ECLI:CY:AD:2021:C512
ANΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 34/15)
15 Noεμβρίου, 2021
Κ.ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Τ.ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Χ.ΜΑΛΑΧΤΟΣ, Λ.ΔΗΜΗΤΡΙΑΔΟΥ-ΑΝΔΡΕΟΥ, Ν.ΣΑΝΤΗΣ, Δ/ΣΤΕΣ
C & V. KRITICOS SUPPLIERS LTD
Εφεσείοντες/Αιτητών,
v.
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ
Εφεσίβλητη/Καθ΄ης η αίτηση
---------
Γ.Βαλιαντής, με Χρ.Παρασκευά, (κα), για Λ.Παπαφιλίππου & ΣΙΑ, ΔΕΠΕ, για τους Εφεσείοντες
Δ.Καλλή, (κα), για Γενικό Εισαγγελέα, για την Εφεσίβλητη
Για το Ενδιαφερόμενο Μέρος ουδεμία εμφάνιση
----------------
ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ.: Η απόφαση είναι ομόφωνη και θα δοθεί από τη Δικαστή Τ.Ψαρά-Μιλτιάδου.
------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ.: Mε την έφεση οι εφεσείοντες/αιτητές διαμαρτύρονται με την απόρριψη της προσφυγής τους που σκοπό είχε την ακύρωση της απόφασης της εφεσίβλητης/καθ΄ ης η αίτηση, η οποία είχε επικυρώσει προηγούμενη απόφαση των ιατρικών υπηρεσιών για κατακύρωση διαγωνισμού υπ΄ αριθμό Σ.Υ.57/2008 για την προμήθεια, εγκατάσταση, λειτουργία, υποστήριξη και συντήρηση συστημάτων ως προς τη διεκπεραίωση βιοχημικών αναλύσεων στα κρατικά νοσοκομειακά εργαστήρια, καθώς και στο στρατιωτικό νοσοκομειακό εργαστήριο με τη μέθοδο του δανεισμού.
Οι εφεσείοντες συμμετείχαν ανεπιτυχώς στο εν λόγω διαγωνισμό με υποβολή προσφοράς ημερ. 30.7.2009. Να σημειωθεί ότι η κατακύρωση της προσφοράς έγινε υπέρ του ενδιαφερομένου μέρους. Ακολούθησε ιεραρχική προσφυγή των εφεσειόντων στην εφεσίβλητη, η επικυρωθείσα, από το Δικαστήριο, απόφαση της οποίας αποτελεί το αντικείμενο της παρούσης.
Όπως είναι γνωστόν, η Αναθεωρητική Αρχή είναι επιφορτισμένη να εξετάσει τη νομιμότητα αποφάσεων της Αναθέτουσας Αρχής ως ιεραρχικά ανώτερο όργανο. Οφείλει δε, να ελέγξει το νόμιμο μιας προσφοροδότριας εταιρείας και της προσφοράς της (βλ. Aναθεωρητική Αρχή Προσφορών ν. Podium Engineering Ltd, ΑΕ192/10, ημερ. 29.1.2016), ECLI:CY:AD:2016:C56.
Το πρωτόδικο Δικαστήριο εξέτασε και απέρριψε τους δύο λόγους ακύρωσης που προωθήθηκαν. Δηλαδή ότι η εφεσίβλητη δεν τήρησε άρτια πρακτικά κατά παράβαση του άρθρου 24 τoυ περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμος (158(Ι)/1999) και ότι η απόφαση της είναι προϊόν πλάνης περί τα πράγματα, στερείται της δέουσας έρευνας και είναι αναιτιολόγητη.
Οι εφεσείοντες δια των δύο λόγων έφεσης επανέρχονται ουσιαστικά στους ως άνω λόγους ακύρωσης θεωρώντας ότι το πρωτόδικο Δικαστήριο έσφαλε να κρίνει ότι η εφεσίβλητη είχε τηρήσει άρτιο πρακτικό της κρίσιμης συνεδρίασης ημερ. 30.3.2010 και λανθασμένα δεν διαπίστωσε παράβαση του άρθρου 24 του Νόμου (1ος λόγος έφεσης). Πρόσθετα, ότι εσφαλμένα αποφάσισε ότι η επίδικη απόφαση της εφεσίβλητης δεν ήταν προϊόν νομικής και πραγματικής πλάνης, στερείται της δέουσας έρευνας και είναι αναιτιολόγητη (2ος λόγος έφεσης).
ΕΞΕΤΑΣΗ ΤΟΥ 1ΟΥ ΛΟΓΟΥ ΕΦΕΣΗΣ – ΑΡΤΙΟ ΠΡΑΚΤΙΚΟ – ΑΡΘΡΟ 24 ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ 158(Ι)/1999
Πρωτίστως, επιβάλλεται να παραθέσουμε το άρθρο 24 του Νόμου.
“24.-(1) Πρέπει να τηρούνται λεπτομερή πρακτικά των συνεδριάσεων των συλλογικών οργάνων, στα οποία να διατυπώνονται με σαφήνεια οι αποφάσεις που λαμβάνονται. Η τήρηση άρτιων πρακτικών είναι υποχρέωση κάθε οργάνου που ασκεί διοικητική λειτουργία.
(2) Στις περιπτώσεις διορισμών ή προαγωγών επιβάλλεται η καταγραφή των αποτελεσμάτων προφορικής εξέτασης και κάθε άλλου γεγονότος που επενεργεί στη λήψη της απόφασης. Δεν απαιτείται η καταγραφή των ερωτήσεων και απαντήσεων κατά τη διάρκεια της προφορικής εξέτασης ούτε και η καταγραφή των νοητικών διεργασιών των μελών για τις εκτιμήσεις τους αναφορικά με την απόδοση των υποψηφίων. Οι τυχόν προσωπικές σημειώσεις των μελών σχετικά με την απόδοση των υποψηφίων στην προφορική εξέταση, αν έγινε, παραδίδονται από τα μέλη αμέσως μετά το πέρας της διαδικασίας πλήρωσης των θέσεων και αποτελούν μέρος του οικείου φακέλου.
(3) Τα λεπτομερή πρακτικά, που τηρούνται σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος άρθρου, που αφορούν αφενός την κατακύρωση δημοσίων συμβάσεων σύμφωνα με τον περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών στους Τομείς του Ύδατος, της Ενέργειας, των Μεταφορών και των Ταχυδρομικών Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Νόμο, τον περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημόσιων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Νόμο, τον περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Ορισμένων Συμβάσεων Έργων, Προμηθειών και Παροχής Υπηρεσιών που Συνάπτονται από Αναθέτουσες Αρχές ή Αναθέτοντες Φορείς στους Τομείς της Άμυνας και της Ασφάλειας και για Συναφή Θέματα Νόμο, όπως αυτοί εκάστοτε τροποποιούνται ή αντικαθίστανται, και αφετέρου τις Πολεοδομικές Αποφάσεις που εκδίδονται δυνάμει του περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Νόμου, όπως αυτός εκάστοτε τροποποιείται ή αντικαθίσταται, δημοσιοποιούνται, για σκοπούς διαφάνειας, στην ιστοσελίδα του συλλογικού οργάνου, αμέσως μετά την ολοκλήρωση της διαδικασίας και χωρίς επηρεασμό των κατά περίπτωση ισχυουσών διατάξεων αναφορικά με τη γνωστοποίησή τους στα ενδιαφερόμενα μέρη ή με τις προθεσμίες για τη λήψη μέτρων από κάθε διοικούμενο που έχει έννομο συμφέρον.
(4) Από την υποχρέωση για δημοσιοποίηση, που προνοείται στο εδάφιο (3) του άρθρου αυτού, εξαιρούνται τα πρακτικά των σχετικών αποφάσεων ή μέρος αυτών-
(α) που αφορούν σε εμπιστευτικής φύσεως ζητήματα, περιλαμβανομένων εμπιστευτικών ζητημάτων εθνικής ασφάλειας, άμυνας, διεθνών σχέσεων, ή/και
(β) που περιέχουν δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα για τη δημοσιοποίηση των οποίων θα πρέπει να τηρούνται οι διατάξεις του περί Επεξεργασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα (Προστασία του Ατόμου) Νόμου, όπως αυτός εκάστοτε τροποποιείται ή αντικαθίσταται.”
Ενδιαφέρουν τα πρακτικά ημερ. 30.3.2010. Αυτά τα πρακτικά έχουν καταχωρηθεί ως τεκμ.11 στην ένσταση της Δημοκρατίας, στην πρωτόδικη διαδικασία.
Να σημειωθεί ότι η ακρόαση της ιεραρχικής προσφυγής είχε πραγματοποιηθεί σε δύο συνεδρίες, στις 10.3.2010 και 30.3.2010, κατά τις οποίες τόσο οι εφεσείοντες όσο και η Αναθέτουσα Αρχή διά του αντιπροσώπου τους εξέθεσαν αναλυτικώς τις απόψεις τους. Στις 10.3.2010 ο δικηγόρος των εφεσειόντων ζήτησε αναβολή. Ορίσθηκε εν τέλει η ακρόαση στις 30.3.2010 ώρα 9:30.
Έχουμε ελέγξει τα ως άνω πρακτικά ημερ. 30.3.2010 υπό το πρίσμα του παραπόνου των εφεσειόντων και σε συνάρτηση με όσα ο ευπαίδευτος πρωτόδικος Δικαστής έχει αναφέρει.
Επειδή ακριβώς συνιστούν πρακτικά ακρόασης, αρχικώς, καταγράφονται πλήρως τα μέρη, ο χώρος, η ημέρα και ώρα της ακρόασης. Καθώς βέβαια και ο Πρόεδρος και τα μέλη της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών. Όπως επίσης καταγράφεται η παρουσία του Γραμματέα και της στενογράφου της Αρχής (τα ονόματα όλων αναφέρονται). Στη συνέχεια ακολουθούν ερωτήσεις/απαντήσεις/παρεμβάσεις και τοποθετήσεις. Τα πρακτικά είναι σελιδοποιημένα με καταγραφή των λεχθέντων υπό του εκάστοτε ομιλούντος. Μάλιστα τα λεχθέντα υπό του κ.Βαλιαντή, δικηγόρου των εφεσειόντων, λαμβάνουν αρκετές σελίδες.
Εν συνόλω τα πρακτικά αποτελούνται από 28 πυκνογραμμένες σελίδες. Σημειώνεται ακόμη ότι τα μέρη υπέβαλαν και γραπτώς τις θέσεις τους με εκτενείς αγορεύσεις. Από δε απλή ανάγνωση των πρακτικών και των αγορεύσεων δεν διαπιστώνεται «αλλοίωση» των θέσεων της πλευράς των εφεσειόντων στην προφορική απόδοση των λεχθέντων από το δικηγόρο τους.
Με όλο το σεβασμό η κρίση που διατύπωσε επ΄ αυτού το Πρωτόδικο Δικαστήριο είναι όχι μόνο εύλογη αλλά και απολύτως ορθή. Τη μεταφέρουμε:
«Εξέτασα με την αρμόζουσα προσοχή τις εκατέρωθεν θέσεις επί του θέματος και κατέληξα πως ο σχετικός ισχυρισμός της αιτήτριας είναι γενικός και αόριστος. Και αυτό καθότι δεν εξειδικεύει τι, απ΄ ότι πρόβαλε ή είπε ο δικηγόρος της κατά την υπό αναφορά συνεδρία, αλλοιώθηκε ή τι ήταν αυτό που παραλήφθηκε από την ΑΑΠ. Αντιθέτως, από τα πρακτικά που τηρήθηκαν κατά την κρίσιμη συνεδρία (Παράρτημα 11 στην ένσταση της καθ΄ ης η αίτηση) προκύπτει ότι η αιτήτρια είχε την ευκαιρία να παρουσιάσει τις θέσεις και απόψεις της τόσο γραπτώς όσο και προφορικώς και το παράπονό της δεν βρίσκει έρεισμα σ΄ αυτά. Εν πάση περιπτώσει η ΑΑΠ είχε ενώπιον της και τις γραπτές παραστάσεις της αιτήτριας όταν ελάμβανε την απόφασή της και, επιπρόσθετα, όλη η ακροαματική διαδικασία είχε μαγνητοφωνηθεί και στενογραφηθεί. Έπεται ότι ο σχετικός ακυρωτικός λόγος δεν ευσταθεί, εφόσον με τις πιο πάνω επισημάνσεις είναι σαφές ότι ο δικαστικός έλεγχος της προσβαλλόμενης απόφασης είναι καθόλα εφικτός.»
Συμφωνώντας, με την πρωτόδικη κρίση απορρίπτουμε τον πρώτο λόγο έφεσης και κρίνουμε ότι δεν υπήρξε παραβίαση του άρθρου 24 ανωτέρω.
ΕΞΕΤΑΣΗ ΤΟΥ 2ΟΥ ΛΟΓΟΥ ΕΦΕΣΗΣ – ΙΣΧΥΡΙΣΜΟΣ ΠΛΑΝΗΣ ΝΟΜΙΚΗΣ Ή ΠΕΡΙ ΤΑ ΠΡΑΓΜΑΤΑ – ΕΛΛΕΙΨΗ ΔΕΟΥΣΑΣ ΕΡΕΥΝΑΣ ΚΑΙ ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΑΣ
Κάτω από το πλέγμα αυτού του λόγου οι εφεσείοντες επιχειρούν να εισάξουν προς επανεξέταση όλο το φάσμα των προβαλλόμενων ως συνιστώσες της κατ’ ισχυρισμό πραγματικής και νομικής πλάνης, συνυφασμένης βεβαίως με το θέμα της δέουσας έρευνας και αιτιολογίας.
Εξετάζοντας τις ογκώδεις αγορεύσεις των εφεσειόντων, τόσο πρωτοδίκως αλλά και τη μακρά αιτιολογία του δεύτερου λόγου ως αναλύεται στο πολυσέλιδο περίγραμμα τους, έχουμε διαπιστώσει ότι πολλά από τα θέματα που προβάλλονται είναι αμιγώς τεχνικά και ενώ δεν θα διαφωνούσαμε ότι πρόκειται κυρίως για ουσιώδεις όρους, παράλληλα εντοπίζουμε έντονη προσπάθεια που ξεκίνησε με την πρωτόδικη διαδικασία να εμπλακεί η δικαστική κρίση σε πληθώρα τεχνικών θεμάτων.
Στη First Elements Euroconsultants Ltd v. Δημοκρατίας, Α.Ε. 34/12, 15.12.2017, ECLI:CY:AD:2017:C462, λέχθηκαν τα εξής σχετικά:
«Η αξιολόγηση του υλικού όμως, όχι μόνο δεν υποχρεώνει το διοικητικό Δικαστή να λάβει θέση επί των τεχνικών διχογνωμιών, αλλά, όπως σχολιάζεται στο σύγγραμμα της καθηγήτριας Ευαγγελίας Κουτούπα-Ρεγκάκου, Αόριστες και Τεχνικές Έννοιες στο Δημόσιο Δίκαιο, Εκδόσεις Σάκκουλα, 1997, σ. 116: «δεν είναι και σε θέση να προβαίνει σε ιδίαν κρίση. Λόγω συνεπώς του προβαδίσματος της διοίκησης σε ειδικές τεχνικές γνώσεις, ο δικαστής θεωρεί τις τεχνικές κρίσεις καταρχήν αποδεκτές. Ο στόχος αυτού του δικαστικού αυτοπεριορισμού είναι να μην παρεμποδίζεται η διαδικασία έγκρισης τεχνικών εγκαταστάσεων αφενός και αφετέρου να μην καθίσταται ο διοικητικός δικαστής ιεραρχικός προϊστάμενος της εγκρίνουσας διοικητικής αρχής.»
Το κριτήριο για την επάρκεια και πληρότητα της έρευνας έγκειται στη συλλογή και διερεύνηση όλων των ουσιωδών στοιχείων, που παρέχουν και τη βάση για εξαγωγή ασφαλών συμπερασμάτων, αναλόγως συνυφασμένων με το αντικείμενο της διαφοράς, ανάγεται δε στη διακριτική ευχέρεια της διοίκησης (Nicolaou v. Minister of Interior a.ο. (1974) 3 C.L.R. 189, Δημοκρατία ν. Κοινότητας Πυργών κ.ά. (1996) 3 Α.Α.Δ. 503, Επιτροπή Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας ν. Ζάμπογλου (1997) 3 Α.Α.Δ. 270, Motorways Ltd ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 447, xxx xxx Χωματένος ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. Αρ. 102/09, 14.3.2013 και Logicom Public Ltd v. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών κ.α., Α.Ε. Αρ. 153/09, 14.1.2014).
Η εξουσία του Δικαστηρίου περιορίζεται σε έλεγχο νομιμότητας της δικαστικής πράξης, ως εύλογα επιτρεπτής υπό τις περιστάσεις και δεν επεκτείνεται στην ουσιαστική κρίση του διοικητικού οργάνου, έστω και αν το ίδιο θα μπορούσε εύλογα να καταλήξει σε διαφορετικά συμπεράσματα (Georghiades v. Republic (1982) 3 C.L.R. 659, xxx Μιχαήλ κ.α. ν. Δημοκρατίας (1989) 3 Α.Α.Δ. 3083, Νικολάου ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 34, Βασιλείου ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 517, Γεωργίου ν. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 696, C-440/13, Croce Αmica One Italia Srl κατά Azienda Regionale Emergenza Urgenza (AREU), 11.12.2014, σκέψη 46 και Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών ν. xxx xxx Ιωάννου κ.α., ECLI:CY:AD:2016:C575, Α.Ε. Αρ. 81/11, 22.12.2016, ECLI:CY:AD:2016:C575).»
Η δικανική κρίση περιορίστηκε – ορθά – στον έλεγχο νομιμότητας. (Βλ.
ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ ACTION PR & PUBLICATIONS LTD & EPISTLE (EPISTELE) COMMUNICATIONS & MEDIA LTD., ν. 1. ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ L & T PARTNERS COMMUNICATIONS SERVICES LTD ΚΑΙ PR PARTNERS LTD a.o.. (2009) 3 AAΔ 475). Ο Πρωτόδικος Δικαστής, με επιμέλεια κατέγραψε τα θεωρούμενα ως ουσιώδεις όρους και εξέτασε το ενδεχόμενο πραγματικής και νομικής πλάνης χωρίς να εμπλακεί σε τεχνικά θέματα. Με την ορθή διάσταση του καθήκοντος του αναθεωρητικού ελέγχου παρέμεινε στον έλεγχο που θα δύνατο να διενεργήσει ως προς την επάρκεια και πληρότητα της έρευνας – συνολικής και επιμέρους – ώστε, ακριβώς να μην καθίσταται ο διοικητικός δικαστής «ιεραρχικός προϊστάμενος της εγκρίνουσας διοικητικής Αρχής». (Bλ. Σύγγραμμα Ρεγκάκου «Αόριστες και Τεχνικές Έννοιες στο Δημόσιο Δίκαιο», εκδ. 1997, σελ. 115 και 116, xxx Λάμπρου ν. Δημοκρατίας (2009)3 ΑΑΔ 79, xxx Ττουσουνά ν. Δημοκρατίας (2013)3 ΑΑΔ 151 και Peratica Trading Ltd v. Δημοκρατίας (2002)3 ΑΑΔ 445).
Η αντίληψη της πλευράς των εφεσειόντων ότι κάθε προδιαγραφή και κάθε όρος ή στοιχείο πρέπει να φέρουν εξειδικευμένη και ξέχωρη αιτιολογία, δεν μπορεί να εκληφθεί ως σωστή.
Κατά πρώτον, τόσο ο ισχυρισμός περί πλάνης συνυφασμένης με τη δέουσα έρευνα και την αιτιολογία πρωταρχικά συνίστανται στο καίριο πρακτικό της Επιτροπής Αξιολόγησης της Αναθέτουσας Αρχής ημερ. 23.9.2009 (μέρος του διοικητικού φακέλου).
Δίνουμε μόνο μέρος του πρακτικού:
«Στη συνέχεια μελετήθηκε ενδελεχώς από την Επιτροπή Αξιολόγησης η πιο φθηνή προσφορά Τ3: Vouros Healthcare Ltd, σημείο προς σημείο των Τεχνικών Προδιαγραφών του διαγωνισμού, για τους προσφερόμενους αναλυτές λαμβάνοντας υπόψη τη δήλωση συμμόρφωσης του προσφέροντος και επιβεβαιώνοντας τα στοιχεία σύμφωνα με τους φακέλους 1, 2, 3, 4Α, 4Β και τα τέσσερα (4) USER΄S GUIDE τα οποία επισυνάπτονταν με τη προσφορά της εταιρείας.
Μελετήθηκε η απόδοση των προσφερόμενων αναλυτών της Τ3: Vouros Healthcare Ltd ανά Νοσοκομείο, συμπληρώθηκε πίνακας υπολογισμού της απόδοσης και υπολογίσθηκε η κάλυψη των αναγκών ανά Νοσοκομείο, με σκοπό να διαπιστωθεί η συμμόρφωση της Τ3: Vouros Healthcare Ltd σύμφωνα με τη τεχνική προδιαγραφή 54 και τους ειδικούς όρους 2 και 3.12 των εγγράφων του διαγωνισμού.
Όπως φαίνεται στο πίνακα υπολογισμού απόδοσης προσφοράς Τ3 που επισυνάπτεται, στη στήλη κάλυψη αναγκών %, η προσφορά Τ3: Vouros Healthcare Ltd, καλύπτει πλήρως τους όρους των εγγράφων του διαγωνισμού.
Εξετάσθηκαν και κρίθηκαν εντός προδιαγραφών όλες οι τεχνικές προδιαγραφές και ειδικοί όροι για τους προσφερόμενους αναλυτές AU400, AU680, AU2700 , με εξαίρεση τη τεχνική προδιαγραφή 48, για τον αναλυτή AU400. Ο αναλυτής AU400, ο οποίος προσφέρεται ως εφεδρικός αναλυτής, έχει ρύγχοι αντιδραστηρίου 25 μέχρι 300 μl, αντί 15 μέχρι 180 μl που ζητείται. Η Επιτροπή Αξιολόγησης θεωρεί ότι η απόκλιση αυτή δεν είναι ουσιώδης, καθότι τα πρωτόκολλα των αναλύσεων είναι επικυρωμένα με ποσότητες που εμπίπτουν σε αυτή τη διακύμανση, γεγονός που καθιστά τις μεθόδους ανάλυσης αξιόπιστες χωρίς να επηρεάζουν την ποιότητα των αποτελεσμάτων».
Δεν μπορεί να γίνει πλήρης και αναλυτική περιγραφή των δεκάδων στοιχείων που κατά τη θέση των εφεσειόντων παρουσιάζει ρήγματα η διοικητική κρίση. Είναι αρκετό να πούμε πως η δικανική κρίση που ακολούθησε την προσβαλλόμενη απόφαση εξέτασε τις διάφορες αιτιάσεις και θεώρησε εύλογες τις εξηγήσεις που δόθηκαν από την εφεσίβλητη σε σχέση με συγκεκριμένα στοιχεία για τα οποία διατυπώθηκαν εισηγήσεις της πλευράς των εφεσειόντων.
Ως παράδειγμα και πάλι τίθεται απόσπασμα από την Επιτροπή Αξιολόγησης το οποίο και το Πρωτόδικο Δικαστήριο παραθέτει:
«Ελέχθησαν όλες οι τεχνικές προδιαγραφές και οι ειδικοί όροι για τους προσφερόμενους αναλυτές AU 2700, AU 680, AU 400, το προαναλϋτικό σύστημα OLA 2500, τις μονάδες απιονισμού νερού και τα UPS.
Παρατηρήθηκε απόκλιση στην Τεχνική Προδιαγραφή 48, για τον Αναλυτή AU 400. Ο αναλυτής AU 400, ο οποίος προσφέρεται ως εφεδρικός αναλυτής, έχει ρύγχοι αντιδραστηρίου 25 μέχρι 300 μl, αντί 15 μέχρι 180 μl που ζητείται. Η Επιτροπή Αξιολόγησης θεωρεί ότι η απόκλιση αυτή δεν είναι ουσιώδης, καθότι τα πρωτόκολλα των αναλύσεων είναι επικυρωμένα με ποσότητες που εμπίπτουν σε αυτή τη διακύμανση, γεγονός που καθιστά τις μεθόδους ανάλυσης αξιόπιστες χωρίς να επηρεάζουν την ποιότητα των αποτελεσμάτων.
Η προσφορά Τ3: VOUROS HEALTHCARE LTD είναι πλήρως εντός προδιαγραφών, όπως αυτό φαίνεται στο Έντυπο Τεχνικής Αξιολόγησης προσφοράς Τ3, Παράρτημα III».
Ειδικά δε για την «απόκλιση από την προδιαγραφή 48» για τον πιο πάνω αναλυτή ορθά λέχθηκε πως το στοιχείο αυτό αφορά κρίση της διοίκησης επί θέματος τεχνικής φύσεως. Σύμφωνα με τη Ράφτης ν. Δημοκρατίας κ.ά. (2002)3 ΑΑΔ 345 η κρίση αυτή είναι ανέλεγκτος. Το πρωτόδικο Δικαστήριο θεώρησε πως η εφεσίβλητη αντίκρισε τις ορθές παραμέτρους του θέματος κρίνοντας ότι «η απόκλιση κρίθηκε μη ουσιώδης στη βάση του ως άνω αιτιολογικού που άπτεται τεχνικών ζητημάτων τα οποία δεν μπορούν να τύχουν περαιτέρω επεξεργασίας από την Αρχή μας και ως εκ τούτου η ως άνω αιτιολογία θα πρέπει να γίνει αποδεκτή απουσιάζοντος και από την άλλη πλευρά σθεναρών επιχειρημάτων περί του αντιθέτου». Η κρίση αυτή επικυρώθηκε ορθά πρωτοδίκως.
Σε συνάρτηση με το θέμα «Family Concept» για το οποίο οι εφεσείοντες ισχυρίζονται ότι αποτελεί μια εκ των υστέρων αιτιολογία, επίσης δεν θα συμφωνήσουμε. Στη σελ. 11 της προσβαλλόμενης απόφασης αναφέρεται ότι για όλα τα μοντέλα της Olympus χρησιμοποιούνταν τα ίδια αντιδραστήρια, τα ίδια controls, τα ίδια calibrators, κοινά μέρη και πρωτόκολλα. Προκύπτει συνακόλουθα ότι οι αυτόματοι βιοχημικοί αναλυτές της σειράς Olympus AU είναι κατασκευασμένοι με την αρχή Family Concept, έχουν δηλαδή κοινά αντιδραστήρια, κοινό λογισμικό και αναλώσιμα (βλ. και επιστολή του ΕΜ από το διοικητικό φάκελο).
Δόθηκε βαρύνουσα σημασία από τον ευπαίδευτο συνήγορο των εφεσειόντων ότι το ΕΜ δεν είχε ανταποκριθεί ειδικά με τον ουσιώδη όρο 3.9 των ειδικών όρων του διαγωνισμού.
Ο όρος 3.9 έχει ως εξής:
«Όλα τα προσφερόμενα συστήματα/μηχανήματα πρέπει να είναι καινούργια, νέας τεχνολογίας και η απόδοση τους να είναι τέτοια που να διεκπεραιώνεται η ημερήσια εργασία σε 5 ώρες».
Ενώπιον της εφεσίβλητης συγκεκριμένα οι εφεσείοντες ισχυρίσθηκαν ότι τα προσφερόμενα συστήματα δεν ήταν καινούργια, νέας τεχνολογίας αφού είχαν αντικατασταθεί με τους αναλυτές AU480 και AU2700 plus. Περαιτέρω εισηγήθηκαν ότι ο επίμαχος όρος ήταν ουσιώδης και δεν χωρεί επί αυτού οιαδήποτε απόκλιση. Παρέπεμψαν δε σε σχετικά έγγραφα του διοικητικού φακέλου, τα οποία, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς τους, αποδεικνύουν την έλλειψη δέουσας έρευνας από μέρους της αναθέτουσας αρχής. Έμφαση δε αποδίδεται από τους Εφεσείοντες στο γεγονός ότι ζητήθηκαν διευκρινίσεις για το θέμα από την Αναθέτουσα Αρχή. Παραπομπή δε έγινε και σε σχετικές επιστολές εκ του γραφείου του Γενικού Ελεγκτή για το θέμα. Οι εν λόγω ισχυρισμοί επαναλήφθηκαν και ενώπιον του Πρωτόδικου Δικαστηρίου. Επαναλαμβάνονται δε και στο περίγραμμα έφεσης των εφεσειόντων για να καταδειχθεί και η κατ’ ισχυρισμόν εκ των υστέρων προσπάθεια αιτιολογίας της εφεσίβλητης.
Στη συνεδρίαση του Συμβουλίου Προσφορών, ημερ. 15/10/2009 λήφθηκε η απόφαση όπως ζητηθούν οι εξής διευκρινίσεις: «(α) Εάν το νέο μοντέλο της OLYMPUS είχε κυκλοφορήσει στις 31/07/2009 (β) Εάν το νέο μοντέλο της OLYMPUS είναι εγκατεστημένο σε 2 τουλάχιστον νοσοκομεία της ΕΕ». Στις 19/10/2009, η εφεσίβλητη απέστειλε επιστολή προς το Ε.Μ. στην οποία ζητούσε εξηγήσεις για τα πιο πάνω.
Σε απάντηση ημερ. 30/10/2009 το ΕΜ ανέφερε τα ακόλουθα:
«Παρακαλούμε δείτε την απαιτούμενη επιβεβαίωση που εσωκλείουμε και της οποίας το περιεχόμενο μιλά από μόνο του. Όπως φαίνεται στην επιβεβαίωση ότι στις 31/7/2009 δεν είχαν κυκλοφορήσει οι Αναλυτές AV480 και AV2700 plus και ως εκ τούτου δεν υπήρχαν εγκαταστάσεις σε 2 αξιόπιστα κέντρα στην Ε.Ε.
Σημειώνουμε ότι η επιβεβαίωση εκδίδεται και υπογράφεται από την εταιρεία BECKMAN COULTED η οποία έχει αγοράσει την εταιρεία OLYMPUS στις 02/08/09....».
Στη συνέχεια η Επιτροπή Αξιολόγησης αφού μελέτησε εκ νέου το θέμα και λαμβάνοντας υπόψη τα στοιχεία τα οποία είχε ενώπιον της, εισηγήθηκε ομόφωνα την κατακύρωση του διαγωνισμού στο Ε.Μ. που ήταν ο φθηνότερος εντός προδιαγραφών προσφοροδότης (κατά 39.74% φθηνότερος από τους εφεσείοντες).
Η εφεσίβλητη επ΄ αυτού στην προσβαλλόμενη απόφαση της σημειώνει πως:
«… διευκρινίστηκε ότι το τι εννοείται ως «τελευταίας τεχνολογίας» είναι ότι ο κάθε ενδιαφερόμενος οικονομικός φορέας θα πρέπει να προσφέρει το τελευταίο μοντέλο αναλυτή που κυκλοφορεί στην αγορά η εταιρεία που αντιπροσωπεύει και που ικανοποιεί τις προδιαγραφές του διαγωνισμού».
Ο όρος 9 των ειδικών όρων του διαγωνισμού, ορίζει τα ακόλουθα:
«Πρέπει να κατατεθεί κατάλογος με δύο (2) τουλάχιστον αξιόπιστα κέντρα στα οποία χρησιμοποιούνται τα προσφερόμενα συστήματα και αντιδραστήρια...»
Παρατηρούμε ότι τα στοιχεία που προσκόμισε ο εκπρόσωπος του Γραφείου του Γενικού Ελεγκτή την 1.7.2009 ανακοίνωναν την άφιξη των νέων αναλυτών χωρίς πουθενά να υποδεικνύουν την εγκατάσταση τους σε τουλάχιστον δύο αξιόπιστα κέντρα της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Η ανακοίνωση δε ότι θα αφιχθούν, δεν ισοδυναμούσε με άφιξη τους. Αυτό που ζητείται από τον όρο ο οποίος είναι όντως ουσιώδης και από τον οποίο οιαδήποτε απόκλιση θα σήμαινε την απόρριψη της προσφοράς του Ε.Μ., είναι να προσφερθεί το τελευταίο μοντέλο κάθε προσφοροδότη το οποίο όμως να είναι και εγκατεστημένο σε δύο αξιόπιστα κέντρα. Ακόμη δηλ. και αν οι νέοι αναλυτές υπήρχαν στην αγορά πριν την ημερομηνία υποβολής των προσφορών, δεν ηδύναντο «να προσφέροντο» εάν δεν ήταν και εγκατεστημένοι ήδη σε δύο αξιόπιστα κέντρα. Ο βασικός δε σκοπός που επιζητεί να εκπληρωθεί με τον όρο αυτό είναι η επιβεβαίωση στην πράξη των βασικών χαρακτηριστικών του προϊόντος. Κανένα απτό στοιχείο δεν προσκομίστηκε το οποίο να καταδείκνυε οτιδήποτε, έτσι ώστε να ωθούσε το αρμόδιο όργανο να προβεί σε περαιτέρω έρευνα. Ως εκ τούτου οι ισχυρισμοί περί μη διενέργειας δέουσας έρευνας και/ή παράβασης του εν λόγω όρου πρέπει να απορριφθούν.
Αναφορικά με το θέμα των διευκρινίσεων θα συμφωνούσαμε με την ευπαίδευτη συνήγορο της εφεσίβλητης, ότι είναι κατ΄αρχήν δυνατόν να ζητηθούν από τους προσφοροδότες περαιτέρω εξηγήσεις σε σχέση με ασάφεια, αοριστία ή έλλειψη καθαρότητας. Εν ουδεμία όμως περιπτώσει, δεν ζητούνται για συμπλήρωση άκυρης προσφοράς. Η εκ των υστέρων υποβολή στοιχείων, τα οποία είναι ουσιώδη κατά την αξιολόγηση μιας προσφοράς είναι ανεπίτρεπτη, γιατί παραβιάζει τις αρχές της χρηστής διοίκησης και της ίσης μεταχείρισης των προσφοροδοτών (Βλ. Αρχή Ηλεκτρισμού Κύπρου ν. Hydrotech Water on Environmental Engineering Ltd (1999)3 AAΔ 333, Medcon Construction a.o. v. The Republic of Cyprus, (1968)3 CLR 535 και Χαρ. Ι. Φιλιππίδης & Υιοί Λτδ ν. Δημοκρατίας, (1997)3 ΑΑΔ 378). Εν προκειμένω, όμως οι διευκρινίσεις ζητήθηκαν, από την Αναθέτουσα Αρχή ακριβώς για να διασαφηνιστούν από το Ε.Μ. τα στοιχεία που εκπρόσωπος του Γενικού Ελεγκτή είχε θέσει και το αρμόδιο όργανο στη συνέχεια ζήτησε εξηγήσεις. Ακριβώς, το να δοθούν διευκρινίσεις από το Ε.Μ. για τα ως άνω στοιχεία, θα διασαφήνιζε τις θέσεις που εκπρόσωπος του Γενικού Ελεγκτή είχε θέσει. (Βλ. Εταιρεία Γενικών Κατασκευών Λτδ ν. Δημοκρατίας (1992)3 ΑΑΔ 80 και C.V. Philippou Ltd, ως ο αντιπρόσωπος της AIR TRACTOR INCORPORATION v. Δημοκρατίας, υποθ.αρ.387/2005, ημερ. 24.1.2007).
Ειδικότερα, ο εκπρόσωπος του Γενικού Ελεγκτή, ο οποίος είναι παρατηρητής στην όλη διαδικασία, σύμφωνα με τον Καν.19 της ΚΔΠ201/07 αναφέρθηκε σε κάποια στοιχεία, με σκοπό τη διερεύνηση. Και όντως διερευνήθηκαν από την Αναθέτουσα Αρχή. Όμως, οι διευκρινίσεις αυτές δεν αλλοίωναν οποιοδήποτε στοιχείο, αλλά επέτρεπαν στο ΕΜ να υποβάλει απαντήσεις για να τεκμηριώσει συμμόρφωση με τις προδιαγραφές που απαιτούνται από τους όρους της προσφοράς. Ακριβώς, σε συμμόρφωση με τη νομολογία τα πιο πάνω αποτελούσαν αποσαφήνιση σχετικής πληροφόρησης που παρασχέθηκε από το Ε.Μ. και για τα οποία τέθηκαν τα πιο πάνω ερωτήματα. Στα πλαίσια της υποχρέωσης της Αναθέτουσας Αρχής για δέουσα έρευνα, ορθά αναζητήθηκαν οι σχετικές διευκρινίσεις. Οι ενέργειες αυτές, παρά την αντίθετη εισήγηση των εφεσειόντων, αναδεικνύουν τη διενέργεια δέουσας έρευνας εκ μέρους της, στη βάση των ειδικών γεγονότων και διαδικασιών που αφορούσε η επίδικη περίπτωση. (Βλ. Ε.Ε.Υ. ν. Ζάμπογλου (1997)3 ΑΑΔ 270 και Motorways Ltd v. Υπουργού Οικονομικών κ.ά. (1999)3 ΑΑΔ 447).
Το αρμόδιο όργανο δεν είχε υποχρέωση να υιοθετήσει τους ισχυρισμούς εκπροσώπου του Γενικού Ελεγκτή. Είχε όμως καθήκον να τους ερευνήσει και να καταλήξει σε απόφαση, όπως και έπραξε.
Έχοντας όλα τα πιο πάνω κατά νου βρίσκουμε καθόλα ορθή την πρωτόδικη κρίση. Οι εφεσείοντες δεν απέσεισαν το βάρος που έχουν να πείσουν πως χωρεί επέμβαση μας.
Ως προς δε τον ισχυρισμό ότι ήταν ανεπίτρεπτη η στοιχειοθέτηση θέσεων και συνεπώς της εν γένει αιτιολογίας της εκκαλούμενης απόφασης από στοιχεία του φακέλου, δεν θα συμφωνήσουμε.
Είναι νομολογιακό εδραιωμένο πως αιτιολογία της διοικητικής πράξης μπορεί να συμπληρωθεί από στοιχεία του διοικητικού φακέλου, νοουμένου ότι αυτά συμφωνούν με τη ληφθείσα απόφαση και τη στηρίζουν, ώστε να μπορεί να λεχθεί ότι βρίσκονται αναπόφευκτα πίσω από αυτή. (Βλ. Συμεωνίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1997)3 ΑΑΔ 145).
Ειδικά σε μια τέτοια υπόθεση με ογκώδες υλικό και εξειδικευμένης και τεχνικής φύσεως δεδομένα, η αιτιολογία είναι καθόλα επιτρεπτό να συμπληρώνεται από στοιχεία του φακέλου. Το Πρωτόδικο Δικαστήριο ενήργησε πλήρως συμβατά με το Νόμο και τη νομολογία και ο σχετικός λόγος απορρίπτεται.
Για τους λόγους που έχουμε εξηγήσει η έφεση απορρίπτεται με €3.500 έξοδα υπέρ της εφεσίβλητης.
Κ.ΣΤΑΜΑΤΙΟΥ, Δ.
Τ.ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ.
Χ.ΜΑΛΑΧΤΟΣ, Δ.
Λ.ΔΗΜΗΤΡΙΑΔΟΥ-ΑΝΔΡΕΟΥ, Δ.
Ν.ΣΑΝΤΗΣ, Δ.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο