/ΕΚ και/ή η ερμηνεία και εφαρμογή του Άρθρου 63 της συγκεκριμένης Οδηγίας ήταν εσφαλμένη. Περαιτέρω, προέβαλε ότι οι πρόνοιες του περί Φαρμάκων Ανθρώπινης Χρήσης (Έλεγχος Ποιότητας, Προμήθειας και Τιμών) Νόμου (Ν.70(Ι)/2001) έτυχαν εσφαλμένης ερμηνείας και/ή εφαρμογής. Επίσης, αποτέλεσε θέση της αιτήτριας ότι με την επίδικη απόφαση παραβιάζονται οι πρόνοιες των Άρθρων 23 και 25 του Συντάγματος, καθώς και οι πρόνοιες του περί της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προάσπιση των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (Κυρωτικού) Νόμου του 1962 (Ν.39/1962).
Το Άρθρο 63(2) της Οδηγίας 2004/27/ΕΚ προνοεί:
"63(2). Το φύλλο οδηγιών πρέπει να συντάσσεται και να σχεδιάζεται κατά τρόπον ώστε να είναι σαφές και κατανοήσιμο, επιτρέποντας στο χρήστη να ενεργεί δεόντως, εάν χρειάζεται με τη βοήθεια επαγγελματιών του τομέα της υγείας. Το φύλλο οδηγιών πρέπει να είναι ευανάγνωστο στην επίσημη ή στις επίσημες γλώσσες του κράτους μέλους στην αγορά του οποίου κυκλοφορεί το φάρμακο.
Το πρώτο εδάφιο δεν εμποδίζει την εκτύπωση του φύλλου οδηγιών σε πλείονες γλώσσες, εφόσον οι πληροφορίες που παρέχονται σε όλες τις γλώσσες είναι οι ίδιες."
Το Άρθρο 36(6)(α)(β)(γ)) του Νόμου 70(Ι)/2001 προνοεί:
"(6)(α) Το φύλλο οδηγιών πρέπει να συντάσσεται με σαφείς και κατανοητούς για τους ασθενείς όρους, στην Ελληνική και/ή Αγγλική γλώσσα και να είναι ευανάγνωστο.
(β) Τηρουμένων των διατάξεων του εδαφίου (6) του Άρθρου 38, το φύλλο οδηγιών πρέπει να συντάσσεται και να σχεδιάζεται με τέτοιον τρόπο ώστε να είναι σαφές και κατανοητό, επιτρέποντας στο χρήστη να ενεργεί δεόντως, σε περίπτωση που χρειάζεται, με τη βοήθεια επαγγελματιών του τομέα της [*665]υγείας.
(γ) Οι διατάξεις των παραγράφων (α) και (β) δεν εμποδίζουν τη σύνταξη των οδηγιών σε περισσότερες γλώσσες υπό την προϋπόθεση ότι σε όλες τις χρησιμοποιούμενες γλώσσες αναφέρονται οι ίδιες πληροφορίες."
……………………………………………………………………
"(6) Το Συμβούλιο Φαρμάκων δύναται, σε εξαιρετικές περιπτώσεις, να εξαιρεί ή να απαλλάσσει από την υποχρέωση αναγραφής στην Ελληνική ή/και Αγγλική γλώσσα μερικών ή όλων των στοιχείων της επισήμανσης ή του φύλλου οδηγιών που απαριθμούνται στα Άρθρα 35 και 36 αν -
(α) ..........…………………………………………………………
(β) …………………………………………………………………
(γ) δεν κυκλοφορεί στην αγορά αντίστοιχο φαρμακευτικό προϊόν που πληροί τις απαιτήσεις της επισήμανσης και του φύλλου οδηγιών, όσον αφορά τη γλώσσα, και
(δ) το φαρμακευτικό προϊόν συνοδεύεται από φύλλο οδηγιών, που περιλαμβάνει τις οδηγίες στην Ελληνική ή Αγγλική γλώσσα, και είτε περιέχεται μέσα στην εξωτερική συσκευασία είτε είναι επικολλημένο εξωτερικά στην εξωτερική συσκευασία είτε παραδίδεται ξεχωριστά στο φαρμακοποιό."
Οι εφεσίβλητοι/καθ’ ων η αίτηση εισηγήθηκαν πρωτοδίκως απόρριψη της προσφυγής, λόγω έλλειψης εννόμου συμφέροντος της εφεσείουσας. Ειδικότερα, η εισήγηση στηρίχθηκε στους όρους 8 και 10 του διαγωνισμού, οι οποίοι επιτρέπουν τη χρήση της Αγγλικής γλώσσας, πέραν της Ελληνικής, ως της γλώσσας που θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί στις προσφορές, προς υποστήριξη της θέσης της ότι τυγχάνει εφαρμογής το δόγμα της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας.
Ο αδελφός μας Δικαστής που εκδίκασε πρωτοδίκως την προσφυγή, με αναφορά στην υπόθεση Δημοκρατία ν. China Wanbao Engineering Corporation (2000) 3 A.A.Δ. 406, και στην πρωτόδικη απόφαση Pharmnet Ltd ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών Υπόθ. Αρ. 319/2007, ημερομηνίας 7.4.2008, κατέληξε ως ακολούθως:
[*666]« ... η ένσταση της αιτήτριας αναφορικά με τη χρήση της ελληνικής γλώσσας στο φύλλο οδηγιών, υποβλήθηκε, όχι πριν, όπως στην περίπτωση της αιτήτριας στην υπόθεση Pharmnet Ltd., αλλά μετά την υποβολή της προσφοράς της και συγκεκριμένα μετά τη γνωστοποίηση σε αυτή, όπως έχω ήδη επισημάνει, του αποτελέσματος της κατακύρωσης της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος. Επομένως, στην παρούσα περίπτωση, όπου η εκ των υστέρων διαμαρτυρία δεν μπορεί να εξισωθεί με την εκ των προτέρων διαμαρτυρία, το δόγμα της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας τυγχάνει εφαρμογής.»
Με έξι λόγους έφεσης αμφισβητείται η ορθότητα της πρωτόδικης κρίσης. Η πρωτόδικη απόφαση πάσχει, σύμφωνα με την εφεσείουσα, διότι λανθασμένα βασίστηκε στο δόγμα της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας (1ος λόγος έφεσης), ότι λανθασμένα ερμήνευσε την εφαρμογή του εν λόγω δόγματος (2ος λόγος έφεσης) και ότι παραβιάζει τα συνταγματικά δικαιώματα της αιτήτριας για δίκαιη δίκη και προστασία της περιουσίας της, πρόσβασης σε αποτελεσματική θεραπεία και προστασίας από δυσμενή διάκριση (3ος και 4ος λόγος έφεσης). Περαιτέρω, ενώ ορθά το πρωτόδικο Δικαστήριο διαπίστωσε αντίφαση μεταξύ εθνικού δικαίου και Ευρωπαϊκού κεκτημένου, παρέλειψε να αποφανθεί επ’ αυτού (5ος λόγος έφεσης), και λανθασμένα επιδίκασε έξοδα εναντίον της εφεσείουσας.
Η εφεσείουσα θεωρεί ότι λανθασμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο αποδέχτηκε την αυτόματη εφαρμογή του δόγματος της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας χωρίς να προβεί σε εκτίμηση των ειδικών περιστάσεων της υπόθεσης. Είναι αποδεκτό ότι η εφεσείουσα δεν είχε καμία επιφύλαξη επί των όρων της προσφοράς. Όμως, η θέση που προώθησε, τόσο πρωτοδίκως όσο και ενώπιον μας είναι ότι ουδέποτε αποδέκτηκε οποιοδήποτε όρο για Φύλλο Οδηγιών που να περιέχει πληροφορίες μόνο στην αγγλική και όχι στην ελληνική, την επίσημη γλώσσα της Δημοκρατίας όπως προβλέπει ο Νόμος, ορθά ερμηνευόμενος. Με στόχο την κατάληξη στην ορθή ερμηνεία η εφεσείουσα παραπέμπει στην Ευρωπαϊκή Οδηγία 2004/27/ΕΚ. Επιπρόσθετα, η εφεσείουσα εισηγείται ότι το έννομο συμφέρον της στην παρούσα περίπτωση ταυτίζεται με το δημόσιο συμφέρον σε θέματα υγείας και, συνακόλουθα, δεν θα μπορούσε να γίνει αποδεκτή οποιαδήποτε παραίτηση ή έκπτωση από το έννομό του συμφέρον. Ως αποτέλεσμα δε της εφαρμογής του εν λόγω δόγματος προστατεύεται η παρανομία της διοίκησης και δεν λαμβάνεται υπόψη το Άρθρο 146 του Συντάγματος, διότι στερεί από την εφεσείουσα το δικαίωμα να ελέγξει τις πράξεις της διοίκησης.
[*667]Η πλευρά της εφεσίβλητης υπεραμύνθηκε της πρωτόδικης κρίσης, η οποία συνάδει με τη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην οποία μας παρέπεμψε.
Οι όροι 8 και 10 του διαγωνισμού προνοούν ως ακολούθως:
"8. Η επισήμανση και το Φύλλο Οδηγιών Χρήσης (ΦΟΧ) πρέπει να είναι σύμφωνα με τις πρόνοιες των Περί Φαρμάκων Ανθρώπινης Χρήσης (Έλεγχος Ποιότητας, Προμήθειας και Τιμών) Νόμων 2001-2006 όπως εκάστοτε τροποποιούνται.
10. Ο οικονομικός φορέας στον οποίο θα ανατεθεί η σύμβαση οφείλει να υποβάλει στις Φαρμακευτικές Αποθήκες, το συντομότερο δυνατό και όχι αργότερα από 30 ημέρες από την ημερομηνία υπογραφής της σύμβασης τα ακόλουθα:
10.1 Δείγμα της επισήμανσης στην Ελληνική ή/και Αγγλική γλώσσα."
Αποτελεί κοινή θέση ότι η εφεσείουσα υπέβαλε προσφορά στη βάση των πιο πάνω όρων χωρίς να υποβάλει ένσταση ως προς τη γλώσσα της επισήμανσης στο φύλλο οδηγιών του φαρμάκου. Το ζήτημα αυτό εγέρθηκε για πρώτη φορά μετά την κοινοποίηση της απόφασης για κατακύρωση της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος. Ο κ. Δημητριάδης εισηγήθηκε ότι η συναίνεση της εφεσείουσας στους όρους του διαγωνισμού δεν εφαρμόζεται αυτόματα αλλά αποτελεί αντικείμενο αξιολόγησης σε κάθε περίπτωση.
Σύμφωνα με την επιχειρηματολογία που ανέπτυξε ο ευπαίδευτος συνήγορος, με παραπομπή στο σύγγραμμα του Ε.Π. Σπηλιωτόπουλου «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου ΙΙ» 11η Έκδοση, ανατύπωση 2005, σελ. 477-8, το έννομο συμφέρον δεν διαταράζεται από την αποδοχή όταν αυτή γίνεται από νόμιμη υποχρέωση ή λόγω οικονομικής ανάγκης ή λόγω παράνομης βίας και απειλής ή όταν η μη αποδοχή θα επέφερε δυσμενείς συνέπειες στον αιτητή. Στην απόφαση αρ. 4503/1997 του Συμβουλίου της Επικρατείας, την οποία επίσης επικαλέστηκε η εφεσείουσα, κρίθηκε ότι ιδιοκτήτες ακινήτων και κάτοικοι οικισμού διαμέσου του οποίου επρόκειτο με την εκεί προσβαλλόμενη διοικητική απόφαση να διέλθει ενεργειακό δίκτυο, είχαν έννομο συμφέρον προσβολής της, ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι ορισμένοι εξ αυτών, είχαν ανεγείρει τις κατοικίες του κάτω από την επίμαχη όδευση των γραμμών και παρά την προηγηθείσα σχετική υπόδειξη της ΔΕΗ κατά την έγκριση του σχεδίου πόλεως, αναφορικά με την ανάγκη να παραμείνουν [*668]αδόμητες οι συγκεκριμένες εκτάσεις.
Το Συμβούλιο της Επικρατείας σε εκείνη την υπόθεση επεσήμανε ότι «εκ της τοιαύτης συμπεριφοράς των διαδίκων δεν δύναται να συναχθή εκ των προτέρων αποδοχή της προσβαλλόμενης πράξεως, αποστερούσα τούτους του δικαιώματος να ασκήσουν αίτησιν ακυρώσεως κατ’ αυτής, αφού τοιαύτη εκ των προτέρων απεμπόλησις του δικαιώματος των να προστατεύσουν την υγείαν αυτών και των υπ’ αυτών προστατευομένων μελών της οικογενείας των, δεν είναι κατά θεμελιώδη νομικόν κανόνα, επιτρεπτή, καθ’ όσον αφορά το δικαίωμα τούτο, συναπτόμενον προς την υγείαν ως θεμελιώδης συστατικόν της προσωπικότητος, δεν είναι δεκτικόν παραιτήσεως». Η παρούσα περίπτωση θεωρούμε ότι διαφοροποιείται και δεν μπορούν να εφαρμοστούν τα όσα αναφέρονται πιο πάνω. Εδώ δεν πρόκειται για αποδοχή των όρων του διαγωνισμού κάτω από νόμιμη υποχρέωση ή λόγω οικονομικής ανάγκης ή λόγω παράνομης βίας και απειλής ή όταν η μη αποδοχή θα επέφερε δυσμενείς συνέπειες στην εφεσείουσα. Η εφεσείουσα είχε το δικαίωμα, πριν υποβάλει την προσφορά της, να αμφισβητήσει τη νομιμότητα των όρων του διαγωνισμού. Ο όρος 8, πιο πάνω, παραπέμπει τόσο στο Νόμο 70(Ι)/2001, ο οποίος ρητά αναφέρει ότι «το φαρμακευτικό προϊόν συνοδεύεται από φύλλο οδηγιών, που περιλαμβάνει τις οδηγίες στην Ελληνική ή Αγγλική γλώσσα». Ο δε όρος 10, πιο πάνω, ρητά αναφέρεται στην υποχρέωση του οικονομικού φορέα στον οποίο θα ανατεθεί η σύμβαση την υποβολή δείγματος της επισήμανσης «στην Ελληνική ή/και Αγγλική γλώσσα».
Στην υπόθεση China Wanbao (πιο πάνω), επί της οποίας στηρίχθηκε η πρωτόδικη απόφαση, επρόκειτο επίσης για προσφορά η οποία κατακυρώθηκε σε άλλο προσφοροδότη από την αιτήτρια που ήταν η φθηνότερη. Μεταξύ άλλων θεμάτων που ήγειρε ήταν και ζήτημα συνταγματικότητας των περί Αποθηκών Κανονισμών, οι οποίοι κρίθηκαν πρωτοδίκως αντισυνταγματικοί, με αποτέλεσμα η προσβαλλόμενη απόφαση να παραμείνει χωρίς έρεισμα. Καταχωρήθηκε έφεση. Στα πλαίσια τόσο της πρωτόδικης διαδικασίας όσο και κατ’ έφεση προωθήθηκε η θέση ότι η αιτήτρια δεν διατηρούσε έννομο συμφέρον να θέτει ζήτημα συνταγματικότητας των Κανονισμών, τους οποίους η ίδια εκμεταλλεύθηκε προκειμένου να υποβάλει την προσφορά της, λόγω συμμετοχής της στο διαγωνισμό, χωρίς διαμαρτηρία. Η θέση αυτή έγινε αποδεκτή από την Ολομέλεια, όπου αναφέρθηκαν τα εξής σχετικά:
«Έχουμε την άποψη, με κάθε εκτίμηση προς το συνάδελφο [*669]που επιλήφθηκε της υπόθεσης πρωτόδικα, ότι δεδομένης της εν προκειμένω συμμετοχής της αιτήτριας στο διαγωνισμό, αυτή δεν μπορούσε να προβάλει μετ’ εννόμου συμφέροντος ζήτημα αντισυνταγματικότητας των εν λόγω Κανονισμών. Αποκομίζοντας το όφελος της συμμετοχής στη διαδικασία δεν μπορούσε εν συνεχεία, επειδή η προσδοκία της δεν πραγματώθηκε, να επιδιώξει τη μηδένιση της διαδικασίας. Δηλαδή, να επιδοκιμάζει και να αποδοκιμάζει: βλ. την απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας στην Ηλία κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 884, όπως και την πιο πρόσφατη απόφαση της Ολομέλειας στην υπόθεση Κυπριακό Διϋλιστηρίο Πετρελαίου Λτδ ν. Δήμου Λάρνακας κ.ά. (2000) 3 Α.Α.Δ. 345. Σε σχέση, πιο συγκεκριμένα, με το υπό αναφορά ζήτημα η Ολομέλεια πρόσφατα στην Αναστασίου ν. Δήμου Παραλιμνίου (2000) 3 Α.Α.Δ. 339, επιδοκίμασε την ακόλουθη υπόμνηση στην οποία είχε προβεί ο Κωνσταντινίδης Δ. στην Αναστασίου ν. Κ.Ο.Τ., Υπόθ. Αρ. 571/95, ημερ. 16 Σεπτεμβρίου 1996:
"Όχι μόνο η προσφυγή αλλά και οι λόγοι ακυρότητας πρέπει να προβάλλονται "μετ' εννόμου συμφέροντος" για να είναι παραδεκτοί."
Άμεσα σχετικές είναι και οι αποφάσεις στις υποθέσεις Christodoulos Kyriakides (No. 1) v. The Council for Registration of Architects and Civil Engineers (1965) 3 C.L.R. 151 (Τριανταφυλλίδη, Δ. όπως ήταν τότε) (Ekklisia tou Theou v. Republic (1988) 3 C.L.R. 1050 (Πική, Δ. όπως ήταν τότε)· και η Χριστοφόρου ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 648/98, ημερ. 30 Μαρτίου 2000 η οποία παραπέμπει στις προηγούμενες.»
Η πιο πάνω απόφαση εφαρμόστηκε και στην υπόθεση Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών κ.ά. ν. Pharmnet Ltd (2011) 3 A.A.Δ.2, όπου το ζήτημα που απασχόλησε, μεταξύ άλλων, ήταν κατά πόσο τίθετο θέμα εφαρμογής του δόγματος της απαγόρευσης της ταυτόχρονης επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας στην περίπτωση προσφοροδότη, ο οποίος, ενώ υπέβαλε την προσφορά του ανεπιφύλακτα, στη συνέχεια αμφισβήτησε όρο του διαγωνισμού. Σύμφωνα με τα γεγονότα της υπόθεσης, η εταιρεία Pharmnet, πριν από την υποβολή της προσφοράς της για προμήθεια φαρμάκων, είχε υποβάλει ένσταση στην Αναθέτουσα Αρχή υποστηρίζοντας ότι ένας από τους όρους του διαγωνισμού ήταν παράνομος. Η ένσταση απορρίφθηκε και ακολούθησε η υποβολή της προσφοράς και η υπογραφή της δήλωσης συμμόρφωσης προσφέροντος με την οποία η Pharmnet αποδεχόταν ανεπιφύλακτα όλους τους όρους και πρό[*670]νοιες των εγγράφων του διαγωνισμού.
Όταν εν τέλει η προσφορά κατακυρώθηκε σε άλλο προσφοροδότη, η Pharmnet προσέβαλε την κατακύρωση με προσφυγή η οποία είχε επιτυχή κατάληξη, αφού το πρωτόδικο Δικαστήριο απέρριψε την προδικαστική εισήγηση της Δημοκρατίας περί εφαρμογής του δόγματος της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας. Κατά το χρόνο έκδοσης της πρωτόδικης απόφασης, αντικείμενο εξέτασης της παρούσας έφεσης, είχε εκδοθεί απόφαση της Ολομέλειας με την οποία ανατράπηκε η πρωτόδικη απόφαση, όμως φαίνεται εκ παραδρομής γίνεται αναφορά μόνο στην πρωτόδικη απόφαση, την οποία το Δικαστήριο δεν ακολουθεί και την διαφοροποιεί από τα γεγονότα της παρούσας.
Ο κ. Δημητριάδης εισηγήθηκε ότι το εύρημα αυτό του πρωτόδικου Δικαστηρίου, ότι δηλαδή η υπόθεση Pharmnet διαφοροποιείται από την παρούσα ως προς τα γεγονότα, δεν αμφισβητείται με την παρούσα έφεση και, συνεπώς, δεν μπορούμε να καταλήξουμε σε αντίθετο αποτέλεσμα. Η διαφοροποίηση στην οποία προέβη το πρωτόδικο Δικαστήριο συγκεκριμενοποιήθηκε στο ότι η εκεί αιτήτρια είχε κοινοποιήσει ένσταση της πριν την υποβολή προσφοράς από μέρους της. Αυτό είναι μία ορθή διαπίστωση. Εκείνο, βέβαια, που έχει σημασία στην παρούσα περίπτωση είναι ότι η Ολομέλεια στην υπόθεση Pharmnet Ltd υιοθέτησε την υπόθεση China Wanbao (πιο πάνω) και έκρινε πως το γεγονός ότι μετά την απόρριψη της ένστασής της η εφεσίβλητη υπέβαλε την προσφορά της χωρίς να υποβάλει οποιαδήποτε διαμαρτυρία, της στερεί το δικαίωμα να προβάλει, μετά την κατακύρωση της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος, παρανομία του όρου. Ουσιαστικά, έκαμε αποδεκτή την εισήγηση της Δημοκρατίας περί εφαρμογής του δόγματος της επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας. Σημειώνουμε ότι στην υπόθεση εκείνη υφίσταντο οι ειδικοί όροι 8 και 10, οι οποίοι είναι ταυτόσημοι με τους εδώ επίδικους ειδικούς όρους που επέτρεπαν τη χρήση της Αγγλικής πέραν της Ελληνικής γλώσσας και εγέρθηκε το ίδιο επιχείρημα όπως και στην παρούσα, ότι δηλαδή οι όροι του διαγωνισμού ως προς τη γλώσσα βρίσκονταν κατ’ αντίθεση προς το Άρθρο 63(1) της Οδηγίας 2004/27/ΕΚ.
Αυτό που προκύπτει από τη νομολογία πιο πάνω είναι ότι δεν επιτρέπεται στον αποτυχόντα προσφοροδότη να ισχυριστεί εκ των υστέρων ότι τα έγγραφα προσφοράς δεν πληρούσαν τις απαιτήσεις του Νόμου ή του Συντάγματος και ότι για το λόγο αυτό θα πρέπει να ακυρωθεί η διαδικασία. Δεν έχει τεθεί ενώπιόν μας ο,τιδήποτε που να δικαιολογεί απόκλιση από τις πιο πάνω αρχές της νομολο[*671]γίας οι οποίες εφαρμόστηκαν από το πρωτόδικο Δικαστήριο.
Παρά το ότι με την πιο πάνω κατάληξη μας δεν απαιτείται η εξέταση των υπολοίπων λόγων έφεσης, θεωρούμε σκόπιμο να ασχοληθούμε και με ένα ζήτημα που εγέρθηκε από τον ευπαίδευτο συνήγορο της εφεσείουσας κατά τη συζήτηση της έφεσης. Ο κ. Δημητριάδης επέσυρε την προσοχή μας στο γεγονός ότι, ως αποτέλεσμα της επιτυχούς κατάληξης της Αναθεωρητικής Έφεσης 193/2009, η οποία σχετίζεται με τις προσφυγές 903/2007, 907/2007 και 910/2007, οι άδειες κυκλοφορίας των φαρμάκων του ενδιαφερόμενου προσώπου έχουν ακυρωθεί. Ως εκ τούτου, ο ευπαίδευτος συνήγορος εισηγήθηκε πως το ενδιαφερόμενο πρόσωπο δεν είχε σε ισχύ άδειες κυκλοφορίας των φαρμάκων κατά παράβαση των όρων του διαγωνισμού. Με βάση δε τις πρόνοιες του Άρθρου 9 του Ν.70(Ι)/2001 απαγορεύεται η κυκλοφορία φαρμάκου το οποίο δεν έχει σε ισχύ άδεια κυκλοφορίας ενώ το Άρθρο 99 του ιδίου Νόμου καθιστά την κυκλοφορία τέτοιου φαρμάκου ποινικό αδίκημα.
Ο κ. Αιμιλιανίδης από την άλλη εισηγήθηκε ότι επιχειρείται μία ανεπίτρεπτη επέκταση των θεμάτων που μπορεί να εξεταστούν στα πλαίσια της παρούσας έφεσης. Το εγειρόμενο θέμα ουδέποτε υπήρξε επίδικο θέμα στην προσφυγή, ούτε καλύπτεται από οποιονδήποτε λόγο έφεσης είτε από το περίγραμμα αγόρευσης της εφεσείουσας. Η μόνη αναφορά που γίνεται στην έκβαση της Αναθεωρητικής Έφεσης 193/2009, η οποία, όπως υπέδειξε ο ευπαίδευτος συνήγορος, εγέρθηκε από την εταιρεία Glaxo, είναι σε συνάρτηση με τον πέμπτο λόγο έφεσης, ο οποίος αφορά την παράλειψη του πρωτόδικου Δικαστηρίου να αποφανθεί επί της διαφοράς που υπάρχει μεταξύ του Άρθρου 63(2) της Οδηγίας 2004/27/ΕΚ και του Άρθρου 36(6)(α), (β) και (γ) του Νόμου 70(Ι)/2001. Περαιτέρω, ο ευπαίδευτος συνήγορος εισηγήθηκε ότι η επίδικη απόφαση του διοικητικού οργάνου κρίνεται στη βάση των δεδομένων που ίσχυαν κατά το χρόνο της απόφασης και όχι μεταγενέστερα.
Αποτελεί πάγια νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου ότι δεν μπορούν να απασχολήσουν κατ’ έφεση θέματα τα οποία δεν εγέρθηκαν πρωτοδίκως, εκτός από ζητήματα δημόσιας τάξης, τα οποία μπορεί να εγερθούν και από το ίδιο το Δικαστήριο (βλ. Αβρααμίδου ν. ΡΙΚ (2008) 3 Α.Α.Δ. 88, Δημοκρατία ν. Κουκκουρή κ.ά. (1993) 3 Α.Α.Δ. 598 και Raju Banik ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφύγων (2012) 3 Α.Α.Δ. 50). Το εγειρόμενο δεν αποτελεί ζήτημα δημόσιας τάξης και, συνακόλουθα, η εισήγηση του ευπαιδεύ[*672]του συνηγόρου δεν γίνεται αποδεκτή.
Ενόψει των ανωτέρω, η έφεση απορρίπτεται με €2.500 έξοδα, πλέον ΦΠΑ, εάν υπάρχει, εναντίον των εφεσειόντων.
Η έφεση απορρίπτεται με έξοδα.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο