Cylaw

Μακρίδης Χαράλαμπος και Άλλοι ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2005) 4 ΑΑΔ 849

(2005) 4 ΑΑΔ 849

[*849]7 Νοεμβρίου, 2005

[ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ/στής]

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

1. ΧΑΡΑΛΑΜΠΟΣ ΜΑΚΡΙΔΗΣ,

2. ΑΝΤΡΗ ΜΑΚΡΙΔΟΥ,

3. ΓΙΑΝΝΗΣ ΠΕΤΣΑ,

4. BRIGITTE ΠΕΤΣΑ,

Αιτητές,

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ

ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΕΣΩΤΕΡΙΚΩΝ

ΤΜΗΜΑ ΠΟΛΕΟΔΟΜΙΑΣ ΚΑΙ ΟΙΚΗΣΕΩΣ,

Καθ’ ων η αίτηση.

(Υπόθεση Αρ. 324/2004)

Πολεοδομία και Χωροταξία ― Πολεοδομική άδεια κατά παρέκκλιση ― Η προσβολή της με προσφυγή εγείρει ζήτημα δημοσίου δικαίου, ανεξάρτητο από την άσκηση ποινικής δίωξης ή αγωγής από τους αιτητές κατά των κατόχων της άδειας.

Πολεοδομία και Χωροταξία ― Πολεοδομική άδεια κατά παρέκκλιση ― Κατά πόσο είναι εκτελεστή διοικητική πράξη η έγκριση της παρέκκλισης από το Υπουργικό Συμβούλιο ή η κατόπιν αυτής έκδοση της πολεοδομικής άδειας από την Πολεοδομική Αρχή.

Πολεοδομία και Χωροταξία ― Πολεοδομική άδεια κατά παρέκκλιση ― Η εγκριθείσα παρέκκλιση ήταν το προϊόν πλημμελούς έρευνας και ανεπαρκούς αιτιολογίας στην κριθείσα περίπτωση ― Περιστάσεις.

Οι αιτητές προσέβαλαν με την προσφυγή την Πολεοδομική άδεια που εκδόθηκε υπέρ των ενδιαφερομένων, μετά από έγκριση της απαραίτητης παρέκκλισης, προς επέκταση του Kykko Bowling.

Το Ανώτατο Δικαστήριο, ακυρώνοντας την επίδικη απόφαση, [*850]αποφάσισε ότι:

1. Το επίδικο ζήτημα είναι, βεβαίως, δημοσίου δικαίου, η επίδικη απόφαση, εφόσον είναι εκτελεστή μπορεί να αναθεωρηθεί μόνο στα πλαίσια του άρθρου 146 του Συντάγματος και η ποινική δίωξη και η αγωγή κατά των ενδιαφερομένων ούτε είχαν ούτε θα μπορούσαν να έχουν τέτοιο αντικείμενο.

2. Ο θεσμός της «πολεοδομικής άδειας κατά παρέκκλιση» είναι διακριτός. Δεν εξομοιώνεται προς την “πολεοδομική άδεια” εν γένει, την οποία μόνο η Πολεοδομική Αρχή μπορεί να εκδώσει. Η απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου σε σχέση με την αίτηση για πολεοδομική άδεια κατά παρέκκλιση δεν επάγεται και πολεοδομική άδεια και δεν νομιμοποιεί αφ’ εαυτής την έναρξη της ανάπτυξης. Η τελική απόφαση ανήκει στην Πολεοδομική Αρχή και, βεβαίως, όπως ορθά επισήμαναν επ’ αυτού και οι καθ’ ων η αίτηση, προφανώς δεν θα έχει ως μόνο έρεισμά της την έγκριση της παρέκκλισης. Είναι αυτονόητο πως, ως προς την παρέκκλιση, είναι δεσμευμένη από την απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου, αλλά σαφώς η εν τέλει απόφαση σε σχέση με την αίτηση για πολεοδομική άδεια δεν είναι πράξη εκτέλεσης ή κάποιο απλό διαδικαστικό βήμα. Σφραγίζει την τύχη της αίτησης για πολεοδομική άδεια και, αναλόγως, νομιμοποιεί ή όχι την ανάπτυξη. Επιφέρει, συνεπώς, έννομες συνέπειες και είναι εκτελεστή διοικητική πράξη.

3. Επί της ουσίας, οι κύριοι ισχυρισμοί αφορούσαν στην έρευνα που διεξάχθηκε και στην αιτιολογία που δόθηκε. Το βάρος των επιχειρημάτων των αιτητών αφορά στην πρόνοια του Καν. 19(2) των περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας (Παρεκκλίσεις) Κανονισμών του 1999 (Κ.Δ.Π. 309/99).

Επικαλούνται ιδιαιτέρως τις συναφείς αναφορές της Πολεοδομικής Αρχής και του ΕΤΕΚ, Συμβούλιο Μελέτης Παρεκκλίσεων (ΣΥΜΕΠΑ) και σημειώνουν την έλλειψη έρευνας και αιτιολογίας, [*851]από το και κατ’ επέκταση από το Υπουργικό Συμβούλιο, προς αυτή την κατεύθυνση. Οι καθ’ ων η αίτηση και οι ενδιαφερόμενοι δεν θεωρούν ότι χρειαζόταν ειδική αιτιολόγηση με αναφορά στη γενική στρατηγική του ισχύοντος σχεδίου ανάπτυξης. Προτείνουν πως αφού η εισήγηση του ΣΥΜΕΠΑ ήταν θετική, προκύπτει πως αυτό έκρινε ότι δεν επρόκειτο για παρέκκλιση που επηρέαζε ουσιωδώς τη γενική στρατηγική. Με την εναλλακτική πρόταση πως εξέταση των δεδομένων, στα οποία και επεκτείνονται, δείχνει πως, στην ουσία, πράγματι η ανάπτυξη δεν επαγόταν τέτοιο επηρεασμό.

Η δυνατότητα παρέκκλισης κατ’ εφαρμογή των αρχών και των κριτηρίων του Καν. 19(1), σαφώς τελεί υπό την προϋπόθεση να μην επηρεάζεται ουσιωδώς η γενική στρατηγική του ισχύοντος Σχεδίου Ανάπτυξης όπως επιτάσσει ο Καν. 19(2). Απαιτείται συνεπώς, θετική διαπίστωση πως δεν προκύπτει τέτοιος επηρεασμός, βεβαίως μετά από κατάλληλη έρευνα και με ειδική αιτιολογία, ώστε να είναι εφικτός ο δικαστικός έλεγχος. Αυτά ελλείπουν από την εισήγηση του ΣΥΜΕΠΑ και στη συνέχεια από την απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου, δεν είναι έργο του δικαστηρίου η διαμόρφωση πρωτογενούς κρίσης και στοιχειοθετείται λόγος ακυρότητας.

Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα.

Αναφερόμενες Υποθέσεις:

Μακρίδης κ.ά. ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 803/2003, ημερ. 16.5.2005,

Παττίχη ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 910/2003, ημερ. 14.2.2005,

Σιμιλλίδη ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (1998) 4 Α.Α.Δ. 43,

Δήμος Αγίας Νάπας ν. Δημοκρατίας (1998) 4 Α.Α.Δ. 187,

Κούνουνας ν. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 1164,

Κοινοπραξία Cyprus Airports Group v. Κυπριακής Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 92/2004, ημερ. 15.12.2004,

Frosco Enterprises Ltd v. Kυπριακής Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 525/2003, ημερ. 15.6.2004,

[*852]Χριστοφίδης ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 870/02, ημερ. 16.10.2003.

Προσφυγή.

Χ. Κληρίδης, για τους Αιτητές.

Μ. Μαλαχτού, Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Καθ’ ων η αίτηση.

Κ. Bελάρης, για τους Ενδιαφερόμενους.

Cur. adv. vult.

ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, Δ.: Το Υπουργικό Συμβούλιο, υιοθετώντας την εισήγηση του Συμβουλίου Μελέτης Παρεκκλίσεων (ΣΥΜΕΠΑ), αποφάσισε να εγκρίνει την αίτηση της Ιεράς Μονής Κύκκου (οι ενδιαφερόμενοι) για χορήγηση πολεοδομικής άδειας κατά παρέκκλιση από τις πρόνοιες του τοπικού σχεδίου Λευκωσίας, προς επέκταση του Kykko Bowling.

Οι αιτητές, ως επηρεαζόμενοι περίοικοι, άσκησαν την προσφυγή 803/03 και ήταν τότε η θέση των καθ’ ων η αίτηση πως η απόφαση του Υπουργικού δεν ήταν εκτελεστή διοικητική πράξη. Κατά την εισήγησή τους, εκτελεστή διοικητική πράξη υποκείμενη σε αναθεωρητικό έλεγχο ήταν η απόφαση της Πολεοδομικής Αρχής που είχε εκδοθεί στο μεταξύ, συγκεκριμένα στις 24.11.03, με την οποία χορηγήθηκε στους ενδιαφερόμενους η πολεοδομική άδεια. Όπως το έθεσαν, η απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου, «είναι απλά μέρος μιας σύνθετης διοικητικής διαδικασίας η οποία κατέληξε τελικά στην έκδοση από την αρμόδια πολεοδομική αρχή της πολεοδομικής άδειας....» και «όλες οι διοικητικές ενέργειες που προηγούνται δεν έχουν εκτελεστό χαρακτήρα και ενσωματώνονται στην τελική πράξη της έκδοσης της άδειας». Οπότε, «η νομιμότητά τους δεν είναι νομικά δυνατό να προσβληθεί απ’ ευθείας αλλά μόνο στο πλαίσιο προσφυγής δυνάμει της οποίας προσβάλλεται η τελική εκτελεστή πράξη».

Οι αιτητές, προφανώς διατηρώντας άλλη άποψη, προώθησαν την προσφυγή τους η οποία τελικά απορρίφθηκε από τον Κρονίδη, Δ. ως εκπρόθεσμη χωρίς να είχε εξεταστεί η προδικαστική ένσταση σε σχέση με την εκτελεστότητα της πράξης. (Βλ. Χαράλαμπος Μακρίδης κ.ά. ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Προσφυγή 803/03, ημερομηνίας 16.5.05). Άσκησαν όμως και την παρούσα [*853]κατά της απόφασης της Πολεοδομικής Αρχής και αυτή τη φορά οι όροι περίπου αντιστράφηκαν. Οι καθ’ ων η αίτηση αφού εγκατέλειψαν άλλη προδικαστική ένσταση ως προς το εκπρόθεσμο της προσφυγής, πρότειναν πως εκτελεστή ήταν η απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου και όχι η απόφαση της Πολεοδομικής Αρχής, ώστε στο πλαίσιο της αναθεώρησης της δεύτερης να είναι δυνατός ο έλεγχος και της νομιμότητας της προηγούμενης για την παρέκκλιση. Όπως θα δούμε, όχι γιατί έχουν ισχυρή άποψη επί του θέματος. Στη γραπτή τους αγόρευση αναφέρουν πως αφού οι ίδιοι οι αιτητές προέβησαν σε επιλογή και το ζήτημα είναι δημόσιας τάξης, οφείλουν να εγείρουν το θέμα με παραπομπή σε όσα φαίνεται να δείχνουν προς την κατεύθυνση της εκτελεστότητας μόνο της απόφασης του Υπουργικού Συμβουλίου. Αυτά, πάντα κατά την εισήγησή τους στη γραπτή τους αγόρευση, προκύπτουν από το γεγονός ότι δυνάμει του άρθρου 26(2) του περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Νόμου του 1972 (Ν. 90/72 όπως τροποποιήθηκε) (ο Νόμος) την εξουσία για παρέκκλιση την έχει το Υπουργικό Συμβούλιο και όχι η Πολεοδομική Αρχή. Κατά συνέπεια, η εν τέλει απόφαση της Πολεοδομικής Αρχής για την έκδοση πολεοδομικής άδειας «είναι απλά διαδικαστικό βήμα το οποίο αποτελεί απλή πράξη εκτελέσεως και όχι εκτελεστή πράξη”.

Οι ενδιαφερόμενοι συντάχθηκαν με αυτή τη θέση αλλά ίσως είναι κατάλληλο το σημείο για μια σύντομη αναφορά στη δική τους επιπρόσθετη άποψη ότι η προσφυγή είναι καταχρηστική ενόψει προηγούμενης ποινικής δίωξης και αγωγής κατά των ενδιαφερομένων. Με την παράλληλη εισήγηση πως “τα οποιαδήποτε δικαιώματα των αιτητών που εν πάση περιπτώσει αποτελούν αντικείμενο του ιδιωτικού δικαίου θα μπορούν να αποφασιστούν στα πλαίσια της πιο πάνω αγωγής...». Το ζήτημα είναι, βεβαίως, δημοσίου δικαίου, τέτοια απόφαση, εφόσον είναι εκτελεστή μπορεί να αναθεωρηθεί μόνο στα πλαίσια του άρθρου 146 του Συντάγματος και η ποινική δίωξη και η αγωγή ούτε είχαν ούτε θα μπορούσαν να έχουν τέτοιο αντικείμενο.

Επανέρχομαι, λοιπόν, στο ζήτημα της εκτελεστότητας. Οι αιτητές, μετά τη συμπλήρωση των αγορεύσεων, αφού αναφέρθηκαν στο αποτέλεσμα της προσφυγής 803/03 και στην έφεση που άσκησαν, ζήτησαν αναβολή των διευκρινίσεων για να εξετάσουν τις ενδεχόμενες επιπλοκές. Συγκατένευσαν οι καθ’ ων η αίτηση και οι ενδιαφερόμενοι και κατά τη νέα ημερομηνία οι θέσεις τους άλλαξαν. Παραθέτω τη δήλωση των καθ’ ων η αίτηση με την οποία συντάχθηκαν και οι ενδιαφερόμενοι.

[*854]«Σε σχέση με τα θέματα που μας απασχόλησαν προηγουμένως, θα ήθελα να αναφέρω τα ακόλουθα:

Η προσβαλλόμενη, στην παρούσα προσφυγή, απόφαση φαίνεται ότι είναι εκτελεστή πράξη δεδομένου ότι με την έγκριση του Υπουργικού Συμβουλίου για παρέκκλιση δεν διευθετούνται όλα τα ζητήματα και ενδεχομένως θα μπορεί η Πολεοδομική Αρχή να απορρίψει την αίτηση για άλλους λόγους. Το κατά πόσο θα ήταν εκτελεστή και η απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου για χορήγηση της παρέκκλισης και τελικά άδειας, είναι άλλο θέμα που δεν εγείρεται εδώ. Επομένως θα αποσύρω την προδικαστική μου ένσταση αλλά αντιλαμβάνομαι ότι και η άλλη πλευρά θα αποσύρει την έφεση που έχει ασκήσει κατά της απόφασης στην Προσφυγή 803/03 στην οποία κρίθηκε ότι ήταν εκπρόθεσμη. Το αναφέρω αυτό διότι στην περίπτωση επιτυχίας εκείνης της έφεσης, θα έχουμε δύο υποθέσεις, ουσιαστικά, με το ίδιο αντικείμενο.”

Οι αιτητές συμφώνησαν, βεβαίως, αλλά ζήτησαν νέα ημερομηνία για να αποφασίσουν σε σχέση με την εκκρεμούσα έφεση. Κατά τη νέα ημερομηνία δήλωσαν την πρόθεσή τους να την προωθήσουν και, πλέον, οι καθ’ ων η αίτηση και οι ενδιαφερόμενοι επανήλθαν στην προδικαστική τους ένσταση. Ρώτησα, όπως και σε προηγούμενο στάδιο, κατά πόσο το ζήτημα της εκτελεστότητας εξαρτάται από χειρισμούς των μερών και οι καθ’ ων η αίτηση αναφέρθηκαν στην απόφαση του Αρτέμη Δ., στην Γιαννάκης Παττίχη ν. Δημοκρατίας Προσφυγή 910/03, ημερομηνίας 14.2.05 στην οποία κρίθηκε πως η γνωστοποίηση της Πολεοδομικής Αρχής για την απόρριψη της αίτησης για πολεοδομική άδεια δεν ήταν εκτελεστή διοικητική πράξη επειδή θεωρήθηκε ότι “με αυτή γνωστοποιείται η απορριπτική απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου”. Επίσης στην ιδιαιτερότητα των νομοθετικών ρυθμίσεων ως προς τις οποίες, όπως ανέφεραν, δεν υπάρχει αποκρυσταλλωμένη νομολογία.

Είχα ασχοληθεί με παρόμοιο θέμα στις Ανδρέα Σιμιλλίδη ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (1998) 4 Α.Α.Δ. 43 και Δήμος Αγίας Νάπας ν. Δημοκρατίας (1998) 4 Α.Α.Δ. 187 και η θεώρησή μου πως η απόρριψη της αίτησης για πολεοδομική άδεια από την πολεοδομική αρχή ήταν η εκτελεστή πράξη κατά της οποίας δικαιωματικά ασκήθηκε ιεραρχική προσφυγή και όχι η απόφαση της Υπουργικής Επιτροπής για απόρριψη της εισήγησης της Πολεοδομικής Αρχής για παρέκκλιση, υιοθετήθηκε ως ορθή από την Ολομέλεια στην Κούνουνας ν. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 1164. Ακολούθησε [*855]όμως τροποποίηση του Νόμου, ειδικά του άρθρου 26, όπως αυτό είχε με την τροποποίησή του από το Ν. 7/90 και θεσπίστηκαν οι περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας (Παρεκκλίσεις) Κανονισμοί του 1999, ΚΔΠ 309/99 ( οι Κανονισμοί). Τα δεδομένα διαφοροποιήθηκαν και δεν νομίζω πως θα εξυπηρετούσε να αναζητήσουμε παραλληλισμούς με αναφορά στα κριθέντα στη βάση του προηγούμενου νομοθετικού καθεστώτος.

Αντίθετα προς ό,τι ίσχυε προηγουμένως, το ζήτημα της «παρέκκλισης» δεν είναι πλέον θέμα που μπορεί να εξεταστεί από το Υπουργικό Συμβούλιο μόνο μετά από θετική εισήγηση της Πολεοδομικής Αρχής. Μετά από διάφορες τροποποιήσεις, το άρθρο 26, με το Ν. 142(Ι)/99, διαμορφώθηκε ως ακολούθως:

26.(1) Για να καταλήξει σε πολεοδομική απόφαση δυνάμει του παρόντος Νόμου, η Πολεοδομική Αρχή λαμβάνει υπόψη τις πρόνοιες του εφαρμοστέου στην περίπτωση σχεδίου αναπτύξεως καθώς και οποιοδήποτε άλλο ουσιώδη παράγοντα.

(2) Το Υπουργικό Συμβούλιο μπορεί με απόφασή του να χορηγεί πολεοδομική άδεια κατά παρέκκλιση του σχεδίου ανάπτυξης, ανεξάρτητα αν η ανάπτυξη έχει συντελεστεί ή όχι, σε έκτακτες και δικαιολογημένες προς το δημόσιο συμφέρον περιπτώσεις ή άλλες ειδικές περιπτώσεις, που θα καθοριστούν με Κανονισμούς τους οποίους εκδίδει το Υπουργικό Συμβούλιο και εγκρίνει η Βουλή των Αντιπροσώπων.

Κανονισμοί οι οποίοι εκδίδονται δυνάμει του εδαφίου (2) του παρόντος άρθρου καθορίζουν τον τρόπο με τον οποίο θα ασκείται η εξουσία του Υπουργικού Συμβουλίου και, ειδικότερα, δυνατό να προνοούν για –

(α) Τη διαδικασία, τους όρους, τις προϋποθέσεις, τους περιορισμούς και τα κριτήρια, με βάση τα οποία ασκείται η εξουσία του Υπουργικού Συμβουλίου·

(β) τη σύσταση συμβουλίου, για να συμβουλεύει το Υπουργικό Συμβούλιο κατά την εξέταση αιτήσεων για χορήγηση πολεοδομικής άδειας κατά παρέκκλιση του σχεδίου ανάπτυξης·

(γ) την επιβολή δικαιωμάτων για την εξέταση αιτήσεων για χορήγηση πολεοδομικής άδειας κατά παρέκκλιση του σχεδίου ανάπτυξης·

(δ) την επιβολή αντισταθμιστικών μέτρων, στα οποία περιλαμβάνεται και η μεταφορά συντελεστή δόμησης από άλλο τεμάχιο ή από διατηρητέα οικοδομή·

(ε) την αναδρομική εφαρμογή τους σε ειδικά καθορισμένες [*856]περιπτώσεις.

(4) Κάθε απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου η οποία εκδίδεται σύμφωνα με το εδάφιο (2) του παρόντος άρθρου δημοσιεύεται στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας και αποστέλλεται για ενημέρωση στη Βουλή των Αντιπροσώπων.

Επομένως, έχουμε και ζήτημα «πολεοδομικής απόφασης» από την Πολεοδομική Αρχή και ζήτημα «πολεοδομικής άδειας κατά παρέκκλιση» από το Υπουργικό Συμβούλιο και οι Κανονισμοί είναι διαφωτιστικοί αναφορικά με την προκύπτουσα διασύνδεση τους. Ενώ, πλέον, η αίτηση για πολεοδομική άδεια κατά παρέκκλιση υποβάλλεται «από κάθε αιτητή» [βλ. Καν. 13(1)] για να καταλήξει το θέμα υπό την κρίση του Υπουργικού Συμβουλίου ως έχοντος την εξουσία να αποφασίσει επ’ αυτής, [βλ. Καν. 17(1)] παραμένει ως βασικός ο θεσμός της πολεοδομικής άδειας. Δεν υποβάλλεται κατ’ ευθείαν αίτηση για πολεοδομική άδεια κατά παρέκκλιση αυτοτελώς, αλλά προαπαιτείται “αίτηση προς την πολεοδομική αρχή για την ανάπτυξη, σύμφωνα με το άρθρο 23 του Νόμου” [βλ. Καν. 13(2)], οπότε και προκύπτει «αιτητής». Μάλιστα, με πρόνοια για την καταβολή δικαιωμάτων “τα οποία είναι επιπρόσθετα των δικαιωμάτων που καταβάλλονται για την υποβολή και εξέταση αίτησης για χορήγηση πολεοδομικής άδειας, σύμφωνα με το άρθρο 23 του Νόμου” [βλ. Καν. 13(4)]. Αφού δε η Πολεοδομική Αρχή μελετήσει την αίτηση, την αποστέλλει μαζί με όσα την αφορούν στο ΣΥΜΕΠΑ με τη δική της εισήγηση (βλ. Καν. 8). Για να ακολουθήσει η μελέτη της από το ΣΥΜΕΠΑ (Μέρος V των Κανονισμών) και η εισήγηση προς το Υπουργικό Συμβούλιο ‘για απόρριψη της αίτησης ή για την χορήγηση πολεοδομικής άδειας κατά παρέκκλιση ....” [βλ. Καν. 15(2) και (3)] οπότε και το Υπουργικό Συμβούλιο «εξετάζει την αίτηση και την έκθεση του Συμβουλίου και αποφασίζει σε σχέση με την αίτηση». Εννοείται την αίτηση «για εξασφάλιση πολεοδομικής άδειας κατά παρέκκλιση...» (βλ. την ερμηνεία στον Καν. 2).

Προκύπτει πως ο θεσμός της «πολεοδομικής άδειας κατά παρέκκλιση» είναι διακριτός. Δεν εξομοιώνεται προς την “πολεοδομική άδεια” εν γένει, την οποία μόνο η Πολεοδομική Αρχή μπορεί να εκδώσει. Αυτό μάλιστα το καθιστά εντελώς σαφές η περαιτέρω πρόνοια πως «σε περίπτωση χορήγησης παρέκκλισης, αυτή παύει να ισχύει σε διάστημα τριών (3) χρόνων από την ημερομηνία κοινοποίησης της απόφασης του Υπουργικού Συμβουλίου στον αιτητή, εκτός αν στο μεταξύ έχει χορηγηθεί πολεοδομική άδεια» (βλ. [*857]Καν. 29). Η απόφαση, λοιπόν, του Υπουργικού Συμβουλίου σε σχέση με την αίτηση για πολεοδομική άδεια κατά παρέκκλιση δεν επάγεται και πολεοδομική άδεια και δεν νομιμοποιεί αφ’ εαυτής την έναρξη της ανάπτυξης. Η τελική απόφαση ανήκει στην Πολεοδομική Αρχή (βλ. άρθρο 21 και 23 του Νόμου) και, βεβαίως, όπως ορθά επισήμαναν επ’ αυτού και οι καθ’ ων η αίτηση, προφανώς δεν θα έχει ως μόνο έρεισμά της την έγκριση της παρέκκλισης. Είναι αυτονόητο πως, ως προς την παρέκκλιση, είναι δεσμευμένη από την απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου αλλά σαφώς η εν τέλει απόφαση σε σχέση με την αίτηση για πολεοδομική άδεια δεν είναι πράξη εκτέλεσης ή κάποιο απλό διαδικαστικό βήμα. Σφραγίζει την τύχη της αίτησης για πολεοδομική άδεια και, αναλόγως, νομιμοποιεί ή όχι την ανάπτυξη. Επιφέρει, συνεπώς, έννομες συνέπειες και είναι εκτελεστή διοικητική πράξη.

Αυτά δεν σημαίνουν πως δεν θα ήταν και η απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου εκτελεστή, υποκείμενη σε αναθεωρητικό έλεγχο, ως επιφέρουσα το δικό της έννομο αποτέλεσμα, καθοριστικό ως προς την διεκδίκηση παρέκκλισης. Εφόσον, όμως, εν τέλει εκδίδεται η τελική απόφαση της Πολεοδομικής Αρχής, χάνει την αυτοτέλειά της. Συγχωνεύεται στην τελική απόφαση, παύει να υπόκειται σε ξεχωριστό αναθεωρητικό έλεγχο και η νομιμότητά της μετεξελίσσεται σε θέμα της πολεοδομικής άδειας, που εκδίδεται με αυτή ως δεδομένη. Όπως συμβαίνει γενικά σε κάθε παρόμοια περίπτωση και παραπέμπω συναφώς στην απόφασή μου Κοινοπραξία Cyprus Airports Group v. Κυπριακής Δημοκρατίας, Υπόθεση Αρ. 92/2004 ημερομηνίας 15.12.04 στην οποία είχα την ευκαιρία να αναφερθώ σε κάποια έκταση στη νομολογία.

Δυο τελευταίες παρατηρήσεις. Η πρώτη, σε σχέση με την απόφαση του Χατζηχαμπή Δ., στην Frosco Enterprises Ltd v. Kυπριακής Δημοκρατίας Προσφυγή 525/03 15.6.04 όπου κρίθηκε ότι αφού προσβλήθηκε με προσφυγή η απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου με την οποία απέρριψε την αίτηση για πολεοδομική άδεια κατά παρέκκλιση, ήταν καταχρηστική η δεύτερη προσφυγή κατά της απόφασης της Πολεοδομικής Αρχής για απόρριψη της αίτησης για πολεοδομική άδεια. Δεν έχει εγερθεί εδώ τέτοιο θέμα αλλά σημειώνω πως, όπως αναφέρεται στην πιο πάνω απόφαση, δεν εξετάστηκε «κατά πόσο η νομιμότητα της απόφασης για απόρριψη του αιτήματος για παρέκκλιση θα μπορούσε να διαγνωστεί στην προσφυγή αυτή, στη βάση της αντίληψης ότι η τελική απόφαση της διοίκησης για απόρριψη της αίτησης για πολεοδομική άδεια ενσωματώνει και την απόφαση για απόρριψη της αιτήματος για παρέκκλιση (έστω και αν η ίδια η Αιτήτρια δεν θέτει έτσι το θέμα)». [*858]Όμως, κατά τη νομολογία μας, ενώ τέτοια ενσωμάτωση, ως θέμα δημόσιας τάξης, δεν αφήνει χώρο παραδεκτών προσφυγών και κατά των δυο αποφάσεων, απαράδεκτη δεν μπορεί να είναι η δεύτερη που ενσωμάτωσε την πρώτη αλλά αντιστρόφως, αφού η απόρριψη της «παρέκκλισης» χάνει την αυτοτέλειά της.

Η δεύτερη, σε σχέση με την απόφασή μου στη Γιαννάκης Χριστοφίδης ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, Υπόθεση Αρ. 870/02 ημερομηνίας 16.10.03. Η εκεί κρίση μου πως η απόφαση της Πολεοδομικής Αρχής δεν αφομοίωσε την απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου, δεν αφορούσε σε απόφαση για πολεοδομική άδεια. Το Υπουργικό Συμβούλιο είχε εγκρίνει αίτηση για άδεια κατά παρέκκλιση υπό όρους και, μετά από αίτημα, η Πολεοδομική Αρχή άσκησε αρμοδιότητα κατ’ επίκληση του Καν. 30 που της παρείχε εξουσία, με τη σύμφωνη γνώμη του Υπουργού, να τροποποιήσει μή ουσιώδη πτυχή του περιεχομένου της παρέκκλισης. Επομένως, δεν ήταν παραδεκτή η επιδίωξη για έλεγχο της νομιμότητας της καθόλου επιβολής του συγκεκριμένου όρου, με προσφυγή κατά της απόφασης της Πολεοδομικής Αρχής που ήταν ευνοϊκή για τους αιτητές.

Επί της ουσίας, οι κύριοι ισχυρισμοί αφορούσαν στην έρευνα που διεξάχθηκε και στην αιτιολογία που δόθηκε. Τα πιο κάτω από την εναρκτήρια δήλωση στη δημόσια ακρόαση του Προέδρου του ΣΥΜΕΠΑ αναδεικνύουν το θέμα:

“Η υποβληθείσα αίτηση αφορά τη χορήγηση πολεοδομικής άδειας κατά παρέκκλιση των προνοιών του Τοπικού Σχεδίου Λευκωσίας, για επέκταση του υφιστάμενου Kykko Bowling, στην Έγκωμη. Η εν λόγω ανάπτυξη χωροθετείται στο οικόπεδο με αρ. 4496, τμήματα του οποίου εμπίπτουν στην Πολεοδομική Ζώνη Εβ4 και στην Οικιστική Ζώνη Κα6, όπως και στα οικόπεδα με αρ. 1674, 1679 και 1680, τα οποία εμπίπτουν στην Οικιστική Ζώνη Κα6. Η Ζώνη Εβ4 αποτελεί Άξονα Δραστηριότητας Κατηγορίας Ι και προνοεί για συντελεστή δόμησης 1,40:1, ποσοστό κάλυψης 0,50:1, αριθμό ορόφων 4 και μέγιστο ύψος οικοδομής 14.30 μ. Η Οικιστική Ζώνη Κα6 προνοεί για συντελεστή δόμησης 0.90:1, ποσοστό κάλυψης 0,50:1, αριθμό ορόφων 2 και ύψος 8,30 μ. Στην προκείμενη αίτηση υπολογίζεται συντελεστής δόμησης ίσος προς 0,63:1 για τη Ζώνη Κα6 στην οποία βρίσκεται και λειτουργεί το Kykko Bowing, επειδή με βάση την πρόνοια 19.9 του Τοπικού Σχεδίου Λευκωσίας, για χρήσεις άλλες από αυτές που καθορίζονται ως επιτρεπόμενες στο Σχέδιο Ανάπτυξης, ο συντελεστής δόμησης περιορίζεται στο [*859]70% του καθοριζόμενου.

Στις 23.7.1981 εκδόθηκε η άδεια οικοδομής με αρ. 17522, για τις κτιριακές εγκαταστάσεις του Kykko Bowling και τη διαμόρφωση χώρου στάθμευσης για τουλάχιστον 20 αυτοκίνητα στο αρχικό τεμάχιο με αρ. 1678, το οποίο μεταγενέστερα διαχωρίστηκε σε οικόπεδα. Στη συνέχεια, ανεγέρθηκαν αυθαίρετες κατασκευές, για τις οποίες χορηγήθηκε η πολεοδομική άδεια ΛΕΥ/255/91 περιορισμένης χρονικής διάρκειας, η οποία έληγε στις 3.3.1994. Στις 2.11.99 υποβλήθηκε η αίτηση Λευκωσίας/2031/99 για την εξασφάλιση πολεοδομική άδειας για επέκταση και μετατροπές του Kykko Bowling και διαμορφώσεις στον ελεύθερο χώρο που περιβάλλει τις κτιριακές του εγκαταστάσεις (νέες είσοδοι/έξοδοι και χώροι στάθμευσης αυτοκινήτων). Παράλληλα, υποβλήθηκε αίτηση για τη χορήγηση Πολεοδομικής Αρχής κατά παρέκκλιση, με βάση τις πρόνοιες των περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας (Παρεκκλίσεις) Κανονισμών του 1999, επειδή η επέκταση του κτιρίου δεν είναι σύμφωνη με τις ακόλουθες πρόνοιες του Τοπικού Σχεδίου Λευκωσίας:

(α) Την παράγραφο 12.4.4, η οποία προνοεί για τη χωροθέτηση αναπτύξεων του είδους και του μεγέθους της προτεινόμενης σε Εμπορικά Κέντρα ή Άξονες Δραστηριότητας. Στην προκείμενη περίπτωση η αίθουσα bowling χωροθετείται σε Οικιστική Ζώνη Κα6.

(β) Επιπρόσθετα, η ανάπτυξη δεν είναι σύμφωνη με την παράγραφο 7(γ) του Παραρτήματος Β (Γενικές Πρόνοιες Πολιτικής) του Παραρτήματος Β (Γενικές Πρόνοιες Πολιτικής) του Τοπικού Σχεδίου Λευκωσίας, γιατί το ποσοστό της κυβικής χωρητικότητας των προτεινόμενων προσθηκών ανέρχεται σε 39% αντί όχι πέραν του 10% της κυβικής χωρητικότητας της υφιστάμενης αδειούχας οικοδομής.»

Πριν από τη δημόσια ακρόαση και κατά τη διάρκεια της λήφθηκε σειρά απόψεων. Οι περίοικοι, ως επηρεαζόμενοι, διατύπωσαν κατ’ επανάληψη της ισχυρές τους ενστάσεις και, αντιστρόφως, οι ενδιαφερόμενοι, ο δικηγόρος και εκπρόσωποί τους προώθησαν τη δική τους θέση πως η παρέκκλιση νόμιμα μπορούσε και θα έπρεπε να εγκριθεί. Οι άλλοι φορείς, τμήματα και υπηρεσίες (Πολεοδομική Αρχή, Τμήμα Δημοσίων Έργων, Επαρχιακή Διοίκηση, Υπουργείο Γεωργίας, ΕΤΕΚ), ήταν εντόνως αρνητικοί με αναφορά κυρίως στο δυσμενή επηρεασμό των ανέσεων των παρακείμενων αναπτύξεων και της περιοχής ως συνόλου, την ηχητική ρύ[*860]πανση, την οδική ασφάλεια και λειτουργικότητα του οδικού δικτύου, ενώ εκ μέρους του Αρχηγού της Αστυνομίας, κατά τη δημόσια ακρόαση, εκφράστηκαν σοβαρές επιφυλάξεις. Περαιτέρω, όπως ιδιαιτέρως τόνισε η Πολεοδομική Αρχή στην επιστολή της ημερομηνίας 30.3.01, επειδή δεν τηρούνταν «οι πρόνοιες του βασικού στόχου του τοπικού σχεδίου Λευκωσίας [Κεφ. 3, Παρ. 3.2(α)] που προβλέπει, μεταξύ άλλων, το διαχωρισμό μη συμβατών χρήσεων για την προστασία της ποιότητας ζωής του πληθυσμού». Ενώ και το ΕΤΕΚ, παρά το ότι δεχόταν, όπως άλλωστε και η Πολεοδομική Αρχή, πως η ανάπτυξη «εμπίπτει στα κριτήρια (δ) και (η) του Καν. 19(1)» θα έπρεπε να απορριφθεί επειδή «επηρεάζει ουσιωδώς τη γενική στρατηγική του Τοπικού Σχεδίου Λευκωσίας [Καν. 19(2) της ΚΔΠ 309/99)».

Στις 17.3.03, μετά τη συμπλήρωση της δημόσιας ακρόασης, το ΣΥΜΕΠΑ, με παραπομπή στα πρακτικά και στο σύνολο των άλλων στοιχείων, αποφάσισε ομόφωνα να εισηγηθεί προς το Υπουργικό Συμβούλιο όπως εγκρίνει την αίτηση και όπως εξουσιοδοτήσει την Πολεοδομική Αρχή να χορηγήσει την άδεια με κατάλληλους όρους, περιλαμβανομένων και των όρων που το ίδιο κατέγραψε. Αυτά, θεωρώντας ότι “η έγκριση της αίτησης εμπίπτει στις πρόνοιες του Καν. 19(1)(η) αφού η αιτούμενη ανάπτυξη συμβάλλει στον ποιοτικό εμπλουτισμό των διευκολύνσεων αθλητισμού και αναψυχής που παρέχονται στο κοινό”. Σ’ αυτή τη βάση, το Υπουργικό Συμβούλιο, όπως καταγράφεται στα πρακτικά της συνεδρίας του ημερομηνίας 23.4.03, με την απόφασή του αρ. 57.762 που στη συνέχεια δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της 6.6.03, «αποφάσισε να εγκρίνει την χορήγηση της αιτούμενης από την Ιερά Μονή Κύκκου πολεοδομικής άδειας για επέκταση του υφιστάμενου Kykko Bowling στην Έγκωμη κατά παρέκκλιση των προνοιών του Τοπικού Σχεδίου Λευκωσίας με τους όρους που αναφέρονται στην παράγραφο 3 της πρότασης».

Οι αιτητές καυτηριάζουν, βεβαίως, το γεγονός πως η ανάπτυξη πραγματοποιήθηκε πριν καν υποβληθεί η αίτηση. Κατά το νόμο, όμως, πολεοδομική άδεια κατά παρέκκλιση μπορεί να χορηγηθεί «ανεξάρτητα αν η ανάπτυξη έχει συντελεστεί ή όχι», και θα προχωρήσω με τους προτεινόμενους λόγους ακυρότητας. Αυτοί δεν αφορούν, όπως τους κατανοώ, ακριβώς στη δυνατότητα να θεωρηθεί πως η περίπτωση καλυπτόταν από το κριτήριο (η) του Καν. 19(1), σύμφωνα με το οποίο, στις αρχές και στα κριτήρια με βάση τα οποία πρέπει να αιτιολογείται η εισήγηση του ΣΥΜΕΠΑ και η απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου, περιλαμβάνεται και ο

[*861]«ποιοτικός εμπλουτισμός των παρεχόμενων διευκολύνσεων υγείας, παιδείας, πολιτισμού, κοινωνικής υποδομής και αθλητισμού και αναψυχής του κοινού».

Επ’ αυτού η εισήγηση ήταν πως, σε κάθε περίπτωση, θα έπρεπε να διεξαχθεί περαιτέρω έρευνα και κατά την άσκηση της παρεχόμενης διακριτικής εξουσίας να συνυπολογιστούν εν τέλει, κατά τις απαιτήσεις και της αρχής της αναλογικότητας, από τη μια οι σοβαρές επιπτώσεις στους κατοίκους της περιοχής και από την άλλη το ότι η ανάπτυξη θα προωθούσε “χόμπι” που δεν αφορά σε αναψυχή μεγάλης ομάδας του λαού.

Το βάρος των επιχειρημάτων των αιτητών αφορά στην πρόνοια του Καν. 19(2):

«Δε χορηγείται πολεοδομική άδεια κατά παρέκκλιση για ανάπτυξη, η οποία επηρεάζει ουσιωδώς τη γενική στρατηγική του ισχύοντος Σχεδίου Ανάπτυξης:

Νοείται ότι, σε περίπτωση που η ανάπτυξη επηρεάζει, κατά την κρίση του Συμβουλίου, τη γενική στρατηγική ανάπτυξης του ισχύοντος Σχεδίου Ανάπτυξης ουσιωδώς, το Συμβούλιο εισηγείται την απόρριψη της αίτησης και ενημερώνει το Πολεοδομικό Συμβούλιο με τα πορίσματα της μελέτης της αίτησης. Το Πολεοδομικό Συμβούλιο κρίνει αναφορικά με την ανάγκη τροποποίησης του Σχεδίου, σύμφωνα με τις καθορισμένες διαδικασίες.»

Επικαλούνται ιδιαιτέρως τις συναφείς αναφορές της Πολεοδομικής Αρχής και του ΕΤΕΚ, όπως τις έχω παραθέσει και σημειώνουν την έλλειψη έρευνας και αιτιολογίας, από το ΣΥΜΕΠΑ και κατ’ επέκταση από το Υπουργικό Συμβούλιο, προς αυτή την κατεύθυνση. Οι καθ’ ων η αίτηση και οι ενδιαφερόμενοι δεν θεωρούν ότι χρειαζόταν ειδική αιτιολόγηση με αναφορά στη γενική στρατηγική του ισχύοντος σχεδίου ανάπτυξης. Προτείνουν πως αφού η εισήγηση του ΣΥΜΕΠΑ ήταν θετική, προκύπτει πως αυτό έκρινε ότι δεν επρόκειτο για παρέκκλιση που επηρέαζε ουσιωδώς τη γενική στρατηγική. Με την εναλλακτική πρόταση πως εξέταση των δεδομένων, στα οποία και επεκτείνονται, δείχνει πως, στην ουσία, πράγματι η ανάπτυξη δεν επαγόταν τέτοιο επηρεασμό.

Η δυνατότητα παρέκκλισης κατ’ εφαρμογή των αρχών και των κριτηρίων του Καν. 19(1), σαφώς τελεί υπό την προϋπόθεση να μην επηρεάζεται ουσιωδώς η γενική στρατηγική του ισχύοντος [*862]Σχεδίου Ανάπτυξης. Απαιτείται συνεπώς, θετική διαπίστωση πως δεν προκύπτει τέτοιος επηρεασμός, βεβαίως μετά από κατάλληλη έρευνα και με ειδική αιτιολογία, ώστε να είναι εφικτός ο δικαστικός έλεγχος. Αυτά ελλείπουν από την εισήγηση του ΣΥΜΕΠΑ και στη συνέχεια από την απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου, δεν είναι έργο του δικαστηρίου η διαμόρφωση πρωτογενούς κρίσης και στοιχειοθετείται λόγος ακυρότητας.

Η προσφυγή επιτυγχάνει, με έξοδα. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται.

Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα.

cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο