ECLI:CY:AD:2022:C139
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 59/2015)
4 Απριλίου, 2022
[ΛΙΑΤΣΟΣ, ΓΙΑΣΕΜΗΣ, ΣΩΚΡΑΤΟΥΣ,
ΔΗΜΗΤΡΙΑΔΟΥ-ΑΝΔΡΕΟΥ, ΣΑΝΤΗΣ, Δ/στές]
ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ ΠΑΝΑΓΙΩΤΗΣ ΧΑΠΕΣΙΗΣ
& ΚΩΣΤΑΣ Α. ΖΑΧΑΡΙΑΣ ΛΤΔ,
Εφεσείοντες,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ & ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΤΑΞΕΩΣ
2. ΑΡΧΗΓΟΥ ΑΣΤΥΝΟΜΙΑΣ,
Εφεσίβλητοι.
……………..
Α.Σ. Αγγελίδης και Μ. Κουλέντη (κα), για τους Εφεσείοντες.
Δ. Καλλή (κα) μαζί με Φλ. Νικολάου (κα), Δικηγόροι της Δημοκρατίας, για Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για τους Εφεσίβλητους.
Θ. Κουσπή (κα), για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
…………..
ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.: Η ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δοθεί
από τον Σάντη, Δ.:
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΣΑΝΤΗΣ, Δ.: Αντικείμενο της παρούσας έφεσης είναι η απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου (υπό την αναθεωρητική του δικαιοδοσία), ημερομηνίας 18.3.15 («η Πρωτόδικη Απόφαση») στην Προσφυγή 1243/13 («η Προσφυγή»).
Με την Προσφυγή, οι Αιτητές («οι Εφεσείοντες») ζητούσαν δήλωση ότι η πράξη ή και απόφαση των Καθ’ ων η Αίτηση («οι Εφεσίβλητοι») ημερομηνίας 23.4.13 που τους γνωστοποιήθηκε την 9.5.13 («η προσβαλλόμενη απόφαση») - και με την οποία, κατόπιν επανεξέτασης ύστερα από ακυρωτική απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, οι Εφεσίβλητοι κατακύρωσαν εκ νέου στο Ενδιαφερόμενο Μέρος G4S Secure Solutions (Cyprus) Ltd («το Ενδιαφερόμενο Μέρος») «… το διαγωνισμό Δ.Ο.32/12 που αφορά «Προμήθεια Σίτισης Μαγειρευμένου Φαγητού στο χώρο Κράτησης Απαγορευμένων Μεταναστών της Μενόγειας» … κατ΄ αποκλεισμόν της προσφοράς που υπέβαλαν οι αιτητές…» - είναι άκυρη, παράνομη και στερημένη έννομου αποτελέσματος.
Το Πρωτόδικο Δικαστήριο απέρριψε την Προσφυγή στη βάση ότι οι Εφεσείοντες στερούνταν έννομου συμφέροντος να αμφισβητήσουν την κατακύρωση του διαγωνισμού σε άλλους, επειδή ορθώς θεωρήθηκαν πως έπρεπε να αποκλειστούν από προσφοροδότες εξαιτίας μη συμμόρφωσης τους προς ουσιώδεις όρους του διαγωνισμού.
Πρώτα, δυο λόγια για τα γεγονότα και το ιστορικό της υπόθεσης.
Αυτό, θα συντείνει στην καλύτερη κατανόηση όσων ακολουθούν.
Για τον σκοπό τούτο, αρκεί η μεταφορά αποσπάσματος από την Πρωτόδικη Απόφαση όπου παρατίθενται τα (αναμφισβήτητα) γεγονότα «… που προκύπτουν από την ένσταση και τα σχετικά παραρτήματα …» (η περικοπή είναι αυτούσια όπως και οι υπόλοιπες στο ανά χείρας κείμενο):
«1. Στις 23/10/2012 η Αστυνομία Κύπρου προκήρυξε το διαγωνισμό Δ.Ο. 32/12, με ανοιχτή διαδικασία, και αντικείμενο την «προμήθεια σίτισης μαγειρεμένου φαγητού στο χώρο κράτησης απαγορευμένων μεταναστών στη Μενόγεια». Κριτήριο ανάθεσης ήταν η χαμηλότερη τιμή και η εκτιμώμενη δαπάνη προϋπολογίστηκε στο ποσό των €4.400,00 (Παράρτημα 1).
2. Στις 7/11/2012, 13/11/2012 και 27/11/2012 στάλθηκαν τρία διορθωτικά σημειώματα και στις 6/11/2012 και 28/11/2012, δύο διευκρινιστικά σημειώματα σε σχέση με τα έγγραφα του διαγωνισμού (Παράρτημα 1α).
3. Στις 13/11/2012 ο εξουσιοδοτημένος εκπρόσωπος του προϊσταμένου της αναθέτουσας αρχής διόρισε τριμελή επιτροπή αξιολόγησης.
4. Στις 2/1/2013, ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής προσφορών, παραλήφθηκαν οχτώ προσφορές, μεταξύ των οποίων και η προσφορά των Αιτητών.
5. Η Επιτροπή αξιολόγησης προέβηκε σε αξιολόγηση των υποβληθέντων προσφορών στη βάση των εγγράφων του διαγωνισμού και ετοίμασε σχετική έκθεση αξιολόγησης, με την εισήγηση για κατακύρωση της προσφοράς σε άλλη εταιρεία πλην των αιτητών. Οι αιτητές κρίθηκε ότι δεν πληρούσαν τις προϋποθέσεις συμμετοχής στο διαγωνισμό και ειδικότερα δεν υπέβαλαν τα αναγκαία έγγραφα σύμφωνα με τους όρους 8.3.1.1.(5) και 8.3.1.1.(6) του Μέρους Α - Οδηγίες προς Οικονομικούς Φορείς των εγγράφων του διαγωνισμού (ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ 2).
6. Στις 23/1/2013 η έκθεση αξιολόγησης διαβιβάστηκε στο αρμόδιο Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου δικαιοσύνης για λήψη απόφασης, το οποίο στις 24/1/2013 αποφάσισε την κατακύρωση της προσφοράς σε άλλη εταιρεία πλην των Αιτητών, οι οποίοι κρίθηκε ότι δεν πληρούσαν ουσιώδεις όρους του διαγωνισμού (Παράρτημα 3).
7. Στις 29/1/2013 ενημερώθηκαν όλοι οι προσφοροδότες αναφορικά με την απόφαση του Συμβουλίου Προσφορών (Παράρτημα 4).
8. Στις 4/2/2013 οι Αιτητές καταχώρησαν στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών (ΑΑΠ) την Ιεραρχική Προσφυγή με αρ.4/2013 ζητώντας την ακύρωση της ως άνω απόφασης του Συμβουλίου Προσφορών (Παράρτημα 5).
9. Στις 18/4/2013 η ΑΑΠ αποφάσισε την ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης, λόγω κακής σύνθεσης του Συμβουλίου Προσφορών και λόγω του γεγονότος ότι οι επιστολές γνωστοποίησης της απόφασης της αναθέτουσας αρχής προς τους προσφέροντες έφεραν ημερομηνία προγενέστερη της ημερομηνίας επικύρωσης των πρακτικών του Συμβουλίου Προσφορών (Παράρτημα 6).
10. Στις 23/4/2013 το Συμβούλιο Προσφορών, υπό το φως της ως άνω απόφασης της ΑΑΠ προέβηκε σε επανεξέταση της απόφασης του και αφού έλαβε υπόψη του όλα τα ενώπιον του στοιχεία αποφάσισε την κατακύρωση του διαγωνισμού σε άλλη εταιρεία πλην των Αιτητών, οι οποίοι κρίθηκε ότι δεν πληρούσαν ουσιώδεις όρους του διαγωνισμού. Ειδικότερα, το Συμβούλιο Προσφορών σημείωσε ότι η προσφορά των αιτητών απορρίπτεται επειδή δεν υπέβαλαν στο φάκελο της προσφοράς τους τη δήλωση για πιστοποίηση των τεχνικών και επαγγελματικών ικανοτήτων της κοινοπραξίας δεόντως συμπληρωμένη σύμφωνα με τον όρο 8.3.1.1(5)(α) των εγγράφων του διαγωνισμού και τη δήλωση μη μόνιμου προσωπικού δεόντως συμπληρωμένη για τα άτομα που δηλώθηκαν ως συνεργάτες, σύμφωνα με τον όρο 8.3.1.1 (6) (Παράρτημα 7).
11. Στις 9/5/2013 η αναθέτουσα αρχή ενημέρωσε όλους τους προσφοροδότες για την απόφαση του Συμβουλίου Προσφορών (Παράρτημα 7).
Όπως διαγράφεται από τη δικογραφία, οι αιτητές έχουν παράπονο ότι επί της επανεξέτασης «υπό άλλη Σύνθεση τώρα, οι καθ΄ ων η αίτηση αυθαίρετα και/ή αναιτιολόγητα κατακύρωσαν ξανά την προσφορά στον ίδιο προσφοροδότη με την ίδια αιτιολογία (τα πρακτικά, παράρτημα 7 της ένστασης) χωρίς να διεξαχθεί δέουσα έρευνα από αρμόδιο Συμβούλιο Προσφορών που λειτουργούσε με πάσχουσα σύνθεση και/ή τελώντας υπό πλάνη και χωρίς να συμμορφωθεί με τις απαιτήσεις του Νόμου και Κανονισμούς.
...……………………………………………………………………………».
Οι Εφεσείοντες αμφισβητούν την Πρωτόδικη Απόφαση.
To πράττουν με τρεις λόγους έφεσης.
Προτάσσουν πως το Πρωτόδικο Δικαστήριο εσφαλμένα προχώρησε «… κάτω από το σύνολο του ιστορικού της Επανεξέτασης και έκρινε το έννομο συμφέρον του αιτητή, ενώ υπήρχε σαφής αμφισβήτηση περί τη νόμιμη λειτουργία (σύνθεση) των οργάνων που επανεξέτασαν και έκριναν τον Εφεσείοντα/Αιτητή ότι έπρεπε να αποκλεισθεί η προσφορά του» (λόγος έφεσης 1), και ότι, λαθεμένα και πάλι, το Πρωτόδικο Δικαστήριο εξέτασε «… το ΜΗ εγερθέντα δια της Ενστάσεως προδικαστικά ως λόγον απόρριψης την έλλειψη δήθεν έννομου συμφέροντος» (λόγος έφεσης 2), και πως, εν πάση περιπτώσει, είχε σαφέστατα κριθεί ότι «… συνέτρεχε παραβίαση ουσιώδους όρου της προσφοράς …» και αυτό γιατί «… πρέπει να κρίνεται τούτο εξειδικευμένα και πλήρως αιτιολογημένα, ως άκρως δυσμενής πράξη αποκλεισμού, ιδιαίτερα όταν η υπό έλεγχο απόφαση λήφθηκε ως επανεξέταση μετά από ακύρωση» (λόγος έφεσης 3).
Μελετήσαμε τις προφορικές και γραπτές αγορεύσεις των μερών.
Οι οποίες ήσαν επιμελείς.
Ως εκ του περιεχομένου τους, θα ενασχοληθούμε με τους λόγους έφεσης 1 και 2 σωρευτικά και με τον λόγο έφεσης 3 ξεχωριστά.
Αρχίζουμε με τους λόγους έφεσης 1 και 2.
Συνθέτει πυρήνα της επιχειρηματολογίας των Εφεσειόντων ότι το Πρωτόδικο Δικαστήριο όφειλε, σε πρώτο στάδιο (και πριν από οτιδήποτε άλλο) - δοσμένων και των θέσεων που τούτοι εξέφρασαν στην Προσφυγή και στη γραπτή τους αγόρευση - να εξετάσει, ως θέμα δημόσιας τάξης, τα περί επανεξέτασης από το φερόμενα παρανόμως συγκροτημένο και συντεθειμένο Συμβούλιο Προσφορών του Υπουργείου Δικαιοσύνης και Δημόσιας Τάξης («το Συμβούλιο Προσφορών ΥΔΔΤ») και ότι, ακριβώς, η πρωτόδικη αυτή παράλειψη, οδήγησε στο οξύμωρο να προτάσσεται η διαποτισμένη με παρανομία προσβαλλόμενη απόφαση ως βάθρο για τα περί έλλειψης έννομου συμφέροντος προσβολής της διά της Προσφυγής.
Το παράνομο της σύνθεσης και συγκρότησης του Συμβουλίου Προσφορών ΥΔΔΤ σύγκειται, κατά τους Εφεσείοντες, στο ότι ο διορισμός του Αναπληρωτή Γενικού Διευθυντή του Υπουργείου Δικαιοσύνης και Δημόσιας Τάξης Ανδρέα Π. Λουκά («ο Αναπληρωτής Γενικός Διευθυντής ΥΔΔΤ»), μετά από τη μετάθεση του Γενικού Διευθυντή (από 22.4.13) σε άλλο Υπουργείο (με τον τελευταίον να συμμετέχει στην ακυρωθείσα κατακύρωση), δεν είχε δημοσιευθεί, ως επιβαλλόταν, στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας. Έτσι, όλες οι αποφάσεις του Συμβουλίου Προσφορών ΥΔΔΤ (τού οποίου προέδρευε ο Αναπληρωτής Γενικός Διευθυντής ΥΔΔΤ πριν από τη δημοσίευση του διορισμού του), επιμολύνθηκαν από παρανομία, σε βαθμό που στερούνται νομιμοποίησης και ισχύος.
Το ίδιο και η συγκρότηση του, όπως και εκείνη των οργάνων που επιλήφθηκαν τη διαδικασία «… σε συμβουλευτικό επίπεδο και ως [την] τελική απόφαση», με αμφίβολο το αν «… έπρεπε να είναι καθ’ ύλη αρμόδιο όργανο η ίδια η Αστυνομία και όχι το Υπουργείο».
Πέραν της κρίσιμης και υποτιθέμενης αυτής αστοχίας, προκύπτει από τα πρακτικά του Συμβουλίου Προσφορών ΥΔΔΤ ημερομηνίας 23.4.13 (ως διατείνονται οι Εφεσείοντες), ότι απουσίαζαν δύο Μέλη του, χωρίς να φαίνεται αν είχαν παραλάβει προσκλήσεις για τη συνεδρία.
Τούτων δοθέντων, συμπεραίνουν οι Εφεσείοντες, η απόφανση δεν μπορεί να είναι άλλη από το ότι (ως καταγράφει ο ευπαίδευτος συνήγορος τους στο περίγραμμα αγόρευσης του), τούτοι «… έχουν έννομο συμφέρον τόσο κατά την πρώτη και ακυρωθείσα απόφαση κατακύρωσης, όσο και με τη νέα μετά από επανεξέταση απόφαση …» και πως, όπως και στην πρώτη «… έτσι και στην απόφαση της επανεξέτασης νομιμοποιούνται και πάλιν να προσβάλουν τον αποκλεισμό τους μετ’ εννόμου συμφέροντος, για λόγους που αφορούν παράνομη διαδικασία».
Οι Εφεσίβλητοι και το Ενδιαφερόμενο Μέρος αντιτάσσουν πως η Πρωτόδικη Απόφαση είναι ορθή και ότι οι Εφεσείοντες δόμησαν την επιχειρηματολογία τους σε λανθασμένη βάση γεγονότων, με παρεπόμενο τη συνακόλουθη κατάληξη τους σε στρεβλά συμπεράσματα και εικασίες.
Συμφωνούμε, κατά βάσιν, με όσα προέταξαν οι Εφεσίβλητοι και το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
Με κάποιες αποκλίσεις.
Οι οποίες ωστόσο δεν ανατρέπουν το θεμέλιο των θέσεων τους.
Όσο και αν οι αποκλίσεις συμπίπτουν με απόψεις των Εφεσειόντων.
Εξηγούμε.
Είναι γεγονός - και εδώ είναι που έγκειται η σύγκλιση μας με τους Εφεσείοντες - ότι δοσμένου πως δεν υφίσταται άτεγκτη αρχή ότι το έννομο συμφέρον εξετάζεται πάντοτε κατά προτεραιότητα οποιουδήποτε άλλου ζητήματος, και με δεδομένο εν προκειμένω πως είχε τεθεί στο Πρωτόδικο Δικαστήριο θέμα παράνομης συγκρότησης και σύνθεσης του Συμβουλίου Προσφορών ΥΔΔΤ, τούτη η προβληματική έπρεπε να εξεταστεί πριν από οτιδήποτε άλλο αφού αφορούσε σε θέμα δημόσιας τάξης το οποίο, στη συγκεκριμένη περίπτωση, υπερείχε κατά δικαιική λογική τής διερεύνησης του έννομου συμφέροντος στη μορφή που συζητήθηκε πρωτοδίκως (ανεξαρτήτως του ότι αφορούσε και εκείνο σε ζητήματα δημόσιας τάξης).
Στην Ιωάννου και Άλλου ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 637/10, ημ. 16.4.14 - με τα εκεί αναφερθέντα να απαντούν και στις περί του αντιθέτου τοποθετήσεις των Εφεσίβλητων στο Συμπληρωματικό Υπόμνημα τους ημερομηνίας 10.12.21 (και ειδικότερα στην επίκληση της Παπαδόπουλος και Άλλοι ν. Ραδιοφωνικού Ιδρύματος Κύπρου και Άλλου (1996) 3 Α.Α.Δ.1, 12, για το ότι το έννομο συμφέρον «… είναι το πρώτο θέμα που εξετάζεται μεταξύ των λόγων που ερευνώνται αυτεπάγγελτα είτε αυτοί αφορούν την αρμοδιότητα ή την κακή σύνθεση ή τη δικαιοδοσία του δικαστηρίου …») - το Ανώτατο Δικαστήριο υπέδειξε και τούτα:
«………………………………………………………………..………………
Στην προκειμένη περίπτωση οι λόγοι δημόσιας τάξης που προβάλλονται, προηγούνται και εξετάζονται πριν από το έννομο συμφέρον αφού συναρτώνται προς την συγκρότηση της ίδιας της Εξεταστικής Επιτροπής που διεξήγαγε τον γραπτό διαγωνισμό. Ήταν η θέση του συνηγόρου του Ενδιαφερόμενου Μέρους 2, επικαλούμενος την Χαρίλαος Παπαδόπουλος κ.α. ν. ΡΙΚ (1996) 3 ΑΑΔ 1, ότι σε κάθε περίπτωση η εξέταση του εννόμου συμφέροντος προηγείται κάθε άλλου θέματος δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου. Η απόφαση όμως αυτή εδράζεται επί διαφορετικών γεγονότων, αφού εκεί ετίθετο θέμα απώλειας εννόμου συμφέροντος λόγω ανεπιφύλακτης αποδοχής διορισμού και ζήτημα έλλειψης δικαιοδοσίας λόγω μη διοικητικής διαφοράς. Συνεπώς δεν θεωρώ ότι καθιερώνει οποιαδήποτε γενική αρχή ότι το έννομο συμφέρον εξετάζεται κατά προτεραιότητα.
………………………………………………………….…………………...».
Ομογνωμούμε με τη διαφοροποίηση τής απόφασης τής Ολομέλειας στην Παπαδόπουλος και Άλλοι ν. Ραδιοφωνικού Ιδρύματος Κύπρου και Άλλου (1996) 3 Α.Α.Δ.1, στην οποία προέβη το Ανώτατο Δικαστήριο (υπό μονομελή σύνθεση) στην (ως άνω) Ιωάννου και Άλλου ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 637/10, ημ. 16.4.14.
Η κάθε τέτοια περίπτωση λοιπόν δεν μπορεί παρά να κρίνεται αναλόγως των περιστάσεων και γεγονότων που την περιστοιχίζουν.
Από τη στιγμή που θέση των Εφεσειόντων ήταν ότι η προσβαλλόμενη απόφαση και η συνοδευτική της αιτιολογία (ήτοι η μη πλήρωση ουσιωδών όρων του διαγωνισμού από μέρους τους), τότε, λόγω της φύσης της ως αμφισβητούσα τη νομιμότητα συγκρότησης και σύνθεσης του Συμβουλίου Προσφορών ΥΔΔΤ, καθιστούσε την εξέταση του θέματος ως sine qua non προϋπόθεση εξέτασης της νομιμοποίησης των Εφεσειόντων να αμφισβητήσουν την προσβαλλόμενη απόφαση.
Αυτό, αφού, τα περί της νομιμότητας συγκρότησης και σύνθεσης του Συμβουλίου Προσφορών ΥΔΔΤ, μπορούσαν, αναλόγως των γεγονότων, να προαποφασίσουν και τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης απόφασης, μια και κατά κανόνα η παράνομη σύνθεση εξυπακούει και αναρμοδιότητα, και έτσι δεν θα ήταν νοητή η απασχόληση με τις όποιες επιμέρους πλημμέλειες της προσβαλλόμενης απόφασης όταν η περίπτωση δεν θα είχε εξ υπαρχής τύχει αρμόδιας εξέτασης (βλ. Α & Χ Κτηματικής Λτδ ν. Κοινοτικού Συμβουλίου Χλώρακας, Α.Ε. 8/12, ημ. 24.11.17, Medcon Construction Co. Ltd και Άλλων ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 441, 443-444, Σύνδεσμος Ασφαλιστικών Εταιρειών Κύπρου ν. Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού (2002) 3 Α.Α.Δ. 314, 320-321).
Τούτη η πτυχή δεν κρίθηκε από το Πρωτόδικο Δικαστήριο, τοσούτω μάλλον ως ιεραρχικώς κρισιμότερη, των έτερων ενστάσεων των μερών.
Αφού εισήλθε απευθείας σε εξέταση του έννομου συμφέροντος.
Εντούτοις, ως επικαίρως υπογραμμίσαμε στην Χατζηγεωργίου ν. Κυπριακού Συμβουλίου Αναγνώρισης Τίτλου Σπουδών (ΚΥ.Σ.Α.Τ.Σ.), Α.Ε. 99/15, ημ. 14.3.22, ζητήματα δημόσιας τάξης εξετάζονται δικαστικώς σε οιοδήποτε στάδιο, ακόμη και στην έφεση, ασχέτως εάν δεν ηγέρθηκαν πρωτοδίκως.
Εξονυχίσαμε τα γεγονότα.
Δεν συμπλέουμε με την ερμηνεία που τους έδωσαν οι Εφεσείοντες.
Δεν ευσταθεί η άποψη τους ότι η συμμετοχή του Αναπληρωτή Γενικού Διευθυντή ΥΔΔΤ στο Συμβούλιο Προσφορών ΥΔΔΤ ήταν παράνομη.
Τούτη η θέση συγκρούεται με τα γεγονότα.
Και κατ’ επέκτασιν, με τον νόμο και τη νομολογία.
Το ίδιο, και οι υπόλοιπες θέσεις των Εφεσειόντων επί των γεγονότων.
Επεξηγούμε.
Ο Αναπληρωτής Γενικός Διευθυντής ΥΔΔΤ έλαβε γνώση της σχετικής απόφασης (κατ’ ελάχιστον) την 22.4.13 όταν παραλήφθηκε από το ΥΔΔΤ η επιστολή της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας («ΕΔΥ») ημερομηνίας 17.4.13.
Αναφερόταν στην επιστολή εκείνη ότι η ΕΔΥ (εν σχέσει προς τον Αναπληρωτή Γενικό Διευθυντή ΥΔΔΤ) αποφάσισε «… ύστερα από σύσταση της αρμόδιας αρχής να σας διορίσει ως Αναπληρωτή Γενικό Διευθυντή, Υπουργείο Δικαιοσύνης και Δημοσίας Τάξεως, από 22.4.13 μέχρι την κανονική πλήρωση της θέσης, επιπρόσθετα με τα καθήκοντα της θέσης σας αποφάσισε τον διορισμό του από την 22.4.13 … Η σχετική πράξη του αναπληρωματικού διορισμού σας θα δημοσιευτεί στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας σύντομα …».
Κατά τα αναντίρρητα γεγονότα, στη δημοσίευση που έγινε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας (με Αριθμό 4692) την 2.5.13, ο «… κ. Αντρέας Π. Λουκά, μόνιμος Πρώτος Διοικητικός Λειτουργός, Γενικό Διοικητικό Προσωπικό, Τμήμα Δημόσιας Διοίκησης και Προσωπικού, διορίζεται ως Αναπληρωτής Γενικός Διευθυντής, Υπουργείο Δικαιοσύνης και Δημόσιας Τάξης, επιπρόσθετα με τα καθήκοντα της θέσης του, από τις 22 Απριλίου 2013 και μέχρι την κανονική πλήρωση της θέσης».
Η 22.4.13, προηγείται της προσβαλλόμενης απόφασης (23.4.13).
Πέραν τούτου, ως αναφύεται και από τον Διοικητικό Φάκελο 13.25.14.1(4) (βλ. Τεκμήριο Δ/Ερυθρό 30 στην πρωτόδικη διαδικασία), ο Αναπληρωτής Γενικός Διευθυντής ΥΔΔΤ συγκάλεσε γραπτώς, συνεδρία του Συμβουλίου Προσφορών ΥΔΔΤ την 22.4.13, για την επομένη μέρα (23.4.13), με συνημμένη και τη σχετική Ημερήσια Διάταξη («η Ημερήσια Διάταξη»).
Κατά τις προβλέψεις του Άρθρου 4 του Περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου 159(Ι)/99, η ουσιαστική ισχύς μιας διοικητικής πράξης αρχίζει από τη μέρα που η δήλωση τής βούλησης του διοικητικού οργάνου κοινοποιείται στον ενδιαφερόμενο, όταν δε ο νόμος καθιστά ως συστατικό στοιχείο της πράξης, τη δημοσίευση της στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας, η ουσιαστική ισχύς της αρχίζει από τη μέρα της δημοσίευσης.
Σε αντίθεση, φερ’ ειπείν, προς τους μόνιμους διορισμούς, κατά το Άρθρο 37(4) του Περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου 1/90 («ο Ν.1/90»), την επικύρωση ή ακύρωση διορισμών υπαλλήλων υπό δοκιμασία (κατά το Άρθρο 38(3), Ν.1/90), και των διορισμών με σύμβαση (κατά το Άρθρο 45(3), Ν.1/90), δεν προβλέπεται η δημοσίευση στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας των αναπληρωματικών διορισμών (ως ήταν ο διορισμός του Αναπληρωτή Γενικού Διευθυντή ΥΔΔΤ), στο σχετιζόμενο προς τους διορισμούς αυτούς Άρθρο 42, Ν.1/90.
Τούτο, γιατί, όταν κενώνεται θέση για οποιοδήποτε λόγο, ή όταν ο κάτοχος αυτής απουσιάζει με άδεια ή δεν μπορεί να εκτελεί τα καθήκοντα της θέσης μπορεί (μετά από σύσταση της αρμόδιας αρχής) να διοριστεί άλλο πρόσωπο ώστε να ενεργεί αναπληρωματικά στη θέση υπό καθορισμένους όρους (βλ. Λάρκος ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2000) 3 Α.Α.Δ. 619, 622-623).
Έτσι έγινε και στην προκειμένη περίπτωση.
Επομένως, βάσει των γεγονότων, ο Αναπληρωτής Γενικός Διευθυντής ΥΔΔΤ ασκούσε νομίμως τα καθήκοντα της θέσης από την 22.4.13, αφού η νομιμοποίηση του άρχισε από τη μέρα λήψης της σχετικής απόφασης από το αρμόδιο όργανο.
Απογυμνωμένος υποβάθρου είναι και ο ισχυρισμός των Εφεσειόντων πως η νομιμότητα της σύνθεσης του Συμβουλίου Προσφορών ΥΔΔΤ πλήττεται και ως εκ του ότι δεν αποδείχθηκε η παραλαβή των σχετικών προσκλήσεων για την επίμαχη συνεδρία (ημερομηνίας 23.4.13) από Μέλη του Συμβουλίου Προσφορών ΥΔΔΤ.
Οι Εφεσίβλητοι δεν είχαν υποχρέωση να αποδείξουν παραλαβή των προσκλήσεων από τα Μέλη του Συμβουλίου Προσφορών ΥΔΔΤ (βλ. Sigma Radio T.V. Ltd v. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (Αρ.2) (2007) 3 Α.Α.Δ. 291, 292).
Από τα στοιχεία που τέθηκαν ενώπιον του Πρωτόδικου Δικαστηρίου - με συναρτώμενο και το Ερυθρό 30 στο Τεκμήριο Δ - συμπεραίνεται ότι η Ημερήσια Διάταξη προωθήθηκε σε όλα τα Μέλη του Συμβουλίου Προσφορών ΥΔΔΤ (και στους παρατηρητές).
Αυτό ήταν αρκετό.
Τίποτε το ενάντιο δεν καταδείχθηκε από τους Εφεσείοντες.
Ομοίως - και ως φυσιολογικό συνεπόμενο της ως άνω έκβασης - δεν έχουν βασιμότητα μήτε και οι ισχυρισμοί των Εφεσειόντων περί παράνομης συμμετοχής του Αναπληρωτή Γενικού Διευθυντή ΥΤΤΔ στην όλη (επίδικη) διαδικασία του Συμβουλίου Προσφορών ΥΔΔΤ και στα όσα επακολούθως τη συναπάρτισαν ως ενέργειες, πράξεις και αποφάσεις (όπως για παράδειγμα ο διορισμός νέου Μέλους στο Συμβούλιο Προσφορών ΥΔΔΤ σε αντικατάσταση άλλου).
Όσα προτάχθηκαν στο περίγραμμα αγόρευσης των Εφεσειόντων περί απουσίας των παρατηρητών από την κρίσιμη συνεδρία του Συμβουλίου Προσφορών ΥΔΔΤ, εκφεύγουν των λόγων έφεσης και της αιτιολογίας τους, και δεν θα εξεταστούν (βλ. Χατζηγεωργίου ν. Κυπριακού Συμβουλίου Αναγνώρισης Τίτλου Σπουδών (ΚΥ.Σ.Α.Τ.Σ.), Α.Ε. 99/15, ημ. 14.3.22).
Έτσι κι αλλιώς, αυτά που συζήτησαν συναφώς οι Εφεσείοντες αντιμάχονται (ξανά) των αδιαμφισβήτητων γεγονότων στους διοικητικούς φακέλους σύμφωνα με τα οποία είχαν αποσταλεί και παραληφθεί οι αφορώσες προσκλήσεις από όσους καθορίζονται ως παρατηρητές στους Περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών (Γενικούς) Κανονισμούς ΚΔΠ 201/07 («η ΚΔΠ 201/07»).
Κατά τον Κανονισμό 19, ΚΔΠ 201/07, οι παρατηρητές δικαιούνται να παρακάθονται στα Συμβούλια Προσφορών, και δεν απαρτίζουν Μέλη τους συμφώνως του Κανονισμού 5, ΚΔΠ 201/07.
Η απουσία τους δεν επηρεάζει τη λήψη της όποιας απόφασης.
Τουλάχιστον, δεν έχει καταδειχθεί κάτι τέτοιο εδώ.
Tέλος, αίολη θεμελίωσης παρέμεινε και η θέση των Εφεσειόντων ότι παρανόμως αποφάνθηκε το Συμβούλιο Προσφορών ΥΔΔΤ για διαγωνισμό που αφορούσε στην Αστυνομία.
Η Αστυνομία δεν αποτελεί ανεξάρτητη υπηρεσία κατά την έννοια του Κανονισμού 4, ΚΔΠ 201/07.
Ως προβλέπεται στο Άρθρο 4 του Περί Αστυνομίας Νόμου 73(Ι)/04 («ο Ν.73(Ι)/04»), η Αστυνομία δεν θεωρείται ανεξάρτητη υπηρεσία καθότι ευθύνη για την εφαρμογή του νομοθετήματος έχει ο/η Υπουργός Δικαιοσύνης και Δημόσιας Τάξης, που έχει και τη γενική εποπτεία της Αστυνομίας και εκδίδει «… προς την Αστυνομία τέτοιες οδηγίες αναφορικά με την εκτέλεση αρμοδιοτήτων που θα ήταν αναγκαίες χάριν του γενικού συμφέροντος της Δημοκρατίας …».
Κατά τα διαλαμβανόμενα στα Άρθρα 20(1) και 21(1) του Περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου 158(Ι)/99 («ο Ν.158(Ι)/99») - αλλά και δυνάμει εμπεδωμένων νομολογιακών αρχών - προκειμένου να είναι νόμιμο ένα συλλογικό όργανο θα πρέπει κανονικώς εχόντων των πραγμάτων να είναι συγκροτημένο και συντεθειμένο από τα πρόσωπα που καθορίζει το εκάστοτε νομοθέτημα που αφορά στην εξεταζόμενη περίπτωση (βλ. Παπαστεργίου ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Α.Ε 47/15, ημ. 14.1.22).
Εδώ - βάσει του Κανονισμού 5, ΚΔΠ 201/07 (που εκδόθηκε με βάση το Άρθρο 89 του Περί Συντονισμού των Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών για Συναφή Θέματα Νόμου 12(Ι)/06) - το Συμβούλιο Προσφορών ΥΔΔΤ ήταν νομίμως συγκροτημένο και συντεθειμένο.
Συνεπώς, το Συμβούλιο Προσφορών ΥΔΔΤ δεν λειτούργησε έκνομα ένεκα παράνομης συγκρότησης ή και παράνομης σύνθεσης, και έτσι η μη εξέταση από το Πρωτόδικο Δικαστήριο της έκφανσης τούτης, ποσώς επηρέασε τα δικαιώματα των Εφεσειόντων.
Κατ’ ακολουθίαν, ο χειρισμός του Πρωτόδικου Δικαστηρίου να επιληφθεί τελικώς την προδικαστική ένσταση περί έλλειψης έννομου συμφέροντος (δίχως η εναντίωση να εγείρεται στην Ένσταση) ήταν αιτιολογημένη και εντός των εξουσιών και δικαιοδοσίας του, διότι αφορούσε (και τούτη) σε θέμα απτόμενο τής δημόσιας τάξης (βλ. Σύνδεσμος Ασφαλιστικών Εταιρειών Κύπρου ν. Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού (2002) 3 Α.Α.Δ. 314, 316-321, Εταιρεία Χρύσανθος Κυριάκου Λτδ ν. Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου (1995) 3 Α.Α.Δ. 178, 182, 186).
Το έπραξε αυτό άρτια το Πρωτόδικο Δικαστήριο.
Δεν χωρεί παρέμβαση μας.
Οι λόγοι έφεσης 1 και 2 απορρίπτονται.
Σε σχέση προς τον λόγο έφεσης 3, οι Εφεσείοντες λέγουν ότι στην επανεξέταση το Συμβούλιο Προσφορών ΥΤΤΔ απέκλεισε την προσφορά των Εφεσειόντων άνευ επαρκούς αιτιολογίας.
Διαφωνούμε.
Το Πρωτόδικο Δικαστήριο, με παραπομπή και στους διοικητικούς φακέλους (βλ. Τεκμήρια Α-Δ), αναδίφησε όσα έπρεπε, αποδίδοντας την πραγματικότητα των τεθέντων στο Συμβούλιο Προσφορών ΥΤΤΔ.
Είπε το Πρωτόδικο Δικαστήριο και τα εξής σχετικά:
«……………………………………………………………………………….Με βάση την επιστολή που εστάλη από τους καθ΄ ων η αίτηση στους αιτητές ημερ. 9/5/2013 (παράρτημα 8 ανωτέρω) γνωστοποιείται σ΄αυτούς ότι η δική τους προσφορά έχει απορριφθεί σύμφωνα με την παράγραφο 9.2 του Μέρους Α των εγγράφων του διαγωνισμού ως ακολούθως:
«(1) μη υποβολή δήλωσης για πιστοποίηση των τεχνικών και επαγγελματικών ικανοτήτων της κοινοπραξίας, σύμφωνα με τον όρο 8.3.1.1. (5(α)).
(2) μη υποβολή δηλώσεως Μη Μόνιμου Προσωπικού, σύμφωνα με τις πρόνοιες της παρ.8.3.1.(6) για τα άτομα που (οι αιτητές) δήλωσαν ως συνεργάτες στο έντυπο 5.»
Σχετικά επ΄ αυτού είναι επίσης τα πρακτικά συνεδρίας του Συμβουλίου Προσφορών ημερ. 23/4/2013 όπου λήφθηκε η επίδικη απόφαση για την κατακύρωση του Διαγωνισμού στο Ε.Μ.
Οι σχετικοί επίμαχοι όροι του Διαγωνισμού είναι οι 8.3.1.1 (δικαιολογητικά συμμετοχής) (ειδικά 1, 5 και 6).
Όπως αναφέρεται στους ίδιους τους όρους, τα δικαιολογητικά συμμετοχής ήταν απαραίτητα ώστε ακριβώς να είναι εφικτή η αξιολόγηση της ίδιας της προσφοράς. Προκύπτει σαφώς ότι αφορούν στα νομιμοποιητικά στοιχεία που πιστοποιούν το δικαίωμα του Ενδιαφερόμενου Οικονομικού Φορέα να υποβάλει προσφορά, όπως εύστοχα παρατηρεί η κα. Κουσπή.
Περαιτέρω τα στοιχεία της παραγράφου 8.3.1.1 (5) αφορούν «την πιστοποίηση των τεχνικών και επαγγελματικών ικανοτήτων του Προσφέροντα» όπως καταγράφονται στους όρους της παραγράφου 6.2.3. ενώ σύμφωνα με την παράγραφο 6.2.3 (5) «σε περίπτωση που ο Ενδιαφερόμενος Οικονομικός Φορέας είναι κοινοπραξία προσώπων, οι ανωτέρω προϋποθέσεις αρκεί να πληρούνται αθροιστικά από τα μέλη της κοινοπραξίας».
Κρίνεται συνεπώς ότι η μη καταβολή των πιο πάνω στοιχείων τεκμηρίωσης εμπόδιζε ουσιαστικά και τυπικά τους καθ΄ ων η αίτηση από το να αξιολογήσουν την επιχειρησιακή δομή και δραστηριότητα των Αιτητών ως Κοινοπραξία και να εξετάσουν κατά πόσον πληρούσαν τους συγκεκριμένους όρους του Διαγωνισμού. Εκ της υφής και του είδους των στοιχείων ευλόγως θεωρούνται ότι αποτελούν ουσιώδεις προϋποθέσεις για τη δυνατότητα συμμετοχής στο Διαγωνισμό και διεκδίκηση της κατακύρωσής τους. Επίσης ουσιώδεις κρίνονται και οι προϋποθέσεις της παραγράφου 8.3.1.1(6) (…).
Παρά το γεγονός ότι οι αιτητές είχαν αναφέρει ότι τρία από τα πρόσωπα που δηλώθηκαν στο ΄Εντυπο 5 που κατατέθηκε δεν ανήκαν στο μόνιμο προσωπικό της κοινοπραξίας, παρά ταύτα στα έγγραφα της προσφοράς τους δεν περιλήφθηκε η πιο πάνω απαιτούμενη δήλωση της παραγράφου 8.3.1.1(6) από τα τρία πρόσωπα. Προκύπτει λοιπόν ότι κατά το χρόνο αξιολόγησης των προσφορών δεν υπήρχε καμιά δέσμευση ότι τα πρόσωπα αυτά αποδέχθηκαν τους όρους του Διαγωνισμού και ότι έχουν οποιαδήποτε συμφωνία συνεργασίας με τους Αιτητές για την πραγμάτωση της προσφοράς τους.
Σύμφωνα με την παράγραφο 9.2 του Μέρους Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού (…).
Από τα πιο πάνω συνάγεται ότι ορθά το αρμόδιο όργανο απέκλεισε την προσφορά των αιτητών, καθότι οι προϋποθέσεις ως άνω ήταν ουσιώδεις και η μη προσκόμιση των σχετικών δικαιολογητικών τιμωρείται με ποινή αποκλεισμού.
…..………………………………….……………………………………….».
Η ως άνω προσέγγιση του Πρωτόδικου Δικαστηρίου συνάδει και με μεταγενέστερη επί παρόμοιων ζητημάτων νομολογία (βλ. C & V Kritikos Suppliers Ltd v. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, Α.Ε. 34/15, ημ. 15.11.21, Ges (Global Environmental Solutions Ltd) v. Κυπριακής Δημοκρατίας και Άλλων, Α.Ε. 135/14, ημ. 7.6.21, Μιχαλάκης Μεττής Λτδ ν. Συμβουλίου Προσφορών του Υπουργείου Οικονομικών και Άλλων, Α.Ε. 9/13, ημ. 9.5.19).
Δεν παρέχεται περιθώριο επέμβασης μας στα πιο πάνω.
Ο λόγος έφεσης 3 απορρίπτεται και αυτός.
Η έφεση απορρίπτεται.
Επιδικάζουμε έξοδα ύψους €4.000,00 υπέρ των Εφεσίβλητων και εναντίον των Εφεσειόντων.
Α.Ρ. ΛΙΑΤΣΟΣ, Δ.
Γ.Ν. ΓΙΑΣΕΜΗΣ, Δ.
Δ. ΣΩΚΡΑΤΟΥΣ, Δ.
Λ. ΔΗΜΗΤΡΙΑΔΟΥ-ΑΝΔΡΕΟΥ
Ν.Γ. ΣΑΝΤΗΣ, Δ.
/κβπ
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο