(1997) 4 ΑΑΔ 436
[*436] 21 Φεβρουαρίου, 1997
[ΝΙΚΟΛΑΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
VASSILIADES PHARMACIES LIMITED,
Αιτητές,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΥΓΕΙΑΣ,
2. ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΦΑΡΜΑΚΕΥΤΙΚΗΣ,
Καθ' ων η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 812/95)
Φαρμακευτική και Δηλητήρια — Συμβούλιο Φαρμακευτικής — Φύση και ρόλος — Άρθρο 3(11) του Κεφ. 254 — Εσφαλμένη αντίληψη του ιδίου του Συμβουλίου ως προς τις αρμοδιότητες του δυνάμει του Άρθρου 4Α του Κεφ. 254 — Περιστάσεις και συνέπειες.
Διοικητικό Δίκαιο — Διοικητική πράξη —Χαρακτηριστικά —Αντιδιαστολή προς την ανυπόστατη πράξη — Ανυπόστατη απόφαση του Συμβουλίου Φαρμακευτικής στην κριθείσα περίπτωση — Παράμετροι του ανυπόστατου.
Οι αιτητές προσέβαλαν την άρνηση του Συμβουλίου Φαρμακευτικής να τους επιτρέψει να διαθέσουν προϊόν τους ελεύθερα εκτός φαρμακείων.
Το Ανώτατο Δικαστήριο, απορρίπτοντας ως απαράδεκτη την προσφυγή, αποφάσισε ότι:
Είναι προφανές από το ιστορικό, τη διατύπωση του αιτήματος και το λεκτικό της προσβαλλόμενης ως απόφασης ότι αυτή προοριζόταν να αποτελέσει εκτελεστή διοικητική απόφαση γιατί απέβλεπε να καθορίσει τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των αιτητών.
Εμφανίζονται στην προκείμενη περίπτωση τα γνωρίσματα της εκτελεστής πράξης. Αλλά μόνο κατ' επίφαση. Και τούτο διότι στην πραγματικότητα εξελίχθηκαν επί ανύπαρκτου ζητήματος. Λόγω [*437] εσφαλμένης θεώρησης του Άρθρου 4Α του περί Φαρμακευτικής και Δηλητηρίων Νόμου, Κεφ. 254. Εκλήφθηκε ότι δυνάμει αυτής της διάταξης παρέχεται στο Συμβούλιο Φαρμακευτικής εξουσία να αποφασίζει σχετικά με το αν εμπίπτει ή όχι το φαρμακευτικό σκεύασμα στο Δεύτερο Πίνακα με προοπτική να καθορίζει έτσι το Συμβούλιο τη δυνατότητα πώλησης από "παν πρόσωπο".
Το Άρθρο 4Α δεν παρέχει τέτοια εξουσία. Ούτε και την παρέχει οποιαδήποτε άλλη διάταξη. Είτε στο Συμβούλιο είτε σε οποιοδήποτε άλλο όργανο. Εσφαλμένα ήταν που οι αιτητές θεώρησαν ότι το Συμβούλιο Φαρμακευτικής είχε εξουσία να διαδραματίσει τέτοιο ρόλο. Και αντίστοιχα εσφαλμένα ήταν που το ίδιο το Συμβούλιο Φαρμακευτικής ανέλαβε αυτό τον ρόλο εκδίδοντας σχετικές αποφάσεις. Ο ρόλος του εν λόγω Συμβουλίου είναι καθαρά συμβουλευτικός. Εκτίθεται στο Άρθρο 3(11) του περί Φαρμακευτικής και Δηλητηρίων Νόμου, Κεφ. 254 όπως έχει τροποποιηθεί (βλ. ιδιαίτερα τον Ν. 28/1989):
Πρόκειται έκδηλα εδώ περί ανυπόστατης απόφασης. Η οποία δεν μπορούσε να αποκτήσει και δεν "απέκτησε οντότητα μέσα στο διοικητικό χώρο": βλ. την απόφαση της Ολομέλειας στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Μελέτη (1991) 3 Α.Α.Δ. 433. Η εμφανιζόμενη ως απόφαση δεν έφερε μαζί της το "τεκμήριο νομιμότητας" εφόσον, καθώς παρατηρεί ο Δαγτόγλου στο "Γενικό Διοικητικό Δίκαιο" Β' Έκδοση (1984) σελ. 225: "η εμπιστοσύνη του ιδιώτη στην ισχύ της πράξεως δεν είναι αντικειμενικά δικαιολογημένη." Και δεν ήταν εδώ αντικειμενικά δικαιολογημένη διότι δεν επρόκειτο καθόλου για πραγματική απόφαση εφόσον αφορούσε σε ανύπαρκτο ζήτημα. Με αποτέλεσμα να μην έχει δημιουργήσει δικαιώματα ή υποχρεώσεις. Δεν ήταν λοιπόν εκτελεστή. Και δεν υπόκειται στον αναθεωρητικό έλεγχο.
Η προσφυγή απορρίπτεται χωρίς έξοδα.
Αναφερόμενες υποθέσεις:
Δήμος Λευκωσίας ν. Γρηγορίου (1996) 3 Α.Α.Δ. 191,
Δημοκρατία ν. Μελέτη (1991) 3 Α.Α.Δ. 433,
Συμβούλιο των Κεντρικών Σφαγείων ν. Ρωσσίδη (1996) 3 Α.Α.Δ. 39.
Προσφυγή.
Προσφυγή με την οποία προσβάλλεται η απόφαση του Συμβουλίου Φαρμακευτικής αναφορικά με τον τρόπο διάθεσης στην αγορά της οδοντότσιχλας V6. [*438]
Μ. Καλλίγερου, για τους Αιτητές.
Ν. Νικολαΐδου, Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Καθ' ων η αίτηση.
Cur. adv. vult.
ΝΙΚΟΛΑΟΥ, Δ.: Οι αιτητές προσβάλλουν ό,τι θεωρήθηκε ως απόφαση του Συμβουλίου Φαρμακευτικής, ημερομηνίας 20 Ιουνίου 1995, η οποία τους γνωστοποιήθηκε με επιστολή ημερομηνίας 17 Ιουλίου 1995 αναφορικά με τον τρόπο διάθεσης στην αγορά της οδοντότσιχλας V6.
Η οδοντότσιχλα V6 αποτελεί, καθώς φαίνεται, ελεγχόμενο φαρμακευτικό σκεύασμα ενταγμένο σε μια από τις κατηγορίες που αναφέρονται στο περί του Πίνακος των Ελεγχομένων Φαρμακευτικών Σκευασμάτων Επικυρωτικόν Διάταγμα του 1970 (274/70), εκδοθέν δυνάμει του περί Φαρμάκων (Έλεγχος Ποιότητος, Προμήθειας και Τιμών) Νόμου του 1967 (Ν. 6/1967), όπως τροποποιήθηκε. Γι' αυτό και οι αιτητές αποτάθηκαν στο Συμβούλιο Φαρμάκων - το οποίο συστάθηκε δυνάμει του αναφερθέντος Νόμου - για την έκδοση άδειας εμπορίας στην Κύπρο. Οι λεπτομέρειες του ζητήματος διέπονται από τους περί Φαρμάκων (Άδειαι Εμπορίας και Γενικαί Διατάξεις) Κανονισμούς του 1970 στους οποίους γίνεται και πρόνοια αναφορικά με τους όρους στους οποίους μπορεί να υπαχθεί η άδεια: βλ. Καν. 4. Ένας από αυτούς αφορά στις συνθήκες αποθήκευσης των φαρμακευτικών σκευασμάτων στις οποίες περιλαμβάνεται και η θερμοκρασία. Αυτός ήταν και ο μόνος όρος που τέθηκε στην προκείμενη περίπτωση για την έκδοση σχετικής άδειας στις 24 Μαΐου 1989 η οποία, ας σημειωθεί, ανανεώθηκε στις 18 Μαΐου 1994 για ακόμα μια πενταετία.
Σε κάποιο στάδιο αργότερα, τέθηκε από τους αιτητές ζήτημα διάθεσης της οδοντότσιχλας V6 και από καταστήματα εκτός φαρμακείων. Παραδόξως, το ζήτημα αυτό ρυθμίζεται όχι από τον νόμο δυνάμει του οποίου εκδίδεται η άδεια εμπορίας αλλά από τον περί Φαρμακευτικής και Δηλητηρίων Νόμο, Κεφ. 254, όπως έχει τροποποιηθεί. Διαλαμβάνεται στο άρθρο 4Α ότι:
"4Α.-(1) Εκτός ως προνοείται κατωτέρω ουδέν πρόσωπον πλην των φαρμακοποιών δύναται να πωλή φάρμακα εις το κοινόν.
(2) Ανεξαρτήτως παντός εν τω προηγουμένω εδαφίω διαλαμβανομένου, παν πρόσωπον δύναται να πωλή εις το κοι[*439]νόν οιονδήποτε των εν τω Δευτέρω Πινάκι του παρόντος Νόμου ειδικώς καθοριζομένων φαρμάκων, επί τω όρω ότι τα τοιαύτα φάρμακα πωλούνται εν τω αρχικώ αυτών περιβλήματι, ή εν περιβλήμασι εν οις ταύτα ετοποθετήθησαν, ή ετοποθετήθησαν εκ νέου, και εσφραγίσθησαν υπό τίνος φαρμακοποιού:
Νοείται ότι ο Υπουργός δύναται, μετά γνωμοδότησιν του Συμβουλίου και τηρούμενης της εν τοις εφεξής περιγραφόμενης διαδικασίας, εκάστοτε να τροποποιή, μεταβάλλη, ανακαλή ή αντικαθιστά, τον ως είρηται Δεύτερον Πίνακα."
Στον αναφερθέντα Δεύτερο Πίνακα περιλαμβάνονται στα καθοριζόμενα φάρμακα και
"13.Παστίλλιαι (pastilles) ή τροχίσκοι (lozenges) οίτινες δεν περιέχουσι οιανδήποτε ποσότητα οιουδήποτε δηλητηρίου ή αντιβιοτικού."
Ορίζεται δε ότι:
'"παστίλλιαι ή τροχίσκοι' σημαίνει οιασδήποτε παστίλλιας ή τροχίσκους οίτινες αποκλειστικώς χρησιμοποιούνται διά την θεραπείαν ή ανακούφισιν πάσης παθήσεως του στόματος και των άνω αναπνευστικών οδών και ουχί δι' οιονδήποτε άλλον σκοπόν.": βλ. Κ.Δ.Π. 112/68.
Οι αιτητές με επιστολή τους, ημερομηνίας 21 Απριλίου 1994, προς τον Έφορον Φαρμακευτικής υπέβαλαν το εξής αίτημα:
"επιτρέψετε την πώληση της οδοντότσιχλας αυτής και εκτός φαρμακείων με βάση τις πρόνοιες του άρθρου 4Α του περί Φαρμακευτικής και Δηλητηρίων Νόμου."
Ας σημειωθεί εδώ ότι σύμφωνα με το άρθρο 3(12) του περί Φαρμακευτικής και Δηλητηρίων Νόμου, Κεφ. 254 (όπως τροποποιήθηκε):
"Αι εξουσίαι και τα καθήκοντα του Συμβουλίου δύνανται, τηρουμένων των οδηγιών τας οποίας ήθελεν εκδώσει το Συμβούλιον, να ενασκώνται υπό του Εφόρου Φαρμακευτικής".
Η αναφορά σε Συμβούλιο είναι στο Συμβούλιο Φαρμακευτικής. Ο Έφορος, με επιστολή του, ημερομηνίας 29 Νοεμβρίου 1994, απάντησε ότι: [*440]
"….το Συμβούλιο Φαρμακευτικής αποφάσισε όπως μη επιτρέψει την πώληση της τσίχλας V6 εκτός φαρμακείων διότι η σταθερότητα του δραστικού συστατικού πέραν των 31°C δεν είναι ικανοποιητική. Τα φαρμακεία διαθέτουν κλιματισμό και η θερμοκρασία δεν υπερβαίνει τους 27°C."
Οι αιτητές καταχώρησαν προσφυγή εναντίον της απόφασης. Επρόκειτο για την προσφυγή υπ' αρ. 143/95 στην οποία στις 24 Σεπτεμβρίου 1996 εκδόθηκε ακυρωτική απόφαση για τον λόγο ότι έπασχε η αιτιολογία. Στο μεταξύ όμως, οι αιτητές με επιστολή του συνηγόρου τους προς τον Έφορο, ημερομηνίας 3 Ιανουαρίου 1995, επανήλθαν επί του θέματος. Αυτή τη φορά αναλάμβαναν "την ευθύνη της διάθεσης της οδοντότσιχλας V6 για λιανική πώληση σε καταστήματα που διαθέτουν κλιματισμό" έτσι ώστε να διασφαλίζεται ότι η θερμοκρασία δεν θα υπερβαίνει τους 27°C
Το Συμβούλιο Φαρμακευτικής σε συνεδρία του στις 20 Ιουνίου 1995, αφού εξέτασε το ζήτημα, και πάλι κατέληξε αρνητικά. Το πλήρες κείμενο έχει ως εξής:
"Το Συμβούλιο Φαρμακευτικής μετά από μελέτη της επιστολής των κ. Χρύση Δημητριάδη & Σία Λτδ, αποφάσισε να απαντήσει στους ενδιαφερόμενους πως το Συμβούλιο Φαρμακευτικής δεν είναι σε θέση να επιτρέψει την πώληση της οδοντότσικλας "V6" σε καταστήματα που διαθέτουν κλιματισμό. Το Συμβούλιο ερμηνεύοντας τη νομοθεσία κατέληξε στο συμπέρασμα ότι το σκεύασμα δεν περιλαμβάνεται στον Πίνακα Β του Νόμου 59/62 και επομένως δεν μπορεί να διατεθεί εκτός φαρμακείων (βλέπε προηγούμενη απόφαση Συμβουλίου Φαρμακευτικής)."
Πρόκειται για την προσβαλλόμενη χαρακτηρισθείσα από τους αιτητές ως απόφαση. Εναντίον της οποίας οι αιτητές παραθέτουν διάφορους νομικούς λόγους όλοι εκ των οποίων προϋποθέτουν τη δυνατότητα λήψης τέτοιου είδους απόφασης από το Συμβούλιο Φαρμακευτικής.
Η συνήγορος των καθ' ων ήγειρε τρεις προδικαστικές ενστάσεις. Σύμφωνα με την πρώτη, η απόφαση δεν ήταν παρά μόνο πληροφοριακή και ως εκ τούτου μη εκτελεστή διότι "το αίτημα των αιτητών δεν απέβλεπε εξ αντικειμένου στην έκδοση εκτελεστής διοικητικής απόφασης για την έκδοση της οποίας η διοίκηση είχε οποιαδήποτε υποχρέωση προς τον διοικούμενο". Σύμφωνα με τη δεύτερη, οι αιτητές στερούνται εννόμου συμφέροντος διότι οι καθ' ων "ουδεμίαν υποχρέωση είχαν από το Νόμο να ενεργήσουν κατά τον [*441] τρόπο που επιθυμούσαν ή εισηγήθηκαν οι αιτητές" οπότε "κανένα συμφέρον των αιτητών που πηγάζει από το Νόμο δεν μπορεί να έχει επηρεαστεί". Και, σύμφωνα με την τρίτη, το παράπονο των αιτητών κατ' ουσία εστιάζεται στους όρους που τέθηκαν στην άδεια εμπορίας τους οποίους όμως ποτέ δεν προσέβαλαν.
Αρχίζω με την τελευταία. Σε σχέση με την οποία είναι αρκετό να παρατηρήσω ότι το αίτημα των αιτητών το οποίο προκάλεσε την έκδοση της προσβαλλόμενης ως απόφασης δεν αντιστρατευόταν τον όρο που είχε τεθεί στην άδεια εμπορίας. Συνεπώς δεν προκύπτει ζήτημα για εξέταση. Ως προς τη δεύτερη, η ύπαρξη ή όχι εννόμου συμφέροντος συναρτάται στην προκειμένη περίπτωση με το κατά πόσο υπήρξε ή όχι εκτελεστή διοικητική απόφαση. Επομένως προχωρώ στην πρώτη ένσταση που αφορά σε αυτό το ζήτημα. Ο χαρακτηρισμός της ληφθείσας απόφασης ως πληροφοριακής είναι εξωπραγματικός. Είναι νομίζω προφανές από το ιστορικό, τη διατύπωση του αιτήματος και το λεκτικό της προσβαλλόμενης ως απόφασης ότι αυτή προοριζόταν να αποτελέσει εκτελεστή διοικητική απόφαση γιατί απέβλεπε να καθορίσει τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των αιτητών. Καθώς λέχθηκε από την Ολομέλεια στην υπόθεση Δήμος Λευκωσίας ν. Μέλπως Γρηγορίου (1996) 3 Α.Α.Δ. 191:
"Χαρακτηριστικό γνώρισμα της εκτελεστής διοικητικής πράξεως είναι ότι με την δήλωση βουλήσεως που περιέχει καθορίζει δίκαιον δηλαδή δημιουργεί δικαιώματα και υποχρεώσεις είτε κατά τρόπο γενικό με το να θέτει κανόνες δικαίου (κανονιστική πράξη) είτε κατά τρόπο ειδικό στην ατομική περίπτωση (ατομική πράξη)."
Εμφανίζονται στην προκείμενη περίπτωση τα αναφερθέντα γνωρίσματα. Αλλά μόνο κατ' επίφαση. Και τούτο διότι στην πραγματικότητα εξελίχθηκαν επί ανύπαρκτου ζητήματος. Λόγω εσφαλμένης θεώρησης του άρθρου 4Α του περί Φαρμακευτικής και Δηλητηρίων Νόμου, Κεφ. 254. Εκλήφθηκε ότι δυνάμει αυτής της διάταξης παρέχεται στο Συμβούλιο Φαρμακευτικής εξουσία να αποφασίζει σχετικά με το αν εμπίπτει ή όχι το φαρμακευτικό σκεύασμα στο Δεύτερο Πίνακα με προοπτική να καθορίζει έτσι το Συμβούλιο τη δυνατότητα πώλησης από "παν πρόσωπο".
Το άρθρο 4Α δεν παρέχει τέτοια εξουσία. Ούτε και την παρέχει οποιαδήποτε άλλη διάταξη. Είτε στο Συμβούλιο είτε σε οποιοδήποτε άλλο όργανο. Εσφαλμένα ήταν που οι αιτητές θεώρησαν ότι το Συμβούλιο Φαρμακευτικής είχε εξουσία να διαδραματίσει τέτοιο [*442] ρόλο. Και αντίστοιχα εσφαλμένα ήταν που το ίδιο το Συμβούλιο Φαρμακευτικής ανέλαβε αυτό τον ρόλο εκδίδοντας σχετικές αποφάσεις. Ο ρόλος του εν λόγω Συμβουλίου είναι καθαρά συμβουλευτικός. Εκτίθεται στο άρθρο 3(11) του περί Φαρμακευτικής και Δηλητηρίων Νόμου, Κεφ. 254 όπως έχει τροποποιηθεί (βλ. ιδιαίτερα τον Ν. 28/1989):
"(11) Το Συμβούλιον έχει καθήκον να συμβουλεύη τον Υπουργόν, είτε αυτεπαγγέλτως είτε κατόπιν αναφοράς του Υπουργού προς το Συμβούλιον, επί παντός θέματος όπερ διέπεται υπό του παρόντος Νόμου και αφορά εις την φαρμακευτικήν:
Νοείται ότι επί παντός θέματος αφορώντος εις έκδοσιν δυνάμει του παρόντος Νόμου, Κανονισμών ή Διαταγμάτων εν σχέσει προς την φαρμακευτικήν ο Υπουργός δέον να ζητή την επί του θέματος γνώμην του Συμβουλίου, ήτις θα έχη μόνον συμβουλευτικόν χαρακτήρα."
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο στάδιο των διευκρινίσεων, το ενδεχόμενο της ανωτέρω κατάληξης έδωσε αφορμή για εισηγήσεις αναφορικά με το πώς θα έπρεπε να χαρακτηριστεί ή ταξινομηθεί μία τέτοιου είδους απόφαση: ακυρώσιμη, άκυρη ή ανυπόστατη. Παρέλκει η συζήτηση. Πρόκειται έκδηλα εδώ περί ανυπόστατης απόφασης. Η οποία δεν μπορούσε να αποκτήσει και δεν "απέκτησε οντότητα μέσα στο διοικητικό χώρο": βλ. την απόφαση της Ολομέλειας στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Μελέτη (1991) 3 ΑΛΛ. 433. Η εμφανιζόμενη ως απόφαση δεν έφερε μαζί της το "τεκμήριο νομιμότητας" εφόσον, καθώς παρατηρεί ο Δαγτόγλου στο "Γενικό Διοικητικό Δίκαιο" Β' Έκδοση (1984) σελ. 225: "η εμπιστοσύνη του ιδιώτη στην ισχύ της πράξεως δεν είναι αντικειμενικά δικαιολογημένη." Και δεν ήταν εδώ αντικειμενικά δικαιολογημένη διότι δεν επρόκειτο καθόλου για πραγματική απόφαση εφόσον αφορούσε σε ανύπαρκτο ζήτημα. Με αποτέλεσμα να μην έχει δημιουργήσει δικαιώματα ή υποχρεώσεις. Δεν ήταν λοιπόν εκτελεστή. Και δεν υπόκειται στον αναθεωρητικό έλεγχο: βλ. αναφορικά με αυτό το αυτονόητο την απόφαση της Ολομέλειας στην υπόθεση Συμβούλιο των Κεντρικών Σφαγείων ν. Ρωσσίδη (1996) 3 Α.Α.Δ. 39.
Η προσφυγή απορρίπτεται ως απαράδεκτη. Επειδή ό,τι απασχόλησε προέκυψε από κοινό λάθος των μερών, δεν εκδίδεται διαταγή για έξοδα.
Η προσφυγή απορρίπτεται χωρίς έξοδα.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο