ANΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
Υπόθεση αρ. 105/99
ΕΝΩΠΙΟΝ:
Σ. ΝΙΚΗΤΑ, Δ.Αναφορικά με το Άρθρο 146 του Συντάγματος
Μεταξύ -
Αντώνη Βρυώνη, από την Πάφο
Αιτητή
- και -
Κυπριακής Δημοκρατίας μέσω
Υπουργού Άμυνας
Καθού η αίτηση
---------------------------
Ημερομηνία:
24 Απριλίου, 2001Για τον αιτητή: Σ. Οικονομίδης
Για τον καθού η αίτηση: Μ. Φλωρέντζος, Εισαγγελέας της
Δημοκρατία ς
Για το ενδιαφ. μέρος Α. Τζιρκώτη: Α.Σ. Αγγελίδης
-------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Ο αιτητής, που είναι μόνιμος αξιωματικός του στρατού της Δημοκρατίας, ανήκει στο όπλο του πεζικού του στρατού ξηράς. Κατέχει το βαθμό του αντισυνταγματάρχη από την 1/10/92. Με την προσφυγή του αυτή προσβάλλει την προαγωγή στο βαθμό του συνταγματάρχη των ενδιαφερόμενων μερών Αλέξανδρου Τζιρκώτη και Φίλιππου Φιλίππου. Ο πρώτος ήταν αντιπλοίαρχος (βαθμός του ναυτικού αντίστοιχος εκείνου του αντισυνταγματάρχη) και ο δεύτερος αντισυνταγματάρχης, όπως και ο αιτητής. Η απόφαση, ημερ. 31/12/98, λήφθηκε από τον καθού η αίτηση Υπουργό Άμυνας, σύμφωνα με την εξουσία που του παρέχεται από τον Καν. 46(2) των περί Αξιωματικών του Στρατού της Δημοκρατίας (Διορισμοί, Ιεραρχία, Προαγωγές και Αφυπηρετήσεις) Κανονισμών του 1990 [(Κ.Δ.Π. 90/90)].
Πρέπει να λεχθεί ότι τόσο ο αιτητής όσο και τα ενδιαφερόμενα μέρη κρίθηκαν ως προακτέοι κατ’ εκλογή από αρμόδιο Συμβούλιο Κρίσεων Αξιωματικών. Το νομικό πλαίσιο για τις προαγωγές αξιωματικών παρέχει ο καν. 45 των παραπάνω κανονισμών. Η ύπαρξη κενής θέσης αποτελεί προϋπόθεση προαγωγής. Οι κενές θέσεις κατανέμονται στο στράτευμα με απόφαση του Υπουργού Άμυνας ύστερα από πρόταση του Αρχηγού της Εθνικής Φρουράς (δοθέντος ότι η θέση του Αρχηγού του Στρατού παραμένει κενή) ανάλογα με τις ανάγκες κάθε κλάδου.
Είναι βολικό εδώ να παραθέσουμε τις διατάξεις του κανονισμού αυτού:
“”45. (1) Αξιωματικός που κρίθηκε προακτέος προάγεται, εφόσο υπάρχει κενή θέση στο βαθμό για τον οποίο προορίζεται.
(2) Οι υπάρχουσες κενές θέσεις Αξιωματικών κατανέμονται με απόφαση του Υπουργού που εκδίδεται μετά από πρόταση του Αρχηγού, με βάση τις ανάγκες της υπηρεσίας, κατά Κλάδο:
Νοείται ότι οι κενές θέσεις Αξιωματικών που θα δοθούν για το Στρατό Ξηράς θα διαχωριστούν σε θέσεις Αξιωματικών Όπλων και σε θέσεις Αξιωματικών Σωμάτων, οι κενές θέσεις Αξιωματικών που θα δοθούν για το Ναυτικό θα διαχωριστούν σε θέσεις Μάχιμων Αξιωματικών, σε θέσεις Μηχανικών Αξιωματικών και σε θέσεις Αξιωματικών Σώματος και οι κενές θέσεις Αξιωματικών που θα δοθούν για την Αεροπορία θα διαχωριστούν σε θέσεις Ιπτάμενων Αξιωματικών, σε θέσεις Μηχανικών Αξιωματικών και σε θέσεις Αξιωματικών Σώματος.”
Το 1998 έμειναν κενές 12 θέσεις συνταγματάρχη, οι οποίες μπορούσαν να πληρωθούν. Ο Αρχηγός (της Εθνικής Φρουράς) εισηγήθηκε στον Υπουργό, αφού έλαβε υπόψη τις ανάγκες του στρατεύματος, την κατανομή των θέσεων ως εξής: δέκα στους αξιωματικούς όπλων του στρατού ξηράς, μία στους αξιωματικούς σωμάτων (στρατού ξηράς) και μία στους αξιωματικούς μηχανικούς του ναυτικού. Ο Υπουργός, ύστερα από εξέταση του θέματος, δέχθηκε την πρόταση αυτή και πήρε την ανάλογη απόφαση.
Σύμφωνα με τον καν. 46 των παραπάνω κανονισμών οι προαγωγές για την πλήρωση των κενών θέσεων πραγματοποιούνται από οριστικοποιημένους πίνακες των προακτέων με δεδομένο ότι εκείνοι που κρίθηκαν προακτέοι κατ’ εκλογή έχουν προτεραιότητα έναντι των προακτέων κατ’ αρχαιότητα. Μετά την οριστικοποίηση, ο αιτητής συμπεριλήφθηκε στον πίνακα προακτέων κατ’ εκλογή αντισυνταγματαρχών όπλων του στρατού ξηράς. Ήταν 11ος κατά σειρά αρχαιότητας. Ο ενδιαφερόμενος Φ. Φιλίππου ήταν 1ος από τη σκοπιά αυτή στον αντίστοιχο πίνακα των κριθέντων ως προακτέων κατ’ εκλογή αντισυνταγματαρχών σωμάτων του στρατού ξηράς. Τέλος, ο Αλ. Τζιρκώτης ήταν ο 1ος αξιωματικός στον πίνακα αντιπλοιάρχων μηχανικών ναυτικού.
Ο Υπουργός με την απόφαση του προχώρησε στην προαγωγή των κριθέντων ως προακτέων αξιωματικών ανάλογα με τις κενές θέσεις που υπήρχαν στον κάθε κλάδο και τη σειρά αρχαιότητας, όπως καθορίστηκε στους οριστικοποιημένους πίνακες. Έτσι, στις 10 θέσεις που είχαν κατανεμηθεί για τους αξιωματικούς όπλων στρατού ξηράς προήγαγε τους 10 πρώτους, κατά σειρά αρχαιότητας, στον πίνακα προακτέων. Ο αιτητής, ο οποίος είχε καταταγεί στην 11η θέση αποκλείστηκε, εφόσον δεν υπήρχε άλλη κενή θέση. Στη θέση που αναλογούσε στους αξιωματικούς σωμάτων του στρατού ξηράς προήχθη, λόγω πάλιν της σειράς του στον σχετικό κατάλογο, ο Φ. Φιλίππου. Αναπόφευκτα πήρε προαγωγή και ο άλλος ενδιαφερόμενος, όντας ο πρώτος - και ο μόνος - στον πίνακα που τον αφορούσε.
Ο δικηγόρος του αιτητή επιτίθεται βασικά κατά της πρότασης του Αρχηγού, που υιοθέτησε ο Υπουργός με τη σχετική του απόφαση, δια της οποίας κατανεμήθηκαν οι κενές θέσεις. Στην περίπτωση, όπως είπε, που οι θέσεις οι οποίες δόθηκαν για τα όπλα στρατού ξηράς ήταν 11 αντί 10, είτε στην περίπτωση κατά την οποία δεν υπήρχε παραχώρηση ανά μία θέση στα σώματα του στρατού ξηράς και στους μηχανικούς ναυτικού, η προαγωγή του αιτητή σε συνταγματάρχη θα ήταν βέβαιη. Οι πλημμέλειες που προσήψε ο αιτητής στην απόφαση κατανομής είναι ότι λήφθηκε χωρίς έρευνα αναφορικά με τις ανάγκες της υπηρεσίας αφενός και ότι η αιτιολογία που δόθηκε ότι “λήφθηκαν υπόψη οι ανάγκες της Υπηρεσίας, κατά Κλάδο”, είναι ελλιπής και δε συνιστά νόμιμη αιτιολογία αφετέρου.
Πρέπει στο σημείο αυτό να λεχθεί ότι η αμφισβήτηση της νομιμότητας της απόφασης κατανομής βασίζεται στην άποψη του κ. Οικονομίδη ότι αυτή δεν είναι πράξη αυτοτελής και άρα προσβλητή. Υπέβαλε ότι η απόφαση του Υπουργού για τις προαγωγές (επίδικη πράξη) ήταν η τελευταία πράξη με την οποία τελειώθηκε η σύνθετη διοικητική ενέργεια προαγωγής, που μόνον αυτή προσβάλλεται παραδεκτώς. Κατά την έρευνα δε της νομιμότητας της είναι εξεταστέος και ο προβαλλόμενος λόγος ακύρωσης, που αφορά τη νομιμότητα των ενδιάμεσων πράξεων.
Όπως το έθεσε ο συνήγορος, η αφετηρία είναι η κρίση από το Συμβούλιο Κρίσεων των προακτέων. Έπεται η κύρωση από τον Υπουργό των Πινάκων. η επανάκριση των δυσμενώς κριθέντων από το Συμβούλιο Επανακρίσεων. η ανασύνταξη και οριστικοποίηση των πινάκων. και πριν την τελική πράξη η απόφαση του Υπουργού για κατανομή των κενών θέσεων που προβλέπει ο προϋπολογισμός. Για ενίσχυση των θέσεων του ο συνήγορος με παρέπεμψε στην απόφαση Α.Ε. 2121 Νεοκλής Αγαθαγγέλου ν. Δημοκρατίας ημερ. 17/2/98, που, κατά την αντίληψη του, παρουσιάζει ομοιότητες με την κρινόμενη.
Η Δημοκρατία εγείρει προδικαστική ένσταση. Έχει δύο πτυχές. Η πρώτη αφορά ένα καθαρά δικονομικό ζήτημα ότι δε δικαιούται ο αιτητής να συζητεί την κατανομή των θέσεων μιά και τέτοιο θέμα δεν περιλήφθηκε στους 4 νομικούς λόγους της προσφυγής. Δε θα συμφωνήσω διότι το θέμα καλύπτει το πρώτο νομικό σημείο της προσφυγής:
“1. Η προσβαλλόμενη πράξη και/ή απόφαση βασίστηκε σε προηγηθείσα άκυρη διοικητική πράξη.”
Θα ήταν άψογη η θέση του ζητήματος αν γινόταν ρητή μνεία στην πράξη κατανομής. Αυτό όμως δεν είναι μοιραίο. Το θέμα, όπως ηγέρθη, θίγει και καλύπτει το ζήτημα, παρέχοντας το αναγκαίο δικονομικό υπόβαθρο. Σαφώς η παράγρ. (1) υπαινίσσεται προγενέστερη ενδιάμεση πράξη.
Η άλλη πτυχή του θέματος είναι πιο θεμελιακή. Αφορά το έννομο συμφέρον του αιτητή να προσφύγει. Η εισήγηση του Εισαγγελέα της Δημοκρατίας είναι ότι δεν έχει τέτοιο συμφέρον διότι δεν κατέχει τα προσόντα. Ο λόγος γιαυτό είναι η σειρά κατάταξης του στον οριστικό πίνακα. Για το κύριο θέμα η εισήγηση είναι ότι η εξουσία κατανομής των θέσεων του καν. 45(2) έχει διακριτικό χαρακτήρα. Η άσκηση του όμως συνιστά ουσιαστική κρίση, που είναι ανέλεγκτη δικαστικά. Ο κ. Φλωρέντζος διαφοροποίησε την Αγαθαγγέλου, ανωτέρω, για το λόγο ότι το Δικαστήριο δεν αντιμετώπισε ούτε έκρινε παρόμοιο θέμα έτσι ώστε να αποτελεί προηγούμενο.
Ο δικηγόρος του Α. Τζιρκώτη υιοθέτησε τα επιχειρήματα της Δημοκρατίας. Υποστήριξε επίσης την έλλειψη έννομου συμφέροντος του αιτητή, αλλά από κάπως διαφορετική οπτική γωνία: ότι ο Α. Τζιρκώτης ήταν ο μόνος στον πίνακα που αφορούσε τον κλάδο του, ενώ ο αιτητής ήταν τοποθετημένος 11ος σε άλλο πίνακα. Τέλος, υποστήριξε ότι η προσφυγή είναι εκπρόθεσμη διότι η κατανομή των θέσεων έγινε σε χρόνο πολύ προγενέστερο των 75 ημερών από την κατάθεση της προσφυγής.
Ο δικηγόρος του αιτητή αντέτεινε ότι ο μόνος λόγος μη προαγωγής είναι ο τρόπος καταμερισμού κενών θέσεων. Και πρόσθεσε ότι έχει έννομο συμφέρον προσβολής της επίδικης πράξης γιατί ο αιτητής ήταν, όπως και οι άλλοι, αντισυνταγματάρχης, πληρούσε τις προβλεπόμενες από τους κανονισμούς προϋποθέσεις προαγωγής και κρίθηκε από το Συμβούλιο Κρίσεων με την ίδια αξιολόγηση “προακτέος κατ’ εκλογήν.”
Προέχει η εξέταση της νομικής φύσης της απόφασης του Υπουργού Άμυνας, κάτω από τις διατάξεις του καν. 45(2), αναφορικά με την κατανομή των κενών θέσεων. Το ερώτημα που πρέπει να απαντηθεί είναι αν αυτή αποτελεί μέρος της όλης σύνθετης διοικητικής ενέργειας, η οποία συγχωνεύθηκε στην τελικώς εκδοθείσα απόφαση για τις προαγωγές. Τότε μόνο, αν ενσωματώθηκε στην επίδικη απόφαση, μπορεί να αμφισβητηθεί και ελεχθεί η νομιμότητα της στα πλαίσια της κρινόμενης προσφυγής.
Θα πρέπει όμως πρώτα να ερευνηθεί αν η απόφαση στην Αγαθαγγέλου, ανωτέρω, ενισχύει την άποψη του αιτητή. Δεν υπήρχε σ’ εκείνη την υπόθεση θέμα κατανομής των θέσεων. Η Αγαθαγγέλου αφορούσε απόφαση του Υπουργού “για την κατ’ εξαίρεση πρόωρη κρίση (αξιωματικών) από το Συμβούλιο Κρίσεων”, κατ’ επίκληση άλλου κανονισμού της Κ.Δ.Π. 90/90 [(καν. 27(i)]. Η Ολομέλεια έκρινε ότι η εν λόγω απόφαση (πρώτη στη σειρά) αποτέλεσε “το θεμέλιο” της τελικής πράξης προαγωγής τους. Έτσι, με την ευκαιρία ελέγχου του κύρους της πράξης προαγωγής (με την οποία περατώθηκε η σύνθετη διοικητική πράξη), εξετάστηκαν και οι πλημμέλειες της πρώτης πράξης με την οποία, κατά την απόφαση “διανοίχθηκε η οδός προαγωγών τους”. Η Ολομέλεια αποφάσισε ότι λανθασμένα απορρίφθηκε η προσφυγή ομοιόβαθμων αξιωματικών, που αποκλείστηκαν, για έλλειψη έννομου συμφέροντος.
Στην παρούσα περίπτωση η απόφαση κατανομής είναι ανεξάρτητη της διαδικασίας προαγωγών των ενδιαφερόμενων μερών. Οι κενές θέσεις, που προβλέπονται κάθε χρόνο στον προϋπολογισμό, κατανέμονται στις διάφορες ειδικότητες σε ανύποπτο χρόνο, που δεν συνδέεται άμεσα με τις προαγωγικές διαδικασίες ως αναπόσπαστο μέρος αυτών. Στη συγκεκριμένη αυτή περίπτωση ο Υπουργός Άμυνας προέβη σε κατανομή για όλες τις ειδικότητες του στρατού, από το βαθμό του ανθυπολοχαγού μέχρι το βαθμό συνταγματάρχη. Η κατανομή όλων αυτών των θέσεων ακόμη και εκείνων που δεν αφορούσαν τη συζητούμενη υπόθεση δεν είναι δυνατό να ταυτίζεται με τη διαδικασία αυτή σε βαθμό που να αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της. Η κατανομή επηρεάζει φυσικά άμεσα τα συμφέροντα των αξιωματικών και εφόσον παράγει έννομα αποτελέσματα αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη προσβλητή με αίτηση ακυρώσεως. Καταλήγω ότι δεν χωρεί τώρα παρεμπίπτον έλεγχος του κύρους τέτοιας πράξης.
Σύμφωνα με την επιφύλαξη του καν. 45(2), οι κενές θέσεις αξιωματικών του στρατού ξηράς διαχωρίζονται σε θέσεις αξιωματικών όπλων και σε θέσεις αξιωματικών σωμάτων, ενώ οι κενές θέσεις που θα δοθούν για το ναυτικό διακρίνονται σε θέσεις μάχιμων αξιωματικών, σε θέσεις μηχανικών αξιωματικών και αξιωματικών σώματος. Ο αιτητής ως αξιωματικός του στρατού ξηράς, που ανήκει όμως στα όπλα του στρατού ξηράς, δεν μπορεί να προσβάλει την προαγωγή των ενδιαφερόμενων μερών διότι ο μεν Φιλίππου ανήκει στα σώματα του στρατού ξηράς, ο δε Τζιρκώτης στους μηχανικούς ναυτικού.
Το ίδιο θέμα εξετάστηκε στην υπόθεση Ζαβρός κ.α. ν. Δημοκρατίας (1994) 3 Α.Α.Δ. 349, 357 και 358:
“Μια ακόμη εισήγηση, που αφορά στην έλλειψη εννόμου συμφέροντος του δικηγόρου της Δημοκρατίας, είναι πως ορισμένοι από τους αιτητές, ως αξιωματικοί όπλων, δεν μπορούν να προσβάλουν την προαγωγή αξιωματικών σωμάτων. Η πρόταση αυτή βασίζεται στον Καν. 45 (2), σύμφωνα με τον οποίο οι υπάρχουσες κενές θέσεις αξιωματικών κατανέμονται με βάση τις ανάγκες της υπηρεσίας κατά κλάδο. Σύμφωνα δε με την επιφύλαξη του εδαφίου 2, οι κενές θέσεις αξιωματικών που δίδονται στο στρατό ξηράς διαχωρίζονται σε θέσεις αξιωματικών όπλων και θέσεις αξιωματικών σωμάτων. Ο διαχωρισμός των κενών θέσεων, κατά τον ισχυρισμό του δικηγόρου της Δημοκρατίας, επηρεάζει και το έννομο συμφέρον, με αποτέλεσμα αξιωματικοί όπλου να μην δικαιούνται να προσβάλουν την προαγωγή αξιωματικών σώματος και αντίστροφα.
Έχουμε τη γνώμη πως και η εισήγηση αυτή είναι ορθή. Ο διαχωρισμός σε αξιωματικούς όπλων και αξιωματικούς σωμάτων είναι εμφανής στους σχετικούς κανονισμούς και εκτός από τον Καν. 45(2), αναφορά μπορεί να γίνει και στον Καν. 11(2) που προβλέπει πως αμέσως μετά την κατανομή τους κατά κλάδο αυτοί χωρίζονται ανάλογα με την εκπαίδευση τους, τις ειδικές γνώσεις, τα προσόντα ή την πείρα που διαθέτουν. Σύμφωνα δε με τον Καν. 15(3) καταρτίζονται ξεχωριστές Επετηρίδες και βάσει του Καν. 42(1) (δεύτερη επιφύλαξη) ξεχωριστοί πίνακες προακτέων. Ο Καν. 12 προνοεί ειδικά για την εναλλαξιμότητα από όπλο σε όπλο, από σώμα σε σώμα ή από όπλο σε σώμα κ.λ.π.”
Η προσφυγή κατά συνέπεια είναι απορριπτέα διότι ο αιτητής δεν έχει έννομο συμφέρον όχι όμως γιατί δεν κατέχει τα προσόντα, όπως εισηγήθηκε ο καθού, αλλά για το λόγο που εξηγεί η υπόθεση Ζαβρού, ανωτέρω. Το επιχείρημα των αιτητών ότι είναι υποχρεωτική η προαγωγή του σύμφωνα με τον καν. 45(1) κατά τη γνώμη μου δεν ευσταθεί γιατί η παραγρ. (1) πρέπει να διαβάζεται και εφαρμόζεται σε συνδυασμό με την παραγρ. (2) περί κατανομής των θέσεων.
Η προσφυγή απορρίπτεται. Ο αιτητής θα καταβάλει τα έξοδα της Δημοκρατίας και των ενδιαφερόμενων μερών.
Σ. Νικήτας,
Δ.
/
Κασ
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο