ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ.1134/2005)
19 Μαρτίου, 2007
[ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ ALTERRA
Αιτητές,
ν.
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ,
Καθ΄ ων η αίτηση.
- - - - - -
Κ. Κακουλλή, για τους Αιτητές.
Μ. Κλεόπας, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
Ε. Νικολαϊδου, για το Ενδ. Μέρος Υπουργείο Συγκοινωνιών και Εργων.
Γ. Τριανταφυλλίδης, για το Ενδ. Μέρος Hermes Airports.
- - - - - -
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.: Ο Υπουργός Συγκοινωνιών και Εργων (αναθέτουσα αρχή), αποφάσισε την ανάθεση του έργου της ανάπτυξης και διαχείρισης των υφιστάμενων διεθνών αερολιμένων Λάρνακας και Πάφου με τη μέθοδο της αυτοχρηματοδότησης, στην κοινοπραξία Hermes Airports (ενδ. μέρος) και τη σύναψη εμπορικής ή ενδιάμεσης συμφωνίας με την εν λόγω κοινοπραξία. Οι αιτητές, οι οποίοι συμμετείχαν στο διαγωνισμό και αποκλείστηκαν, άσκησαν ιεραρχική προσφυγή εναντίον της προαναφερόμενης απόφασης της αναθέτουσας αρχής ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών η οποία, αποφάσισε ότι οι αιτητές δεν είχαν έννομο συμφέρον προσβολής της απόφασης της αναθέτουσας αρχής και ενόψει τούτου, απέρριψε την ιεραρχική προσφυγή τους. Με την υπό κρίση αίτηση οι αιτητές ζητούν την ακύρωση της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών.
Η ιεραρχική προσφυγή καταχωρήθηκε στις 26/06/05 και σύμφωνα με τις πρόνοιες του περί της Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Έργα και Υπηρεσίες) Νόμου Ν.101(Ι)/2003 («ο Νόμος»), ζητήθηκε γραπτή έκθεση γεγονότων από το ενδιαφερόμενο μέρος. Κατά την ακρόαση της ιεραρχικής προσφυγής που έγινε στις 25/07/05, οι αιτητές και η αναθέτουσα αρχή εξέθεσαν τις απόψεις τους, κυρίως επί της προδικαστικής ένστασης της αναθέτουσας αρχής ότι οι αιτητές δεν νομιμοποιούνταν στην καταχώρηση ιεραρχικής προσφυγής γιατί οικειοθελώς αποχώρησαν από την διαδικασία των προσφορών.
Σχετικό είναι το πιο κάτω εκτενές απόσπασμα της προσβαλλόμενης απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών:
«Σε συντομία τα γεγονότα που περιβάλλουν την παρούσα Ιεραρχική Προσφυγή έχουν ως ακολούθως:
(α) Στις 5.7.2002 προκηρύχτηκαν προσφορές για την Ανάπτυξη και Διαχείριση των υφιστάμενων διεθνών αερολιμένων Λάρνακας και Πάφου με τη μέθοδο της αυτοχρηματοδότησης (ΒΟΤ).
(β) Στις 21.11.2003 οι Αιτητές ανακηρύχθηκαν σε προτιμητέο προσφοροδότη. Δεύτερος προτιμητέος προσφοροδότης ανακηρύχθηκε η Hermes Airports.
(γ) Οι διαπραγματεύσεις της Αναθέτουσας Αρχής με τους Αιτητές άρχισαν στις 12.1.2002. Η ισχύς των προσφορών παρετάθη δύο φορές. Η δεύτερη παράταση ήτο μέχρι την 22.7.2004. Οι Αιτητές την ημέρα αυτή και αφού είχαν προηγουμένως κληθεί από την Αναθέτουσα Αρχή να ανανεώσουν την προσφορά και την εγγυητική, απέστειλαν επιστολή στην Αναθέτουσα Αρχή αρνούμενοι να ανανεώσουν την προσφορά και την εγγύηση τους. Με τον τρόπο αυτό έθεσαν εαυτούς εκτός της διαδικασίας των προσφορών.
Οι Αιτητές υποστήριξαν ότι αποχώρησαν από τη διαδικασία λόγω της άτεγκτης στάσης της Αναθέτουσας Αρχής κατά τις διαπραγματεύσεις μέχρι την ημέρα αποχώρησής τους. Σημειώνεται ότι με την πιο πάνω αναφερόμενη επιστολή τους ημερ. 22.7.2004 εζήτησαν από την Αναθέτουσα Αρχή όπως τηρήσει την ίδια στάση με τον επόμενο προσφοροδότη.
(δ) Σαν αποτέλεσμα της αποχώρησης των Αιτητών από το διαγωνισμό η Αναθέτουσα Αρχή άρχισε διαπραγματεύσεις με το δεύτερο προσφοροδότη δηλαδή την Hermes Airports οι οποίες φαίνεται ότι κατέληξαν σε συμφωνία.
Η ουσία του ισχυρισμού των Αιτητών είναι ότι στην εταιρεία Hermes έγιναν κατά τη διάρκεια των διαπραγματεύσεων παραχωρήσεις εκ μέρους της Αναθέτουσας Αρχής που συνιστούν ευνοϊκή μεταχείριση και/ή παράβαση των όρων του διαγωνισμού, κάτι που δεν έγινε για τους ίδιους. Για το λόγο αυτό όπως ισχυρίζονται έχουν έννομο συμφέρον να προσβάλουν την αναφερόμενη συμφωνία. ………………………………………………………………………..
…………………………………………………………………………………………………...……………………………………………………………………………………………..…….
Το κρίσιμο κατά την άποψή μας σημείο είναι ο τρόπος και λόγος της αποχώρησης των Αιτητών από τη διαδικασία των προσφορών.
Είναι καθοριστικό το γεγονός ότι οι Αιτητές παραδέχονται ότι δεν εξαναγκάστηκαν ή υποχρεώθηκαν να εγκαταλείψουν τις διαπραγματεύσεις λόγω υπαίτιας ή παράνομης συμπεριφοράς της Αναθέτουσας Αρχής. Επικαλούνται αόριστα την «άτεγκτη στάση» της Αναθέτουσας Αρχής και την μετέπειτα ευνοϊκή, κατά τους ισχυρισμούς τους, μεταχείριση της Hermes. Πέραν από το γεγονός ότι ουσιαστικά δεν έχει αποδειχθεί οτιδήποτε που να αποδεικνύει αυτό τον ισχυρισμό, το αναντίλεκτο γεγονός είναι ότι οι αιτητές αποχώρησαν οικειοθελώς από τις διαπραγματεύσεις και αρνούμενοι να ανανεώσουν την ισχύ της προσφοράς τους και την εγγύηση, έθεσαν εαυτούς εκτός της διαδικασίας των προσφορών. Τούτο, εξυπακούει αναπόφευκτα ότι οι Αιτητές δεν έχουν έννομο συμφέρον να προσβάλουν την αναφερόμενη πράξη ή απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής. Δεν αποδεχόμαστε τον ισχυρισμό ότι η αίτηση βρίσκει έρεισμα στο άρθρο 56(1) του Νόμου 101(1)/2003. Η αναφορά στο άρθρο αυτό σε «ενδιαφερόμενο που έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση» σε καμιά περίπτωση, κατά την άποψή μας, δεν περιλαμβάνει πρόσωπο το οποίο οικειοθελώς αποχωρεί από συγκεκριμένη διαδικασία, όπως είναι η περίπτωση των Αιτητών.»
Το άρθρο 56(1) προνοεί τα εξής:
«56.-(1) Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και ο οποίος υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από πράξη ή απόφαση της αναθέτουσας αρχής, που παραβιάζει οποιαδήποτε διάταξη του ισχύοντος δικαίου και προηγείται της σύναψης της σύμβασης, έχει δικαίωμα να ασκήσει ιεραρχική προσφυγή στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών.
Νοείται ότι οι διατάξεις του παρόντος άρθρου δε θίγουν το δικαίωμα του ενδιαφερόμενου να προσφύγει στο Ανώτατο Δικαστήριο βάσει του ΄Αρθρου 146 του Συντάγματος αντί να ασκήσει ιεραρχική προσφυγή στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών.»
Οι αιτητές, ως πρώτος προτιμητέος προσφοροδότης, συνέχισαν να διαπραγματεύονται με την αναθέτουσα αρχή μέχρι τις 22/7/04. Επειδή η μέχρι τότε αλληλογραφία υπήρξε καθοριστική των εξελίξεων που ακολούθησαν, θεωρώ πως θα αποβεί χρήσιμη για τα περαιτέρω η αναφορά καίριων σημείων της εν λόγω αλληλογραφίας.
Στις 29/06/04, το Υπουργείο έστειλε επιστολή προς τους αιτητές διευκρινίζοντας τις θέσεις της Κυβέρνησης αναφορικά με 12 σημαντικά σημεία, που κατέληγε ως εξής:
«5. The Consortium should regard the positions set out above as final, and should provide its confirmation that it accepts these issues as closes and is able to proceed with its final due diligence and finalization of the Concession Contract with the Government. Such confirmation and acceptance to be provided by Friday 9 July 2004. Failure on the part of the Consortium to provide its unqualified confirmation and acceptance of the above will signify its unwillingness to continue negotiations with the Government, thus leaving the Government with no option but to begin negotiations with the second eligible Bidder.»
Οι αιτητές απάντησαν με επιστολή ημερ. 6/07/04, ζητώντας περισσότερες διευκρινήσεις αναφορικά με 6 σημεία κλειδιά προκειμένου να καθορίσουν τη θέση τους περαιτέρω, και καταλήγουν με τα ακόλουθα:
«The Consortium rejects entirely any suggestion that the Consortium is required to accept or confirm any of the issues set out in the Government´s letter of 29 June, which in the Consortium´s view represents a reversal of the Government´s approach on many of the issues discussed over the previous months and fails to meet the Consortium´s reasonable and legitimate expectations of the tender process.»
Η Κυβέρνηση με την επόμενη επιστολή της ημερ. 19/07/04 τονίζει ότι παραμένει αμετακίνητη στα θέματα που έθεσε και επαναλαμβάνει τα όσα ζήτησε στις 29 Ιουνίου. Αναφέρεται επίσης σε εσωτερικά προβλήματα της κοινοπραξίας και ζητά τη γραπτή εξουσιοδóτηση του νέου υπογράφοντα εκ μέρους της κοινοπραξίας καθώς και πληροφορίες για το νέο καθεστώς της. Η επιστολή καταλήγει με τα ακόλουθα:
«7. Taking into consideration the Consortium´s positions and attitude during negotiations, the Government is not convinced that the Consortium wishes to achieve an agreement with the Government for the development and operation of Larnaka and Pafos airports on the basis of their proposal which had been submitted on 25 October 2002. Therefore, the Government repeats once more that failure on the part of the Consortium to provide its unqualified confirmation and acceptance of the positions contained in our letter of 29 June 2004 and as supplemented by the above will signify its unwillingness to continue negotiations, thus leaving the Government with no option but to begin negotiations with the second eligible Bidder.»
Με επιστολή ημερ. 22/07/04 οι αιτητές κοινοποιούν την απόφαση τους υπό τις περιστάσεις να μην ανανεώσουν την προσφορά τους και αναφέρουν τα εξής:
«The Consortium does not believe that it is open for the Government to move to negotiations with any bidder under the ITT and the applicable tender law. The Consortium therefore believes that it would be in the best interests of all if the Government proceeded to re-tender the project on an open and transparent basis so that the fundamentally changed circumstances surrounding the tended process, including the laws and regulations relating to it, since the original request for proposals can be properly taken into consideration.»
Αξιοσημείωτο είναι ότι οι αιτητές, για πρώτη φορά, επιφυλάσσουν τα δικαιώματα τους με την επιστολή ημερ. 5/01/05 ως εξής:
«Although, as we were advised, we had very good legal grounds to challenge at that time the Government´s unilateral and unfounded decision as well as the authority of the Government to extent the term of validity of the tenders under the applicable laws and regulations, we opted not to do it then reserving however our rights.»
Η επισφράγιση της αποχώρησης των αιτητών από τις διαπραγματεύσεις και της λήξης της πρότασης τους από 22/07/04, έγινε με την επιστολή της αναθέτουσας αρχής στις 12/08/04.
Εχω τη γνώμη, πως με βάση τα πιο πάνω, δεν στοιχειοθετείται ο ισχυρισμός των αιτητών ότι εξαναγκάστηκαν να εγκαταλείψουν τις διαπραγματεύσεις λόγω παράνομης συμπεριφοράς της Κυβέρνησης. Αυτό που διαφαίνεται είναι ότι οι ίδιοι οι αιτητές, επέλεξαν να μην ανανεώσουν την εγγυητική τους, θέτοντας οικειοθελώς την προσφορά τους εκτός διαδικασίας. Το γεγονός ότι η Κυβέρνηση μέχρι εκείνο το στάδιο ενεργούσε νόμιμα στα πλαίσια των όρων του διαγωνισμού δεν αμφισβητήθηκε ούτε από τους ίδιους τους αιτητές κατά την ακρόαση της ιεραρχικής προσφυγής (βλ. σελ. 18-19 των πρακτικών, Παράρτημα 9 στην ένσταση).
Οταν αργότερα θεώρησαν ότι η Κυβέρνηση ενεργούσε κατά παράβαση του νόμου και των όρων της πρόσκλησης (ΙΤΤ) και ότι παράνομα προχώρησε σε διαπραγματεύσεις με άλλο προσφοροδότη (βλ. επιστολές ημερ. 22/07/04 και 5/01/05), επέλεξαν να μην κινηθούν νομικά σε εκείνο το στάδιο παρά μόνο στις 27/06/05, μετά την κατακύρωση της προσφοράς στο ενδ. πρόσωπο. Έχω τη γνώμη ότι, υπό τις περιστάσεις, οι αιτητές είχαν τη δυνατότητα, δυνάμει του άρθρου 56 του Νόμου, να ασκήσουν είτε ιεραρχική προσφυγή είτε προσφυγή στο Ανώτατο Δικαστήριο εναντίον του εξαναγκασμού τους σε αποχώρηση λόγω της «άτεγκτης στάσης» της Κυβέρνησης, εφόσον θεωρούσαν ότι ως πράξη που προηγείτο της σύναψης της σύμβασης παραβίαζε διάταξη του ισχύοντος δικαίου και βεβαίως έπληττε καίρια τα συμφέροντα τους.
Απεμπόλησαν αυτό το δικαίωμα τους και επιπλέον, από 22/07/04 απώλεσαν οριστικά το συμφέρον, κατά την έννοια του πιο πάνω άρθρου, να προσβάλουν οποιαδήποτε μεταγενέστερη πράξη ή απόφαση της αναθέτουσας αρχής, εφόσον αρνήθηκαν να αποδεχθούν τις θέσεις της αναθέτουσας αρχής και δεν διατηρούσαν πλέον την προσφορά τους σε ισχύ. Ήταν εξάλλου σε γνώση τους ότι εφόσον δε ανανέωναν την εγγυητική τους, έθεταν οριστικά την προσφορά τους εκτός διαδικασίας διότι ο όρος 3.2.6 της πρόσκλησης προς τους προσφοροδότες, προέβλεπε ότι αν οι διαπραγματεύσεις με τον προτιμητέο προσφοροδότη δεν κατέληγαν, η Κυβέρνηση θα συνέχιζε με τον δεύτερο και δεν θα είχε δικαίωμα να διαπραγματευτεί με τον τρίτο ή άλλο προσφοροδότη, ούτε βέβαια να επανέλθει στον πρώτο. Το συμφέρον που απώλεσαν, δεν μπορούσε να αναβιώσει με την κατακύρωση της προσφοράς στο ενδ. μέρος, έστω και αν αυτή η διοικητική απόφαση, όπως ισχυρίζονται, πλήττει την αρχή της ίσης μεταχείρισης.
Αναφορικά με τη θέση των αιτητών ότι το «συμφέρον» για να προσφύγει κάποιος στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών είναι ευρύτερο από το έννομο συμφέρον για καταχώρηση προσφυγής, βάσει του άρθρου 146 του Συντάγματος, θεωρώ πως αυτή η θέση καταρρίπτεται από την ίδια τη διατύπωση του άρθρου 56 του νόμου. Η επιφύλαξη στο ίδιο το άρθρο της δυνατότητας ιεραρχικής προσφυγής καθώς και προσφυγής στο Ανώτατο Δικαστήριο προς αναθεώρηση της απόφασης απόρριψης της προσφοράς του ή της ανάθεσης αυτής σε άλλο προσφοροδότη, συνεπάγεται την ομοιόμορφη ερμηνεία του «εννόμου συμφέροντος» του.
Παρατηρώ επίσης ότι σωρευτική προϋπόθεση που συνδέεται με το έννομο συμφέρον, σύμφωνα με το άρθρο 56, είναι η ζημιά που προκύπτει άμεσα από την προσβαλλόμενη πράξη ή το ενδεχόμενο ζημιάς. Η απόφαση της κατακύρωσης στην Hermes ήταν μια αυτοτελής, νέα απόφαση από την οποία δεν φαίνεται ότι έχει προκύψει άμεσα οποιαδήποτε ζημιά για τους αιτητές. Οι αιτητές, πέραν του ότι απεμπόλησαν το έννομο τους συμφέρον ως προσφοροδότες από 22/7/04, απέτυχαν να στοιχειοθετήσουν οποιαδήποτε ζημιά απορρέουσα από την προσβαλλόμενη απόφαση και σε αιτιώδη συνάφεια με αυτή.
Η απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών είναι δεόντως αιτιολογημένη και ελήφθη μετά από εξαντλητική διερεύνηση όλων των πτυχών του εννόμου συμφέροντος των αιτητών κατά την ακρόαση της ιεραρχικής τους προσφυγής.
Η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται με £1000 έξοδα εναντίον των αιτητών. Η επίδικη απόφαση επικυρώνεται.
Α. ΚΡΑΜΒΗΣ, Δ.
ΣΦ.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο