ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

 

(Υπόθεση Αρ. 729/2005)

 

18 Αυγούστου, 2006

 

[ΓΑΒΡΙΗΛΙΔΗΣ, Δ/στής]

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 28 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

 

 

ΙΑΚΩΒΟΣ ΦΕΣΣΑ,

 

Αιτητής,

ΚΑΙ

 

ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΜΕΣΩ

ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,

 

Καθ΄ης η Αίτηση.

- - - - - - -

 

Α. Κωνσταντίνου, για τον Αιτητή.

 

Α. Βασιλειάδης, Εισαγγελέας της Δημοκρατίας, για την Καθ΄ης η Αίτηση.

 

- - - - - - -

 

 

Α Π Ο Φ Α Σ Η

 

ΓΑΒΡΙΗΛΙΔΗΣ, Δ.: Με απόφασή του ημερομηνίας 28.3.2003 στις Συνεκδικαζόμενες Προσφυγές 528/2001 (Ι. Φεσσάς ν. Δημοκρατίας) και 601/2001 (Βρ. Χατζηχάννας ν. Δημοκρατίας), το Ανώτατο Δικαστήριο ακύρωσε την από 1.5.2001 προαγωγή των Ρουμπά Νέαρχου και Τσαππή Νεοκλή, στη θέση Πρώτου Λειτουργού Γεωργίας, Τμήμα Γεωργίας. (Η προσφυγή 528/2001 έγινε αποδεκτή, ενώ η Προσφυγή 601/2001 απορρίφθηκε).

 

Στις 14 και 15.4.2005 η ΕΔΥ επανεξέτασε το θέμα της πλήρωσης των δύο θέσεων με βάση το νομικό και πραγματικό καθεστώς που ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο και υπό το φως της απόφασης του Δικαστηρίου. Αφού διαπίστωσε ότι η ορθότητα της έκθεσης της Συμβουλευτικής Επιτροπής είχε υιοθετηθεί από το Δικαστήριο, αποφάσισε ότι η επανεξέταση θα έπρεπε να γίνει από το στάδιο της επιλογής των υποψηφίων και, επομένως, να ληφθούν υπόψη οι οκτώ υποψήφιοι που κλήθηκαν και προσήλθαν στην προφορική εξέταση που έγινε κατά την αρχική πλήρωση της θέσης. Αποφάσισε, επίσης, (α) ότι η αξιολόγηση της απόδοσης των υποψηφίων στην ενώπιον της ΕΔΥ προφορική εξέταση δεν μπορούσε να ληφθεί υπόψη, γιατί έγινε από την ΕΔΥ με την προηγούμενη σύνθεσή της, και (β) ότι για τους σκοπούς της επανεξέτασης θα λαμβάνονταν υπόψη η αξιολόγηση των υποψηφίων από τη Συμβουλευτική Επιτροπή, τα προσόντα τους και το περιεχόμενο των προσωπικών τους φακέλων και των φακέλων ετησίων υπηρεσιακών εκθέσεών τους μέχρι τον ουσιώδη χρόνο, ήτοι μέχρι την 1.5.2001. Στη συνέχεια προσήλθε στη συνεδρία ο Διευθυντής του Τμήματος Γεωργίας ο οποίος, αφού σύστησε, χωρίς αιτιολογία, για προαγωγή τους Ρουμπά Νέαρχο και Τσαππή Νεοκλή, αποχώρησε. Ακολούθως, η ΕΔΥ αποφάσισε, για τους λόγους που εξήγησε, την προαγωγή στις δύο θέσεις των Ρουμπά Νέαρχου και Τσαππή Νεοκλή.

 

Το ουσιώδες απόσπασμα από τα πρακτικά της ΕΔΥ της 15.4.2005 (Παράρτημα 6 στην Ένσταση) έχει ως εξής:

 

“Επιλέγοντας το Ρουμπά Νέαρχο, η Επιτροπή παρατήρησε ότι αυτός, σε σύγκριση με το Φεσά Ιάκωβο, ο οποίος υπερέχει κατά πολύ σε αρχαιότητα στην παρούσα θέση, υπερέχει σε αξία, όπως αυτή αντικατοπτρίζεται στις Ετήσιες Υπηρεσιακές Εκθέσεις, με έμφαση στα τελευταία προ του ουσιώδους χρόνου έτη στα οποία αποδίδεται ιδιαίτερη βαρύτητα, αξιολογήθηκε συνολικά ως Εξαίρετος από τη Συμβουλευτική Επιτροπή, ενώ ο Φεσάς σε χαμηλότερο επίπεδο (ως Πάρα Πολύ Καλός), δεν υστερεί σε προσόντα και, επιπλέον, διαθέτει την υπέρ του σύσταση του Διευθυντή. .................................................

 

Επιλέγοντας τον Τσαππή Νεοκλή, η Επιτροπή παρατήρησε ότι αυτός, σε σύγκριση με το Φεσά Ιάκωβο, ο οποίος υπερέχει κατά πολύ σε αρχαιότητα στην παρούσα θέση, υπερέχει σε αξία, όπως αυτή αντικατοπτρίζεται στις Ετήσιες Υπηρεσιακές Εκθέσεις, με έμφαση στα τελευταία προ του ουσιώδους χρόνου έτη στα οποία αποδίδεται ιδιαίτερη βαρύτητα, αξιολογήθηκε συνολικά ως Σχεδόν Εξαίρετος από τη Συμβουλευτική Επιτροπή, ενώ ο Φεσάς σε χαμηλότερο επίπεδο (ως Πάρα Πολύ Καλός), δεν υστερεί σε προσόντα και, επιπλέον, διαθέτει υπέρ του σύσταση του Διευθυντή. ......................................

 

.....................................................................................................................

 

Όσον αφορά το Φεσά, ο οποίος υπερέχει ουσιωδώς σε αρχαιότητα και δεν επιλέγηκε, η Επιτροπή σημείωσε ότι η ουσιαστική υπεροχή του σε αρχαιότητα δεν μπορεί να του προσδώσει συνολική υπεροχή, καθότι, σύμφωνα με την πάγια νομολογία επί του θέματος, η αρχαιότητα δεν αποτελεί αποφασιστικό κριτήριο για θέσεις ψηλά στην ιεραρχία (Α.Ε 1711, Ανδρέας Σιακκάς ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, 19.7.99). Περαιτέρω, η Επιτροπή έλαβε υπόψη τη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου σύμφωνα με την οποία η αρχαιότητα συσταθμίζεται με την αξία και τα προσόντα και υπερισχύει μόνον αν τα άλλα δύο κριτήρια είναι περίπου ίσα (Α.Ε 1070, Κυπριακή Δημοκρατία ν. Χρίστου Γεωργίου, 24.1.1991) και η αρχαιότητα για σκοπούς πλήρωσης θέσεων Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής αποτελεί στοιχείο περιορισμένης σημασίας, ιδιαίτερα για διευθυντικές θέσεις (Πανταζής ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, 1991, 3 Α.Α.Δ. 47, 54). “

 

 

Με την παρούσα προσφυγή ο αιτητής Ιάκωβος Φεσσά επιδιώκει την ακύρωση της προαγωγής των Ρουμπά Νέαρχου και Τσαππή Νεοκλή, από 1.5.2001, αντ΄ αυτού.

 

Προβάλλεται ως λόγος ακυρώσεως ότι η κρίση της ΕΔΥ ότι τα δύο ενδιαφερόμενα μέρη υπερέχουν του αιτητή σε αξία, λόγω των ετήσιων υπηρεσιακών εκθέσεων των τελευταίων ετών, παραβιάζει το δεδικασμένο στην Προσφυγή του αιτητή με αρ. 528/2001 (πιο πάνω) και, εν πάση περιπτώσει, είναι πεπλανημένη. Σύμφωνα με το δικηγόρο του αιτητή, η ΕΔΥ παραβίασε το δεδικασμένο στην Προσφυγή 528/2001 καθότι, ενώ το Δικαστήριο μίλησε στην απόφασή του για ισοδυναμία των τριών διαδίκων στις ετήσιες υπηρεσιακές εκθέσεις των τελευταίων εννέα ετών, αυτή στήριξε ουσιωδώς την προαγωγή των δύο ενδιαφερόμενων μερών στη θέση ότι αυτά υπερείχαν του αιτητή στις ετήσιες υπηρεσιακές εκθέσεις. Περαιτέρω, σύμφωνα πάντοτε με το δικηγόρο του αιτητή, και αν ακόμη ήθελε θεωρηθεί ότι η ΕΔΥ δεν παραβίασε το δεδικασμένο, η κρίση της ότι τα δύο ενδιαφερόμενα μέρη υπερέχουν του αιτητή σε αξία είναι πεπλανημένη καθότι, με βάση τη νομολογία, σε περίπτωση όπως αυτή του αιτητή και των ενδιαφερομένων μερών, υπάρχει, στη βάση των ετήσιων υπηρεσιακών εκθέσεων, ισοδυναμία στο στοιχείο της αξίας. Η δε πλάνη είναι ουσιώδης γιατί αποτέλεσε σημαντικό στοιχείο που βάρυνε στην τελική κρίση της ΕΔΥ.

 

Ο προβαλλόμενος λόγος ακυρώσεως ευσταθεί. Στην Προσφυγή 528/2001 το Δικαστήριο (Φρ. Νικολαϊδης, Δ.) είχε εξετάσει ως επίδικο θέμα το κατά πόσο ο αιτητής ήταν ισοδύναμος στις ετήσιες υπηρεσιακές εκθέσεις με τα ενδιαφερόμενα μέρη, εφόσον τόσο αυτός όσο και τα δύο ενδιαφερόμενα μέρη είχαν την ίδια γενική βαθμολογία “εξαίρετος” στα τελευταία έντεκα χρόνια. Αποφάσισε δε ότι “ο αιτητής και τα δύο ενδιαφερόμενα μέρη, στα τελευταία εννέα χρόνια, όπως είναι σύνηθες πλέον στη Δημόσια Υπηρεσία, έχουν βαθμολογηθεί ως εξαίρετοι”. Υπήρχε, συνεπώς, δεδικασμένο ότι ο αιτητής και τα ενδιαφερόμενα μέρη είναι ισοδύναμοι σε αξία, όπως αυτό προκύπτει από τις ετήσιες υπηρεσιακές εκθέσεις τους των τελευταίων εννέα ετών. Αλλά και αν ακόμη ήθελε θεωρηθεί ότι δεν υπήρξε παραβίαση του δεδικασμένου, υπήρξε, όπως ορθά εισηγήθηκε ο δικηγόρος του αιτητή, ουσιώδης πλάνη της ΕΔΥ, όταν έκρινε ότι τα δύο ενδιαφερόμενα μέρη υπερέχουν του αιτητή σε αξία “όπως αυτή αντικατοπτρίζεται στις ετήσιες υπηρεσιακές εκθέσεις, με έμφαση στα τελευταία προ του ουσιώδους χρόνου έτη στα οποία αποδίδεται ιδιαίτερη βαρύτητα”. Αν ληφθούν υπόψη τα τελευταία πέντε έτη πριν από τον ουσιώδη χρόνο (1996-2000), βλέπουμε ότι τα δύο ενδιαφερόμενα μέρη συγκέντρωσαν 40 “εξαίρετος” ενώ ο αιτητής συγκέντρωσε 37 “εξαίρετος”. Η διαφορά είναι μόνο 3 “εξαίρετος”. Σε σχέση, μάλιστα, με το ενδιαφερόμενο μέρος Τσαππή Νεοκλή, η διαφορά είναι μόνο 3 “εξαίρετος” στα τελευταία έντεκα έτη (1990-2000). Η διαφορά αυτή δεν μπορούσε να θεωρηθεί, σύμφωνα με τη νομολογία, ότι προσέδιδε στα ενδιαφερόμενα μέρη υπεροχή σε αξία. Σύμφωνα με τη νομολογία, σε τέτοια περίπτωση, υπάρχει ισοδυναμία των υποψηφίων σε αξία. Θα παραπέμψω σε μόνο μία από τις σχετικές αποφάσεις. Την απόφαση της Ολομέλειας στην Α. Βασιλειάδης κ.ά. ν. Μ. Κληρίδου-Τσιάππα κ.ά., Α.Ε.3851 κ.ά., 20.9.2005. Στην υπόθεση αυτή η εφεσίβλητη υπερείχε του εφεσείοντος κατά 5 “εξαίρετος” στα τελευταία πέντε έτη. Τη διαφορά αυτή η Ολομέλεια την χαρακτήρισε ως οριακή και τους δύο διαδίκους ως ουσιαστικά ίσους.

 

Το σχετικό απόσπασμα έχει ως εξής:

 

“Από πλευράς της εφεσίβλητης ο συνήγορος της εισηγήθηκε ότι αυτή ήταν πάντοτε καλύτερη από τον εφεσείοντα στις ετήσιες εκθέσεις αφού αυτή συγκέντρωνε 38 “εξαίρετος” κατά τα τελευταία 5 έτη (1997-2001) έναντι 33 του εφεσείοντα ...................................................................................................

 

Στη δική μας περίπτωση ο εφεσείων και η εφεσίβλητη ήταν ουσιαστικά ίσοι αφού η υπεροχή της εφεσίβλητης στην αξία ήταν οριακή, δηλαδή με 5 “εξαίρετος” περισσότερα κατά τα τελευταία 5 έτη, ο δε εφεσείων υπερείχε στα προσόντα, ούτως ώστε και το κριτήριο της αρχαιότητας μπορούσε να ληφθεί υπόψη με τρόπο που να κλίνει τη πλάστιγγα υπέρ του”.

 

Τα πιο πάνω ισχύουν και στην παρούσα περίπτωση. Εδώ, μάλιστα, η διαφορά στη βαθμολογία μεταξύ του αιτητή και των δύο ενδιαφερομένων μερών (στα πέντε τελευταία έτη), ήταν 3 και όχι 5 “εξαίρετος”.

 

Προβάλλεται, επίσης, ως λόγος ακυρώσεως ότι η κρίση της ΕΔΥ ως προς τη σημασία της αρχαιότητας του αιτητή, την οποία χαρακτηρίζει ουσιώδη, είναι πεπλανημένη. Σύμφωνα με το δικηγόρο του εφεσείοντος, τα όσα λέχθηκαν από την ΕΔΥ δείχνουν ότι αυτή πλανήθηκε ως προς τη νομολογία που διέπει το ζήτημα. Και τούτο διότι, ενώ η ΕΔΥ δέχεται ότι ο αιτητής “υπερέχει κατά πολύ σε αρχαιότητα” των ενδιαφερομένων μερών, στη συνέχεια, προσδίδει περιορισμένη σημασία σε αυτή την αρχαιότητα με το σκεπτικό ότι, σύμφωνα με τη νομολογία, “η αρχαιότητα δεν αποτελεί αποφασιστικό κριτήριο για θέσεις ψηλά στην ιεραρχία ... υπερισχύει μόνο αν τα δύο άλλα κριτήρια είναι περίπου ίσα ... και ... για σκοπούς πλήρωσης θέσεων πρώτου διορισμού και προαγωγής αποτελεί στοιχείο περιορισμένης σημασίας, ιδιαίτερα για διευθυντικές θέσεις”.

 

Η εισήγηση είναι ορθή. Η αρχή ότι το στοιχείο της αρχαιότητας δεν είναι καθοριστικό σε περιπτώσεις θέσεων ψηλά στην ιεραρχία, εφαρμόζεται όταν ο υποψήφιος που υπερέχει σε αρχαιότητα υστερεί σε αξία. Δεν εφαρμόζεται όταν ο υποψήφιος που υπερέχει σε αρχαιότητα δεν υστερεί σε αξία, όπως είναι η περίπτωση του αιτητή ο οποίος, όπως έχω ήδη εξηγήσει, είναι ισοδύναμος σε αξία με τα ενδιαφερόμενα μέρη ενώ υπερέχει έναντί τους ουσιωδώς σε αρχαιότητα. (7 ½ έως 9 έτη).

 

Σχετικό είναι το ακόλουθο απόσπασμα από την απόφαση της Ολομέλειας στην Ε. Παπασάββα ν. Τ. Κούλουμου , Α.Ε. 3390, 15.6.2005:

 

“Η εισήγηση του δικηγόρου της εφεσίβλητης ότι το στοιχείο της αρχαιότητα δεν είναι καθοριστικό σε περιπτώσεις θέσεων ψηλά στην ιεραρχία, αποτελεί πράγματι θέση της νομολογίας, η οποία ωστόσο δεν τυγχάνει εφαρμογής όταν ο υποψήφιος που υπερέχει σε αρχαιότητα δεν υστερεί σε αξία. (Βλ. Δημοκρατία ν. Σταύρου (1993) 3 Α.Α.Δ. 71).”

 

Ο τελευταίος λόγος ακυρώσεως που προβάλλεται είναι ότι η σύσταση του Διευθυντή και, συνακόλουθα, η επίδικη απόφαση της ΕΔΥ, που την υιοθέτησε, “είναι τρωτή και άκυρη και συγκρούεται με τα στοιχεία των φακέλων.”.

 

Και αυτός ο λόγος ευσταθεί. Αναφορικά με τη σύσταση του Διευθυντή, στα πρακτικά της ΕΔΥ της 14.4.2005, αναγράφονται τα εξής: “Ακολούθως ο Διευθυντής σύστησε για προαγωγή τους Ρουμπά Νέαρχο και Τσαππή Νεοκλή και αποχώρησε από τη συνεδρία”. Τίποτε άλλο. Η σύσταση δεν περιέχει, όπως άλλωστε δεν απαιτεί ο Νόμος 1/1990, αιτιολογία. Σύμφωνα, όμως, με τη νομολογία, εφόσον η σύσταση δεν είναι αιτιολογημένη, θα πρέπει να εξεταστεί αν αυτή συνάδει ή όχι με το περιεχόμενο των φακέλων.

 

Σχετικό είναι το ακόλουθο απόσπασμα από την Ι. Σολωμού ν. Δημοκρατίας, Προσφυγή 807/2000, 26.9.2001:

 

“Η επίδικη θέση είναι Πρώτου Διορισμού και Προαγωγής. Σύμφωνα με το άρθρο 34(9) του περί Δημόσιας Υπηρεσίας Νόμου 1990 (Ν.1/90) οι συστάσεις του Διευθυντή δεν χρειάζεται να είναι αιτιολογημένες. Ωστόσο, έστω και αν ο νόμος δεν απαιτεί αιτιολογία, οι συστάσεις πρέπει να εναρμονίζονται με τα στοιχεία των φακέλων άλλως δεν πρέπει να λαμβάνονται υπόψη. Διατηρούν την εγκυρότητα τους όταν δεν αντιμάχονται προς τα στοιχεία των φακέλων (βλ. Ρούσος, V. Δημοκρατίας, Α.Ε. 2064/21.7.99 και Δημοκρατία κ.α. V. Αγγελή κ.α., Α.Ε. 1974-75/31.3.99 – Βλ. και Μεστάνας V. Ε.Δ.Υ. Α.Ε. 2582/15.3.2001, Χατζηχάννας V. Δημοκρατίας, 2626/29.3.2001 και Σταυρινίδης V. Δημοκρατίας, Α.Ε. 2434/20.3.2000).”

 

 

Στην προκείμενη περίπτωση, ενόψει της ισοδυναμίας του αιτητή και των ενδιαφερομένων μερών στο στοιχείο της αξίας, όπως αυτή αντικατοπτρίζεται στις ετήσιες υπηρεσιακές εκθέσεις, αλλά και στα προσόντα, αφενός, και της ουσιώδους υπεροχής του αιτητή σε αρχαιότητα και, συνακόλουθα, πείρας που, σύμφωνα με τη νομολογία, προσθέτει στο στοιχείο της αξίας*, αφετέρου, η αναιτιολόγητη σύσταση του Διευθυντή, που υιοθετήθηκε από την ΕΔΥ, δεν μπορεί παρά να θεωρηθεί ότι συγκρούεται με τα στοιχεία των φακέλων.

 

Η προσφυγή επιτυγχάνει με έξοδα υπέρ του αιτητή.

 

Η επίδικη απόφαση για προαγωγή των ενδιαφερομένων μερών ακυρώνεται.

 

 

                                                                   Ρ. Γαβριηλίδης,

Δ.

 

 

/ΧΤΘ