(2003) 4 ΑΑΔ 1147
[*1147]12 Δεκεμβρίου, 2003
[ΓΑΒΡΙΗΛΙΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤA ΑΡΘΡΑ 28 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
1. ΑΝΔΡΕΑΣ Ξ. ΚΟΥΦΤΕΡΟΣ,
2. ΕΥΡΙΠΙΔΗΣ ΔΗΜΗΤΡΙΑΔΗΣ,
3. ΠΑΝΑΓΙΩΤΗΣ ΣΤΑΥΡΟΥ,
4. ΦΡΙΞΟΣ ΣΟΡΟΚΚΟΣ,
5. ΑΝΔΡΕΑΣ ΠΕΤΡΩΝΔΑΣ,
Αιτητές,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Καθ΄ης η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 879/2001)
Έννομο Συμφέρον ― Έννομο συμφέρον προσβολής με προσφυγή της αποκατάστασης υπαλλήλου δυνάμει του Άρθρου 45 του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου 1/90 ― Στην εξετασθείσα υπόθεση κρίθηκε ότι υφίστατο έννομο συμφέρον ― Περιστάσεις.
Δημόσιοι Υπάλληλοι ― Αποκατάσταση σταδιοδρομίας υπαλλήλου, του οποίου η προαγωγή ακυρώθηκε, δυνάμει του Άρθρου 45 του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου 1/90 ― Το Άρθρο 45 εφαρμόζεται μόνο σε θέσεις προαγωγής ― Δεν καλύπτει διαδικασίες πλήρωσης θέσεων πρώτου διορισμού και προαγωγής.
Οι αιτητές προσέβαλαν την υπεράριθμη προαγωγή του ενδιαφερομένου μέρους στη θέση Γενικού Διευθυντή (Υπουργικό Συμβούλιο) η οποία διενεργήθηκε κατ’ εφαρμογή του Άρθρου 45 του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου 1/90, αν και επρόκειτο για θέση πρώτου διορισμού και προαγωγής.
Το Ανώτατο Δικαστήριο, ακυρώνοντας την επίδικη απόφαση, αποφάσισε ότι:
[*1148]1. Εκείνο το οποίο επιδιώκουν οι αιτητές εν προκειμένω είναι την ακύρωση της προαγωγής του ενδιαφερομένου μέρους στην τέταρτη θέση η οποία, προαγωγή, έγινε χωρίς αυτοί να έχουν τη δυνατότητα να διεκδικήσουν τη θέση ενώ είχαν όλα τα προσόντα να είναι υποψήφιοι. Στηρίζουν δε, κατά κύριο λόγο, την υπόθεσή τους στην εισήγηση ότι η περίπτωση δεν μπορούσε, με κανένα τρόπο, να υπαχθεί στο Άρθρο 45. Οι αιτητές επιδιώκουν την ακύρωση της προαγωγής του ενδιαφερομένου μέρους στην τέταρτη θέση, επειδή δεν είχαν τη δυνατότητα να συμμετάσχουν στη διαδικασία και διεκδικήσουν, και αυτοί τη θέση. Με άλλα λόγια, στην προκείμενη περίπτωση, το επίδικο ζήτημα δεν είναι κατά πόσο οι αιτητές έπρεπε να προτιμηθούν για προαγωγή στη διαδικασία της 15.9.1998, αντί του ενδιαφερομένου μέρους, αλλά κατά πόσο η ΕΔΥ μπορούσε, κατ’ επίκληση του Άρθρου 45, να προχωρήσει στην προαγωγή του ενδιαφερομένου μέρους.
2. Προβάλλεται, μεταξύ άλλων, ως λόγος ακυρώσεως ότι η επίδικη απόφαση πάσχει για το λόγο ότι το Άρθρο 45, επί του οποίου στηρίχθηκε, δεν εφαρμόζεται σε θέσεις πρώτου διορισμού και προαγωγής, όπως ήταν η επίδικη θέση, αλλά μόνο σε θέσεις προαγωγής. Και τούτο, σύμφωνα με τη δικηγόρο των αιτητών, διότι:
(α) Εάν ο νομοθέτης επιθυμούσε την εφαρμογή του Άρθρου 45 και στην περίπτωση των θέσεων πρώτου διορισμού και προαγωγής δεν θα ανέφερε, στο εδάφιο 1, ότι η υπεράριθμη προαγωγή θα αποφασίζεται “ανάλογα με το αν υπάρχει ή όχι κενή θέση, σε θέση στην οποία κατά πάσα λογική πιθανότητα θα προαγόταν, αν δεν γινόταν η προαγωγή του που ακυρώθηκε” και δεν θα έθετε, ως προϋπόθεση εφαρμογής του Άρθρου 45, το εδάφιο 2, εφόσον θα ήταν αδύνατο να διασφαλιστεί η εν λόγω προϋπόθεση προκειμένου περί θέσεων πρώτου διορισμού και προαγωγής, όπου υποψήφιοι δεν είναι πάντα μόνο οι “γνωστοί” υποψήφιοι για προαγωγή, αλλά και άλλα πρόσωπα τα οποία δεν θα είναι πάντοτε δυνατό, όπως στην προκείμενη περίπτωση, να είναι γνωστά, έτσι ώστε να είναι δυνατή η σύγκρισή τους με το πρόσωπο του οποίου σκοπείται, κάθε φορά, η υπεράριθμη προαγωγή.
(β) Η εφαρμογή του Άρθρου 45 σε θέσεις πρώτου διορισμού και προαγωγής θα παραβίαζε το Άρθρο 28.1 του Συντάγματος, εφόσον, σε τέτοια περίπτωση, οι εκ των υποψηφίων δημόσιοι υπάλληλοι θα είχαν πλεονέκτημα και ή δικαίωμα το οποίο δεν θα είχαν οι εξωτερικοί υποψήφιοι.
[*1149](γ) Ο νομοθέτης έχει ρυθμίσει τον υπεράριθμο διορισμό ή προαγωγή ξεχωριστά στο Άρθρο 43 των περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμων.
Η επιχειρηματολογία της δικηγόρου των αιτητών είναι ορθή. Το Άρθρο 45 εφαρμόζεται μόνο σε θέσεις προαγωγής.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα.
Αναφερόμενες υποθέσεις:
Κοφτερός κ.ά. ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 171,
Χατζηχάννας ν. Δημοκρατίας (Αρ.2) (2001) 4(Α) Α.Α.Δ. 421.
Προσφυγή.
Γ. Χ”Μιχαήλ, για τους Αιτητές.
Ε. Αντωνίου, Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για την Καθ΄ης η αίτηση.
Α. Σ. Αγγελίδης, για το Ενδιαφερόμενο Μέρος.
�
Cur. adv. vult.
ΓΑΒΡΙΗΛΙΔΗΣ, Δ.: Στις 2.2.1995, και ενώ βρισκόταν σε εξέλιξη η ενώπιον της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας (ΕΔΥ) διαδικασία πλήρωσης τριών θέσεων Γενικού Διευθυντή, Υπουργικό Συμβούλιο, (θέση πρώτου διορισμού και προαγωγής – η θέση), η αρμόδια Αρχή ζήτησε την πλήρωση και τέταρτης τέτοιας η οποία θα εκενούτο την 1.8.1995. Συνακόλουθα, η ΕΔΥ αποφάσισε την πλήρωση της εν λόγω θέσης στα πλαίσια της υφιστάμενης διαδικασίας πλήρωσης των τριών θέσεων, χωρίς να προβεί σε προκήρυξή της, αφού δε θεώρησε όλους τους υποψηφίους για τις τρεις θέσεις ως υποψηφίους και για την τέταρτη θέση, αποφάσισε την προαγωγή τεσσάρων εκ των υποψηφίων, μεταξύ των οποίων και του Ανδρέα Φυλακτού. Η προαγωγή και των τεσσάρων προσβλήθηκε με προσφυγή στο Ανώτατο Δικαστήριο η οποία απορρίφθηκε πρωτόδικα, επιτράπηκε, όμως, κατ’ έφεση, με το ακόλουθο σκεπτικό:
“Τόσο πρωτόδικα όσο και κατ’ έφεση οι εφεσείοντες εισηγήθηκαν ότι η απόφαση της ΕΔΥ κατέστη παράνομη ως εκ της πλήρωσης της τέταρτης θέσης χωρίς αυτή να προκηρυχθεί [*1150]όπως προνοείται στο άρθρο 34(1) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990, Ν. 1/90:
34.-(1) “Τηρουμένων των διατάξεων του άρθρου 29 και χωρίς επηρεασμό των διατάξεων των εδαφίων (11), (12) και (14) του άρθρου αυτού, κάθε θέση Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής που είναι κενή δημοσιεύεται στην επίσημη εφημερίδα της Δημοκρατίας.”
.........................................................................................................
...Το άρθρο 34(1) θέτει μια θεμελιακή αρχή ευνομίας στον τομέα του διοικητικού δικαίου, συνυφασμένη με τις ευρύτερες ιδέες της διαφάνειας και της ισότητας όσο και του δημόσιου συμφέροντος στην προσέλκυση των καταλληλότερων υποψηφίων. Όπως το έθεσε ο Πικής, Π., δίδοντας την απόφαση της Ολομέλειας στις υποθέσεις Μενελάου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1996) 3 Α.Α.Δ. 370, στη σ. 384:
“Καμιά θέση στη Δημόσια Υπηρεσία (εκτός από θέσεις αποκλειστικά προαγωγής) δεν πληρούται χωρίς να προηγηθεί η δημόσια προκήρυξή της. Η υποχρέωση για δημοσίευση επιβάλλεται από την αρχή της ισότητας, η οποία κατοχυρώνεται στο Άρθρο 28 του Συντάγματος. Το δικαίωμα της ίσης μεταχείρισης από τις διοικητικές αρχές και όργανα του κράτους αποτελεί ατομικό δικαίωμα του πολίτη – Άρθρο 28 – και αντίστοιχη υποχρέωση της Πολιτείας να το διασφαλίσει αποτελεσματικά – Άρθρο 35. Η προκήρυξη θέσεων στο δημόσιο επιβάλλεται γενικότερα, προς διασφάλιση του δημοσίου συμφέροντος, για την αξιοκρατική στελέχωση της Δημόσιας Υπηρεσίας.”
Μάλιστα στη υπόθεση Αρχής Λιμένων ν. Βασιλείου (1996) 3 Α.Α.Δ. 54, ο Πικής, Π., δίδοντας την απόφαση της Ολομέλειας, διακήρυξε στις σελίδες 60-61:
“Η διαπίστωση του πρωτόδικου Δικαστηρίου, ότι η δημοσίευση κενών θέσεων πρώτου διορισμού αποτελεί απόρροια των αρχών της χρηστής διοίκησης, και ότι, ανεξάρτητα από το ισχύον νομικό καθεστώς η δημοσίευση των θέσεων ήταν απαραίτητη, είναι ορθή. Η δημοσίευση, πρέπει να πούμε, κενών θέσεων πρώτου διορισμού στο δημόσιο τομέα, αποτελεί συνταγματική επιταγή η οποία επιβάλλεται από την αρχή της ίσης μεταχείρισης των πολιτών από τη Διοίκηση που συνιστά πτυχή της ισοπολιτείας που κατοχυρώνει το Άρθρο 28.1 του Συντάγματος.”
[*1151]Οποιαδήποτε εξαίρεση στην αρχή αυτή μόνο μέσα στους ρητούς όρους του Νόμου μπορεί να αναζητηθεί, και δεν θα είμαστε πρόθυμοι να υιοθετήσουμε ερμηνεία ευρύτερη από ότι αυτοί επιτρέπουν κατά παρέκκλιση από τη θεμελιακή αρχή. Το άρθρο 34(11)(14) δεν έχει τέτοιο αποτέλεσμα.”
(Βλ. Α. Κοφτερός κ.ά. ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 171).
Στις 6.4.2001 η ΕΔΥ επανεξέτασε το θέμα της πλήρωσης των τεσσάρων θέσεων. Αποφάσισε να πληρώσει, και πλήρωσε, τις τρεις θέσεις, ενώ για την τέταρτη επιφυλάχθηκε να αποφασίσει εν αναμονή γνωμάτευσης από τη Νομική Υπηρεσία. Εν τω μεταξύ, ο Ανδρέας Φυλακτού, με επιστολή του προς την ΕΔΥ, ημερομηνίας 18.4.2001, ζήτησε, ενόψει του γεγονότος ότι κατά την επανεξέταση του θέματος της πλήρωσης των τριών θέσεων δεν επελέγη, όπως τύχει στην περίπτωσή του εφαρμογής του άρθρου 45 των περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμων. Στις 7.5.2001 η Νομική Υπηρεσία γνωμάτευσε ότι, στην περίπτωση του κ. Ανδρέα Φυλακτού μπορούσε, όντως, να εφαρμοστεί το άρθρο 45 των περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμων. Ακολούθως, η ΕΔΥ, στις 17.5.2001, αποφάσισε να εξετάσει, σύμφωνα με το άρθρο 45, σε ποια από τις μεταγενέστερες της 1.5.1995, διαδικασίες πλήρωσης θέσεων, κατά πάσα λογική πιθανότητα, θα προαγόταν ο Ανδρέας Φυλακτού αν δεν γινόταν η προαγωγή του που ακυρώθηκε. Στις 9.7.2001, αφού συμπλήρωσε την εξέταση του θέματος, η ΕΔΥ αποφάσισε να προσφέρει στον Ανδρέα Φυλακτού υπεράριθμη προαγωγή στην τέταρτη θέση από 15.9.1998, ημερομηνία κατά την οποία πληρώθηκε μια τέτοια θέση από κάποιον Ανδρέα Παναγιώτου, ο οποίος αφυπηρέτησε από τις 7.9.2000. Αφού ο Ανδρέας Φυλακτού αποδέχθηκε την προαγωγή, αυτή δημοσιεύτηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας της 10.8.2001.
Με την παρούσα προσφυγή οι αιτητές ζητούν δήλωση του Δικαστηρίου ότι η υπεράριθμη αυτή προαγωγή του Ανδρέα Φυλακτού (ενδιαφερομένου μέρους) στην τέταρτη θέση είναι άκυρη.
Η προδικαστική ένσταση
Ο δικηγόρος του ενδιαφερομένου μέρους πρόβαλε την προδικαστική ένσταση ότι οι αιτητές δεν έχουν άμεσο, προσωπικό, έννομο συμφέρον για να προσβάλουν την προαγωγή του στην επίδικη θέση. Και τούτο διότι, (α) το αίτημα που υπέβαλε το ενδιαφερόμενο μέρος στηριζόταν στο άρθρο 45 και, με την αποδοχή του από την ΕΔΥ, οι αιτητές δεν υπέστησαν οποιαδήποτε βλάβη, μη [*1152]όντες υποψήφιοι για προαγωγή στις 15.9.1998, και, (β) το ενδιαφερόμενο μέρος πληρούσε τις προϋποθέσεις του άρθρου 45, αφού η προηγούμενη προαγωγή του στη θέση ακυρώθηκε χωρίς να επαναπροαχθεί αναδρομικά μετά την ακύρωση, ενώ κανένας από τους αιτητές δεν πληρούσε τις προϋποθέσεις του εν λόγω άρθρου. Παρέπεμψε σχετικά στη Βραχίμη Χατζηχάννας ν. Δημοκρατίας (Αρ.2) (2001) 4(Α) Α.Α.Δ. 421.
Η ένταση δεν ευσταθεί. Εκείνο το οποίο επιδιώκουν οι αιτητές είναι την ακύρωση της προαγωγής του ενδιαφερομένου μέρους στην τέταρτη θέση η οποία, προαγωγή, έγινε χωρίς αυτοί να έχουν τη δυνατότητα να διεκδικήσουν τη θέση ενώ είχαν όλα τα προσόντα να είναι υποψήφιοι. Στηρίζουν δε, κατά κύριο λόγο, την υπόθεσή τους στην εισήγηση ότι η περίπτωση δεν μπορούσε, με κανένα τρόπο, να υπαχθεί στο άρθρο 45. Η υπόθεση Χατζηχάννας, στη οποία παρέπεμψε ο δικηγόρος του ενδιαφερομένου μέρους, διαφοροποιείται από την παρούσα διότι εκεί ο αιτητής επιδίωξε να ακυρώσει την αποκατάσταση του ενδιαφερομένου μέρους, δυνάμει του άρθρου 45, αντί της αποκατάστασης του ίδιου. Στην παρούσα υπόθεση, εκείνο το οποίο επιδιώκουν οι αιτητές είναι την ακύρωση της προαγωγής του ενδιαφερομένου μέρους στην τέταρτη θέση επειδή δεν είχαν τη δυνατότητα να συμμετάσχουν στη διαδικασία και διεκδικήσουν, και αυτοί, όχι δυνάμει του άρθρου 25, τη θέση. Με άλλα λόγια, στην προκείμενη περίπτωση, το επίδικο ζήτημα δεν είναι κατά πόσο οι αιτητές έπρεπε να προτιμηθούν για προαγωγή στη διαδικασία της 15.9.1998, αντί του ενδιαφερομένου μέρους, αλλά κατά πόσο η ΕΔΥ μπορούσε, κατ’ επίκληση του άρθρου 45, να προχωρήσει στην προαγωγή του ενδιαφερομένου μέρους.
Η ουσία της προσφυγής
Προβάλλεται, μεταξύ άλλων, ως λόγος ακυρώσεως ότι η επίδικη απόφαση πάσχει για το λόγο ότι το άρθρο 45, επί του οποίου στηρίχθηκε, δεν εφαρμόζεται σε θέσεις πρώτου διορισμού και προαγωγής, όπως ήταν η επίδικη θέση, αλλά μόνο σε θέσεις προαγωγής. Και τούτο, σύμφωνα με τη δικηγόρο των αιτητών, διότι:
(α) Εάν ο νομοθέτης επιθυμούσε την εφαρμογή του άρθρου 45 και στην περίπτωση των θέσεων πρώτου διορισμού και προαγωγής δεν θα ανέφερε, στο εδάφιο 1, ότι η υπεράριθμη προαγωγή θα αποφασίζεται “ανάλογα με το αν υπάρχει ή όχι κενή θέση, σε θέση στην οποία κατά πάσα λογική πιθανότητα θα προαγόταν, αν δεν γινόταν η προαγωγή του που ακυρώθηκε” και δεν θα έθετε, ως προϋπόθεση εφαρμογής του άρθρου 45, το εδάφιο 2, σύμφωνα με [*1153]το οποίο είναι απαραίτητο να έχει πεισθεί η ΕΔΥ ότι, ενόψει της αξίας, των προσόντων και της αρχαιότητας του υπαλλήλου και του αριθμού των κενών θέσεων, οι οποίες πληρώθηκαν κατά το χρονικό διάστημα μεταξύ της απόφασης της και της ακύρωσής της, επηρεάστηκε πράγματι η σταδιοδρομία του υπαλλήλου, εφόσον θα ήταν αδύνατο να διασφαλιστεί η εν λόγω προϋπόθεση προκειμένου περί θέσεων πρώτου διορισμού και προαγωγής, όπου υποψήφιοι δεν είναι πάντα μόνο οι “γνωστοί” υποψήφιοι για προαγωγή, αλλά και άλλα πρόσωπα τα οποία δεν θα είναι πάντοτε δυνατό, όπως στην προκείμενη περίπτωση, να είναι γνωστά, έτσι ώστε να είναι δυνατή η σύγκρισή τους με το πρόσωπο του οποίου σκοπείται, κάθε φορά, η υπεράριθμη προαγωγή.
(β) Η εφαρμογή του άρθρου 45 σε θέσεις πρώτου διορισμού και προαγωγής θα παραβίαζε το Άρθρο 28.1 του Συντάγματος, εφόσον, σε τέτοια περίπτωση, οι εκ των υποψηφίων δημόσιοι υπάλληλοι θα είχαν πλεονέκτημα και ή δικαίωμα το οποίο δεν θα είχαν οι εξωτερικοί υποψήφιοι.
(γ) Ο νομοθέτης έχει ρυθμίσει τον υπεράριθμο διορισμό ή προαγωγή ξεχωριστά στο άρθρο 43 των περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμων.
Η επιχειρηματολογία της δικηγόρου των αιτητών με βρίσκει απόλυτα σύμφωνο. Το άρθρο 45 εφαρμόζεται μόνο σε θέσεις προαγωγής. Τούτου δοθέντος, δεν θεωρώ χρήσιμο να επεκταθώ στους υπόλοιπους λόγους ακυρώσεως που προβάλλονται.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα υπέρ των αιτητών.
Η επίδικη προαγωγή του ενδιαφερομένου μέρους ακυρώνεται βάσει του Άρθρου 146.4(β) του Συντάγματος.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο