ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ANAΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 1270/2000)
15 Σεπτεμβρίου, 2003
[
ΚΡΟΝΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
----------------
1. ΔΑΦΝΗΣ ΦΙΝΟΠΟΥΛΟΥ ΑΠΟ ΛΕΥΚΩΣΙΑ,
- ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΥ ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΥΣ ΑΠΟ ΛΕΜΕΣΟ,
Αιτητών,
ν.
ΑΡΧΗΣ ΛΙΜΕΝΩΝ ΚΥΠΡΟΥ,
Καθ΄ης η Αίτηση.
------------------
Α.Σ. Αγγελίδης ,
για τους Αιτητές.Δ. Μέρτακκα (κα) για Π. Ιωαννίδη, για την Καθ΄ ης η Αίτηση.
Ε. Μαρκίδου (κα), για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
Οι αιτητές στην παρούσα προσφυγή ζητούν την πιο κάτω θεραπεία:-
«Α. Δήλωση του Δικαστηρίου ότι η πράξη και/ή απόφαση της καθ΄ης η αίτηση Αρχής η οποία γνωστοποιήθηκε προς το Προσωπικό την 14.8.2000 και με την οποία διόρισε εκ νέου μετά ή ως επακόλουθο ακυρωτικής απόφασης του Ανωτάτου Δικαστηρίου τον Δημητράκη Πέτρου στη μία έκτοτε κενωθείσα θέση Διευθυντή Λιμανιού αναδρομικά από 24.10.96 αντί και/ή στη θέση των αιτητών είναι άκυρη, παράνομη και στερημένη οποιουδήποτε εννόμου αποτελέσματος.
Β. Δήλωση του Δικαστηρίου ότι η παράλειψη της καθ΄ης η αίτηση κατά την επανεξέταση ως (Α) πιο πάνω να πληρώσει τη δεύτερη κενωθείσα με την ίδια τότε ακυρωτική απόφαση θέση Διευθυντή Λιμανιού αναδρομικά από 24.10.96 είναι άκυρη, παράνομη και πως ότι παραλείφθηκε να διαταχθεί να γίνει.»
Η Αρχή Λιμένων Κύπρου (η Αρχή) προέβη σε επανεξέταση της επίδικης θέσης μετά την ακυρωτικήν απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου (Βλέπε Χαράλαμπος Χαραλάμπους κ.ά. ν. Αρχή Λιμένων Κύπρου, συνεκδικασθείσες υποθέσεις αρ. 983/96 και 984/96 ημερ. 12.5.1999). Οι ίδιοι αιτητές (όπως στην παρούσα) είχαν πετύχει την ακύρωση του προγενέστερου διορισμού του ενδιαφερομένου μέρους (Ε.Μ.) Δημήτρη Πέτρου καθώς και του διορισμού του Χρίστου Ασημένου στις ίδιες θέσεις (Διευθυντή Λιμένος). Το Ανώτατο Δικαστήριο στην πιο πάνω απόφαση του ακύρωσε τους διορισμούς διαπιστώνοντας ότι:
(α) η ουσιαστική σημασία που δόθηκε από μέρους της Αρχής στο προσόν της παραγράφου 4(γ) του σχεδίου υπηρεσίας ήταν ανεπίτρεπτη και δεν είχε καμιά εξουσία να διαβαθμίσει τη σπουδαιότητα των προσόντων. Λέχθηκαν συγκεκριμένα από το Ανώτατο Δικαστήριο τα εξής:
«Κανένα από τα προσόντα για τα οποία κάμνει πρόβλεψη το σχέδιο υπηρεσίας δεν μπορεί να κατισχύσει των άλλων. Κι΄ αυτό όχι μόνο ως θέμα ερμηνείας, αλλά και γιατί μια τέτοια ευχέρεια διαβάθμισης από το διορίζον όργανο εμπερικλείει κινδύνους για τη χρηστή διοίκηση.»
(β) η αιτιολογία της επίδικης απόφασης δεν ανταποκρινόταν στα στοιχεία των φακέλων και στην κρίση του Συμβουλίου της Αρχής για υπεροχή των διορισθέντων και,
(γ) η Αρχή δεν αιτιολόγησε ειδικά γιατί παραγνώρισε τη κατοχή από μέρους της αιτήτριας του πρόσθετου προσόντος που προβλέπετο στο σχέδιο υπηρεσίας, όπως επιβάλλει η νομολογία.
Το Συμβούλιο της Αρχής σε συνεδρία της στις 7.6.1999, αφού άκουσε γνωμάτευση του νομικού της συμβούλου, μελέτησε το θέμα της επανεξέτασης και αποφάσισε τα εξής όπως αναγράφονται στα πρακτικά:
(α) ΄Οπως η Αρχή μη καταχωρίσει έφεση, αλλά να προβεί σε επανεξέταση της απόφασης σε σχέση με τη θέση του Διευθυντή Λιμανιού μετά την απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στις προσφυγές αρ. 983/96 και 984/96, η οποία ν΄ αφορά στη 1 θέση μόνο εφόσον η δεύτερη θέση, κατά πλάσμα νόμου, θεωρείται ότι είχε πληρωθεί. Για το σκοπό αυτό να ετοιμαστεί από τη Διεύθυνση και υποβληθεί στο Συμβούλιο σχετικό Σημείωμα.
(β) ΄Οπως η διαδικασία πλήρωσης των 2 θέσεων Διευθυντή Λιμανιού που βρίσκεται σε εξέλιξη ανασταλεί ώστε να προηγηθεί η ενέργεια στο (α) ανωτέρω.»
Η Αρχή προχώρησε τελικά στην πλήρωση της μιας μόνο θέσης Διευθυντού Λιμένος για το λόγο ότι η δεύτερη θέση είχε ήδη πληρωθεί αναδρομικά από τις 15.6.1989 με απόφαση της ημερ. 19.7.1998. Επομένως η Αρχή θεώρησε ότι ο Χρ. Ασημένος κατείχε τη θέση έκτοτε. Σημειώνω ότι ο πιο πάνω αναδρομικός διορισμός του Χρ. Ασημένου έχει προσβληθεί με προσφυγή η οποία εκκρεμεί.
Η κρίσιμη συνεδρία του Συμβουλίου της Αρχής έγινε στις 29.5.2000, είχε δε ως κατάληξη τον επαναδιορισμό με προαγωγή, αναδρομικά, του Ε.Μ. Δημητράκη Πέτρου στην επίδικη θέση.
Με τη γραπτή της ένσταση η Αρχή προβάλλει τέσσερις προδικαστικές ενστάσεις, όσον αφορά τη θεραπεία Β της προσφυγής, που είναι οι εξής:
(α) ΄Οτι η αιτούμενη θεραπεία Β δεν συνιστά παράλειψη εκ του νόμου οφειλομένης ενέργειας εντός της εννοίας του άρθρου 146.1 του Συντάγματος και επομένως δεν υπόκειται στον ακυρωτικόν έλεγχον του Ανωτάτου Δικαστηρίου.
(β) ΄Οτι οι αιτητές δεν έχουν έννομο συμφέρον προσβολής της επίδικης παράλειψης διότι, σύμφωνα με τη νομολογία, στον υπάλληλο δεν αναγνωρίζεται δικαίωμα προαγωγής αλλά μόνο προσδοκία προαγωγής.
(γ) ΄Οτι δεν υπάρχει συνάφεια των προσβαλλομένων πράξεων και έτσι μόνο η πρώτη μπορεί να εξετασθεί.
(δ) ΄Οτι η προσβαλλόμενη με τη θεραπεία Β παράλειψη δεν υφίσταται ως τέτοια.
Ο δικηγόρος της Αρχής εισηγείται ότι η απόφαση για πλήρωση ή μη πλήρωση μιας θέσης ανήκει στη διακριτικήν ευχέρεια του διοικητικού οργάνου και πως δεν υπάρχει οποιαδήποτε νομοθεσία η οποία να δεσμεύει ή να δημιουργεί υποχρέωση στη διοίκηση για πλήρωση μιας ή περισσοτέρων θέσεων.
Αντίθετα ο δικηγόρος των αιτητών ισχυρίζεται ότι η παράλειψη της αρχής να πληρώσει τη δεύτερη θέση, μετά την ακυρωτικήν απόφαση, είναι αντίθετη με τις αρχές της επανεξέτασης και του δεδικασμένου και επομένως υπήρχε εκ του νόμου οφειλόμενη ενέργεια.
Δεν θα συμφωνήσω με τις εισηγήσεις του δικηγόρου των αιτητών. ΄Οπως λέχθηκε στην υπόθεση Δήμος Λάρνακος ν. Mobil Oil Cyprus Ltd (1995) 3 AAΔ 400:
«παράλειψη διοικητικού οργάνου να εκπληρώνει καθήκον υπόκειται σε αναθεώρηση μόνο όπου αυτή συνίσταται στη μη εκτέλεση θετικής υποχρεώσεως την οποία επιβάλλει ο νόμος. Σ΄ εκείνη την περίπτωση, η αδράνεια ελέγχεται εφόσον η παράλειψη της Διοίκησης την εκτρέπει από το νομοθετημένο καθήκον της.»
(Βλέπε: Cyprus Flour Mills v. Republic (1968) 3 C.L.R. 12, Cyprus Tannery v. Republic (1980) 3 C.L.R. 405 και Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου Επικρατείας 1929 – 1959, σελ. 243).
Στην παρούσα υπόθεση το επίδικο αίτημα των αιτητών, η θεραπεία Β, δεν επιβάλλεται ρητά από οποιονδήποτε νόμο, ώστε η διοίκηση να είναι υποχρεωμένη να ενεργήσει με συγκεκριμένο τρόπο για τη ρύθμισή του. Το κατά πόσο η Αρχή θα πληρούσε ή όχι τη δεύτερη θέση μετά την ακυρωτικήν απόφαση, ήταν κάτι που ανήκε στη διακριτικήν ευχέρειά της και δεν είναι νοητή παράλειψη οφειλομένης ενέργειας. Πολλώ μάλλον εφόσον η θέση είχε ήδη πληρωθεί με προγενέστερη απόφασή της, δέκα μήνες πριν την επίδικην απόφαση. Τεκμαίρεται, επομένως, ότι η προσβαλλόμενη παράλειψη δεν συνιστά εκτελεστή τοιαύτη και ως εκ τούτου δεν μπορεί να προσβληθεί με προσφυγή βάσει του ΄Αρθρου 146.1 του Συντάγματος. Κατά συνέπεια η πρώτη προδικαστική ένσταση ευσταθεί.
Και η δεύτερη προδικαστική ένσταση ευσταθεί. Οι αιτητές δεν έχουν έννομο συμφέρον να αιτούνται ως η θεραπεία Β. Στην υπόθεση Matsoukaris v. Republic (1986) 3 C.L.R. 1469 αποφάνθηκε ότι η απόφαση της αρμοδίας αρχής να αποσύρει την πρόταση για πλήρωση μιας θέσης, δεν θίγει καταρχήν το έννομο συμφέρον των υποψηφίων, εκτός αν η διαδικασία για πλήρωση της κενής θέσης προχώρησε σε τέτοιο σημείο επιλογής υποψηφίου ώστε η απόσυρση να μπορεί να θεωρηθεί βάσιμα ότι ματαίωσε τον διορισμό ή την προαγωγή ενός προσώπου.
Ενόψει της κατάληξής μου στις δύο πρώτες προδικαστικές ενστάσεις θεωρώ μη αναγκαίο να επιληφθώ και των δύο άλλων προδικαστικών ενστάσεων. Κατά συνέπεια η θεραπεία Β πρέπει να απορριφθεί.
Θα προχωρήσω να εξετάσω την πρώτη αιτούμενη θεραπεία.
Ο δικηγόρος των αιτητών στη γραπτή του αγόρευση προέβαλε και ανέπτυξε σειρά νομικών λόγων που, κατά την εισήγηση του, τεκμηρίωναν λόγους ακυρότητας. Οι κύριοι λόγοι είναι οι εξής:
(α) ΄Οτι η επίδικη απόφαση της Αρχής είναι αναιτιολόγητη και έρχεται σε αντίθεση με τα στοιχεία των φακέλων.
(β) ΄Οτι η σύσταση του Διευθυντή είναι αναιτιολόγητη και,
(γ) ΄Οτι δεν υπήρξε ειδική αιτιολογία για την παραγνώριση του πρόσθετου προσόντος της αιτήτριας.
Παραθέτω το ουσιαστικό μέρος της επίδικης απόφασης που έχει ως εξής:
«3.5.1 Από την εξέταση όλων των στοιχείων που είχε ενώπιόν του και έχοντας υπόψη τα καθιερωμένα κριτήρια στο σύνολό τους (αξία, προσόντα, αρχαιότητα), το Συμβούλιο κατέληξε ομόφωνα στο συμπέρασμα ότι ο καταλληλότερος υποψήφιος για διορισμό με προαγωγή στην πιο πάνω θέση είναι ο κος Δημητράκης Πέτρου, ο οποίος υπερτερούσε κατά τον ουσιώδη χρόνο έναντι όλων των υπολοίπων υποψηφίων για τους λόγους που παραθέτονται πιο κάτω:
(α) Είχε συσταθεί από τον οικείο Προϊστάμενο, τον τότε Διευθυντή Εκμετάλλευσης της Αρχής, ο οποίος, λόγω της μακράς του υπηρεσίας τόσο στο πρώην κυβερνητικό Τμήμα Λιμένων όσο και στην Αρχή, είχε προσωπική άμεση γνώση σε σχέση με όλους τους υποψηφίους και διέθετε, ως εκ τούτου, την αναγκαία βαρύτητα να προβεί σε σφαιρική σύγκριση ολόκληρης της σταδιοδρομίας των υποψηφίων και να συστήσει τον, κατά την κρίση του, καταλληλότερο για διορισμό με προαγωγή στη θέση Διευθυντή Λιμανιού.
(β) Από πλευράς αξίας – με έμφαση στα τελευταία 3 χρόνια πριν από τον ουσιώδη χρόνο – δεν υπάρχει έκδηλη υπεροχή άλλων υποψηφίων έναντι του κου Δ. Πέτρου.
(γ) Από πλευράς προσόντων, όπως έκρινε ήδη το Συμβούλιο και γίνεται λόγος στην παράγραφο 3.2 ανωτέρω, και οι οκτώ υποψήφιοι ικανοποιούσαν κατά τον ουσιώδη χρόνο τα απαιτούμενα προσόντα του σχεδίου υπηρεσίας της θέσης. Ωστόσο άλλοι κατείχαν επαγγελματικό (Δίπλωμα Πλοιάρχου Α΄ Τάξης ή ισότιμο προσόν) και άλλοι ακαδημαϊκό προσόν και, ως εκ τούτου, η σύγκριση μεταξύ των προσόντων αυτών δεν είναι ευχερής λόγω του ανόμοιου περιεχομένου της εκπαίδευσης που απαιτείται για την απόκτηση ενός εκάστου.
(δ) Από πλευράς αρχαιότητας ο κος Δ. Πέτρου, ο οποίος κατά τον ουσιώδη χρόνο βρισκόταν στην κορυφή της Κλίμακας Α12, υπερτερεί έναντι των κων Π. Βασιλείου (Κλ. Α11), Κ. Ευσταθιάδη (Κλ. Α11), Χρ. Μάτση (Κλ. Α11), Δ. Φινοπούλου (Κλ. Α11) και Χ. Χαραλάμπους (Κλ. Α11), ενώ είναι περίπου ίσος με τον κον Α. Παγιάτα (Κλ. Α12) και τον κον Π. Παναγίδη (Κλ. Α12 + 2 προσαυξήσεις).
- Σημειώνεται ότι το Συμβούλιο έλαβε υπόψη το προσόν της γνώσης της Γερμανικής γλώσσας που κατέχει η κα Δ. Φινοπούλου, εν τούτοις αποφάσισε συνεκτιμώντας τα όσα αναφέρονται στην προηγούμενη παράγραφο ότι από μόνο του το προσόν αυτό δεν μπορεί να αποτελέσει αποφασιστικό παράγοντα για επιλογή της κας Φινοπούλου στην εν λόγω θέση και ιδιαίτερα αφού λήφθηκε υπόψη η ευρεία πρακτική πείρα του κου Δ. Πέτρου στον μέγιστο δυνατό βαθμό σε αντίθεση με την κα Δ. Φινοπούλου της οποίας η εν προκειμένω γνώση απορρέει από θεωρητική κατάρτιση μάλλον παρά από πρακτικές εμπειρίες.»
Είναι φανερό από την πιο πάνω παράθεση του κειμένου της απόφασης ότι η αιτιολογία της βασίζεται στη σύσταση του Διευθυντή και του γεγονότος ότι οι αιτητές δεν υπερέχουν έκδηλα του Ε.Μ. το οποίο έχει υπέρ αυτών την αρχαιότητα.
Όσον αφορά τη σύσταση του Διευθυντή, θα ασχοληθώ πιο κάτω.
Δεν εναπόκειται στην Αρχή να αποφασίσει αν οι αιτητές υπερέχουν ή όχι έκδηλα του Ε.Μ. αλλά εάν το Ε.Μ. υπερέχει σε αξία των αιτητών. ΄Εχω μελετήσει τους σχετικούς φακέλους οι οποίοι δεικνύουν υπεροχή, έστω και οριακή, των αιτητών έναντι του Ε.Μ. Αυτήν την υπεροχή έπρεπε να σταθμίσει η Αρχή και να της αποδώσει την πρέπουσα σημασία, πράγμα όμως που δεν έπραξε. Αντ΄ αυτού εμφανίζεται το Ε.Μ. ότι υπερέχει σε αξία, ισοπεδώνει δε τα προσόντα των αιτητών με αυτά του Ε.Μ. Η αντιπαράθεση των στοιχείων των φακέλων που αφορούν τα θεσμοθετημένα κριτήρια και ιδιαίτερα τον Κανονισμό 3 της Κ.Δ.Π. 317/82 δεν φαίνεται να δικαιώνει την κρίση της Αρχής ότι το Ε.Μ. υπερτερεί και είναι ο καταλληλότερος υποψήφιος για διορισμό. Και οι δύο αιτητές έχουν καλύτερες εμπιστευτικές εκθέσεις τα τελευταία πέντε χρόνια. Η αιτήτρια είναι αρχαιότερη του Ε.Μ. Σημαντικό δε είναι ότι οι αιτητές έχουν καλύτερη βαθμολόγηση για τις διοικητικές και οργανωτικές ικανότητες, ιδιότητα σημαντική για τη θέση, που είναι ψηλά στην ιεραρχία.
Η Αρχή επίσης έχει πλανηθεί όσον αφορά την αρχαιότητα. Επειδή το Ε.Μ. κατείχε ψηλότερη κλίμακα το πίστωσε με υπεροχή σε αρχαιότητα. Δικαίωμα όμως διεκδίκησης της θέσης, με βάση το σχέδιο υπηρεσίας, είχαν και οι αιτητές παρά το γεγονός ότι κατείχαν χαμηλότερη κλίμακα. Η αιτήτρια, όπως ορθά αναφέρεται και στην ακυρωτικήν απόφαση Χαράλαμπος Χαραλάμπους κ.ά. (πιο πάνω), ήταν αρχαιότερη του Ε.Μ.
Η Αρχή φαίνεται ότι βασίσθηκε σχεδόν αποκλειστικά στη σύσταση του Διευθυντή. Η σύσταση, παρά το γεγονός ότι οι ίδιοι αιτητές στις προσφυγές 983/96 και 984/96 εισηγούντο ότι ήταν αναιτιολόγητη, δεν εξετάστηκε στην ακυρωτικήν απόφαση. Είναι δε η ίδια σύσταση που δόθηκε από το Διευθυντή στην πρώτη εξέταση πριν την ακυρωτικήν απόφαση. Ο δικηγόρος των αιτητών θέτει και πάλιν θέμα του αναιτιολόγητου της σύστασης.
Παραθέτω τη σύσταση για καλύτερη κατανόηση του ζητήματος που έχει ως εξής:
«3.11 Ο κ. Γ. Μαυρόγιαγκος είπε ότι, έχοντας υπόψη και συνεκτιμώντας την αξία, τα προσόντα και την αρχαιότητα των 9 υποψηφίων και την εν γένει υπηρεσιακή τους κατάσταση, όπως προκύπτει από τους σχετικούς φακέλους τους οποίους διεξήλθε και εμελέτησε αναλυτικά, αλλά και λαμβάνοντας υπόψη τις προσωπικές του εμπειρίες από τη μακρόχρονη γνώση της εργασίας τους, δεδομένου ότι ως Διευθυντής Εκμετάλλευσης γνωρίζει όλους τους υποψηφίους λεπτομερώς καθόλη τη σταδιοδρομία τους και έχει προσωπική άμεση γνώση της εργασίας και προσφοράς τους ή/και από πληροφορίες που πήρε από όλους τους πρώην και νυν προϊσταμένους τους τόσο στα δύο λιμάνια όσο και στα κεντρικά γραφεία της Αρχής, επιπλέον δε και υπό το πρίσμα της έκθεσης της αρμόδιας Συμβουλευτικής Επιτροπής στις εργασίες της οποίας συμμετείχε ανελλιπώς, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι οι καταλληλότεροι υποψήφιοι για τις υπό πλήρωση θέσεις του Διευθυντή Λιμανιού είναι οι κοι Χρίστος Ασημένος και Δημητράκης Πέτρου, τους οποίους και συστήνει για διορισμό με προαγωγή στις εν λόγω θέσεις.»
Από την απλή ανάγνωση της σύστασης προκύπτει χωρίς καμιά αμφιβολία ότι η σύσταση είναι αναιτιολόγητη. Δεν γίνεται καμιά αναφορά για τους λόγους υπεροχής του Ε.Μ. ούτε εξειδικεύεται οποιαδήποτε αξιολόγηση είτε του Ε.Μ. είτε των αιτητών με βάση τα στοιχεία. Τέτοια σύσταση θεωρείται διαχρονική από τη νομολογία αναιτιολόγητη. (Βλέπε: Κίκης Ονουφρίου ν. Κ.Δ. Α.Ε. 2037 ημερ. 20.11.1998).
Το περιεχόμενο της σύστασης του Διευθυντή, ενόψει της υπεροχής των αιτητών σε αξία και προσόντα ως επίσης και υπεροχής σε αρχαιότητα από την αιτήτρια δοκιμάζεται από τις σκέψεις και το λόγο της απόφασης της Πλήρους Ολομέλειας Ιωάννης Μοδίτης ν. Δημοκρατίας Α.Ε. 2852 ημερ. 25.10.2002. Δεν προκύπτει τέτοια υπεροχή του Ε.Μ. από τους φακέλους και η επίκληση από τον προϊστάμενο της προσωπικής του γνώσης, εισάγει πηγή πληροφόρησης αντίθετη προς το νόμο και ότι η σύσταση συγκρούεται προς τα στοιχεία των φακέλων.
Κατέληξα κατά συνέπεια ότι η σύσταση του Διευθυντή δεν αντέχει στην κρίση της νόμιμα αιτιολογημένης σύστασης.
Τελικά θεωρώ ότι και οι δύο πρώτοι λόγοι ακύρωσης ευσταθούν. Περαιτέρω δε, δεν θεωρώ ότι για την παραγνώριση του πλεονεκτήματος της αιτήτριας έχουν δοθεί επαρκείς λόγοι ή ειδική αιτιολογία όπως επιτάσσει η νομολογία.
Η προσφυγή ως προς τη θεραπεία Α επιτυγχάνει.
Η επίδικη απόφαση ακυρώνεται.
Η προσφυγή ως προς τη θεραπεία Β απορρίπτεται ως απαράδεκτη.
Ενόψει του αποτελέσματος, θεωρώ δίκαιο όπως επιδικασθούν το ½ των εξόδων της προσφυγής υπέρ των αιτητών.
(Υπ.) Μ. Κρονίδης, Δ.
/ΕΣ
/ΕΠσ
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο