(1997) 4 ΑΑΔ 90
[*90] 15 Ιανουαρίου, 1997
[ΚΑΛΛΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΣΤΕΛΙΟΣ ΜΙΧΑΗΛ,
Αιτητής,
ν.
ΑΡΧΗΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ (ΑΡ. 1),
Καθ' ης η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 1017/96)
Προσφυγή βάσει του Άρθρου 146 του Συντάγματος — Προσωρινό διάταγμα αναστολής της επίδικης πράξης — Προϋποθέσεις και ανάλυση από την νομολογία και θεωρία — Περιστάσεις μη χορήγησης του διατάγματος στην κριθείσα περίπτωση — Ειδικά το ζήτημα της καθυστέρησης της καταχώρισης της σχετικής αίτησης.
Ο αιτητής προσέφυγε κατά του αποκλεισμού του υπό υποψηφίου για Μηχανολόγος Μηχανικός πριν το διορισμό οιουδήποτε στη θέση και παράλληλα ζήτησε με αίτηση του την αναστολή της διαδικασίας πλήρωσης της θέσης μέχρι να εκδικασθεί η προσφυγή.
Το Ανώτατο Δικαστήριο, απορρίπτοντας την αίτηση, αποφάσισε ότι:
Η έκδοση προσωρινού διατάγματος διέπεται από τον Καν. 13 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962. Ο τελευταίος έχει επανειλημμένα ερμηνευθεί από το Ανώτατο Δικαστήριο. Συνοψίζοντας τις θέσεις της νομολογίας:
1. Το προσωρινό διάταγμα αποτελεί μια εξαιρετική θεραπεία επειδή εκδίδεται εκτός του πλαισίου της δίκης ή της έρευνας της ουσίας της υπόθεσης η οποία αποτελεί το φυσικό βήμα για την άσκηση της διοικητικής δικαιοδοσίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου και την χορήγηση των σχετικών θεραπειών.
2. Προσωρινό διάταγμα μπορεί να χορηγηθεί αν συντρέχουν οι πιο [*91] κάτω προϋποθέσεις:
(α) Μαρτυρία για ανεπανόρθωτη ζημία δηλαδή ζημία η οποία δεν μπορεί να θεραπευθεί από οποιαδήποτε από τις θεραπείες οι οποίες είναι διαθέσιμες μετά την ακύρωση της διοικητικής πράξεως. Ακόμη και αν υφίσταται τέτοια ζημία το δικαστήριο μπορεί να αρνηθεί την χορήγηση του διατάγματος αν πρόκειται να δημιουργηθούν ανυπέρβλητα προσκόμματα στη λειτουργία της Διοίκησης, και
(β) Έκδηλη παρανομία.
Έχει νομολογηθεί ότι η έκδηλη παρανομία αποτελεί λόγο για χορήγηση προσωρινού διατάγματος έστω και αν δεν έχει αποδειχθεί ανεπανόρθωτη ζημία και έστω και αν θα προκληθούν σοβαρά προβλήματα στη Διοίκηση. Ωστόσο αποτελεί λόγο που θα πρέπει να προσεγγίζεται με μεγάλη προσοχή γιατί δυνατόν να ισοδυναμεί με έκδοση απόφασης επί της ουσίας. Η αναστολή αποτελεί πάντοτε ζήτημα διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου και όχι ζήτημα δικαιώματος. Η ανεπανόρθωτη ζημία από την επίδικη διοικητική πράξη πρέπει να εξειδικεύεται στην αίτηση με συγκεκριμένο και σαφή τρόπο.
Προσεκτική εξέταση των νομικών και πραγματικών λόγων που υποστηρίζουν την προσφυγή και την αίτηση αποκαλύπτει πως δεν πρόκειται για περίπτωση έκδηλης παρανομίας. Η ισχυριζόμενη παρανομία δεν είναι οφθαλμοφανής και αυταπόδεικτη. Έκφραση κρίσης επί των νομικών θεμάτων είναι δυνατή μόνο μετά από ενδελεχή διευκρίνιση των γεγονότων. Τα νομικά ζητήματα πρέπει να επιλύονται κατά τη δίκη. Επίλυση τους στο στάδιο της διαδικασίας για χορήγηση προσωρινού διατάγματος αποτελεί σοβαρή επέμβαση στην πορεία της δίκης και στα επίδικα θέματα τα οποία θα εξεταστούν από τον δικάζοντα Δικαστή.
Περαιτέρω θεωρείται ότι δεν αντιμετωπίζεται κατάσταση σαφούς παραβίασης της διαδικασίας που προβλέπεται από το Νόμο ή αδιαμφισβήτητη περιφρόνηση των θεμελιωδών αρχών του διοικητικού δικαίου.
Αναφορικά με το θέμα της ανεπανόρθωτης ζημίας θεωρείται ότι αυτή δεν έχει εξειδικευθεί με συγκεκριμένο και σαφή τρόπο όπως απαιτείται από τη Νομολογία.
Ανεξάρτητα από τις πιο πάνω διαπιστώσεις, η καθυστέρηση με την οποία ο αιτητής έχει επιδιώξει το επίδικο συντηρητικό μέτρο θα [*92] ήταν παράγοντας που θα επενεργούσε εναντίον της άσκησης της διακριτικής ευχέρειας του Δικαστηρίου, υπέρ της έγκρισης του αιτήματος του.
Η αίτηση απορρίπτεται.
Αναφερόμενες υποθέσεις:
Moyo and Another v. Republic (1988) 3 Α.Α.Δ. 1203,
Σοφοκλέους ν. Δημοκρατίας (1971) 3 Α.Α.Δ. 345,
Γεωργιάδης ν. Δημοκρατίας (Αρ. 1) (1965) 3 Α.Α.Δ. 392,
Κροκίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 1857,
Rodat v. Republic (1988) 3 Α.Α.Δ. 937,
Οικονομίδης ν. Δημοκρατίας (1982) 3 Α.Α.Δ. 837.
Αίτηση σε Προσφυγή.
Αίτηση δια κλήσεως με την οποία ο αιτητής ζητά προσωρινό διάταγμα με το οποίο να αναστέλλεται κάθε διαδικασία, εκ μέρους της Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου, για την πλήρωση κενών θέσεων στη θέση Μηχανολόγου Μηχανικού.
Γ. Παπαθωμά για Λ. Παπαφιλίππου, για τον Αιτητή.
Κ. Χ'' Ιωάννου, Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για την Καθ' ης η αίτηση.
Cur. adv. vult.
ΚΑΛΛΗΣ, Δ.: Στις 20.12.96 ο αιτητής καταχώρησε την παρούσα προσφυγή με την οποία ζητά την πιο κάτω θεραπεία:
"Δήλωση του Δικαστηρίου ότι η πράξη ή απόφαση της καθ' ης η αίτηση που περιέχεται στην επιστολή της ημερ. 13.11.96 ότι ο Αιτητής δεν καλύπτει τα απαιτούμενα προσόντα ή/και προϋποθέσεις για την θέση Μηχανολόγου Μηχανικού (αρ. προκήρυξης 4/96) και η μη περίληψη του ονόματος του Αιτητή στον κατάλογο των υποψηφίων που θα κληθούν σε γραπτό διαγωνισμό για την περαιτέρω διαδικασία πρόσληψης του, είναι άκυρη και στερείται κάθε νομίμου αποτελέσματος και το παραλειφθέν έπρεπε να είχε γίνει." [*93]
Ταυτόχρονα καταχώρησε και αίτηση δια κλήσεως με την οποία ζητά τις πιο κάτω θεραπείες:
"(α) Προσωρινό διάταγμα με το οποίον να αναστέλλεται κάθε διαδικασία εκ μέρους της καθ' ης η αίτηση για την πλήρωση κενών θέσεων στην θέση Μηχανολόγου Μηχανικού με βάση την προκήρυξη αρ. 4/96 (εκτός εάν συμπεριληφθή στον κατάλογο των υποψηφίων και ο Αιτητής) μέχρι την ακρόαση και αποπεράτωση της ως άνω προσφυγής και/ή μέχρι νεωτέρας διαταγής του Δικαστηρίου.
(β) Περαιτέρω ή/και διαζευκτικά σύντομη ακρόαση της παρούσης προσφυγής."
Στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την αίτηση υποστηρίζεται ότι ο αιτητής έχει καλή βάση για να πετύχει η προσφυγή του με πολύ καλές πιθανότητες να εγκριθεί η αιτούμενη θεραπεία. Περαιτέρω αναφέρεται ότι, όπως προκύπτει από τα έγγραφα που συνοδεύουν την προσφυγή του, κατέχει τα προσόντα και προϋποθέσεις για τη θέση Μηχανολόγου Μηχανικού της καθ' ης η αίτηση, σύμφωνα με τα σχέδια υπηρεσίας. Επίσης αναφέρεται ότι η καθ' ης η αίτηση πρόκειται να καλέσει τους ενδιαφερόμενους σε διαγωνισμό και να προχωρήσει στη διαδικασία πρόσληψης Μηχανολόγων Μηχανικών χωρίς την συμμετοχή του, και ότι αν δεν εκδοθεί το αιτούμενο διάταγμα και αφεθεί η καθ' ης η αίτηση να προχωρήσει στην πλήρωση των θέσεων θα είναι δύσκολη, αν όχι αδύνατη, η απονομή δικαιοσύνης σε μεταγενέστερο χρόνο.
Η αίτηση ορίστηκε από το Πρωτοκολλητείο για ακρόαση στις 9.1.97. Ο ευπαίδευτος συνήγορος της καθ' ης η αίτηση δήλωσε ότι επρόκειτο να καταχωρήσει ένσταση. Η ένσταση καταχωρήθηκε στις 14.1.97 και το δικαστήριο προχώρησε στην ακρόαση της αίτησης σήμερα.
Στην ένορκη δήλωση που συνοδεύει την ένσταση αναφέρεται ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης εισηγήθηκε τον αποκλεισμό του αιτητή γιατί δεν κατείχε το προσόν της διετούς πείρας στο σχεδιασμό ηλεκτρομηχανολογικών εγκαταστάσεων που να περιλαμβάνει και συστήματα κλιματισμού, δηλαδή το προσόν (δ) της προκήρυξης. Αυτό φαίνεται από το βιογραφικό σημείωμα που καταχώρησε ο ίδιος ο αιτητής (Τεκμήριο 2 στην ένσταση). Αναφέρεται επίσης ότι ο Γενικός Διευθυντής υιοθέτησε την εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης (βλ. Τεκ. 4 στην ένσταση), και υπέβαλε σχετική εισήγηση στο Συμβούλιο της Αρχής που επίσης υιοθέτησε την [*94] εισήγηση στις 13.11.96 (βλ. Τεκ. 5 στην ένσταση).
Κατά την έναρξη της ακροαματικής διαδικασίας το δικαστήριο έθιξε αυτεπάγγελτα το κατά πόσο η προσβαλλόμενη απόφαση αποτελεί εκτελεστή πράξη που μπορεί να προσβληθεί με προσφυγή δυνάμει του άρθρου 146.1 του Συντάγματος, και άκουσε σχετική επιχειρηματολογία από τους συνηγόρους των μερών. Προφανώς επειδή δεν είχαν υπόψη τους ότι επρόκειτο να εγερθεί τέτοιο ζήτημα οι ευπαίδευτοι συνήγοροι δεν υποστήριξαν την θέση τους με αναφορά στη σχετική νομολογία.
Η ευπαίδευτη συνήγορος του αιτητή υποστήριξε ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι εκτελεστή, θέση με την οποία συμφώνησε και ο ευπαίδευτος συνήγορος της καθ' ης η αίτηση. Επειδή δεν άκουσα εμπεριστατωμένη επιχειρηματολογία επί του εγερθέ-ντος ζητήματος προτιμώ όπως αυτό παραμείνει ανοικτό. Θα εκφράσω την τελική κρίση μου κατά την ακρόαση της ουσίας της προσφυγής. Σε εκείνο το στάδιο οι συνήγοροι των μερών θα είναι σε καλύτερη θέση να βοηθήσουν το δικαστήριο. Προχωρώ στην εξέταση της ουσίας της αίτησης.
Η ευπαίδευτη συνήγορος του αιτητή υποστήριξε ότι υπάρχει έκδηλη παρανομία γιατί, όπως φαίνεται από την ένσταση των αιτητών, ο αποκλεισμός του αιτητή έχει λάβει χώραν με το επιχείρημα ότι δεν έχει πείρα στο σχεδιασμό ηλεκτρομηχανολογικών εγκαταστάσεων. Ωστόσο από το βιογραφικό του σημείωμα φαίνεται ότι ο αιτητής έχει τέτοια εμπειρία. Υποστήριξε, επίσης, ότι το στάδιο της εξέτασης της κατοχής του σχετικού προσόντος από τον αιτητή δεν ήταν το κατάλληλο στάδιο. Τελικά υποστήριξε ότι θα προκύψει ανεπανόρθωτη ζημία στον αιτητή διότι αν δεν εκδοθεί το αιτούμενο διάταγμα ο αιτητής δεν θα μπορεί στο μέλλον να τύχει οποιασδήποτε θεραπείας.
Από την άλλη ο ευπαίδευτος συνήγορος της καθ' ης η αίτηση υποστήριξε ότι δεν υφίσταται καθόλου ζήτημα έκδηλης παρανομίας γιατί η προσβαλλόμενη απόφαση έχει ληφθεί από το αρμόδιο όργανο, είναι πλήρως αιτιολογημένη, και μάλιστα με βάση τα όσα ο ίδιος ο αιτητής έθεσε ενώπιον της Αρχής με την αίτηση του.
"Προσωρινή προστασία μπορεί να διαταχθεί μόνο αν πεισθεί το Δικαστήριο από τα στοιχεία του φακέλου ή αποδεικτικά στοιχεία που υποβάλλει ο αιτών ότι:
α. πρόκειται περί αναστολής θετικής πράξεως (επί παραλεί[*95]ψεως δεν νοείται αναστολή),
β. η εκτέλεση της πράξεως μπορεί να προκαλέσει ζημιά στον αιτούντα,
γ. η ζημιά αυτή θα είναι:
- άμεση (δηλαδή δεν θα αφορά τρίτο και εμμέσως μόνο τον αιτούντα),
- προσωπική (δηλαδή θα τον αφορά ατομικά και όχι απλώς ως μέλος της ολότητας, όπως κατά κανόνα επί κανονιστικής πράξεως της διοικήσεως)
- ανεπανόρθωτη ή δύσκολα επανορθώσιμη (όπως η κατεδάφιση ενός κτιρίου, η κοπή ενός δέντρου, η καταστροφή γενικά ενός πράγματος, π.χ. φυτειών, τροφίμων, φαρμάκων κλπ, η αφαίρεση βιοπορισμού, στέγης, σπουδαστικής ιδιότητας κοκ),
δ. συντρέχει δημόσιο συμφέρον για την εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξεως" (βλ. Δαγτόγλου, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, 2α εκ. 1994, παραγ. 502).
Η έκδοση προσωρινού διατάγματος διέπεται από τον Καν. 13 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962. Ο τελευταίος έχει επανειλημμένα ερμηνευθεί από το Ανώτατο Δικαστήριο. Συνοψίζω τις θέσεις της νομολογίας μας:
(1)Το προσωρινό διάταγμα αποτελεί μια εξαιρετική θεραπεία επειδή εκδίδεται εκτός του πλαισίου της δίκης ή της έρευνας της ουσίας της υπόθεσης η οποία αποτελεί το φυσικό βήμα για την άσκηση της διοικητικής δικαιοδοσίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου και την χορήγηση των σχετικών θεραπειών.
(2)Προσωρινό διάταγμα μπορεί να χορηγηθεί αν συντρέχουν οι πιο κάτω προϋποθέσεις:
(α) Μαρτυρία για ανεπανόρθωτη ζημία δηλαδή ζημία η οποία δεν μπορεί να θεραπευθεί από οποιαδήποτε από τις θεραπείες οι οποίες είναι διαθέσιμες μετά την ακύρωση της διοικητικής πράξεως. Ακόμη και αν υφίσταται τέτοια ζημία το δικαστήριο μπορεί να αρνηθεί την χορήγηση του διατάγματος αν πρόκειται να δημιουργηθούν ανυπέρβλητα προσκόμματα στη λειτουργία της Διοίκησης, και [*96]
(β) Έκδηλη παρανομία (Βλ. Moyo and Another v. Republic (1988) 3 Α.Α.Δ. 1203, 1208, Σοφοκλέους v. Δημοκρατίας (1971) 3 Α.Α.Δ. 345, Γεωργιάδης ν. Δημοκρατίας (Αρ. 1) (1965) 3 Α.Α.Δ. 392).
Σχετικά με την έκδηλη παρανομία στην Κροκίδου κ.α. ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 1857 (απόφαση Ολομέλειας) έχει γίνει επισκόπηση της σχετικής νομολογίας. Παραθέτω το σχετικό απόσπασμα:
"Είναι η κατάλληλη στιγμή να αναφερθούμε στη σημασία της φράσης 'προφανής παρανομία'. Το εννοιολογικό της πλαίσιο προσδιόρισε η νομολογία. Η πρώτη διαπίστωση είναι ότι υποδηλώνει τις περιπτώσεις που η παραβίαση είναι οφθαλμοφανής χωρίς να χρειάζεται διερεύνηση αντιφατικών γεγονότων. Στο σημείο αυτό η απόφαση Φράγκος και Άλλοι ν. Δημοκρατίας (1982) 3 Α.Α.Δ. 53, στη σελ. 57, διευκρινίζει:
'For the court to act, the illegality must be palpably identifiable without having to probe into disputed facts.'
Ακολουθεί σε γενικευτική διατύπωση η σημασία του όρου,
'Although what amounts to flagrant illegality, is nowhere exhaustively defined, it appears to me to involve a clear violation of the procedure envisaged by the law or unquestionable disregard of the fundamental precepts of administrative law ...'
Οι σκέψεις του δικαστηρίου επαναλαμβάνονται αυτούσιες στην απόφαση της Ολομέλειας Moyo & Another v. The Republic (1988) 3 Α.Α.Δ. 1203:
'For the illegality to qualify as flagrant, it must be glaring and as such self evident and immediately identifiable.'
Θα προσθέταμε ότι η έκδηλη παρανομία είναι έννοια που προκύπτει από την αντιδιαστολή της προς την παρανομία."
Έχει νομολογηθεί ότι η έκδηλη παρανομία αποτελεί λόγο για χορήγηση προσωρινού διατάγματος έστω και αν δεν έχει αποδειχθεί ανεπανόρθωτη ζημία και έστω και αν θα προκληθούν σοβαρά προβλήματα στη Διοίκηση. Ωστόσο αποτελεί λόγο που θα πρέπει να προσεγγίζεται με μεγάλη προσοχή γιατί δυνατόν να ισοδυναμεί με έκδοση απόφασης επί της ουσίας. Η αναστολή [*97] αποτελεί πάντοτε ζήτημα διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου και όχι ζήτημα δικαιώματος (Βλ. Σοφοκλέους, πιο πάνω). Η ανεπανόρθωτη ζημία από την επίδικη διοικητική πράξη πρέπει να εξειδικεύεται στην αίτηση με συγκεκριμένο και σαφή τρόπο (Βλ. Rodat v. Republic (1988) 3 Α.Α.Δ. 937, 942).
Προσεκτική εξέταση των νομικών και πραγματικών λόγων που υποστηρίζουν την προσφυγή και την αίτηση αποκαλύπτει πως δεν πρόκειται για περίπτωση έκδηλης παρανομίας. Η ισχυριζόμενη παρανομία δεν είναι οφθαλμοφανής και αυταπόδεικτη. Έκφραση κρίσης επί των νομικών θεμάτων είναι δυνατή μόνο μετά από ενδελεχή διευκρίνιση των γεγονότων. Τα νομικά ζητήματα πρέπει να επιλύονται κατά τη δίκη. Επίλυση τους στο στάδιο της διαδικασίας για χορήγηση προσωρινού διατάγματος αποτελεί σοβαρή επέμβαση στην πορεία της δίκης και στα επίδικα θέματα τα οποία θα εξεταστούν από τον δικάζοντα Δικαστή (Βλ. Οικονομίδης ν. Δημοκρατίας (1982) 3 Α.Α.Δ. 837 (απόφαση Ολομέλειας)). Περαιτέρω - όπως βλέπω τα πράγματα τώρα - θεωρώ ότι δεν αντιμετωπίζουμε κατάσταση σαφούς παραβίασης της διαδικασίας που προβλέπεται από το Νόμο ή αδιαμφισβήτητη περιφρόνηση των θεμελιωδών αρχών του διοικητικού δικαίου.
Αναφορικά με το θέμα της ανεπανόρθωτης ζημίας θεωρώ ότι αυτή δεν έχει εξειδικευθεί με συγκεκριμένο και σαφή τρόπο όπως απαιτείται από τη Νομολογία (Βλ. Rodat, πιό πάνω).
Για τους πιο πάνω λόγους η αίτηση για χορήγηση της θεραπείας (α) δεν μπορεί να πετύχει και απορρίπτεται. Ωστόσο θεωρώ ότι η θεραπεία (β) μπορεί να εγκριθεί και θα δώσω στο κατάλληλο στάδιο οδηγίες για σύντομη ακρόαση της προσφυγής.
Η αίτηση - θεραπεία (α) - έχει απορριφθεί για τους λόγους που υποδεικνύονται πιο πάνω. Πρέπει να παρατηρήσω ότι ενώ η επίδικη απόφαση φέρει ημερομηνία 13.11.96 ο αιτητής υπόβαλε το αίτημα του για συντηρητική θεραπεία στις 20.12.96. Η έκδοση προσωρινού διατάγματος σύμφωνα με τον πιο πάνω Καν. 13 αποτελεί ζήτημα διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου.
Ανεξάρτητα από τις πιο πάνω διαπιστώσεις μου η καθυστέρηση με την οποία ο αιτητής έχει επιδιώξει το επίδικο συντηρητικό μέτρο θα ήταν παράγοντας που θα επενεργούσε εναντίον της άσκησης της διακριτικής μου ευχέρειας υπέρ της έγκρισης του αιτήματος του.
Η αίτηση απορρίπτεται.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο