(2005) 4 ΑΑΔ 863
[*863]10 Νοεμβρίου, 2005
[ΝΙΚΟΛΑΪΔΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΓΕΩΡΓΙΑ ΜΗΛΙΑΤΟΥ,
Αιτήτρια,
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΥΓΕΙΑΣ,
2. ΟΔΟΝΤΙΑΤΡΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ,
3. ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Καθ’ ων η αίτηση.
(Υπόθεση Αρ. 1372/2005)
Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο ― Αίτηση για προσωρινό διάταγμα αναστολής εκτέλεσης της προσβαλλόμενης πράξης μέχρις εκδικάσεως της προσφυγής ― Προϋποθέσεις επιτυχίας της αίτησης με βάση τη νομολογία και θεωρία ― Περιστάσεις υπό τις οποίες το διάταγμα χορηγήθηκε στην κριθείσα περίπτωση.
Δημόσιοι Υπάλληλοι ― Μετάθεση σε αντιδιαστολή προς μετακίνηση υπαλλήλου ― Άρθρο 48 του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990 (Ν. 1/90) ― Ερμηνεία.
Η αιτήτρια, με ενδιάμεση αίτησή της, ζήτησε την αναστολή εκτέλεσης της μετακίνησής της από το Γενικό Νοσοκομείο Λευκωσίας στο Νοσοκομείο Λεμεσού για δύο φορές την εβδομάδα (προσβαλλόμενη με την προσφυγή απόφαση) μέχρι την τελική εκδίκαση της προσφυγής.
Το Ανώτατο Δικαστήριο, εγκρίνοντας την αίτηση, αποφάσισε ότι:
1. Το προσωρινό διάταγμα του διοικητικού δικαίου, μια δραστική θεραπεία, πρέπει να χρησιμοποιείται με φειδώ. Για να εκδοθεί ένα τέτοιο διάταγμα θα πρέπει να αποδειχθεί μια από τις δύο προϋποθέσεις, είτε δηλαδή έκδηλη παρανομία της προσβαλλόμενης [*864]πράξης, είτε σοβαρή πιθανότητα ο αιτητής να υποστεί ανεπανόρθωτη ζημιά αν το διάταγμα δεν εκδοθεί.
Όπως δέχεται, τόσο η νομολογία όσο και η θεωρία, η χορήγηση της αναστολής εκτέλεσης είναι αποσυνδεδεμένη από τις πιθανότητες επιτυχίας της κύριας αίτησης.
Οι ολοφάνερες πιθανότητες επιτυχίας της αξίωσης του αιτητή δεν αποτελούν παρά απλώς παράγοντα που συνηγορεί έντονα υπέρ της έκδοσης του προσωρινού διατάγματος.
2. Η αιτήτρια εν προκειμένω υποστηρίζει ότι η απόφαση της Επιτροπής είναι έκδηλα παράνομη, λόγω έλλειψης αρμοδιότητας. Σύμφωνα με το άρθρο 48(2) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990, Ν.1/90, όπως τροποποιήθηκε, οι μεταθέσεις των υπαλλήλων διενεργούνται από την Επιτροπή, ύστερα από πρόταση της αρμόδιας αρχής, δεόντως αιτιολογημένη, ενώ οι μετακινήσεις των υπαλλήλων διενεργούνται, σύμφωνα με το εδάφιο 3, από τον προϊστάμενο του οικείου τμήματος. Στο εδάφιο 1 δίδονται οι ορισμοί, τόσο της μετάθεσης, όσο και της μετακίνησης. Μετάθεση είναι η μετατόπιση ενός υπαλλήλου η οποία συνεπάγεται αλλαγή τόπου διαμονής. Αντίθετα, μετακίνηση είναι η μετατόπιση που δεν συνεπάγεται αλλαγή τόπου διαμονής.
Στην παρούσα περίπτωση η αιτήτρια μετατέθηκε από την Επιτροπή από το Γενικό Νοσοκομείο Λευκωσίας στο Νοσοκομείο Λεμεσού, για δύο φορές την εβδομάδα. Πρόκειται σαφώς για μετακίνηση και όχι για μετάθεση. Η μετακίνηση όμως, όπως προβλέπεται, θα έπρεπε να διενεργηθεί από τον προϊστάμενο του οικείου τμήματος και όχι από την Επιτροπή. Κατά συνέπεια, η μετακίνηση της αιτήτριας φαίνεται ότι βρίσκεται εκτός των ορίων της δικαιοδοσίας της Επιτροπής.
3. Στην παρούσα υπόθεση η υγεία της αιτήτριας είναι, όπως φαίνεται, σοβαρά κλονισμένη, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι θα υποστεί ανεπανόρθωτη βλάβη αν το αιτούμενο διάταγμα δεν εκδοθεί. Όμως, όλες οι περιστάσεις της υπόθεσης, δηλαδή η πιθανολόγηση του βάσιμου της ακύρωσης της προσβαλλόμενης πράξης λόγω παραβίασης του άρθρου 48, μαζί με την πιθανή, λόγω της μετακίνησης, επιδείνωση της υγείας της αιτήτριας, συνηγορούν υπέρ της έκδοσης του αιτουμένου διατάγματος.
Η αίτηση εγκρίνεται με έξοδα.
[*865]Αναφερόμενες Υποθέσεις:
Clerides and others (No.1) v. The Republic (1966) 3 C.L.R. 701,
Sarkissian κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1996) 4 Α.Α.Δ. 35,
Κροκίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 1857,
Dogan v. Δημοκρατίας (1995) 4 Α.Α.Δ. 716,
Sofocleous v. The Republic (1971) 3 C.L.R. 345,
Georghiades (No.1) v. The Republic (1965) 3 C.L.R. 392,
Οργανισμός Κυπριακής Γαλακτοκομικής Βιομηχανίας ν. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 496/2002, ημερ. 26.7.2002,
Papinashvilli v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 1574/2000, ημερ. 11.4.2001,
Πατσαλίδης ν. Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου (2001) 4 Α.Α.Δ. 204,
Δημητριάδου ν. Δημοκρατίας (Αρ.2) (1991) 4 Α.Α.Δ. 2110,
Νικοδήμου ν. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 571.
Αίτηση.
Χ. Χριστοφίδης για Λ. Παπαφιλίππου, για την Αιτήτρια.
Λ. Ουστά, Δικηγόρος της Δημοκρατίας, για τους Καθ’ ων η αίτηση.
Cur. adv. vult.
ΝΙΚΟΛΑΪΔΗΣ, Δ.: Η αιτήτρια προήχθη από τις 15.8.2004 στη θέση Ανώτερης Οδοντιατρικής Λειτουργού. Με επιστολή ημερ. 6.10.2005, πληροφορήθηκε ότι η Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας (στο εξής «η Επιτροπή»), αποφάσισε να την μεταθέσει από το Γενικό Νοσοκομείο Λευκωσίας στο Νοσοκομείο Λεμεσού, για δύο φορές την εβδομάδα. Είχε προηγηθεί ανταλλαγή επιστολών και διάφορες ενστάσεις της αιτήτριας εναντίον της μετακίνησής της, λόγω σοβαρών προβλημάτων υγείας που αντιμετωπίζει, μεταξύ των οποίων η βαριά μυασθένεια (myasthenia gravis), υπέρταση, [*866]διαβήτης και προχωρημένης μορφής σκολίωση.
Με την παρούσα αίτηση αξιώνεται η έκδοση προσωρινού διατάγματος αναστολής εκτέλεσης της απόφασης για μετάθεσή της στο Νοσοκομείο Λεμεσού μέχρι της τελικής εκδίκασης της παρούσας προσφυγής.
Όπως είναι πλατιά γνωστό, το προσωρινό διάταγμα του διοικητικού δικαίου, μια δραστική θεραπεία, πρέπει να χρησιμοποιείται με φειδώ (Clerides and others (No.1) v. The Republic (1966) 3 C.L.R. 701, 703). Η απλή ύπαρξη σοβαρών θεμάτων προς εκδίκαση δεν αποτελεί αρκετό λόγο έκδοσής του (Sarkissian κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1996) 4 Α.Α.Δ. 35). Για να εκδοθεί ένα τέτοιο διάταγμα θα πρέπει να αποδειχθεί μια από τις δύο προϋποθέσεις, είτε δηλαδή έκδηλη παρανομία της προσβαλλόμενης πράξης, είτε σοβαρή πιθανότητα ο αιτητής να υποστεί ανεπανόρθωτη ζημιά αν το διάταγμα δεν εκδοθεί (βλέπε μεταξύ άλλων Κροκίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 1857 και Dogan v. Δημοκρατίας (1995) 4 Α.Α.Δ. 716).
Όπως δέχεται, τόσο η νομολογία (Sarkissian v. Δημοκρατίας, ανωτέρω), όσο και η θεωρία (Σκουρής, Η Δικαστική Αναστολή Εκτελέσεως των Διοικητικών Πράξεων, Τρίτη Έκδοση, παραγρ. 100), η χορήγηση της αναστολής εκτέλεσης είναι αποσυνδεδεμένη από τις πιθανότητες επιτυχίας της κύριας αίτησης. Ο τυχόν παράνομος χαρακτήρας της προσβαλλόμενης πράξης, καθώς και η πιθανολόγηση του βάσιμου της ακύρωσής της, δεν συνιστούν λόγους αναστολής.
Ο κίνδυνος το δικαστήριο να υπεισέλθει σ’ αυτό το προκαταρκτικό στάδιο στην ουσία της διαφοράς και να εκφέρει τελική κρίση, επίσης επισημάνθηκε από τη νομολογία (Κροκίδου ν. Δημοκρατίας, ανωτέρω). Ακόμα κι’ όταν η έκδηλη παρανομία αποτελεί λόγο άμεσης αναστολής της εκτέλεσης διοικητικής απόφασης, η προσέγγιση θα πρέπει να γίνεται με περίσκεψη, γιατί αλλιώς η εκδίκαση της ουσίας της διαφοράς θα καταντούσε μάταιη προσπάθεια (Sofocleous v. The Republic (1971) 3 C.L.R. 345).
Οι ολοφάνερες πιθανότητες επιτυχίας της αξίωσης του αιτητή δεν αποτελούν παρά απλώς παράγοντα που συνηγορεί έντονα υπέρ της έκδοσης του προσωρινού διατάγματος (Georghiades (No.1) v. The Republic (1965) 3 C.L.R. 392, 395). Αυτό σημαίνει ότι ακόμα και στις περιπτώσεις όπου η αξίωση του αιτητή φαίνεται ότι κατά πάσα πιθανότητα θα επιτύχει, προσωρινό διάταγμα [*867]δεν χορηγείται ως θέμα ρουτίνας (βλέπε ακόμα Οργανισμός Κυπριακής Γαλακτοκομικής Βιομηχανίας ν. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 496/2002, ημερ. 26.7.2002).
Η αιτήτρια υποστηρίζει ότι η απόφαση της Επιτροπής είναι έκδηλα παράνομη, λόγω έλλειψης αρμοδιότητας. Σύμφωνα με το άρθρο 48(2) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου του 1990, Ν.1/90, όπως τροποποιήθηκε, οι μεταθέσεις των υπαλλήλων διενεργούνται από την Επιτροπή, ύστερα από πρόταση της αρμόδιας αρχής, δεόντως αιτιολογημένη, ενώ οι μετακινήσεις των υπαλλήλων διενεργούνται, σύμφωνα με το εδάφιο 3, από τον προϊστάμενο του οικείου τμήματος. Στο εδάφιο 1 δίδονται οι ορισμοί, τόσο της μετάθεσης, όσο και της μετακίνησης. Μετάθεση είναι η μετατόπιση ενός υπαλλήλου η οποία συνεπάγεται αλλαγή τόπου διαμονής. Αντίθετα, μετακίνηση είναι η μετατόπιση που δεν συνεπάγεται αλλαγή τόπου διαμονής.
Στην παρούσα περίπτωση η αιτήτρια μετατέθηκε από την Επιτροπή από το Γενικό Νοσοκομείο Λευκωσίας στο Νοσοκομείο Λεμεσού, για δύο φορές την εβδομάδα. Δεν χωρεί αμφιβολία ότι μια τέτοια μετατόπιση δεν απαιτεί την αλλαγή του τόπου διαμονής της, αφού τρεις μέρες την εβδομάδα θα υπηρετεί στη Λευκωσία και δύο στη Λεμεσό. Πρόκειται σαφώς για μετακίνηση και όχι για μετάθεση. Η μετακίνηση όμως, όπως προβλέπεται, θα έπρεπε να διενεργηθεί από τον προϊστάμενο του οκείου τμήματος και όχι από την Επιτροπή. Κατά συνέπεια, η μετακίνηση της αιτήτριας φαίνεται ότι βρίσκεται εκτός των ορίων της δικαιοδοσίας της Επιτροπής.
Όπως είδαμε και πιο πάνω, ο τυχόν παράνομος χαρακτήρας της προσβαλλόμενης πράξης ή η πιθανολόγηση του βάσιμου της ακύρωσής της, δεν συνιστούν αυτομάτως λόγο για έκδοση του αιτουμένου διατάγματος. Απαιτείται η απόδειξη έκδηλης παρανομίας. Η παρανομία είναι έκδηλη όταν είναι απροκάλυπτη, αυταπόδεικτη και άμεσα αναγνωρίσιμη από την εκ πρώτης όψεως εξέταση της υπόθεσης (Papinashvilli v. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 1574/2000, ημερ. 11.4.2001 και Πατσαλίδης ν. Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς Κύπρου (2001) 4 Α.Α.Δ. 204).
Οι καθ’ ων η αίτηση υποστήριξαν ότι πρόκειται για μετάθεση γιατί η μετακίνηση της αιτήτριας συναρτάται με την προαγωγή της σε Ανώτερη Οδοντιατρική Λειτουργό και συνεπώς αντιστοιχεί σε αλλαγή της υπηρεσιακής της κατάστασης. Στο Νοσοκομείο Λεμεσού θα ασκούσε διοικητικής φύσης καθήκοντα. Η ευπαίδευτος συνήγορος των καθ’ ων η αίτηση υποστήριξε ότι η απόφαση είναι νό[*868]μιμη, παρ’ όλον ότι, όπως παραδέχτηκε, δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις που το άρθρο 48 θέτει για μετάθεση, μια και η μετατόπιση της αιτήτριας δεν συνεπάγεται αλλαγή τόπου διαμονής. Πρόκειται όμως περί μετάθεσης, ισχυρίστηκε, μόνο και μόνο γιατί είχε επέλθει προηγουμένως αλλαγή στην υπηρεσιακή της κατάσταση.
Αδυνατώ να συμφωνήσω με την πιο πάνω θέση. Η αιτήτρια, μήνες προηγουμένως, προήχθη στη θέση που κατέχει τώρα, με μια ξεχωριστή, αυτοτελή και άσχετη με την παρούσα υπόθεση διαδικασία. Η απόφαση για μετακίνησή της για δύο ημέρες στη Λεμεσό ελήφθη, όπως υποστηρίχθηκε, για λόγους που εξυπηρετούν το συμφέρον της υπηρεσίας. Όμως στην απόφαση δεν μνημονεύεται καν οποιαδήποτε σχέση μεταξύ προαγωγής και μετάθεσης.
Η διάκριση μεταξύ της εξουσίας για μετάθεση που παρέχεται στην Επιτροπή Δημόσιας Υπηρεσίας και της εξουσίας για μετακίνηση που παρέχεται στον προϊστάμενο του τμήματος αντανακλά, όπως επισημάνθηκε και στην υπόθεση Δημητριάδου ν. Δημοκρατίας (Αρ.2) (1991) 4 Α.Α.Δ. 2110, 2113, το διάφορο χαρακτήρα των δύο πράξεων, δηλαδή τον εσωτερικό χαρακτήρα της μετακίνησης και το ρυθμιστικό για τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του υπαλλήλου, χαρακτήρα της μετάθεσης (Νικοδήμου ν. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 571).
Στην παρούσα υπόθεση η υγεία της αιτήτριας είναι, όπως φαίνεται, σοβαρά κλονισμένη, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι δέχομαι ότι θα υποστεί ανεπανόρθωτη βλάβη αν το αιτούμενο διάταγμα δεν εκδοθεί. Όμως, όλες οι περιστάσεις της υπόθεσης, δηλαδή η πιθανολόγηση του βάσιμου της ακύρωσης της προσβαλλόμενης πράξης λόγω παραβίασης του άρθρου 48, μαζί με την πιθανή, λόγω της μετακίνησης, επιδείνωσης της υγείας της αιτήτριας, συνηγορούν υπέρ της έκδοσης του αιτουμένου διατάγματος.
Η αίτηση εγκρίνεται. Διατάσσεται η αναστολή της εκτέλεσης της ισχύος της απόφασης της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας που κοινοποιήθηκε στην αιτήτρια στις 18.10.2005, με την οποία αποφασίστηκε η μετάθεσή της στο Νοσοκομείο Λεμεσού για δύο φορές την εβδομάδα, μέχρι τελικής εκδίκασης της παρούσας προσφυγής.
Τα έξοδα της παρούσας διαδικασίας, που θα είναι καταβλητέα κατά το τέλος της διαδικασίας, θα βαρύνουν τους καθ’ ων η αίτηση.
Η αίτηση εγκρίνεται με έξοδα.�
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο